EL DERECHO DE PROPIEDAD

I. EL DOMINIO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe

unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades, las
clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que confiere,
las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario, motivan
controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los
postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los económicos, sociológicos,
políticos y, en definitiva, la discusión termina centrándose en diferentes concepciones
filosóficas y de organización social.

Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su reglamentación

fundamental se encuentra en los artículos 19 N° 21 a 25 de la Constitución Política, que sienta
las bases estructurales del dominio.

En el Código Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula qué
se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos
reales limitados y su protección.

Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una forma u
otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o protegiendo el derecho
de dominio desde diversas perspectivas.

2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO1

El art. 582 inc.1º dispone: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno”. Por su parte el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad”.

Para el Código los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos. Sin embargo, hay quienes
le atribuyen distintos significados: así, ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al
derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad -que consideran más
genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación
pecuniaria. Así se podría hablar de propiedad de un crédito o de una herencia, reservando la
expresión dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales.

Para otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. Así, Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que corresponde al titular sobre
la cosa, mientras que el vocablo propiedad tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que
acentúa el hecho de la pertenencia de una cosa a una persona.

1
Título sacado de B., JAOA y Peñailillo.
Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter analítico,
pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta
autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el
dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Se opone a ella la concepción
sintética2, que lo concibe como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la
propiedad, con prescindencia de facultades identificables que puedan describirse separadamente
y con autonomía; genera, por cierto, una definición distinta que, en lugar de enumerar
facultades, con dirección cualitativa se reduce a describir los caracteres, vigor y restricciones a
ese pleno poder (además, cuando se traten los derechos reales limitados se percibirán
consecuencias de estas diferentes concepciones).

Por el término “arbitrariedad” que incluye, esa definición ha sido calificada de clásica,
denunciándose en ella un contenido absoluto, individualista, desprovisto de preocupación social.
Pero puede observarse que el complemento (“no siendo contra ley o contra derecho ajeno”)
permite sobradamente morigerar y aun impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y,
desde luego, el legislador (como se explicará pronto al tratar la función social), han quedado
facultados para conducir la institución mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones
para que cumpla adecuada función; en esos términos, estimamos que el concepto es abierto y
flexible.

Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro componentes, a
saber: (a) la calificación de “derecho”, con la derivada calificación de “real”; (b) la
consignación de los atributos: uso (implícito en uno expresado, el goce), goce y disposición, con
la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el derecho
ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales, que, a continuación (art. 583), es
ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existiría una “especie” de
propiedad).

3. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO3

La concepción romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a
los conocidos en la actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron diferencias de
regímenes, principalmente para los “fundos itálicos” (propiedad quiritaria) y para los “fundos
provinciales”. La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvió a la
unidad.

Pronto después de producida esa simplificación, a la caída del Imperio (en Occidente) se inició
otro sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo, y que se mantuvo (al menos
formalmente) hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos
otros contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes a las concesiones, como el

2
JAOA: Se critica a las definiciones analíticas que éstas no señalan el carácter exclusivo del derecho de propiedad. Por su parte, las
concepciones sintéticas no ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto
de sus facultades. En este sentido, el alemán Wolff dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que
puede tenerse sobre una cosa”; y el italiano Dusi, expresa que la propiedad “es el señorío unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se habla de señorío unitario, para explicar que todas las posibles facultades
jurídicas sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma
propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los derechos reales, es
perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente universal, para dejar en claro que, aún cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad, sino cargas que la comprimen -como
dice Dusi-, sin quitarle la virtud última de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.
3
Contenido y título fueron sacados de Cifuentes y Peñailillo. Más información en el apunte de JAOA.
“feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular del
objeto y el concesionario de él; el “señor” era el titular del dominio, tras el “vasallo” o
“tenanciero” que realmente tenía, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad; con el tiempo,
por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue
considerando también como una especie de propietario; el señor tenía entonces el “dominio
directo”, y el vasallo el “dominio útil”; y queda así estructurado un sistema con dos propietarios
sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero concebidos como derechos de
propiedad de distinta naturaleza. Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una
escala jerarquizada detitulares. Ya al final del período se va acentuando el derecho del vasallo
(el dominio útil) a quien se llega a tener como el propietario, con tan sólo una servidumbre o
carga en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por
extinguirla. Se concluye, pues, en una especie de expropiación al concedente, obrándose
imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero.

La evolución estaba ya consumándose al tiempo de la Revolución Francesa. Con la Revolución

desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Código de 1804 consagra una propiedad
liberada, única, pero con una regulación que la dejaba con fisonomía individualista. Como otros,
el Código chileno recibe esa concepción.

Las orientaciones actuales del Derecho de Propiedad dicen relación con una decisión de carácter
político-económico de cada sociedad y que determina el campo de aplicación de la propiedad
privada.

Señala Peñailillo que la naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social
excluyen los dos extremos. La propiedad privada no puede ser eliminada completamente
(teniendo presente los objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad de las cosas
(teniendo presente la necesidad de una calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y
bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, o a la nación toda), la
decisión se reduce a establecer el límite. Qué bienes permanecerán en poder de la comunidad
y cuáles quedarán entregados al dominio de los particulares. En la fijación de ese límite (o
confección del “inventario”) surge una diversidad de posiciones filosófico-políticas, que están
siempre presentes en la vida social.

En un proceso de síntesis se destacan algunos principios orientadores, que también pueden ser
enunciados como preocupaciones más constantes, con particular énfasis en los tiempos
recientes:

a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con
ellos también debe realizarse aquel valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en
el reparto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo más indispensable para
una aceptable calidad de vida.

b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben

explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de poder u
otras consideraciones equivalentes, y esa explotación, aprovechando inicialmente al propietario,
reporte también beneficios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida expresión
“función social de la propiedad” (sobre la que se volverá pronto).
Estos principios frecuentemente están presentes tanto en la elaboración de textos legales como
en su interpretación y aplicación, de modo que son verdaderas constantes y rasgos distintivos
del actual Derecho de cosas.

Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la dictación de normas legales permite

concluir que, en la dogmática del derecho de propiedad, la consideración de la función o
utilidad (generalmente económica) que tiene el objeto, es un criterio que incide decisivamente
en su reglamentación.

Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas de la función social,
puede apreciarse que la propiedad ya ha superado el concepto simple de “derecho” y adopta la
fisonomía de una “situación jurídica”, constituida por una posición jurídica que tiene un sujeto
ante una cosa. Y está compuesta por estos tres elementos: (1) un poder dominador integral (en
el sentido de que cubre todo el objeto); (2) ciertas restricciones; y ciertos deberes. En la
propiedad inmueble (el suelo), la ecuación poder-restricciones se va marcando intensamente con
la consideración ecosistémica y la planificación.

4. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO

Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia
detenidamente la regulación que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este apartado
únicamente se hará referencia a los aspectos básicos de las bases constitucionales del derecho de
dominio.

Si bien la Constitución no define que es la propiedad, en los arts. 19 N° 21 a 25 (que regula el

denominado “orden público económico”) consagra principios relativos a su función social, su
protección, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc.

Como se vio anteriormente, el art. 19 N° 23 regula el derecho a la propiedad, o libre

apropiabilidad de los bienes. Señala como principio general “la libertad para adquirir el dominio
de toda clase de bienes” La amplitud de esta norma queda determinada en dos sentidos: (1) la
generalidad de las cosas son susceptibles de propiedad privada; y se incluyen las corporales e
incorporales.

Por su parte, en el art. 19 N° 24 se asegura a todas las personas “El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”.

Dichas garantías se ven reforzadas en el art. 19 Nº 26, que establece “La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.

Las notas principales de la regulación constitucional del dominio son las siguientes:

a) Garantía. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus

diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitución
a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el
Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indígena.
b) Protección y reserva legal. En primer término, la protección del dominio está dada por
el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el
establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones
y privaciones.

La protección de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N° 26, que prohíbe

afectar el dominio en su contenido esencial.

Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales protegidos
por el recurso de protección.

c) Función social. Se ha difundido ampliamente la expresión función social de la

propiedad, para advertir que el dominio (en torno al cual giran los demás derechos reales) debe
ser ejercido con consideración de los intereses de la sociedad y no sólo de los particulares del
propietario. Ya se observa su influencia en la decisión sobre la titularidad, para preservar un
objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares.

Adicionalmente, se agrega que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan (i) los
intereses generales de la nación; (ii) la seguridad nacional; (iii) la utilidad pública; (iv) la
salubridad pública; y (v) la conservación del patrimonio ambiental.

d) Regulación de la expropiación. Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer

restricciones, más lo es para disponer la privación del dominio; y la Constitución así también lo
establece (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19).La privación (expropiación) de la propiedad es
detenidamente regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación; (ii) que
dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional; (iii) que dicha causa
haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de
justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, se establece que: (i) el

expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado; (ii) la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en
dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del
bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta
de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley; (v) en
caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Sobre la materia,
sólo cabe agregar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de
junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

4
Junto a la privación total (expropiación, en su significado tradicional, en la que es extraída
toda la cosa), la regla concibe también la privación parcial (que implica expropiación parcial); y

4
Desde este párrafo hasta el final del título es sólo Peñailillo.
no se trata de una privación parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene, por ej.,
un predio, naturalmente puede ser expropiada una sección de él; esa sección es íntegramente
sustraída del dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado “de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio” sin una ley expropiatoria. Esto significa que el constituyente concibe la expropiación
de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado pero con el
derecho cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda expropiación,
cumpliéndose las exigencias que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la
indemnización. Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisión de los
redactores exhibe agudeza y realismo, porque pone el derecho a resguardo de atentados
esenciales que adopten formas de restricciones manteniendo (formalmente) el dominio en el
titular (y que, de penetrar, evitarían los reclamos, las diligencias y, sobre todo, la indemnización,
a que da lugar –sin duda– la expropiación integral).

La expresión “atributos o facultades esenciales” debe ser aplicada, entendiéndose por tales los
atributos contenidos en la definición dada por el CC y que son los reconocidos tradicional y
secularmente por la doctrina y las demás fuentes.

Por otra parte, el precepto ostenta armonía con lo dispuesto en el Nº 26 que, insistiendo en el
resguardo de la generalidad de los derechos fundamentales, acude a la noción de contenido
esencial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afectarán a los derechos en su
“esencia”. Tratándose del derecho de dominio, aquí resulta protegido con el otro método; ya no
(con la concepción analítica) mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la sintética)
acudiendo a la “esencia”. Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su
significado básico en la ya citada expresión “atributos esenciales” pero, incluyéndolos, la
supera, con una fórmula más integradora, prescindente de atributos individualizables que
la conforman por suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial traduce un
exclusivo y directo aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y
potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y poder de persecución.

En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley): para imponer restricciones y

deberes, por cierto sin indemnización (como que se imponen con base en la función social), y
para privar del dominio, integral (expropiación en su sentido tradicional) o parcialmente (por
privación de un atributo o facultad esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar que la ley no podrá afectar el derecho
(en nuestro caso el de propiedad) en su esencia.

Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos métodos para solucionar el conflicto; y en
ambos el problema es de calificación.

–Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y privación de atributo esencial y exigen
ley expropiatoria para esta última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la norma
legal impone constituye restricción (o deber) o privación.

–Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la ley agresora afecta o
no al derecho de propiedad en su esencia.

Es importante destacar que se trata de métodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno
con su texto, y, por tanto, no deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicación práctica, puedan plantearse uno en subsidio
del otro); y ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como también ha acontecido).

5. CARACTERES

La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

5.1. Derecho real.

El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (arts. 577 y 582). Por ello está amparado por la acción reivindicatoria (Art.
889)

5.2. Absoluto.

Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de
manera soberana e independiente. El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece
este carácter absoluto, diciendo que permite al dueño gozar y disponer de la cosa
arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.

Por el término “arbitrariedad” que incluye la definición legal, ella ha sido calificada de clásica,
criticándose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de preocupación
social. Pero puede observarse que la misma definición agrega que tal arbitrariedad encuentra su
límite en “la ley y el derecho ajeno”5, con lo que se morigera notablemente cualquier eventual
abuso pues ambos límites poseen natural movilidad, y se coordinan perfectamente con la
regulación constitucional relativa a la función social, la cual permite introducir restricciones de
variada naturaleza y magnitud.

Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de propiedad, suele reemplazarse el

nombre de esta característica por el de “generalidad” del dominio, en cuanto el propietario
puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar sin necesidad de texto o
autorización especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros
derechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un derecho “independiente”, en
cuanto no presupone la existencia de otro derecho real.

Estos rasgos destacan al contrastar el dominio con otros derechos reales que carecen de aquella
generalidad, otorgan sólo algunas facultades especiales (como la de uso, o las de uso y goce), y
son, además, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otro
sujeto.

5.3. Exclusivo.

Se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios, independientes uno del
otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcaciones y el cerramiento
son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

5
JAOA Cabe observar sin embargo que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que el
mismo fija a priori. Tales límites, que señala la ley y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas
limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la
propiedad, y determinan su contenido normal.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas
sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepción a esta
característica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los
comuneros tiene una parte del derecho y no el total.6 Asimismo, La exclusividad del dominio no
obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por
tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan
la libertad de acción del propietario.

Una importante forma de concreción de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada

facultad de excluir, consistente en el poder del dueño por el cual puede impedir a los demás el
uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones jurídicas y
materiales, pero es en éstas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros pueden
vincularse a la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es admisible por la
circunstancia de que no la están dañando.

Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:

(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro
para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida
insignificante. (para una actividad específica, v. el art. 620). Hay Códigos que lo establecen
expresamente. En todo caso, su ejercicio requiere de específico control y prudencia.

(ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o

administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún
acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio
vecino, para reparar un muro, etc. c. Los arts. 620 (relativo a las “abejas fugitivas” y el derecho
del dueño de la colmena para recuperarlas) y 943 (los frutos que dan las ramas que sobrepasan
el deslinde con el predio contiguo pertenecen al dueño del árbol) responden a esta excepción.

(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una
cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar.
Nuestro Código Civil rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que
el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en la alternativa de salvar de un
accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.” Sin embargo, si lo
reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la función social del dominio.
En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.

5.4. Perpetuo.

Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende no
se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su
acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular

6
JAOA: Para algunos, cuando una cosa pertenece en común a dos o más personas, ya no se trataría rigurosamente de un caso de
dominio, sino de condominio o copropiedad, figura jurídica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el
mismo derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la
copropiedad también es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber sobre
una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los
comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por
prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: “Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

Los ordenamientos jurídicos suelen contemplar situaciones de dominio sin perpetuidad o, al

menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con eventual
terminación, que implica un dominio temporal. Se trata de un dominio revocable. Conviene
distinguir la revocación de otro género de causales de extinción del dominio (que se verán más
adelante, infra, Nº 65 bis). La revocación se produce por una causal intrínseca que, como
germen interno, puede llegar a provocar su extinción; en tanto, se reservan para ser tratadas
como causales de extinción del dominio, las varias circunstancias que, como agentes externos,
lo extinguen. El dominio es revocable cuando se asume su eventual extinción y, por lo mismo,
que carece de su vocación de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante aquella
vocación de perpetuidad; naturalmente perpetuo (tenido por perpetuo), sin embargo lo
extinguen. Entre nosotros, la situación más típica de dominio revocable es la propiedad
fiduciaria (art. 733; se verá más adelante); en la expropiación es conocida la llamada
“retrocesión”, que también implica una eventual excepción a esta característica del dominio
(este carácter evoca la sucesión por causa de muerte, que se presenta como un medio para en
cierto modo extender, si es posible, la perpetuidad del dominio más allá de la vida del titular).7

5.5. Abstracción y elasticidad

En la doctrina moderna se han ido planteando estas dos características del dominio, que
explican mejor diversas situaciones concretas.

Es abstracto en el sentido de que el poder del titular es independiente de (está sobre) las
facultades que integran su contenido; de ahí que, aunque una facultad, incluso esencial, se
(aparentemente) extraiga, el dominio permanece sin desnaturalizarse. Incluso, se ha estimado
que la facultad queda potencialmente dentro del derecho, más bien está inhibida y es sólo el
ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así
ocurre, respectivamente, en el usufructo y en la convención de no enajenar). Relacionada con
esa característica está la otra, la elasticidad; a partir de su básica vocación de plenitud, el poder
tiene la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros derechos reales de inferior
jerarquía, se contrae, para expandirse (automáticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo
comprimía; este carácter explica la situación que se produce, por ej., en el usufructo: cuando el
usufructo se extingue, el dominio se expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad
de un nuevo acto (restitutorio).

6. LAS LLAMADAS FORMAS DE PROPIEDAD8

La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas

limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera sea su naturaleza, abundancia o calidad.

7
JAOA En la doctrina, se dice que el carácter perpetuo no es obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción del dominio de
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición. En este sentido, se afirma que el derecho de
propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En otras palabras, el derecho de propiedad sería generalmente
perpetuo, pero tal característica sería de la naturaleza y no de la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de
propiedad temporal. Tal sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condición. Algunos autores denominan propiedades imperfectas a las temporales.
8
Título sacado de Peñailillo
En este sentido, podemos afirmar que los artículos 582 y siguientes del Código Civil,
configuran un estatuto común de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en la
legislación normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada
categoría de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta función o rol
(principalmente económico) que corresponde a las varias clases de bienes.

En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un

estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola, con algunas reglas
especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un predio rústico, un yacimiento
minero, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo, fueron aumentando tales disposiciones
especiales, hasta llegar a constituir verdaderos estatutos particulares, reguladores de todos los
aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes sólo de manera supletoria.
La doctrina empezó entonces a hacer referencia a nuevas “formas de propiedad”,
configurándose así la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, industrial, indígena, austral,
etc.

Como estas distintas formas de propiedad se van delineando paulatinamente, son pocas las
características comunes que pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mismo
estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Puede sí afirmarse que,
estando los nuevos estatutos motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y
función del objeto regulado, esos criterios deben considerarse también como un elemento
importante en la interpretación e integración de los preceptos legales y de las negociaciones que
sobre la materia pacten los particulares.

7. FACULTADES (O ATRIBUTOS) DEL DOMINIO.

“El contenido de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son las
posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico del derecho.
No constituyen en sí mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios de actuación que
dependen del derecho o poder principal.

La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes
o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el
dominio no es una suma de facultades (como postulan las definiciones analíticas) sino que un
derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades (como
postulan las definiciones sintéticas).”9

La concepción clásica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres
facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposición (jus abutendi) del
objeto de su dominio. Para efectos constitucionales, pueden ser consideradas “esenciales”; y
estimamos que (para los mismos efectos) a ellas ha de agregarse: la reivindicabilidad, la
facultad de administración y el que formalmente es el más notorio y tipificante de sus
caracteres, la exclusividad.10

“Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son materiales las
que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del
derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa); son facultades jurídicas las que se realizan
9
Comillas sacadas de Alessandri
10
Párrafo Peñailillo
mediante actos jurídicos. Entre estos se encuentran los actos de disposición, que requieren
precisamente de la facultad de disposición.”11

7.1. Facultad de uso.

La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la
casa, vestir el traje, etc.). El Código, como su modelo francés, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. Así
aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que
la facultad de uso es evidente, y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real
de uso (art. 811). La refiere especialmente, sí, en otras disposiciones (por ej., en los arts. 575,
1946, 1916, 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades distintas (aunque en la
realidad es difícil que el goce concurra sin el uso); y hay preceptos que se refieren a ambas
separadamente (arts. 592, 595, 598, 602).

La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción
inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la
primera utilización de la cosa envuelve su destrucción12 el uso se confunde con el consumo.

Cifuentes señala que consiste en que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa, sin
importar si se utiliza para su uso natural o no natural. En este sentido, señala Alessandri que
“el dueño de una vivienda o casa-habitación (ocupa el término palacete), podría por ejemplo
destinarla a oficinas o bodegas. Las facultades del propietario sólo están limitadas por la ley y
el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede
servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de pacto
expreso, sólo puede servirse de la cosa arrendada en armonía con su destino natural o que
deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art. 1938, inc.
1º).” 13

“El ir más allá de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de importancia para el
propietario, pues también tiene las facultades de goce y consumo. El problema cobra
importancia respecto de los titulares de otros derechos sobre la cosa, distintos al dominio. Así,
el usuario, es decir el titular del derecho real de uso, sólo tendrá esta facultad, sin participación
alguna en los frutos de la cosa; excepcionalmente, podrá apropiarse de ellos, pero restringiendo
su goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, inc. 3º). Tratándose del derecho real de
usufructo, el usufructuario, aunque tiene el uso y el goce carece de la facultad de consumo, pues
está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa dada en usufructo (art. 764)14.

En la práctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir

acompañada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Pero lo anterior no significa que tal
supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra. Por lo demás, ciertos derechos recaen en
cosas no fructíferas, es decir que carecen de la aptitud para producir frutos naturales,
limitándose al mero uso: por ejemplo, el derecho real de uso que recae en una biblioteca o un
11
Párrafo Alessandri
12
Peñailillo. Si la cosa se extingue por el primer uso objetivamente, como un alimento, o para el titular, como el dinero) el uso pasa
a convertirse en consumo.
13
JAOA pone otro ejemplo: el comodatario, por su parte, no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de
convención, en el uso ordinario de las de su clase (art. 2177).
14
JAOA añade como excepción la figura del cuasiusufructo.
instrumento se reduce a la utilzación de los libros o de instrumento musical, por tanto no
podrían ser arrendados por el usuario (819) con el objeto de obtener una renta.

En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teoría, es una facultad del derecho de

dominio; autónoma, no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un
derecho.”15

7.2. Facultad de goce.

La facultad de goce significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la
cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos
de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la
industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria (las manzanas son fruto del manzano,
la leche fruto de una vaca lechera); el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (el
cobre de una mina) (véase el art. 537).

También se suele diferenciar entre frutos civiles y naturales. El fruto natural son las manzanas,
la miel, entre otros. Los frutos civiles dicen relación con los beneficios patrimoniales que puedo
obtener periódicamente (la renta mensual de un arrendamiento son fruto civil de la casa)

Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales
o civiles.

Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.

Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y
los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.

Art. 537 inc.1 En general, no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye
su valor.

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código (arts.
643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen
al dueño por la facultad de goce mencionada. En este sentido Alessandri señala “nuestro CC.,
como el CC. francés, justifica la adquisición de los frutos y productos por el modo de adquirir
llamado accesión (art. 643), concepción “inútil y falsa”; pues la verdadera accesión es
justamente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión
continua una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llamada
accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que formaba
parte. En realidad, la accesión discreta, la que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio

15
Comillas de Alessandri
de la facultad de goce o disfrute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.”16

7.3. Facultad de disposición.17

La facultad de disposición deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer
de la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

(i) Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola,
destruyéndola, degradándola. Alessandri señala que “La facultad de abuso o disposición
material tiene limitaciones sin embargo, sea para proteger el interés del mismo propietario (por
ejemplo, privando al pródigo de la administración de sus bienes), sea para cautelar el derecho de
los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislación protectora de las obras de
arte y de los monumentos históricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos
bienes, impone la obligación de mantenerlos en determinadas condiciones; o tratándose de la
legislación relativa a la protección medioambiental); también leyes económicas impiden una
destrucción caprichosa de artículos de consumo esencial (por ej., alimentos).

Es la facultad que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. (1)
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa; (2) Transformar es variar la
naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de jardín en un
huerto; (3) Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización

La facultad de disposición material representa la facultad característica del dominio. Los demás
derechos reales, si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una
manera más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre
implican la obligación de conservar su forma y sustancia.

Como complemento y garantía de las facultades materiales, la ley establece ciertas normas
destinadas a impedir que se perturbe al dueño en el ejercicio de sus facultades, especialmente en
lo que respecta a los inmuebles: arts. 842 y 844, por ejemplo, en lo relativo a las acciones de
demarcación y cerramiento.”

(ii) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones
con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin,
enajenándola.

