Medina Reyes, Roberto - Aportes Jurídicos y Económicos Sobre La Teoría de La Captura de Las Administraciones Independientes

CAPÍTULO UNO
Aspectos preliminares sobre la

regulación económica.
Durante los últimos años, ha surgido una transformación en las relaciones existentes entre
el Estado y la sociedad como consecuencia de la condición protagonista y
extraordinariamente fortalecida que ha adquirido la sociedad en la administración de los
intereses públicos. En efecto, en la actualidad hemos superado las ideas del
keynesianismo y el estructuralismo, caracterizadas por una intervención constante del
Estado a través de las empresas públicas y las instituciones gubernamentales, a una idea
mucho más garantista, consistente en la capacidad del Estado de establecer un control
continuo, activo y prolongado a los agentes de los sectores económicos, con el objetivo
de garantizar el orden público, el bien común y la seguridad de los ciudadanos. Esto
quiere decir, en pocas palabras, que el Estado no solo tiene la finalidad de intervenir
regulatoriamente en las relaciones de los particulares, sino que éste tiene el objetivo de
desarrollar un "espacio regulatorio compartido" que implica una inevitable mezcla de
características públicas y privadas, donde subyacen una serie de cuestiones regulatorias
sujetas a decisión pública1.
En ese sentido, debemos resaltar que las actuaciones de las administraciones

públicas gestadas y desarrolladas en torno a un Estado garante se extienden a la
implementación de incentivos a las actuaciones de sujetos y operadores privados que
actúan en los sectores de reconocido interés público. Es por tal razón, que son los sujetos
y operadores privados lo que asumen el protagonismo sin vinculación contractual alguna
1
Mariano Carbajales, El Estado regulador (Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006), 36.
Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

1
las administraciones independientes en la República Dominicana
con la Administración Pública 2 , garantizando así, que los servicios prestados en los
distintos sectores económicos, sean otorgados respetando los principios de universalidad,
accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad,
razonabilidad y equidad tarifaria (artículo 142 de la Constitución). De ahí que las
administraciones públicas se sitúan en una posición reguladora de las actuaciones de los
administrados, dejando a un lado sus funciones prestacionales y, por consiguiente,
garantizando que las actividades se presten eficientemente, sin tomar en cuenta si es la
misma Administración o los sujetos privados no conectados a la organización
administrativa, los sujetos prestadores de los servicios.
Ahora bien, es oportuno preguntarnos, ¿cómo surge la transformación de un

Estado prestacional a un Estado regulador de los servicios ofrecidos en los sectores
económicos? Para Manuel Aragón Reyes, el declive del modelo de la social-democracia
clásica, que comportaba un Estado altamente intervencionista por la existencia de un
potente sector público en la economía, surge por “exigencias prácticas (entre otras, crisis
fiscal, internacionalización de los mercados, pérdida de competitividad originada por el
exceso de subvenciones públicas) y por exigencias teóricas (entre otras, inseparabilidad
de libertades políticas y económicas, imposibilidad de sustituir la democracia política
por la democracia social)”3. Es decir que para Aragón Reyes, la mutación del Estado se
debe, por un lado, a su incapacidad para hacer frente por sí solo a los enormes gastos que
exige la prestación de los servicios públicos o de interés general y, de igual forma, por la
incompatibilidad entre el sistema de economía de mercado y la sociedad subvencionada.
Y no es para menos, pues con el desarrollo de la globalización, la incorporación de la lex
mercatoria 4 en las relaciones económicas y con el surgimiento de las organizaciones
2
José Esteve Pardo, Lecciones de Derecho administrativo (Madrid: Marcial Pons), 52.
3
Manuel Aragón Reyes, “La democracia social y económica. Los Consejos Económicos y Sociales como
ejemplo”. En Economía y Derecho ante el Siglo XXI (Valladolid: Junta de Castilla y León, 2001), 16.
4
La lex mercatoria se entiende como un “sistema normativo supranacional existente por sí mismo, distinto
y autónomo respecto a cada uno de los derechos positivos nacionales, ámbito en donde intervienen
activamente no sólo hombres de negocios –los agentes económicos- sino también autoridades estatales y
organismos internacionales –organizaciones nacionales y supranacionales-“. Pedro Alfonso Labariega
Villanueva, La moderna lex mercatoria y el comercio internacional. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/26/dtr/dtr3.pdf, última visita en fecha 10 de
junio de 2015.