16
JAOA: Para otros, los productos constituyen el género y los frutos son una especie de productos: art. 537. La distinción no es
ociosa, pues el usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos que produzca la cosa, más no a los productos.
Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a los productos, en los siguientes casos: (1) artículo 783 (puede derribar árboles,
pero reponiéndolos); (2) artículo 784 (minerales4 y piedras de una cantera) y; (3) artículo 788 (animales que integran rebaños o
ganados, pero reponiéndolos).
El usuario, es decir el titular del derecho real de uso, por su parte, sólo tendrá derecho a gozar “de una parte limitada” de los frutos y
productos de una cosa, lo que debemos entender como aquellos indispensables para “sus necesidades personales”.
Fuente del derecho a los frutos, cuando corresponde a un tercero distinto del dueño: El derecho de un tercero a los frutos puede
emanar de la ley (usufructos legales o derecho legal de goce), de un contrato, de un testamento o de una sentencia. Nos remitimos a
lo expresado en el estudio del usufructo.
17
No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposición es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de
sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a la capacidad de ejercicio. La facultad de disposición, en cambio, es el poder específico
para disponer de un derecho determinado.
“Alessandri indica que en un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del
derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos
o por un acto por causa de muerte. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la
enajenación.

La enajenación podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto.

En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos, por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo derecho real
en favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el derecho del propietario. En
esta acepción, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una
hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido estricto, sólo se enajena cuando se transfiere el
derecho, debiendo hablarse en los demás casos sólo de una limitación o gravamen al dominio.
En algunos artículos del CC., la expresión enajenación se usa por el legislador en un sentido
amplio: por ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la hipoteca se consideran
como una forma de enajenación.

En un sentido estricto, y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho
para que pase a formar parte del patrimonio de otra persona. En otras disposiciones del Código,
la palabra enajenación está usada en un sentido restringido: por ejemplo, en los arts. 393, 1135,
1490, 1754; en estos casos, el legislador no comprende los gravámenes dentro de la
enajenación.

Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación, habrá que atender al texto de la
disposición en que se mencione.

Esta facultad es un atributo de la propiedad, pero puede estar suspendida por efecto de la ley o
de la voluntad del hombre.

En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464 número 3; el caso de los bienes nacionales de uso
público, salvo desafectación; o la prohibición legal de enajenar inmuebles adquiridos con
subsidio del Serviu, durante cinco años (este ejemplo de JAOA).

En el segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad fiduciaria prohíbe la

enajenación de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en una
donación entre vivos (art. 1432 N° 1) o el nudo propietario tratándose del usufructo (art. 793,
inc. 3º). Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre
disposición de los bienes.”

7.3.1. Estipulaciones Limitativas de la facultad de disposición (Cláusulas de no enajenar) 18

Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él, sea
material o jurídicamente.

La estipulación de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artístico, histórico,

etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia. Por el

18
El título entero está sacado de Alessandri
contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (usualmente denominada “cláusula de no
enajenar”), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de arduo debate.

En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la
facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de
comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposición podría
significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres
verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la autonomía privada por
la cual los particulares son libres de contratar los convenios que estimen.

7.3.1.1. Casos en que la ley prohíbe el establecimiento de Cláusulas de No Enajenar

Irrenunciabilidad de la facultad de disposición: El principio de la libertad de disposición forma

parte de un principio más amplio y de orden público, el de la libertad de comercio, y
constituye la regla general en nuestro Derecho. Por ello, la ley advierte, en algunos casos, que
no podrá restringirse la facultad de disposición, y si ello ocurre, la cláusula en cuestión será
ineficaz:

1.- Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos (arts.
745 y 769), precisamente porque entraban la libre circulación de la riqueza, de manera que si,
por ejemplo, se constituye un fideicomiso y se prohíbe al fideicomisario disponer de sus bienes,
a pesar de haberse cumplido la condición que se le impuso para adquirirlos, dicha prohibición
será ineficaz;

2.- Se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación
no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126);

3.- El pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario
para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964);

4.- no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca
puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Todas estas normas, prueban que la
facultad de disposición está protegida por la ley.

7.3.1.2. Casos en que la ley otorga eficacia el establecimiento de Cláusulas de No

Enajenar

En algunos casos, el legislador otorga eficacia a las cláusulas que contienen prohibiciones
de enajenar:

1.- Art. 751, inc. 2º, en el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenación de la
propiedad fiduciaria;

2.- Art. 793, inc. 3º, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su
usufructo. Es decir, Quien tiene derecho de usufructo puede darlo en arriendo o cederlo en
forma onerosa o gratuita siempre y cuando el dueño no lo prohíba (en este caso el
usufructuario no puede darlo a terceros)

3.- Art. 1432 N° 1, en la escritura pública de donación, el donante puede prohibir la

enajenación de la cosa donada.
 7.3.1.3. Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulación de las partes en los
casos en que la ley no se ha pronunciado.

Entran en conflicto aquí dos principios: por un lado, el de la libertad de comercio y libre
circulación de la riqueza; por otro lado, la autonomía de la voluntad y dentro de ella la libertad
contractual, que permite pactar cualquier convenio. Cifuentes señala que “libre circulación de
los bienes implica que para fomentar el bienestar de las personas hay que garantizar que puedan
tener libre acceso a los bienes y debe existir la libre circulación de estos”.

En la doctrina, hay posiciones contrapuestas. No existe una norma que en términos expresos
y generales resuelva la discusión.

El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos.

a) Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:

a.1) No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos
pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo
que no está expresamente prohibido por la ley.

a.2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.

a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que
enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad. Esto
conforme al aforismo de quien puede lo más puede lo menos.

a.4) Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces
permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

Alessandri señala que: “en cuanto a la sanción por la inobservancia de la cláusula, también hay
discrepancias. A juicio de algunos, la cláusula equivale al embargo ordenado por el juez en
consecuencia, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería
nulo por objeto ilícito, conforme al N° 3 del art. 1464. En opinión de otros, no se puede hablar
de nulidad, porque esta sanción la establece la ley por la infracción a sus preceptos, y no por la
infracción de las estipulaciones de las partes. Por ello, sostienen que la cláusula de no enajenar
constituye una obligación de no hacer y su incumplimiento acarrea la ejecución forzada del
contrato (si se puede deshacer lo hecho) o la resolución del contrato en que se encuentra
incorporada la cláusula (cuando no se pueda deshacer lo hecho), e igualmente, en ambos casos,
la indemnización de perjuicios (artículo 1555 del Código Civil).”

b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

b.1) Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, la proscripción de

trabas más bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del
Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento
jurídico y puede tenerse como una norma de orden público. Únicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en
 consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenar que no está
expresamente autorizada por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se
mira como no escrita.

b.2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente

permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas. Si
libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido
para qué autorizarlas en determinados casos.

b.3) Tales cláusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts. 582
y 1810. El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es
dueño; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación estuviere prohibida sólo
por las partes, sí podrían venderse). 19

b.4) En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de

Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en
lo que no se acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el
Reglamento no podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha
sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del
Código (art. 695), tendría carácter de DFL.

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por
falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en

términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna
justificación. Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al
que se le confiere una aplicación general.

Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no enajenar

relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y
que se justifican por un interés legítimo. En dichos casos la temporalidad de la cláusula no
embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de garantizar la ley, y el móvil que lleva
a imponerla demostraría que no se persigue un carácter inalienable a un bien, sino resguardar un
interés legítimo. Así sucede cuando se dona a un pródigo un inmueble con la prohibición de
enajenar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar
el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona.

La prohibición relativa de enajenar no estaría entonces en pugna con el principio de la libre

circulación de los bienes. Se agrega también un argumento de texto: el art. 1126 que dice que
“Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún

19
Argumento sacado textual de Alessandri. JAOA añade: Ante este razonamiento, podría argumentarse que el contrato es una ley
para las partes (artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó la prohibición, ella también tendría por fuente una ley, de
manera que no habría infracción al artículo 1810. Sin embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será una ley
sólo en la medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que no lo estaría aquél en que se incorpora una
cláusula que impida disponer
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.” Interpretando la
disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación,
y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula sería eficaz ante la ley. Y este principio,
concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados,
porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica general contenida en la legislación:
la validez de una cáusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibición
temporal y basada en un interés legítmo, como ocurre cuando se comprometen derechos de
terceros.

En cuanto a la sanción en caso de infringir la cláusula “relativa”, sería la indemnización de

perjuicios a que resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede deshacerse lo hecho; se
produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque tal sería el carácter de la
cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, se aplica el art. 1489: se resuelve
el contrato que contiene la cláusula, por incumplimiento de la misma, con indemnización de
perjuicios.20

El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda perfectamente válido,
porque esa cláusula es una obligación personal que no influye sino en las relaciones entre las
partes que la estipularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponible a tercero.

Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no los efectos de la resolución, de

conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491, para lo cual será determinante en tal caso, si
el tercero estaba de buena o mala fe. El tercero adquirente de mala fe, que conocía la cláusula,
puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque nulo el acto celebrado por el infractor
de la cláusula, sino en virtud de la resolución del contrato que imponía la prohibición de
enajenar, y la consiguiente reivindicación.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y

prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.

Cifuentes señala que también se discute la validez de las cláusulas de no competir. En este caso
se determina que en fusiones o adquisiciones de empresas se pactan estas cláusulas; y a la
persona que se le compró la empresa (vendedor) no puede competir directamente contra el
comprador. Esto tiene que ser por un tiempo limitado (3 a 5 años máximo), porque el vendedor
puede incurrir en cualquier actividad económica no prohibida que él decida. La cláusula es en
protección al comprador, en que por un tiempo el vendedor no puede competirle.

8. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

a) En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según

el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una
persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

b) Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede
ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

20
JAOA Atendiendo a esto último, se dice que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que opera cuando el
obligado a no enajenar, enajena.
 c) En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y
disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el
que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º).

d) En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a

duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se
cumple una condición (art. 733).

9. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD21

La doctrina ha logrado aislar, aunque con éxito disímil, las siguientes categorías (figuras
híbridas) que darían cuenta de situaciones intermedias entre el derecho real y el personal, a
saber: obligaciones reales, las cargas reales y los derechos reales “in faciendo”.

9.1. Las obligaciones reales (Obligación Propter Rem).

Designa el caso en que la calidad de deudor resulta consecuencial a la titularidad de un derecho

real determinado, es decir, el deudor lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o
de la posesión de la cosa, en términos tales, que transferido el dominio, el nuevo titular pasa a
ostentar la condición de deudor.22 Es decir, la calidad de deudor viene determinada por la
posición jurídica de titular de un derecho real sobre la cosa.

En estos casos existe una obligación, pero vinculada a un derecho real en tanto el titular de éste
y por el sólo hecho de ser tal, se encuentra obligado a determinadas prestaciones aún cuando no
haya accedido originalmente a ellas.

Por ello, es característico de la obligación real que la obligación que ella implica se transfiere al
sucesor particular en el dominio o posesión de la cosa sin necesidad de ninguna declaración o
estipulación especial. Lo anterior resulta congruente con que en tales casos la obligación tiene
por fuente la ley.23 Precisamente por lo anterior, a las obligaciones reales se les denomina
también “obligaciones ambulatorias”, pues circulan junto con el derecho real que hace nacer la
obligación en cabeza de su titular. Alessandri señala que “esta obligación sigue a la cosa y grava
a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante.”

Se dice también, que la renuncia o el abandono de su titularidad por el deudor, le libera de la

obligación24, característica que no sería aplicable a todos los casos25, y que requiere de
explicaciones más profundas que no es del caso consignar en apuntes de pregrado.

21
Todo el punto 8 fue sacado de Cifuentes.
22
Peñailillo Obligaciones pág.20
23
Podría entenderse en algún caso que la obligación real nace de la voluntad particular, como sería el supuesto por ejemplo, en que
el título en cuya virtud se constituye el usufructo se convengan obligaciones diversas a las legales, las cuales pasarían al sucesor del
referido derecho en caso de transferencia. Ello lo reconocería expresamente para el derecho español el art.470 del CC y se admite
por la doctrina de dicho país que las obligaciones reales pueden nacer de la voluntad de las partes. En el caso chileno ( infra.4.2.2.1)
se tiende a pensar que sólo la ley puede ser fuente de obligaciones reales, cargas reales y derechos reales in faciendo, no obstante
que el art.791 relativo al usufructo, al igual que el art.470 del Código Español, permite que la voluntad particular, configure
obligaciones para el usufructuario, planteándose la duda de si ellas afectarán o no al sucesor en el usufructo, como obligación o
carga real.
24
Diez Picasso Gullón Edición 1987 ob.cit.pág.110
25
Vodanovic edit.201 ob.cit.pág111.
El carácter intermedio entre el derecho personal y el derecho real, que la denominada obligación
real presenta, deriva de su vinculación con la titularidad del derecho real, que constituye a su
vez el supuesto de hecho, considerado por la ley para hacer nacer la obligación por su sola
disposición.

Casos típicos de obligaciones reales en nuestra legislación, lo son por ejemplo, la obligación de
cada comunero de contribuir al mantenimiento de la cosa común en proporción a su cuota
(art.2309); la obligación de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su
construcción y mantenimiento (art.858), la obligación del usufructuario de pagar al dueño el
interés por el dinero invertido en la mantención de la cosa objeto de usufructo (art.797 incª1).26

En síntesis, Alessandri señala que estas obligaciones presentan dos particularidades

fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o
poseedor de la cosa. De ahí se dice que son propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa;
(2) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la
posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación.

9.2. Las cargas reales.

Carga real, es “el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe efectuarla el titular de
un derecho real o el poseedor de ella”27. Sin embargo, hay quienes no la consideran una
categoría diversa a la obligación real y consecuencialmente, entienden que los casos que de ella
se citan, no son más que otras especies de la categoría de obligación real.

Señala Alessandri que carga real son aquellos gravámenes que con carácter periódico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el
que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en
entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.

Especies de carga real vendrían a ser, el canon que debe el censuario al censualista ( art.2022 y
2033), las contribuciones de bienes raíces, las cuotas de pavimentación y la obligación de pago
de los gastos comunes de acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria28, las cargas que impone
la ley de caminos a los dueños de predios rústicos cruzados por caminos públicos etc.

9.2.1. Presuntas diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales.29

26
Otros ejemplos citados en Alessandri: Art. 859, la obligación del codueño de una cerca de derribar los árboles medianeros, a
solicitud de otro propietario que prueba de algún modo lo dañan. En este caso podría aplicarse el principio del abandono; art. 942,
en relación a las acciones posesorias especiales Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces,
podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se entiende aun
cuando el árbol esté plantado a la distancia debida; art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.

27
Peñailillo Daniel. Obligaciones Pág.21.
28
La ley 19537 establece en su art.4 La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio
de su unidad, aún respecto de los devengados antes de su adquisición.
29
JAOA: Podríamos destacar dos diferencias: 1. Las obligaciones reales sólo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas reales
pueden tener por fuente la ley o el contrato; y 2. Las cargas reales tienen un carácter reiterado, mientras que las obligaciones reales
no, podrían presentarse por una sola vez.
Quienes propugnan la diferenciación entre la obligación “propter rem” y la carga real apuntan
las siguientes diferencias, las cuales no obstante, no se presentan a veces tan nítidas en los
textos positivos.

a) El afectado por la carga real responde no sólo de las deudas que se generan desde el
momento en que entra en la titularidad de la cosa, sino también de aquellas devengadas con
anterioridad y que su antecesor no cumplió. A la inversa, el deudor de una obligación real
sólo responde por las deudas devengadas desde que es titular de la cosa.

b) El afectado por la carga real responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la cual pesa la
carga, mientras que el deudor de una obligación real responde con todo su patrimonio como
cualquier deudor.

Debe destacarse que esto es controvertido pues, algunos sostienen que en el caso de cargas
reales también se responde con todo el patrimonio, y la cosa afecta a la carga desempeña el
papel de garantía real a favor del acreedor.

9.3. Derechos reales “in faciendo”30.

La noción de derecho real “in faciendo” es también una noción dudosa, ya que hay algunos que
le niegan existencia autónoma y creen que los casos que se citan como ejemplo de ellos, no
serían más que hipótesis de obligaciones reales.

La construcción del concepto de derecho real “in faciendo” es la siguiente:

El carácter absoluto del derecho real importa que los terceros diversos al titular deben
abstenerse de cualquier conducta que perturbe el ejercicio de las prerrogativas que él conlleva.
Tratándose de los derechos reales limitados, por ej. el usufructo, el referido deber de abstención
pesa especialmente sobre aquél que es titular del derecho real relacionado a éste, en ese caso el
nudo propietario, quien aparte del deber genérico de abstención que sobre cualquier tercero
pesa, resulta especialmente obligado a no perturbar al usufructuario en el ejercicio de su
derecho, como lo establece el art.779 del Código Civil.

Así también, tratándose de las servidumbres, el dueño del predio sirviente está obligado a no
perturbar al dueño del predio dominante en el ejercicio de la servidumbre, deber que es recogido
expresamente en alguno de sus aspectos por el art.830 inc.1º del CC.

No obstante lo anterior, podrían encontrarse en el Derecho Positivo, situaciones en que, amén

del deber genérico o especifico de no perturbar el ejercicio del derecho real por parte de su
titular, se impone además al tercero del titular, una conducta positiva , esto es, el desplegar
alguna actividad o conducta determinada. Precisamente a ello se refiere la expresión “in
faciendo” la que alude deber de desplegar una conducta positiva, lo cual va más allá del mero
deber de abstención.

Históricamente se refiere como figura matriz de los derechos reales “in faciendo” a la
servidumbre “oneris ferendi” merced a la cual el dueño del predio sirviente, no sólo debía
tolerar el apoyo de las vigas del edificio vecino en su muro, sino también, se encontraba
obligado a cuidar y mantener dicho muro para estar en condiciones de prestar dicho apoyo. Lo

30
También denominados “in facendo”.
anterior importaba una situación particularmente excepcional, pues en el Derecho Romano 31 la
distinción radical entre derecho real y personal, imponía que los primeros nunca podían
importar para un tercero la obligación de hacer algo, lo cual en materia de servidumbres32 se
enunciaba en el brocardo:”servitus in faciendo consistere nequit”.33 Por ello, en una concepción
como la romana, la expresión “derechos reales in faciendo” importa un contrasentido.

En nuestro Derecho se dice que el art.823 inciso final, importaría un caso de reconocimiento
positivo de un derecho real “in faciendo”, lo cual tiene relevancia, ya que el carácter real
conduce a que el adquirente por ejemplo, del predio sirviente, estará obligado a desplegar la
conducta positiva que la servidumbre le impone. La regla referida importaría una figura de
derecho real in faciendo, pues impone al tercero, no sólo respetar el derecho real de
servidumbre, sino una conducta positiva, la” de hacer algo” según el lenguaje de la norma. Sin
embargo, el ejemplo que refiere la regla referida, esto es, el art.842, no puede ser ejemplo de un
derecho real in faciendo, pues no impone servidumbre o derecho real de ningún tipo.

Existen derechos positivos que expresamente reconocen la categoría , como los Códigos
Alemán y Suizo, mientras otros decididamente la niegan ,como el argentino.34

Debe advertirse además, que las figuras concretas de derechos reales “in faciendo”, que pueden
encontrarse después de mucho escudriñar, en el derecho positivo, se pueden explicar también
como casos de obligaciones reales.

Por último, y como curiosidad, cabe referir que con motivo del proyecto de ley que pretende, en
protección del medio ambiente, y en copia de una presunta institución estadounidense
“conservation easement”, introducir el denominado derecho real de conservación, se ha
sostenido por algunos, en la búsqueda de ubicar y explicar la naturaleza de tan bizarro
engendro, que se trataría de un caso de derecho real in faciendo.

9.4. Admisión del origen voluntario del derecho real “in faciendo” y de las cargas y
obligaciones reales.

Situaciones como la siguiente, exigen algún grado de análisis. Por ejemplo, se constituye una
servidumbre de tránsito y se impone además convencionalmente al dueño, la obligación de
limpiar el camino, ésta última obligación, que no forma parte del contenido legal de la
servidumbre, ¿obliga al subadquirente?

De entenderse esa obligación comprensiva del derecho real “in faciendo”, afectaría al
adquirente, de lo contrario no.

Podría estimarse que en el caso del ejemplo, el subadquirente no queda obligado, ya que así
como no pueden convencionalmente crearse derechos reales, tampoco las partes pueden por su
propia voluntad extender mas allá de la ley el contenido del derecho real, cuál sería el caso.35

31
Al igual que en Derecho actuales como el argentino por ejemplo. Véase Nota 126.
32
Que a la época de enunciación del principio eran junto con el dominio, los únicos derechos reales, lo cual no excluye que el
principio sea extensible a todos ellos y pueda enunciarse con carácter general como que” El derecho real no puede consistir nunca
en que alguien haga algo en beneficio de su titular. Véase Alterini y Gatti ob.cit.pág.66.
33
O sea “ las servidumbres no pueden consistir en un hacer.
34
“No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligación de hacer, aunque sea temporaria y para utilidad de
un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni
pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles” Velez Sarfield. Citado en Gatti Alterini “El Derecho Real” pág.67.
35
Alessandri Somarriva Vodanovic, Curso Derecho Civil Tomo II. 1974 pág.712.
Ello resultaría de la imposibilidad de alterar el contenido de los tipos de derechos reales
definidos por la ley, ya que ello importaría crear derechos nuevos, lo que como se vio resulta
inadmisible, lo que conlleva además, que las obligaciones y cargas reales y los derechos reales
in faciendo, no pueden crearse más que por ley.36

9.5. Responsabilidad por la propiedad. 37

Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de
una cosa, a lo menos en dos casos:

(1) Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327; y

(2) Responsabilidad del dueño de un edificio: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la
responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra
ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre
el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art.
2003).

Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de

culpabilidad por el hecho de las cosas.

10. OBJETO DEL DOMINIO38

Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De

acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de cosas corporales; de conformidad a
la tendencia contemporánea, también las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de
propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre
concurren los atributos esenciales que caracterizan el dominio. Nuestro CC. sigue este último
punto de vista. Al definir el derecho de dominio en el art. 582, dice que recae en una cosa
corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad (art. 583). Y después de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la
propiedad de los llamados bienes inmateriales, como “las producciones del talento o del
ingenio” (art. 584). Y para no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de
dominio, concede la acción reivindicatoria para los otros derechos reales con excepción del
derecho de herencia, que tiene la acción de petición de herencia (arts. 891 y 1268, 1269, 704 y
2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal.

Nótese que al hablar de una especie de propiedad no quiere significar, dentro de la concepción
que sigue, que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae
sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificaciones que
imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aquél.

10.1. Controversia sobre “especie propiedad”39

36
Vodanovic Obligaciones ob.cit.pág.113
37
Título sacado de Alessandri
38
Sacado de Alessandri todo el contenido del punto 9.
39
El punto 9.1. sacado del texto entregado por Rojas y de Guzmán, Alejandro: El Dominio de las cosas Corporales y la especio de
Propiedad sobre las cosas Incorporales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
La especie de propiedad tiene dos sentidos diametralmente distintos.

La primera interpretación del vocablo especie de propiedad en los arts. 583 y 584, con
relación al art.582; es que habría tres tipos o clases de propiedad. No como idea de semejanza,
“no hay algo parecido a la propiedad”, sino que es un tipo de propiedad. Es la teoría enseñada
por Alessandri Rodríguez. La expresión especie de propiedad, no se refiere a semejanza, sino
que a tipos de propiedad. Así habría propiedad sobre cosa corporal (o propiamente tal)
propiedad sobre cosa incorporal, y propiedad intelectual. Estas razones han tenido éxito ya que
el constituyente siguió esa visión del Código Civil (Ver. Art.19 N°24).

Sin embargo, Guzmán Brito crítica la acepción anterior y señala que la doctrina chilena, que en
todo caso no ha prestado mayor atención científica al art. 583 CC., cree sin más análisis que la
propiedad sobre las cosas incorporales ahí establecida es la misma que aquella definida en el art.
582 CC.; y que, de haber diferencias, ellas tan sólo quedarían impuestas por la incorporalidad
del objeto a que se aplica la primera.

En la segunda interpretación¸ la llamada “teoría de la cuasipropiedad”, la especie de

propiedad; consiste en postular que el vocablo especie de propiedad, esta tomado en un sentido
de semejanza. Lo que se llama en el Derecho Civil, cuasidominio, o cuasipropiedad; en un
sentido de semejanza; no de igualdad. Es un criterio de relación. Si yo digo que algo es
semejante, estoy diciendo que en algo se parecen, en algo participan, pero en algo divergen.
Sobre cosas incorporales, así, hay algo semejante a la propiedad. Así el usufructuario tiene la
propiedad sobre el derecho de usufructo. El profesor acoge esta teoría como la correcta
interpretación. Esta noción de semejanza nos lleva a la noción de titularidad. Lo referido en el
art. 583 y s., nos lleva a la idea de la titularidad.