2
nacionales y supranacionales, el Estado transforma sus funciones económicas como
orientador, regulador y promotor del crecimiento económico y el bienestar social, con la
finalidad de participar en el mercado a través de decisiones macroeconómicas a las cuales
los agentes económicos deben atenerse y ajustarse.
De modo que el Estado se aparta de su intervencionismo económico (etapa

keynesiana), otorgando una mayor autonomía al mercado, para que los agentes
económicos puedan desarrollarse en un “espacio regulatorio compartido”, en el cual el
mercado se erija en sus propios criterios –lex mercatoria-, pero bajo los límites y normas
generales desarrolladas por las administraciones independientes. Es decir, que el modelo
social de la economía no se extingue, sino por el contrario, evoluciona a un modelo de
economía de mercado, en el cual el Estado retiene la responsabilidad del “gobierno del
mercado” 5 . Por tanto, en esta nueva forma de regulación de la economía, el Estado
prestacional se instituye como el indicador del proceso social y su participación se
articula en la estructura misma de la nueva economía social de mercado. Este aspecto ha
sido explicado claramente por Mariano Carbajales al señalar que:
“Con esta perspectiva, podemos decir que Estado y mercado no son sinónimos de lo
público y lo privado. Los mercados también representan una instancia de lo público,
en el sentido que los agentes privados hacen actividad pública cuando transan y
deben enmarcarse dentro de la institucionalidad establecida. Las transacciones deben
ser transparentes y los agentes privados deben poder dar cuenta de ellas a la sociedad
(ej.: riesgos medioambientales, protección a los consumidores, seguridad laboral,
responsabilidad tributaria, defensa de la competencia, etc.). De este modo, el Estado
no es tanto un agente económico sino más bien un constructor de “institucionalidad”,
es decir, del espacio público en el cual los agentes privados asumen
responsabilidades”6 (Subrayado nuestro).
En virtud de esto, podemos afirmar que el rol asumido por el Estado frente al
modelo de economía de mercado ha modificado completamente la función de la
regulación económica, la cual de ser entendida como el simple poder de dictar normas, ha
pasado a componer un conjunto de potestades regulatorias destinadas a orientar el
funcionamiento de los mercados hacia la competencia y a imponer obligaciones de
5
Oscar Muñoz (ed.), Hacia el Estado regulador (Santiago de Chile: Cieplan, 1993).
6
Mariano Carbajales, op. cit., 69.

3
servicio público a los operadores 7 . En síntesis, el Estado pasa hacer el encargado de
diseñar el marco general en el cual se desarrollan los agentes económicos, a fin de que
éstos puedan participar en un mercado de libre competencia económica, generando,
indirectamente, beneficios para los administrados mediante la prestación de servicios
eficientes. Es por esta razón que la Corte Constitucional de Colombia ha determinado, en
diversas ocasiones, que el Estado, bajo la regulación económica de un modelo social del
mercado, “no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino
como corrector de las desigualdades sociales que se deriva del ejercicio irregular o
arbitraria de tales libertades”8.
De modo que a través de esta investigación, analizaremos las nuevas formas de

regulación del Estado, las cuales se caracterizan por la descentralización de las funciones
estatales asumidas en el modelo de la social-democracia clásica, confiando en la
capacidad de los agentes económicos para asumirlas, a fin de garantizar la prestación
eficiente de los servicios de interés general. Pero, debemos advertir que no solo nos
limitaremos a analizar este nuevo modelo de Estado –el Estado regulador- y sus
mutaciones surgidas como consecuencia de las crisis económicas9, sino que pretendemos
inmiscuirnos en los elementos esenciales de este nuevo modelo de regulación económica,
pues, como bien advierte Roberto Dromi, “las ideas directrices que apuntaban la
novísima interpretación de la tríada: ‘Administración, Derecho y Economía’, nos
muestran una necesaria organización de la administración ‘residual’ del Estado y, como
contrapartida, la regulación de los servicios públicos y de las actividades de interés
público, que se traduce en las herramientas instrumentales para el gobierno y la
administración democrática de la economía”10.
7
Eduardo Jorge Prats, “El Tribunal Constitucional y la cláusula constitucional del Estado regulador”. En
Anuario 2012 del Tribunal Constitucional (Santo Domingo: Tribunal Constitucional), 86.
8
CCC, sentencia de fecha 2 de agosto de 2001, No. C-815/01.
9
Por ejemplo: En España se ha argumentado el fracaso del modelo de Estado regulador, no por su
extinción, sino por la evolución de este modelo a un Estado sostenible para poder hacer frente a la crisis
económica. El modelo de Estado sostenible tiene como objetivo garantizar la gestión eficiente de los
servicios públicos, evitando derroches en los recursos, (…) adoptándose las fórmulas que mejor respondan
a los objetivos de atención a todos los ciudadanos y que, en todo caso, estarán sujetos a la supervisión del
Estado.
10
Roberto Dromi, Nuevo Estado, nuevo derecho (Buenos Aires, 1994), apart. 5 del capítulo IV.