Señala Guzmán Brito que el art. 582 CC. Dice: "El dominio (que se llama también propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno". Claramente se percibe que esta norma define un derecho real
cuyo objeto está constituido por una cosa corporal, el cual permite gozar y disponer de ella; este
derecho es doblemente llamado como dominio y propiedad. Por su parte, el art. 583 habla de
"una especie de propiedad" que recae sobre las cosas incorporales. Y el art. 584 dice a su vez
que "Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores" y que "esta
especie de propiedad se regirá por leyes especiales".

El uso del término "especie" no es fortuito y se debe entender en su sentido lógico que fluye de
ponerlo en contacto con el término "Género". De acuerdo con ello, si sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad, y si la propiedad sobre las producciones del talento y
del ingenio también es una especie de propiedad, eso debe necesariamente conducir a pensar en
la existencia de un género "propiedad", del cual las mencionadas son especies. Ese género
¿es la propiedad o dominio definido en el art. 582 CC.? No puede ser así, porque dicho artículo
no define un género sino una especie de propiedad, cuya especificidad deriva del objeto
sobre el cual recae: el derecho real de dominio, caracterizado, a su vez, por incidir
exclusivamente sobre las cosas corporales. Para que en la citada disposición pudiéramos ver
definido el género "propiedad" y entender que las propiedades de los arts. 583 y 584 CC., son
sus especies, fuera menester que en el art. 582 no apareciera la noción de "derecho real en una
cosa corporal", porque si bien este último concepto es genérico con respecto a muchas especies,
como muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, etc., en
ningún caso es genérico con relación a "cosa incorporal" y a "producciones del talento o del
ingenio".

Dicho de otra manera, es lógica y dogmáticamente imposible que la propiedad de las cosas
incorporales sea una especie de la propiedad de las cosas corporales.
Entonces, el art. 582 CC., no definiendo el género "propiedad", sólo define una de sus especies:
la del dominio o propiedad de las cosas corporales; la cual especie, por ende, se encuentra en el
mismo rango o nivel sistemático que las "especies de propiedad" de los arts. 583 y 584 CC. Pero
si es así, entonces también la propiedad específica del art. 582 tiene que tener su género. Ahora
bien, no encontramos ninguna razón para sostener que el género a que pertenece la propiedad
específica del art. 582 sea distinto a aquel al que pertenecen las "especies de propiedad" de los
arts. 583 y 584.

Ciertamente el Código no define este género; pero en forma necesaria lo supone; desde el
momento en que trata de especies, es lógicamente imposible que no haya pensado en un género.
Pareciera que la nota común a las distintas especies hasta ahora individualizadas fuera el
concepto denotado por la palabra "propiedad", que aparece citada con un mismo significado en
dos de los tres artículos involucrados (583 y 584 CC.), aunque con otro en el tercero (582 CC).

Esta palabra puede ser entendida en varios sentidos. Desde luego está el sentido legal que le
impone el propio art. 582 CC., como sinónima de "dominio", es decir, como derecho real
sobre cosas corporales para usar y disfrutar arbitrariamente de ellas. Pero este sentido
restringido no es el genérico que buscamos, por las razones antes expuestas. Enseguida, la
palabra "propiedad" puede significar la cosa corporal misma sobre que recae aquél, tal como,
por ejemplo, aparece usada en el art. 736 CC.: "Una misma propiedad puede constituirse a la
vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra"; o en el art. 44 inc.
final, que contiene la definición de dolo como "intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro". Por lo cual no nos queda más que un tercer sentido, el más genérico de
todos, como es la cualidad abstracta que algo puede tener de ser "propio" de alguien, en
oposición no a "común" sino a "ajeno". En efecto, se puede correctamente decir de algo ser
"propio" con respecto a una cosa corporal, a un derecho, esto es a una cosa incorporal, y a las
producciones del talento y del ingenio (lo mismo que a un sinnúmero de otros objetos, como el
alma, el cuerpo, los sentimientos, etc., que aquí no interesan). A nuestro juicio, éste es el
concepto genérico de "propiedad" que cubre a las tres especies definidas en los arts. 582 a 584
CC.

Se observará, pues, que la palabra "propiedad" con este sentido genérico es distinta de la misma
palabra usada en el Art. 582 CC., en donde, como sinónima de "dominio", tiene valor
específico. En consecuencia, es perfectamente válida la siguiente fórmula: sobre la propiedad o
dominio (definida por el art. 582 CC.), hay una especie de propiedad (no definida pero sí
supuesta por el Código). En cambio, es con este sentido genérico que aparece dicha palabra en
los arts. 583 y 584 CC., porque "especie de propiedad" viene a significar "especies del género
propiedad". D

Procede indagar si esta "propiedad" genérica es un derecho real. Si lo fuera, cabría esperar que
estuviera enumerado en el art. 577 inc. 2 CC., que, en el sistema del puro Código Civil, tipifica
exhaustivamente a todos los derechos reales; como esto, empero, no ocurre, porque el dominio
ahí sí designado no puede ser este hipotético derecho real genérico de propiedad, ya que aquél
constituye sólo una de sus especies: el de dominio de las cosas corporales, después definido en
el art. 582, se sigue que la propiedad genérica supuesta por el Código no es para éste un derecho
real.

En verdad no parece necesario construir la "propiedad" genérica como un derecho de tal clase,
porque un derecho ya constituye su objeto. En efecto, aplicado el atributo de la propiedad al
dominio de las cosas corporales, se tiene el "propio" derecho de dominio del art. 582; aplicado a
las demás cosas incorporales, siempre ha de haber un derecho real sobre cosa corporal ajena o
uno personal a cierta prestación de un deudor como objeto, que son "propios" de alguien; y
aplicado a los derechos intelectuales e industriales sobre las producciones del talento y del
ingenio se tienen los "propios" derechos de autor (moral), autoría (intelectual) e industriales.
Fuera, por ende, superfluo postular que el atributo genérico y abstracto de ser "propio" en que la
"propiedad" consiste en un derecho real genérico y abstracto. De lo que se sigue que no existen
varias especies de un único derecho de propiedad, sino varias especies de una única
"propiedad", aunque cada especie sí resulte ser un derecho, como son el dominio de las cosas
corporales (art. 582), los derechos reales en cosa corporal ajena y los personales (art. 583), igual
que los derechos a veces llamados intelectuales e industriales (cfr. Art. 583), de todos los cuales
puede decirse ser "propiedad" de alguien.

De donde resulta la incorrección con que fue redactada la frase "El derecho de propiedad en sus
diversas especies" del actual art. 19 Nº 24 inc. 1 de la Constitución Política. Es muy claro que
con "propiedad" la norma se refiere a una genérica, puesto que reconoce haber diversas especies
suyas; pero al mismo tiempo la califica de "derecho"; con lo cual supone la existencia de un
único derecho abstracto de propiedad, cuyas diversas especies tendrían que ser el derecho de
dominio sobre las cosas corporales, la propiedad sobre las incorporales y la propiedad sobre las
producciones del talento y del ingenio. Bastaba haber asegurado "la inviolabilidad de todas las
propiedades sin distinción alguna". La Constitución se puso fuera del sistema del Código Civil y
de la legislación especial, para los cuales no existe un único derecho (real) abstracto de
propiedad diversificado en diversas especies, sino una propiedad distribuida en diversas
especies identificables por su objeto: el dominio de las cosas corporales, los derechos reales
sobre cosas corporales ajenas y los personales, y los derechos llamados intelectuales e
industriales.

En el lenguaje de hoy disponemos de otra palabra para designar este atributo: "titularidad";
también se podría hablar de "pertenencia". Podemos decir, pues, titularidad o pertenencia
(propiedad) del dominio, de cada uno de los derechos reales y de los personales, o sea de las
cosas incorporales, y de los derechos derivados de la creación intelectual e industrial. Así como
no cabría sostener que nuestro concepto de "titularidad" o "pertenencia" encierre en sí mismo un
derecho, aunque se refiera a un derecho, así también decimos que la noción de "propiedad"
genérica no envuelve un derecho en sí, aunque siempre haya de referirse a uno.

La especie de propiedad sobre las cosas incorporales a que se refiere el art. 583 CC. No es ella
misma un derecho real ni, por ende, una cosa incorporal, mas sólo el atributo abstracto que
ofrecen estas cosas, igual que el dominio, de ser propias de alguien.

11. LIMITACIONES DEL DOMINIO

 11.1. Genéricas/ Específicas40

Como ya hemos tenido la oportunidad de ver, las facultades que otorga el dominio no son
ilimitadas; están sometidas a restricciones.

Cuando hablamos de restricciones tenemos que hacer una distinción entre: (1) aquellas que
restringen desde dentro el dominio, es decir aquellas que son inmanentes al dominio, y ellas no
representan un menoscabo de la propiedad, sino límites naturales de la misma que determinan
su contenido normal y; (2) aquellas exógenas que envuelven un menoscabo, una limitación
externa al dominio. No existen en el derecho de propiedad en sí mismo; se establecen desde
afuera y estrechan o comprimen los límites naturales de aquel.

Así, por ejemplo, el no poder ejercer el dominio abusivamente, es una restricción inmanente,
interna; en cambio, una servidumbre, que restringe el ejercicio del dueño, es externa.

Hay quienes, a las primeras, denominan propiamente restricciones reservando a las segundas el
nombre de limitaciones (Fideicomiso, usufructo, servidumbre (art. 732) se verán más
adelante). Alessandri sigue esta tendencia.

Hay diversas formas de clasificar las restricciones. Alessandri se pronuncia a favor de la que
distingue entre: (a) genéricas, que se aplican en general a la propiedad y que surgen del
concepto y naturaleza misma del derecho de propiedad; (b) específicas, contenidas en normas
legales concreta o por razón del interés social.

11.1.2. Genéricas

Pueden ser de naturaleza positiva, pues afectan el ejercicio del dominio o pueden ser de
naturaleza negativa en tanto afectan la facultad de excluir.

a) El abuso del derecho:

En un comienzo se sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer

incurrir en responsabilidad. Significaba que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando, por
obra de él, se dañen intereses de terceras personas. Sin embargo otras tendencias dan una
solución distinta, proclaman que el ejercicio de los derechos es relativo y no pueden ser usados
sólo según el arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en
cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de esos fines no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y merece sanción.

Si bien, se señala que al parecer en el Derecho Romano se sostenía la primera postura, se indica
que esto fue cambiando y que por ejemplo en el Digesto se libera de responsabilidad al que
cavando en su terreno, desvía la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su
propio campo y no con el ánimo de perjudicar aquél.

Posteriormente, en el Derecho Medieval se desarrolló la teoría de los actos de emulación o de

chicanería, siendo éstos aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia apreciable, se
realizan sólo o principalmente para dañar a otro. Esta teoría se considera el antecedente de la
moderna concepción del abuso del derecho.

40
Sacado de Dorr y Alessandri
Con la Revolución francesa la teoría de los actos de emulación sufrió gran retroceso y se impuso
el principio del absolutismo.

Durante el siglo XX los franceses, principalmente, se pronuncian y desarrollan la Teoría del

Abuso del Derecho.

Hay una corriente de opinión que considera que si el contenido del derecho puede entenderse
siempre internamente limitado por el principio de solidaridad social, es ilícito todo hecho que
atente contra esa solidaridad, careciendo por tanto la teoría del abuso de razón de ser.

a.1.) El abuso del derecho consagrado en algunas legislaciones: en Alemania existe abuso
del derecho cuando el ejercicio se hace con intención nociva de dañar un derecho ajeno (si la
intención nociva de dañar es finalidad del derecho, se considera inadmisible y se toman las
medida par que no se siga ejerciendo); en México la norma es que cada vez que ejerzo un
derecho sin estar satisfaciendo ninguna utilidad hay abuso del derecho.; en Polonia también se
establece que el abuso del derecho dice relación con un ejercicio culposo o doloso de este y al
causar daños se configura el abuso del derecho; en Suiza hay abuso del derecho cuando se
ejerce de manera contraria a la finalidad del legislador y a la institución misma de ese derecho
(se relaciona con el caso del tiro al aire, pero es mas funcional que las otras).

Holanda, congenia estas dos posiciones (Polonia y Suiza) y hay abuso cuando se ejerce para
dañar a otro pero también cuando se ejerce con una finalidad distinta de la cual fue concebido.
El art. 14 expresa (traducción libre): "El titular no puede prevalerse de un derecho que le
pertenece en la medida que su ejercicio constituya un abuso".