4
Por tanto, nuestro esfuerzo en este trabajo está destinado a identificar aquellas
herramientas que permitan garantizar la regulación del marco general en el cual los
agentes económicos desarrollan las funciones que le correspondían al Estado en su rol de
ente prestacional, pues entendemos que la discusión sobre la necesidad de regulación o
no de la economía es un aspecto superado. Esto debido a que, como bien afirma Slavoi
Zizek, “no existe algo así como un mercado neutro; en cada situación particular, las
coordenadas de la interacción mercantil están siempre reguladas por decisiones
políticas. El verdadero dilema no es aquel de saber si el Estado debe o no intervenir,
sino bajo qué forma debe de hacerlo” 11 . De modo que se trata de identificar las
herramientas jurídicas que permitan al Estado fungir como un ente regulador neutral de
las actividades comerciales desarrolladas por los agentes económicos, sin que sus
políticas regulatorias se vean captadas por éstos y, en consecuencia, sean vistas como una
“garra visible” que impide que la “mano invisible” de la competencia del mercado
produzca sus efectos beneficios12.
Ahora bien, como todo trabajo de investigación que pretende efectuar aportes
jurídicos es necesario analizar los conceptos utilizados. Por tanto, a continuación
analizaremos las primeras aproximaciones al concepto de regulación que aunque parece
una tarea sencilla posee ciertas complicaciones, toda vez que la expresión “regulación” es
frecuentemente utilizada tanto en un contexto legal como fuera de él13.
11
Slavoj Zizek, La lucha de clases en Wall Street. Disponible en:
http://www.lemonde.fr/opinions/article/2008/10/09/lutte-des-classes-a-wall-street-par-slavoj-
zizek_1104997_3232.html, última visita en fecha 10 de junio de 2015.
12
Esto ha sido una de las críticas de la Escuela de Chicago a la intervención reguladora del Estado, la cual
fue heredada, en gran medida, del pensamiento liberal de Milton Friedman. Entre los principales autores de
esta escuela podemos mencionar a Posner, Stigler, Mc Cormick, Tollison. Por todos, ver Günther Teubner,
Law as Medium and Law as Institution. Dilemmas of Law in the Welfare State (Berlín/New York: De
Gruyter), 430.
13

5
1. CONCEPTO DE REGULACIÓN.
De manera general, el término regulación puede conceptualizarse como un conjunto de

normas que “ajustan el funcionamiento de un sistema a determinados fines”14. Es decir,
que la regulación determina la conducta deseada del regulado. Esta definición, aunque
parezca simple considerando las distintas acepciones que ha recibido el concepto de
regulación, nos permite analizar las distintas clasificaciones que se han elaborado en
torno a este concepto, partiendo de una premisa única: la regulación es un control
sostenible y centralizado ejercitado por una agencia pública sobre una actividad a la cual
una comunidad atribuye relevancia social 15 . De modo que al tratarse de controles, es
imposible analizar la regulación sin partir de una concepción jurídica, pues el Derecho es
básicamente esto: un sistema de normas que determinan la conducta humana en una
actividad específica.
Desde su concepción jurídica, la regulación puede ser definida a través de dos

sentidos distintos: un concepto estricto y uno amplio. Este aspecto adquiere una mayor
relevancia con el modelo de economía de mercado, pues es mediante la
internacionalización de las economías que el Estado modifica su actividad estatal de
naturaleza prestacional, para ejercer una función de conformación, orientación y
supervisión del mercado. Sin embargo, es importante advertir que aunque se le puede
otorgar al concepto jurídico de regulación dos sentidos distintos, estos persiguen la
misma finalidad, pues su objeto siempre es el mercado, es decir, las actividades
económicas que se realizan en el mismo, independientemente si es la misma
Administración o los sujetos privados no conectados a la organización administrativa que
las realizan. De modo que esta diferenciación en el concepto de regulación solo influye
en las herramientas jurídicas utilizadas por el Estado para garantizar la eficiencia
económica en la prestación de los servicios. Es por tal razón que la regulación, como bien
14
Definición obtenida en la Real Academia Española. Disponible en:
http://lema.rae.es/drae/?val=regulaci%C3%B3n.
15
P. Selznick, “Focusing Organizational Research on Regulation”. En R. Noll (ed.), Regulatory Policy and
Social Sciences (Berkerly: Universidad de California, 1986), 363.