Un derecho es ejercido abusivamente, entre otras causas, cuando se hace con el solo objeto de
perjudicar a otro o para un propósito diferente para el cual fue conferido, o cuando por la
desproporción entre el interés favorecido con su ejercicio y el interés que se encuentra
lesionado, el titular no debió normalmente llegar a la decisión de ejecutarlo". (Énfasis
nuestro).41

En nuestro Código, sin embargo, la materia no está tratada. Sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia desde hace tiempo reconocen el abuso del derecho como una limitación al
ejercicio de los derechos subjetivos. Se da como norma que recoge el principio del abuso del
derecho del art. 56 del Código de Aguas - primitivamente contenido en el Código Civil - que
establece que cualquiera puede cavar un pozo en su propiedad para alumbrar aguas subterráneas
para la bebida, aunque con ello disminuya el agua de otro pozo; pero, si el cavar un pozo no le
produce utilidad alguna o la que produce no es mayor al perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.

Señala Cifuentes que el ejercicio de un derecho ( en especial el de dominio que suele ejercerse
mas arbitrariamente) debe ser “serio” y “legitimo” ya que se debe ejercer procurando un
beneficio para el titular y de carácter legitimo porque no se puede ejercer para dañar a otro. Esto
demuestra que el ejercicio del derecho no puede ser abusivo (no puedo hacer algo para causarle
daño al otro y sin utilidad para mi). Si el ejercicio de un derecho se hace sin ninguna intención
para el titular y solo para dañar, entonces esto no es valido.

Sin embargo, el artículo anterior, señala Alessandri, no sería un caso que reconoce la teoría del
abuso del derecho sino un caso de colisión de derechos. En la colisión de derechos la pugna es
41
Apuntes Dorr
entre derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple interés ajeno)
(en este último habría abuso). Podría decirse que hay colisión de de derechos cuando varios
concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. La
teoría de la colisión busca armonizar hasta donde es posible la coexistencia de todos.

a.2) Criterios del Abuso del Derecho. Se discute cuando existe abuso de un derecho si sólo
cuando se ejecuta para perjudicar a otro o también cuando se ejercita reportando al titular con un
beneficio menor que el perjuicio ajeno. Un sector de la doctrina sostiene que el abuso del
derecho es una materia que se rige por los principios de responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil, En consecuencia, habría abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa
o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intención de dañar a otro o sin el cuidado
o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.

En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho
es tergiversar la cuestión, pues lo que se trata de evitar con la teoría es el daño a otro sin utilidad
propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde éste punta de vista, carece de
toda importancia la existencia o la inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe
analizar y ponderar es la utilidad económica y social del acto realizado.

Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonomía del abuso del derecho frente a
loa principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Según la opinión principal que se
manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su
ejercicio son contrarios a los fines econ6micos o sociales del mismo 0 cuando, sin una
apreciable utilidad propia, se realizan sólo a principalmente para causar un mal a otro (actos de
emulación). Se reprocha a esta tendencia su falta de precisi6n y el dar margen para la
arbitrariedad judicial. S

a.3) Casos en Chile: En 1925, un señor notó que su auto recién adquirido presentaba diversas
fallas técnicas que la firma vendedora no pudo corregir satisfactoriamente después. Resignado y
de mala gana publicó varios avisos para vender el auto, de los cuales se trasuntaba
ostensiblemente la intención de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma
vendedora. El tribunal resolvió que el sujeto no se había limitado al ejercicio del derecho que,
como dueño, le competía de ofrecer en venta o permuta el bien, sino que había cometido un acto
ilícito y estaba obligado a reparar el daño causado.

“Año 1981, juicio de retrocesión: El derecho de retrocesión era cuando al propietario de un

bien se lo expropian. En este caso, el dueño del predio dijo que el estado había abusado de su
facultad de expropiación porque después de expropiarlo no habían ocupado del territorio.
Finalmente se determina que era un abuso del derecho del estado de expropiar (hay casos
contradictorios a esta resolución)

Año 1985, un señor vecino de un club de tiro al vuelo demanda al club ya que el ejercicio del
predio vecino era ilegitimo y el demandante reclama que sufría daños al exponerse a que le
llegue un “plato”. En este caso, la finalidad o la forma en se ejerce el derecho tiene que ir acorde
a la ley y al derecho a los demás.”42

42
Ejemplos dados en clases de Cifuentes.
 a.4) Sanción. Algunos recurren al art. 2314, pues el texto no distingue si el acto o la omisión
se realizan dentro del ejercicio de un derecho o no.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Alessandri señala que lo anterior no parece acertado, porque dicho artículo se refiere a aquellos
que han cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y
las hipótesis del abuso del derecho se presentan precisamente cuando se daña a otro en el
ejercicio del propio derecho sin salirse de su órbita. Otros arguyen que la sanción se legitima
simplemente en el espíritu general de la legislación, que supone la utilización normal de un
derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.

a.5) Derechos absolutos respecto de cuyo ejercicio no puede existir abuso. Tal carácter
tiene, por ejemplo, el derecho a demandar; el derecho al uso del nombre, etc. Por su propia
naturaleza reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalización.

En cuanto al derecho de propiedad se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo
cuando se trata de una prerrogativa legal netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se
entrega a la discreción del propietario. Así ocurre con el derecho a adquirir la medianería de una
cerca o pared divisoria; con el dueño de una heredad que tiene derecho para pedir que se corten
las ramas y para cortar él mismo las raíces del árbol ajeno que penetra en aquella.

b) Las limitaciones a la facultad de excluir: (Nos remitimos a lo ya señalado)

11.1.3. Específicas o legales.

1. De utilidad pública, derivada de la función social que tiene la propiedad. Esta función
social, consagrada constitucionalmente en el N° 24 del art. 19. (nos remitimos a lo ya
señalado).

2. De Utilidad Privada: Son las impuestas por las relaciones de vecindad. La doctrina
moderna regula la pacífica coexistencia de los vecinos dentro de una teoría que tiene sus
propias características. En nuestro Derecho, no existe tal regulación especial, sino que se
rige por los principios generales de la responsabilidad extracontractual. Sin perjuicio de lo
anterior ciertos artículos del Código como los arts. 856, 878 y 941 son manifestaciones de
reglas impuestas por las relaciones de vecindad.

11.2. Otras distinciones.

Algunos distinguen entre limitaciones al dominio:43

1. Convencionales: limitaciones que vienen de la constitución de otros derechos reales

sobre la cosa. El titular se puede desprender del uso y del goce (puede pactar momentos
en que otras personas ejerzan esas facultades, por ejemplo, en el usufructo o
arrendamiento). En definitiva, el propietario limita su dominio.

43
Texto de Cifuentes.
 2. Legales: se imponen al derecho del propietario (al dominio) otros derechos reales por
ley. Por ejemplo, las servidumbres cuando son obligatorias. También en las relaciones
de vecindad hay reglas jurídicas que regulan las relaciones entre propietarios de predios
colindantes o cercanos y generalmente imponen restricciones al dominio arbitrario
como los derechos a cercar o plantar árboles (Artículos 854, 941, 943, 878). Legales
especiales (de orden municipal): se refiere a la limitación del dominio en loteos de
predio rústico. (por ejemplo: color de la casa, altura, división del predio, salud pública,
medio ambiente, entre otros)

Otros distinguen: 44

1. Las obligaciones reales: las que afectan al propietario o poseedor por el sólo hecho de
serlo. Por ejemplo, cortar las ramas de los árboles que pasan a la propiedad del vecino.
2. El abuso del derecho: hay abuso del derecho cuando los actos que importan su
ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del mismo, o cuando, sin
utilidad para su titular, se realizan principalmente para causar mal a otro (la sanción es
la indemnización de perjuicios).
3. Las establecidas en el art. 732: a) la propiedad fiduciaria; b) el usufructo, el uso
y la habitación; y c) las servidumbres.

12. LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO.45

El Código no contiene una regulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le ha

dedicado mucha atención.

El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos y
relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse
por un nuevo titular, la adquisición es originaria). Con los segundos, sólo cambia de titular
(produciéndose un traspaso).

12.1. Modos de extinción absolutos.

Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse:

(i) La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la

destrucción importa cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se destruye
parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueño,
pero ahora de la cosa reducida o transformada.

Tratándose de la destrucción material, frecuentemente quedan restos, residuos o despojos (que

pueden ser valiosos, como en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que
nacería un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueño, parece preferible
concluir que es el mismo derecho que ahora recae en el objeto reducido o transformado; así,
frecuentemente lo que acontece es una destrucción parcial (o una transformación).

44
Enviado por Rojas, texto de Lecaros
45
Contenido y Título sacado todo de Peñailillo
En todo caso, ante el concepto de destrucción física, para el ámbito de los derechos reales lo que
habitualmente más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la función o rol económico de
la cosa, que se percibe e influye señaladamente en la extinción de los derechos reales limitados

(ii) La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser

voluntaria o involuntaria para Boetsch, Peñailillo dice que es involuntaria). Sobre la materia
existen reglas especiales en el título de la ocupación (arts. 608, 619, 620, 621).

(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Aunque también pudiere
considerarse una transferencia, estimamos que más bien es una extinción para el perdedor, de
modo que, de producirse la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador
(las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642).

(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hipótesis más corriente tiene
lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que generalmente tendrá
lugar por la vía de una expropiación. Hay situaciones que podrían quedar incluidas aquí (en
cuanto pérdida del dominio privado), como son las que pueden producirse en la formación de un
lago de dominio público o río, o –algo más esperable– por el cambio de cauce de un río, en
predios particulares. El dueño perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ríos, se ha resuelto que es bien nacional de uso público).

(v) El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los

art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio
originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el
eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupación).

El abandono tiene interesante historia y ha recibido atención de la doctrina. Suele

menospreciarse su examen porque tendría escasa aplicación, pero parece estar cobrando interés
con la abundancia de residuos (con distintas denominaciones específicas: basura, chatarra) que
para algunas personas pueden carecer de valor y, más aun, pueden ser indeseables y, para otras,
pueden resultar valiosos; y surgen, además, los bien relevantes residuos “tóxicos” (que llegan a
trascender al Derecho Internacional). Desde luego, respecto de estos últimos hay ya bastante
regulación que debe tenerse presente

Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse a los arts. 12 y 624 del Código, y al
art. 52 Nº 3 del Regl. del Registro Conservatorio (v. también los arts. 829 y 858 del CC.).

Se trata de un acto de disposición, unilateral y no recepticio, de modo que el dominio queda

extinguido por el acto del abandono.

Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de
pleno Derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior
adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupación).

Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota; más difícil es
admitir el abandono por un único titular, de una cuota o de una parte física de la cosa (por esta
vía, sobre todo en la última, se podría pretender “mejorar” la cosa que se mantiene).

Tratándose de derechos reales en cosa ajena, tendrían que mantenerse no obstante el abandono;
más tarde, el nuevo adquirente tendría que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la
dificultad tendría que solucionarse por el camino del incumplimiento contractual; algo
semejante tendría que acontecer respecto de las obligaciones propter rem las cuales, en todo
caso, gravarían a quien entre más tarde en el dominio o posesión de la cosa, conforme a los
principios y reglas de esas obligaciones.

Como el Conservador sólo efectúa cambios en el Registro con la presentación de instrumentos

públicos, si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscripción, sería necesaria una
declaración de abandono por escritura pública, con la cual requerirá la cancelación. El
Conservador podría negarse a inscribir, fundado en que el art. 728 no contempla esta causal de
cese de la posesión inscrita, pero parece no justificarse; aquí se trata del abandono del dominio,
no de la posesión inscrita (además, la taxatividad del citado texto está discutida, como se verá
más adelante).

12.2. Modos de extinción relativos.

También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con

prescindencia de la voluntad del titular.

En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos translaticios.

En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la

expropiación, la prescripción (pero es muy discutible el carácter relativo –en el sentido de
trransferencia con el que aquí es empleado el término– de estas extinciones; es sostenible –y se
ha sostenido específicamente respecto de la expropiación y de la prescripción adquisitiva– que
el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura, que es la que compartimos, el
expropiado y el antiguo dueño sufren una pérdida de las aquí llamadas absolutas) (como el tema
–según puede verse– se relaciona también con la perpetuidad del dominio)

13. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO46

El derecho de dominio se encuentra protegido por:

1.- la acción real que emana del derecho real de dominio: acción reivindicatoria.
2.- el recurso de protección, que protege la garantía constitucional consagrada en el art. 19
Nº 24 de la Constitución.

46
Apunte enviado por Rojas, sacado de Lecaros.
 II. LA COPROPIEDAD

1. TERMINOLOGÍA

“Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos relacionados

con la materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad. El primero, “indivisión”,
parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los
dos últimos, “condominio” y “copropiedad”, se les tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad jurídica (como
la herencia) y “copropiedad” o “condominio” a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

Otros entienden que la “comunidad” es el género indivisión de cualquier derecho que

pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, etc.); y la “copropiedad” o “condominio” es la especie indivisión del
derecho de dominio. Así, hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de
idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la caracteriza es que
los derechos de los comuneros sean análogos; no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o
condominio cuando dos o más sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo
objeto.”4748

“Suele hablarse también de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recae
sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería
exclusivamente al respectivo titular. Así, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el
terreno y demás “bienes comunes” como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son objeto de una
comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos (o “unidades”, según
los denomina la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos,
pertenece exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una comunidad pro
diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los bloques de construcción destinados a
estacionamientos de vehículos, en los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio
y sus bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o estacionamiento.”49

2. DEFINICIÓN

“Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus
partes tienen dos o más personas conjuntamente.

El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre
una parte materialmente determinada de la misma. Si, por ejemplo, tres estudiantes hubieran
comprado un manual de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos ellos pertenecen en

47
Comillas Peñailillo
48
Apunte Cifuentes: Requisitos que deben ocurrir para que exista comunidad y que por lo tanto sean aplicables a la copropiedad: (1)
Pluralidad de sujetos; la comunidad es una relación jurídicas compleja; (2) Que se trate de un mismo derecho; (3) El derecho debe
recaer sobre la misma cosa u objeto. Puede recaer sobre una universalidad (comunidad hereditaria) o sobre una cosa singular; (4) el
derecho del comunero tiene que recaer sobre la totalidad de la cosa común y no sobre partes diferenciadas de esta. (se crea una
ficción de la totalidad)
49
Comillas Alessandri
común a los tres estudiantes y ninguno podría pretender un derecho exclusivo sobre
alguno de los tomos, salvo que se hubiera acordado otra cosa.”50

Claro Solar la define como “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y
misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta”51

3. NATURALEZA JURÍDICA52

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad.

3.1. Doctrina Romana (Modalidad del Dominio)

“Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero
tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente;
sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual
de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y
en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado
necesariamente por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos
materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.

Esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues, individualista), y estima a la
comunidad nada más que como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los demás la utilización de la cosa. Con ambas
facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.”53

En síntesis, señala Cifuentes, las cosas comunes se hayan indivisas y el derecho de propiedad
sobre ellas se haya dividido, y pone como ejemplo. Si dos personas son dueñas de un mismo
predio, cada una tiene un porcentaje de derecho (división mental o ideal) de la totalidad del
predio. El derecho de propiedad esta mentalmente dividido, pero ese derecho cae sobre la
totalidad del predio en su porcentaje respectivo y no sobre partes diferencias. Hay una
representación intelectual del porcentaje de cada comunero en la cosa común.

A la concepción romanista de la copropiedad se le formulan críticas tanto desde el punto de

vista jurídico como económico. En el aspecto jurídico, se dice que considerar la copropiedad
como una forma de propiedad es errado, pues el carácter exclusivo de la última no se
compadece con la primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de
los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin

50
Comillas Alessandri
51
Citado en Cifuentes.
52
Alessandri señala sobre la naturaleza de la copropiedad que dos teorías se han planteado para explicarla: a) La concepción clásica,
inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple
forma, modalidad de este. Sólo acontece que el dominio está fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no es
una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposición de estas partes o fragmentos de derecho
forma el derecho de propiedad. b) Según otra concepción, propuesta entre otros por Henri Capitant, la copropiedad constituye un
derecho real, pero distinto del dominio; otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos
casos, intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común, y de oponerse a los actos de enajenación
que pretendan realizar los otros copropietarios.
Se refiere a la Romana y Germánica como tipos de comunidad.
53
Comillas Peñailillo
embargo, se refuta esta crítica, diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce
frente a terceros, y en verdad, los copropietarios, igual que el propietario único, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los
copropietarios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: en
efecto, si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., ¿Por
qué extrañarse que esta limitación emane no del derecho de un tercero, sino de los otros
copropietarios?54

Además, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de utilidades,
usar, gozar y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes características no pueden
encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa común está
limitado por el derecho que también corresponde a los demás copartícipes.

“A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad romanista, al
ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte,
entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye
ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello carecía de trascendencia en Roma,
donde siempre se estimó a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por
lo mismo, naturalmente pasivo. Sin embargo, para el derecho moderno, donde se observan con
frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, tal
concepción resulta insuficiente. De ahí que incluso algunos códigos que han adoptado la noción
romana le introducen modificaciones. Muchos códigos modernos, por ejemplo, conceden a la
mayoría de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la administración de la cosa
común, obligatorias para la minoría, lo que implica una disminución del poder individual de un
comunero en beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad colectiva,
que constituye una idea básica de la concepción germánica.”55

3.2. Doctrina Germánica.

Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por sobre
el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada
también “de manos juntas” o “en mano común” (gesammte hand), en que el objeto pertenece a
todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se
tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente
igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los demás; se llega a negar a los
comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa común. En su funcionamiento se
introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayoría.56

“En síntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germánica, corresponden al tipo
individualista y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene una comunidad por cuotas;
en la segunda, no existen cuotas; en la romanista, el derecho está dividido entre los partícipes,
correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad, de la que puede disponer, transmitir
por causa de muerte y realizar por medio de la partición de la cosa cuando sea materialmente

54
Párrafo de Alessandri. Se agrega en Boetsch: Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que
se extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se
atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre
ella).
55
Comillas Peñailillo
56
Párrafo Peñailillo
posible. En la comunidad germánica no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende,
tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad a quien pertenecen los bienes
comunes, y el individuo en cuanto es miembro de esa colectividad disfruta de ellos, pero sin que
pueda enajenar su derecho a un tercero o pedir la división, porque esto entrañaría la existencia
de un derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece no a los
miembros, singularmente, sino a su colectividad, sujeto abstracto que obra como tercero distinto
de los individuos que lo componen (la noción de los patrimonios de afectación o parciales, se
fundamenta precisamente en la comunidad germánica).”57

4. LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

4.1. Naturaleza jurídica de la comunidad.

“La doctrina nacional estima que el Código Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana.58 59Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y
por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y
permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los
otros. Y la noción de cuota es rasgo distintivo de la concepción romana.”60

4.2. Regulación.

“A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un título especial a

la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de las
obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no en el de
los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho título se regulan los derechos,
obligaciones y responsabilidades de los comuneros.

Hay, además, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del Código. Deben
tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y
sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones
expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisión porque
constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la
cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la

57
Comillas Alessandri
58
Cifuentes: Novedades del código civil chileno: Cuando la comunidad recae en una universalidad, por ejemplo, en una herencia.
Según los romanos la cuota de cada comunero recaía en un porcentaje de cada bien, en cambio el código chileno dice que el
comunero será dueño de su porcentaje (cuota) sobre la totalidad del derecho real de herencia (de la universalidad - el patrimonio del
causante constituido por los activos y pasivos) y no de una cuota de cada bien del patrimonio. Además, todos los herederos son
juntos dueños de todos los bienes de la herencia.
En roma la adjudicación era un titulo translaticio de dominio y si dos personas heredaban dos campos de una tercera (que era la
dueña), cada uno de los herederos se adjudicaba un campo adquiridos en parte por sucesión por causa de muerte (del causante) y por
permuta con el otro comunero. En Chile la adjudicación es un titulo declarativo de dominio, y el adjudicatario adquiere de forma
directa del causante (sucesión por causa de muerte).
59
Cifuentes: Las consecuencias de esta concepción en Chile: (1) Todos los comuneros conjuntamente son dueños de la totalidad de
la cosa pero cada comunero es dueño de su cuota en forma exclusiva; (2) Cada comunero va a estar limitado por el derecho de los
restantes comuneros, por lo tanto para disponer de la cosa común se necesita el concurso de todos los comuneros; (3) Con respecto a
la cuota, cada comunero es propietario exclusivo de la cuota y puede disponer de ella sin el consentimiento de los restantes
comuneros (venderla, cederla, hipotecarla, revindicarla, grabarla – no se realiza eso con la cosa material física, sino que con el
derecho que constituye la cuota del titular). Esto podría incluso hacer que cambie la titularidad de una de las cosas (un nuevo
adquirente y los restantes comuneros) el sistema chileno adhiere a esta concepción.
60
Comillas Peñailillo
suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes. El
Código dispone, en el mismo sentido que la partición de la cosa común “podrá siempre pedirse”
(art. 1317, de donde se deriva que la acción de partición es imprescriptible).”61

4.3. Administración de la cosa común.

“El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente por
estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto
como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia
(Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.).

Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige también el
llamado “derecho a veto” o “jus prohibendi”(consiste en la facultad que cada comunero tiene
de impedir las actuaciones de los otros en la cosa común): como la concepción romana de la
comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría,
puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre
actos dispositivos), porque afectarían las cuotas ajenas. En otros términos, cualquiera puede
oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales. Puede observarse que esa
conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de la comunidad, que llega a
ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido
como vigente, considerando que entre nosotros se ha seguido la concepción romana (con su
noción de cuota).

La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus
prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al
comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás (2286); y la llamada doctrina del
mandato tácito y recíproco. Conforme a esta se entiende que entre los comuneros existe un
mandato que es tácito (no formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido
de los demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común.

En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar

actos de administración, manifestando que como soporte legal de este mandato, están los arts.
2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad). Dichos artículos señalan que cuando en
la sociedad no se ha conferido la administración a uno de los socios, el art. 2081 inc. 1 entiende
que entre los socios existe un mandato tácito y recíproco para administrar; el art. 2078 dispone
que al administrador corresponde cuidar de la conservación del objeto social; y el art. 2305
dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que el de los socios
en el haber social.

En contra, y no obstante el art. 2305, se ha negado la aplicación del mandato a la comunidad;

principalmente porque en la sociedad existe un vínculo voluntario en el origen (affectio
societatis) que se mantiene durante ella y que justifica ese mandato, no así en la comunidad; se
controvierte también el alcance de la remisión del citado 2305; y se destaca la regla del art.
2307, texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero, incluso en beneficio de la
comunidad, deja obligado sólo al respectivo comunero, solución que excluye el supuesto
mandato. Específicamente respecto de los actos de administración (jurídicos y materiales), se ha
estimado que cualquier comunero puede ejecutarlos si tienden a proteger la cosa común

61
Comilla Peñailillo
(medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la teoría del mandato, sobre la base de que de
ese modo está protegiendo su (propio) derecho cuotativo; se precisa que puede ejecutarlos
cuando ese acto sea la única manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida.

Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un administrador; cuyo nombramiento
puede provenir de diversas fuentes. ”62

Quienes sostienen que habría agencia oficiosas (Rozas Vial), estiman que no existe tal mandato,
y señalan que el art. 2305 al remitirse al haber social y conducir al art. 2081, no se refiere al
incio 1° de dicho artículo, sino a sus numerales, porque el artículo 2037 en su inciso primero
señala que las deudas contraídas por un comunero sólo lo obligan a él, quien tendrá acción de
reembolso, como todo agente oficioso, si la deuda es útil a la comunidad.

En el evento en que se haya designado un administrador, ese nombramiento debe ser acordado
por unanimidad o bien por la mayoría absoluta de los comuneros que representen a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad. El administrador tiene facultades que deben estar
expresamente establecidas se requiere al titulo de nombramiento donde están las facultades (se
establece en la escritura pública donde se expresan sus facultades)

5. FUENTE DE LA INDIVISIÓN63

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.

a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante,
que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos.64

b) La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa
por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas. Ejemplo del primer
caso: A y B compran en común un determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A,
dueño de un automóvil, cede el 50% de sus derechos a B.

c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los
bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres.65

6. CLASES DE INDIVISIÓN

6.1. Según el objeto sobre el que recae.

62
Comillas Peñailillo.
63
Sacado título y contenido de Alessandri, citado en Boetsch
64
Ejemplos, apunte Cifuentes (corroborar): Disolución de la sociedad conyugal: puede provenir de un acto (acuerdo de voluntades);
Disolución de una sociedad civil: lo que se forma es una comunidad entre los antiguos socios que ahora se rige por las normas de
una comunidad.