6
advierte Jorge Sarmiento García citando a Hernández-Mendible, debe ordenar el
funcionamiento del mercado, solo cuando ello sea necesario para garantizar la
satisfacción del interés general, incluso mediante el establecimiento de obligaciones de
servicio universal, que garanticen la prestación en condiciones de calidad adecuadas y a
un precio razonable16.
Desde el punto de vista funcional, la regulación en sentido estricto implica que la

intervención estatal tiene por objeto determinar si, y bajo qué condiciones, las empresas
pueden actuar en el mercado. De este modo, la regulación influye o bien en los requisitos
de entrada y participación en el mercado o bien en la conducta de los agentes económicos
que operan en él. En cambio, en sentido amplio, la regulación va más allá de la
conformación y supervisión estatal del marco general diseñado para garantizar la
prestación de los servicios asumidos por los agentes económicos, pues incluye los
diversos modos de actuación que los poderes públicos despliegan con el fin de satisfacer
las finalidades públicas que tienen encomendadas a través de todos los instrumentos
jurídicos de influencia estatal en los procesos sociales. Dentro de este concepto amplio,
se distinguen tres tipos básicos de estrategias de regulación: la regulación (entendida
como cualquier intervención del Estado en la economía o en la sociedad, sea de carácter
normativo, ejecutivo o judicial), la autorregulación regulada (o regulación pública de la
autorregulación) y la autorregulación social17.
La conceptualización de la regulación en su sentido amplio es la que utilizaremos

al referirnos a la regulación estatal del mercado durante el presente trabajo, pues nos
permite incorporar como una estrategia de regulación del mercado, la implementación de
una estructura de buena gobernabilidad en las administraciones encargadas de regular a
los agentes económicos, a fin de disminuir las posibilidades de que éstas sean captadas
16
Jorge Sarmiento García, “Algunos Principios en Materia de Regulación”. En Regulación Económica de
los Servicios Públicos. Dos décadas de regulación de servicios públicos en Iberoamérica (Perú: ARA
Editores, 2010), 258.
17
Eduardo Jorge Prats, “El Tribunal Constitucional y la cláusula constitucional del Estado regulador”. op.
cit., 88.

7
por las empresas y, en consecuencia, las políticas regulatorias estén destinadas a
favorecer la competencia libre del mercado y no así a los intereses de las industrias.
Partiendo del esquema anterior, podemos acercarnos a una definición que podrías
ser aún más consuma de la conceptualización jurídica de la regulación en su sentido
amplio. En efecto, para Muñoz Machado, por regulación habría que entender un control
prolongado, intenso y localizado, que se ejerce por una agencia del Estado, sobre una
actividad a la cual la sociedad atribuye especial relevancia. De manera que regular no
solo es producir normas sino también supervisar el ejercicio de una actividad, ordenar el
funcionamiento del mercado, resolver disputas entre particulares y sancionar a aquellos
que violen las normas de un sector 18 . La regulación sería, entonces, “la serie de
instrumentos mediante los cuales los gobiernos establecen requerimientos sobre la libre
actividad de las empresas y los ciudadanos por razones de interés público. Las
regulaciones así entendidas se expresan tanto en leyes como reglamentos y órdenes o
actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las
organizaciones no gubernamentales o autorreguladas que tengan poderes reguladores
delegados”19.
Frente a esta acepción, debemos advertir que la clarificación de la concepción del

término regulación no es solo una cuestión de palabras y mucho menos de modas, pues
detrás del cambio terminológico, como suele pasar, hay un cambio estructural que no se
puede desconocer. Y es que la regulación no es solo un conjunto de normas que
establecen las reglas en las cuales se deben desarrollar los agentes económicos, como
anteriormente se conocía este término, sino que conlleva un conjunto de instrumentos
jurídico-económicos que procuran garantizar un equilibrio en los intereses de las partes
involucradas en el mercado –agentes económicos y consumidores- a través de la
implementación de límites a la actividad privada para que exista una libre competencia en
18
Santiago Muñoz Machado, “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”. En
Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (directores), Derecho de la Regulación Económica I.
Fundamentos e instituciones de la regulación (Madrid: Iustel, 2009), 1173.
19
Joan Prats y J. Company, “La construcción institucional de las capacidades reguladoras. Un tema clave
en la nueva agenda de desarrollo”. En Instituciones y Desarrollo (No. 1/1998), 64.

8
el mercado. Por eso, si bien el término regulación se enmarca dentro de las funciones de
policía estatal, no menos cierto es que el Estado ha evolucionado sus funciones como
regulador, pues no se trata simplemente de hacer cumplir las normas para garantizar la
estabilidad económica de los distintos sectores, sino que el Estado debe regular la
economía con el propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas,
estableciendo una racional utilización de los medios de producción y una equitativa
distribución de la riqueza20. De ahí que la responsabilidad del Estado es mucho mayor en
un modelo de economía de mercado, pues éste debe, como bien indica Roberto Dromi,
profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial y
reconocer el social a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los
usuarios y consumidores de bienes y servicios, actuaciones que escapan de una simple
función de policía administrativo. Por esta razón, Juan Carlos Cassagne señala que:
“[L]a regulación económica tiene hoy un nuevo sentido, como consecuencia de

asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en
beneficio de los consumidores, lo que conlleva adoptar, en forma previa o
concomitante, una política de segmentación de los diversos mercados –en tanto sea
posible- junto a la desregulación de las actividades comerciales e industriales, con el
fin de sustentar las libertades básicas del mercado. De lo contrario, el ámbito donde
se encuentran oferta y demanda recibiría señales falsas o artificiales, alterándose el
sistema natural de formación de los precios y las condiciones de las transacciones
que inciden sobre ellas. Se sabe, por la experiencia de los sistemas interventores, que
el costo de los mecanismos estatales que inciden artificialmente sobre el mercado
termina siendo pagado por la propia comunidad, sobre cuyos miembros recaen los
efectos nocivos de una economía ineficiente”21.
Por tanto, podemos afirmar que la regulación busca enfrentar los fallos o
distorsiones del mercado, donde muchas veces es difícil o imposible la libertad de acceso,
existen grandes concentraciones empresariales y se producen posiciones de dominio. Es
decir, que la regulación económica es una regulación de competencia del mercado 22. Esta
regulación de la competencia, ordenada en nuestro ordenamiento jurídico por la
Constitución cuando establece que “el Estado favorece y vela por la competencia libre y
20
21
Ibídem. Citando a Juan Carlos Cassagne, Estudios de derecho público, 97.
22
Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria Contreras, Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera
(Santo Domingo: Ius Novum, 2012), 26.

9
leal y adoptará las medidas que fueran necesarias para evitar los efectos nocivos y
restrictivos del monopolio y del abuso de la posición dominante” (artículo 50.1), se
concreta a través del derecho anti-monopolio, la disciplina de la competencia desleal, la
normativa publicitaria, la protección de los consumidores y el control de las
concentraciones, pero también se manifiesta a través del estímulo de la iniciativa privada
mediante políticas que promuevan el desarrollo del país (artículo 219), a fin de garantizar
la eficiencia económica en la prestación privada de los servicios de interés general 23. Y
esta búsqueda de la eficiencia nace de la convicción de que hay fallas en el mercado que
deben ser enfrentadas regulatoriamente, tales como: (i) estructuras de mercados que
pueden interferir el funcionamiento de la libre competencia; (ii) efectos externos (o
externalidades negativas); (iii) asimetrías en la distribución de las informaciones; y, (iv)
los problemas asociados con los bienes públicos.
Ahora bien, si bien es cierto que la regulación, en el esquema de la Constitución

económica, resulta siendo un fruto necesario y natural del establecimiento de un modelo
competitivo, pues el mercado, por sí mismo, no siempre alcanza los supuestos de
eficiencia y de competencia e información perfecta que concluye la Economía
Neoclásica, no menos cierto es que la regulación no queda reguardada por el solo hecho
de que se garantice un equilibrio en los intereses de las partes involucradas en el mercado
a través de una competencia libre y leal, sino que, debido a que el Estado social no
desaparece, la regulación económica debe sujetarse a la cláusula del Estado social y a un
conjunto de mandatos constitucionales en la esfera económica que no se limitan a la
promoción de la competencia, como es el caso de las acciones que debe el Estado
desplegar, a fin de procurar “un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con
estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social,
mediante utilización racional de los recursos disponibles, la formación permanente de los
recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico” (artículo 218 de la
Constitución)24.
23
cit., 93.
24
Ibídem.