65 65
Ejemplos, apunte Cifuentes (corroborar): En virtud de la ley se forman sociedades irregulares o de hecho, donde se forma una
comunidad entre los presuntos socios. Inicialmente se celebra un contrato de sociedad solemne, pero no se cumplen todas las
solemnidades que indica el legislador y entonces ya no es sociedad, sino una comunidad.
Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular. Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304), la
misma ha dado lugar a intensos debates doctrinales.

a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.

“Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en
universalidades de derecho (o jurídica). Y de estas últimas señalan, como ejemplos, la herencia
(que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al
disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en
general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y
pasivo propios.

Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene

que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile
no puede haber comunidades sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto
en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre
los copartícipes, por el solo ministerio de la ley. En efecto, el artículo 1354, incisos 1º y 2º,
señala que “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / Así
el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.” Por ende,
si las deudas “se dividen”, quiere decir que no hay comunidad al respecto. El artículo 2306, por
su parte, establece: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. En
otras palabras, el artículo 2306 ordena aplicar el artículo 1354. De tal forma, las universalidades
jurídicas citadas podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso en el cual, como es
obvio, no hay comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o más titulares, serían
universalidades de hecho, pues no tendrían pasivo común.”66

b) En cuanto a los efectos de la adjudicación.

“La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Código chileno ha seguido la
noción romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepción, en la partición de la
comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella puede
efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del causante
(cuando la comunidad es de origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero
recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se le

adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues,
título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenación (la
adjudicación “atribuye dominio”).

66
Comillas Peñailillo
El efecto atributivo se opone al declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el
adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad y,
recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a
otros comuneros (la adjudicación “declara” un dominio ya existente). Entonces, la adjudicación
no es título traslaticio ni constituye enajenación. En este sentido se le confiere un efecto
retroactivo: por una verdadera ficción se estiman las dos consecuencias anteriores.

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o
gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisión. Por
ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la
comunidad; luego ese bien le es adjudicado a él. Con el efecto atributivo, el usufructo fue
constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto
declarativo, lo constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.

En este punto, el Código chileno se apartó aquí de la concepción romana y consagró el efecto
declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo efecto para la posesión).”67

c) En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común.

“Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

La concepción romana indica, en cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicación existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno
de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un
automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en
el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la
cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la
distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es
mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación entre la cuota
y los bienes, o no?

La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código chileno se inspira en la concepción

romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene que no se
produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae
sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del
mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una persona que dejó un fundo y una
casa, cada heredero es dueño de la mitad de la herencia, pero no es dueño de la mitad del fundo
ni de la mitad de la casa.

Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el art. 1909, por el que el
cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo
de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que

67
Comillas Peñailillo
sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; el art. 686, que ordena la
inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona
al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es
inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el
Código (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también
contrario a la comunicación.

También se ha sostenido que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana,

la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (característica de esa
concepción), no está excluida. Los arts. 951, inc. 2º y 580 demuestran la orientación concreta
del Código respecto de la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstracción jurídica. Se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede
tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre todo teniendo
presente que la partición no es el único medio de poner fin a la comunidad. Así, puede también
terminar por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, según
el art. 2312, Nº 1 y, en tal situación, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero
enajena su cuota en un bien específico y después otra persona, comunero o extraño, reúne en sí
todas las cuotas, no se reputa dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no
hubo división y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual
disponer la ineficacia de la enajenación y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal
enajenación cuotativa y deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo común.
Queda así demostrado que cada comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto.

Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el
derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la
comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante
(comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo, ya que las
deudas están divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la
cuota de cada comunero, como se ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la
comunidad. En el mismo sentido puede añadirse también el art. 1268; aparte de la acción que
tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseída por otro (la acción petición de herencia),
conforme a ese texto el heredero (el único o cualquiera de los varios) tiene la acción
reivindicatoria sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas específicas que sean poseídas
por un extraño; esta regla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho real de
herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero, de los bienes (porque junto con el
derecho de herencia se formó una comunidad universal de dominio entre los varios herederos),
y si puede reivindicar cosas, es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el
conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota abstracta (se ha dicho “flotante”), sino también
derecho cuotativo en cada cosa.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la

comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con
ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias
consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción
conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es,
por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de
las formas de tradición de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el
indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes
prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas.

Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de
cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art.
580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre
el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la
enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes
formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás
supuestos, etc.”68

6.2. Según su origen

“Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o
más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o
de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad horizontal).

6.3. Según su duración

Pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden
tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha
celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la
naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad
horizontal, la medianería, etc.

6.4. Según su funcionalidad

Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con miras a
una distribución regular de los beneficios, se habla de comunidad activa. Constituyen una masa
de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica (como en el caso
de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Marítimo; o de muchas sucesiones
hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que continúa indiviso y en
producción en manos de los herederos). Las comunidades pasivas no son más que un conjunto
de bienes, que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los
comuneros. El cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en
cuanto comunidad pasiva, como una situación transitoria.”69

68
Comillas Peñailillo
69
Comillas Peñailillo, también Alessandri realiza las mismas clasificaciones.
 7. LA CUOTA (DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS).70

Respecto a los derechos de los copropietarios, distinguimos entre los actos jurídicos que pueden
realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse
sobre la cosa común.

Noción de cuota-parte: es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero

tiene en el derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada
comunero en la comunidad. Señala entonces la proporción en que los comuneros han de
gozar de los beneficios de la cosa; sufrir las cargas; y que tienen derecho a obtener una parte
material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente indivisible.

Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se reputan iguales, según
se desprende de diversos artículos (artículo 1098, inciso 3°: “Si fueren muchos los herederos
instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte
de ella que les toque”; artículo 2307, inciso 2°: “Si la deuda ha sido contraída por los
comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra
los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”).
La cuota de cada comunero se expresa generalmente en fracciones o porcentajes (1/3; 40%,
etc.).

7.1. Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota

Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En

consecuencia, puede disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o
por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe
señalar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que
constituyó una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, ésta
caduca (art. 2417). De ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota.

7.2. Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común

Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las
emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305
en relación con el art. 2081). Alessandri señala que el empleo de la cosa según su destino
ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar
sus tierras, o que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña.

Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de
los socios en el haber social.

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

70
Todo este punto fue sacado de Alessandri. Peñailillo decía lo mismo, pero con menos desarrollo. El último punto sobre las
obligaciones fue sacado de Alessandri y Cifuentes.
1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2ª. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso
de los otros.

3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4ª. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.

La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que
los derechos de todos son cualitativamente iguales.

Por otra parte, el artículo 655 del Código de Procedimiento Civil establece que para poner
término al uso y goce gratuito de uno o más comuneros sobre la cosa común, bastará la
reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que este uso y goce se funde en algún título
especial.

Art. 2310. Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus
cuotas.

7.3. Obligaciones del Comunero

a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación de la cosa. Cada comunero

debe contribuir a las obras y reparaciones (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias
para la conservación de la cosa común (art. 2305 en relación con el 2081 n°3)

Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.

b) Prohibición de hacer innovaciones (art. 2305 en relación con el 2081 n°4). Entiéndase por
innovaciones las que cambian el destino de la cosa. Así ninguno de los copropietarios puede,
por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar un
casa habitación en un almacén comercial, etc.

c) Obligación de restitución (art. 2308)

Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes.

7.4. Responsabilidad de los Comuneros71

a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.

71
Sacado de Alessandri. Estaba en el apunte de Cifuentes.
El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los
bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de interés en la comunidad.

Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306 en relación
con el art. 1354), y como éstas se dividen a prorrata de sus cuotas, quiere decir que el comunero
que tiene un tercio de la comunidad responde del tercio de las deudas, etc.

Si la cosa es singular, señala Alessandri citando a Claro Solar, cada comunero es obligado al
pago de las deudas que puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la
comunidad a prorrata de su cuota en ésta.

Rozas Vial señala que la legislación aplicable a los comuneros de una comunidad que recae en
una cosa singular es la del art. 2307.

b) Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de

ella.

Se observan en el art. 2307 dos situaciones: (1) la contrajo sólo un comunero; (2) fue contraída
por los comuneros colectivamente.

Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella.

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo
el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la
cuota que le corresponda.

El art. 2307 en su inciso 1, establece la acción de reembolso que tiene el comunero en contra de
la comunidad. Alessandri señala que hubiera sido más propio decir que había acción contra los
demás comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.

c) Responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.

Respecto de aquellas deudas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los

demás comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a éstos frente al acreedor
y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Sólo éste es responsable y su acreedor puede
embargarle la respectiva cuota en el bien común.

d) Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.

Cada comunero es responsable hasta la culpa leve.

e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás.

Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente gravará a los otros.
 Art. 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.

El fundamento de esta regla es la equidad; mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar
el perjuicio del que ha hecho el desembolso. Por ejemplo “A” efectúa gastos necesarios en la
común por $300, él responderá por 100, “B” por otros $100 y “C” por idéntica cantidad; pero si
este último es insolvente, el pago de su cuota deberá repartirse entre los dos primeros. Por tanto,
“A”, que hizo el desembolso total, podrá cobrar a B “150”: $100 por su propia cuota (la de B) y
50 por la mitad de los $100 de C, insolvente.

8. La Coposesión.72

Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto.
La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el
Derecho.

El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto dispone que
“Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el
inmueble”; (ii) el art. 718, que indica que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales
con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la
enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.”

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores,
aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de
ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello
no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el
dominio por prescripción.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción,

materia que se tratará a estudiar la prescripción.

9. La Copropiedad Inmobiliaria

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva
extensión de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la
construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente,
tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella
con exclusividad.

72
Título sacado completo de Peñailillo
La copropiedad inmobiliaria, también denominada “propiedad horizontal”, es un régimen de
propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio
o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos
comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.

Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han provocado la aparición de
la correspondiente legislación. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley Nº 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derogó la Ley Nº
6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937).

Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos:

a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a
distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso.

b) Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y comunero

de los llamados bienes comunes.

c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio
y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos (el terreno,
muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende que son tantos, que
el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que
encierra su piso o departamento.

d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o
departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto.

e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del
respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos.

f) Se puede hipotecar, trasmitir, transferir o gravar con otro derecho real el piso o departamento
libremente, sin consentimiento de los demás copropietarios.

g) Se señalan normas sobre la administración del edificio y de relaciones de vecindad.

En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras

existe el edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás bienes
comunes.

10. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD73

El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad:

1° Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; Así sucede
cuando un comunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero adquiere los
derechos de todos los comuneros.

73
Todo el título fue sacado de Alessandri complementando lo señalado en el apunte de Boetsch. Lo único exclusivo del apunte de
Boetsch y JAOA son las excepciones a la acción de partición.
2° Por la destrucción de la cosa común; Es lógico que si desaparece el objeto de la comunidad,
ésta se extinga. Como se ha observado, aunque el Código se refiere a la pérdida material, a la
destrucción de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.

3° Por la división del haber común:La palabra partición tiene dos significados distintos. En un
sentido amplio, "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin a1 estado de
indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído
proindiviso en partes o lotes que guarden proporción can los derechos cuotitativos de cada uno
de ellos". En un sentido restringido es la operaci6n por la cual el bien común se divide en tantos
lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de
esos lotes". De esta manera "las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se
transforman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una
propiedad unitaria".

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir,
nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea
imprescriptible. Señala Alessandri que como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la partición descansa en un estado de cosas, la indivisión que se renueva
constantemente.

Añade Alessandri que la acción de partición es irrenunciable, pues derecho de pedirla es de

orden público en razón de los motivos económicos y de utilidad social que lo justifican. Por
tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no sólo mira al interés individual del
renunciante (art. 12)

Por último señala que el derecho a provocar la partición es absoluto; el comunero que lo hace
valer o tiene por qué expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.

Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho:

(i) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de

los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros;
(ii) (ii) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o
tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728
y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad
fiduciaria, mientras penda la condición.