10
Es este doble carácter de la regulación económica, por un lado, como instrumento
para enfrentar los fallos y distorsiones del mercado y, por otro lado, como garantía de los
derechos sociales de las personas a fin de que puedan acceder de manera igualitaria a los
servicios prestados por los agentes económicos, que obliga a la restructuración de las
funciones del Estado, pero no desde una perspectiva externa, es decir, a través del
cumplimiento de las políticas regulatorias diseñadas por éste, sino más bien a lo interno
de las administraciones o agencias llamadas a regular a los agentes económicos, pues en
muchos casos los agentes económicos cumplen con las políticas reguladoras, sin
embargo, estas políticas suelen responder a los intereses de las industrias y no así al
interés general. Esto se produce, como bien explicaremos durante el desarrollo de este
trabajo, debido a que las agencias reguladoras están sujetas a un típico “ciclo vital”.
Es decir, para Marver Bernstein25, la regulación económica está pasando por dos
etapas: primero, la etapa donde se cuestiona el objetivo regulatorio pues existe una
incertidumbre de si el Estado regulador puede lograr la eficiencia de los servicios
ofrecidos en los sectores económicos y, una segunda etapa, en la cual se sostiene que las
agencias reguladoras, tarde o temprano, degeneran en el cansancio pudiendo ser
fácilmente capturadas por los intereses económicos que ellas están regulando. Esta
situación nos obliga a replantearnos no solo la concepción del término de regulación sino,
de igual forma, el rol de las agencias en la intervención reguladora del Estado, pues de ser
cierta esta teoría y la práctica parece demostrarlo, sería necesario retornar al Estado
interventor o, en cambio, acudir a las ideas de Milton Friedman de un capitalismo
completamente destrabado26, para combatir las fallas del mercado.
Por tales motivos y con el objetivo de desarrollar una conceptualización general

que nos permita sugerir, como una estrategia de regulación del mercado, una estructura
organizativa de buena gobernabilidad en las agencias reguladoras a fin de disminuir –no
25
Marver Bernstein, Regulating Business by Independent Commissions (Princeton: Princeton University
Press), 306.
26
Mariano Carbajales, op. cit., 365. Citando a Milton Friedman, en Der Spiegel, No. 48, 1970, 153.

11
erradicar- su captura por parte de los agentes económicos, podemos partir, a efecto de
este trabajo, de la definición otorgada por Mariano Carbajales a la regulación económica:
“Una técnica del Estado moderno dentro de sus funciones de policía administrativa
consistente en la utilización de un conjunto de normas e instrumentos jurídico-
económicos para lograr el funcionamiento adecuado de determinadas actividades o
sectores esenciales de una comunidad, procurando establecer un equilibro entre los
intereses de las partes involucradas y que por sus características específicas no
pueden dejarse en su totalidad al libre juego de las reglas del mercado”27.
Esto quiere decir, en pocas palabras, que el Estado, con el objetivo de garantizar
el crecimiento equilibrado y sostenible de la economía, desarrolla un conjunto de
instrumentos para asegurar el equilibro en la prestación de los servicios de interés general
por parte de los actores del mercado, evitando la instauración de monopolios y
competencias desleales, y, por consiguiente, asegurando que las personas tengan acceso a
servicios eficientes. Es por esta razón, que el Estado crea “un espacio regulatorio
compartido”, pues mientras garantiza la competencia libre y leal entre los agentes
económicos, los cuales se desarrollan en el mercado a través de sus propias normas
internas, garantiza que los administrados tengan un acceso eficiente a los servicios
existenciales, sin necesidad, en algunos casos, de incurrir en grandes gastos por la
prestación pública de dichos servicios. Ahora bien, es importante aclarar que los
instrumentos que componen la intervención reguladora del Estado no solo se caracterizan
por políticas públicas destinadas a diseñar el marco general en el cual se desarrollan los
agentes económicos, sino que, de igual forma, estos instrumentos abarcan las medidas
internas asumidas por las agencias reguladoras para poder implementar una supervisión
adecuada de las actividades comerciales llevadas a cabo por los agentes económicos.
Es necesario advertir que aun teniendo una conceptualización clara sobre el término
regulación económica, esta definición nos diría bastante poco si no incursionamos en la
evolución del Estado, pues el Estado transforma su interacción con la sociedad como
consecuencia del fenómeno de la regulación. En efecto, el cambio de modelo de Estado –
de un Estado prestacional a un Estado regulador- se debe a las transformaciones
27

12
culturales, económicas, sociales, políticas e internacionales que sufre la sociedad. Y esto
se debe a que, como bien sugería Max Weber, partimos de un modelo ideal al cual se
acercan o alejan los Estados realmente existentes y que la definitiva configuración del
Estado como forma política, más que la expresión de una fuerza telúrica, natural e
indetenible como pretende cierto neoliberalismo y su pensamiento único, es fruto del
accionar de las fuerzas sociales, políticas y económicas que actúan a nivel global,
regional y estatal28.
1.1. Antecedentes históricos.
De entrada debemos señalar que si bien este trabajo pretende analizar la teoría de la
captura de las agencias reguladoras con una vocación jurídica, es prácticamente
imposible estudiar la regulación económica y las fallas del mercado sin hablar de
doctrinas económicas, pues son éstas las que han protagonizado los grandes cambios
políticos y jurídicos del siglo XX, obligando la transformación de las funciones
regulatorias del Estado. Entre los acontecimientos históricos que han enmarcado las
teorías económicas, y solo con carácter enunciativo, podemos mencionar: (i) la Gran
Depresión de los años treinta, a la que los países buscaban desesperadamente una
solución; (ii) el auge del desarrollismo y la tecnocracia de los años sesenta, con el
nacimiento de nuevas escuelas económicas que hacían hincapié en el fortalecimiento de
las industrias nacionales como factor esencial para el desarrollo, caracterizada por cierto
recelo en la apertura indiscriminada de las economías; (iii) la “década de la liberalización
económica de los años ochenta”, caracterizada por una gran liberalización de la
economía; y, por último, (iv) la aún creciente globalización económica, especialmente
provocada por la innovación tecnológica y las grandes multinacionales a través del
mercado financiero29. Sin duda alguna, estos hechos históricos nos permitirán analizar las
principales doctrinas económicas que han permitido la mutación del Estado durante las
transformaciones ideológicas o concepciones políticas y económicas de la sociedad.
28
cit., 78.
29

13
Pero, antes de analizar estas doctrinas, es imprescindible mencionar entre los
hechos históricos que han enmarcado las teorías económicas, la crisis financiera del año
2008, pues es a través de este acontecimiento que se incrementa el cuestionamiento de la
efectividad de las políticas regulatorias para garantizar el equilibro de las relaciones entre
los agentes económicos, así como también para asegurar la eficiencia de la prestación de
los servicios de interés general. De hecho, en España, por ejemplo, producto de esta crisis
financiera, se ha optado por modificar el modelo de Estado para implementar políticas
sostenibles. En efecto, el Estado sostenible se caracteriza por asegurar la prestación de
servicios de calidad evitando derroches en los recursos, adaptándose las fórmulas que
mejor respondan a los objetivos de atención a todos los ciudadanos y que, en todo caso,
están sujetas a la supervisión del Estado. Es decir, que la responsabilidad del Estado no
queda resguardada por el simple hecho de que se presten servicios eficientes a los
ciudadanos, sino que dicha prestación debe ser sostenible, por lo que no puede haber
desperdicios en los recursos.
Ahora bien, es oportuno advertir que en este trabajo no nos enfocaremos en

analizar este nuevo modelo de Estado por considerar que el Estado sostenible continúa
siendo un Estado regulador, por lo que sus políticas reguladoras pueden verse captadas,
de igual forma, por grupos bien organizados de las industrias. En efecto, la crisis
financiera del año 2008 se caracterizó por la captura de las agencias calificadoras, las
cuales otorgaron calificaciones favorables a hipotecas de alto riesgo a fin de que fueran
adquiridas por los inversionistas. Esta situación provocó el colapso de las políticas
regulatorias y, por consiguiente, fue uno de los tantos factores detrás de la quiebra de
grandes entidades de intermediación financiera –inversionistas-. Es importante aclarar,
preliminarmente, que una vez explota la burbuja de las hipotecas subprime, se inician una
serie de propuestas de reformas para limitar la independencia de las agencias reguladoras
y centralizar las potestades de supervisión en manos de los supervisores bancarios
individuales.

14
Por ejemplo, el Banco de Inglaterra recibió nuevas responsabilidades para la
supervisión prudencial de las entidades financieras individuales, es decir, adquirió la
potestad de supervisión microprudencial sobre las entidades de intermediación financiera.
De igual forma, en los Estados Unidos de América se implementó una revisión
centralizada sobre las actuaciones de las agencias reguladoras, la cual se concentró en la
Oficina de Gestión y Presupuesto (Office of Managament and Budget, “OMB” por sus
siglas en inglés) dentro de la Oficina Ejecutiva del Presidente (Executive Office of the
Presidente, “EOP” por sus siglas en inglés). Es decir, que el Poder Ejecutivo pasa a
revisar la regulación efectuada por las administraciones ‘independientes’, creando una
superagencia presidencial que revisa todos y cada uno de los procesos de actuación
normativa de las administraciones ‘independientes’, incluidas los estudios técnicos
elaborados por dichas entidades30.
De modo que debemos preguntarnos, ¿puede la OMB, organismo inserto en el

organigrama de la Oficina del Presidente, adoptar la neutralidad suficiente a fin de
disminuir las patologías de las agencias reguladoras? Dicho de otro modo, ¿puede el
Poder Ejecutivo, electo cada cuatro años, efectuar una revisión adecuada de las
actuaciones de las agencias reguladoras sin que sean captadas para fines políticos? Para
responder esta pregunta es necesario analizar las doctrinas económicas a fin de
comprobar las razones por las cuales hemos evolucionado de un Estado meramente
interventor, caracterizado por reglamentar el mercado para asegurar la prestación de
ciertos servicios de interés general, a un Estado donde su mayor objetivo es garantizar el
equilibrio del mercado para que los agentes económicos puedan participar libremente
ofreciendo servicios de calidad a los consumidores, por lo que su finalidad no es
solamente reglamentar sino ordenar el funcionamiento del mercado, lo que implica
necesariamente una discrecionalidad técnica que no tenga dependencia política.
30
Pierre Boyer y Jorge Ponce, Regulatory capture and banking supervision reform (Elsevier: Journal of
Financial Stability No. 8, 2012), 206-217.

15
En tal sentido, para comprobar si la revisión centralizada de las actuaciones de las
agencias reguladoras, implementada en el Derecho anglosajón a través de las OMB,
puede importarse a nuestro ordenamiento jurídico, es necesario, como bien explica Alexis
de Tocqueville, “remontarnos hasta los elementos de formación de –nuestra- sociedad y
examinar los primeros monumentos de su historia (…), a fin de descubrir la causa
primordial de los perjuicios, de las costumbres, de las pasiones dominantes, de todo eso,
en fin – de los aspectos que influyen en las trasformaciones ideológicas de la sociedad-
”31. Dicha apreciación es imposible realizarla si no estudiamos las doctrinas económicas
y la evolución de las políticas regulatorias durante los últimos años, aspecto que
efectuaremos a continuación.
En el año 1930, producto de la Gran Depresión Económica, John Maynard

Keynes señala la importancia de aplicar un criterio racional a la organización social,
como una especie de “ingeniería social”, frente a la libertad de las fuerzas del mercado
que hasta entonces venían rigiendo a la sociedad. De esta manera surge la idea de un
Estado interventor en el mercado, caracterizado por un papel económico activo a fin de
garantizar el bienestar social y reducir las grandes desigualdades en los ingresos y en la
riqueza. Para entender las ideas de Keynes, es necesario partir del hecho de que en ese
momento histórico, el Estado solo fungía como el administrador de justicia y el protector
de la seguridad de los ciudadanos, es decir, que poseía simplemente una función de
“policía”, por lo que la economía se regulaba por sí sola a través de los factores
productivos o medios de producción. Pero, ¿qué sucede cuando estos factores
productivos se desarrollan sin planificación? Se produce la caída de la producción, pues
no se garantiza la utilización de los recursos disponibles. En esta afirmación se basa la
teoría general de Keynes, pues éste analiza la necesidad de regular de manera global la
demanda efectiva a fin de disminuir las fluctuaciones entre la producción y la posibilidad
real de adquisición de los recursos. En palabras sencillas: que los agentes económicos
puedan desarrollarse libremente en el mercado, pero dentro de políticas económicas muy
restrictivas que eviten que éstos puedan hundirse por su propio peso.
31
Jesús Avezuela, Agencias. El ejemplo norteamericano (Madrid: Fundación Ciudadanía, 2008), 20.

16
De modo que podemos afirmar que el keynesianismo fue una contribución para la
gestión macroeconómica ante la evidencia de que ni los mercados por sí solos ni las
políticas microeconómicas garantizaban el equilibrio global y la plena utilización de los
recursos disponibles32. En efecto, Keynes propugnaba por la intervención estatal de la
económica para subsanar las brechas de la economía de las empresas privadas, pues
entendía que los mercados sin obstáculos no se autocorregían. Esta teoría ha sido
explicada de una manera más clara por Joseph Stiglitz, perteneciente a la “Nueva
Economía Keynesiana”, al indicar que:
“[L]os mercados también pueden concentrar la riqueza, trasladar a la sociedad los

costes medioambientales y abusar de los trabajadores y de los consumidores. Por
todas estas razones, resulta evidente que es necesario domesticar y moderar los
mercados, para garantizar que funcionen en beneficio de la mayoría de los
ciudadanos. Y es preciso hacerlo reiteradamente, para asegurarnos de que siguen
haciéndolo. (…) El mensaje de Occupy Wall Street –y el de muchos otros
movimientos de protesta de todo el mundo- es que una vez más es preciso
domesticar y moderar los mercados. Las consecuencias de no hacerlo son graves: en
el seno de una democracia coherente, donde se escucha la voz de los ciudadanos
corrientes, no podemos mantener un sistema de mercado abierto y globalizado, por
lo menos no en la forma en que lo conocemos, si ese sistema da lugar a que esos
ciudadanos sean más pobres cada año. Una de las cosas tendrá que ceder: o bien
nuestra política, o bien nuestra económica”33. Continúa Stiglitz explicando que “los
mercados, por sí solos, incluso cuando son eficientes y estableces, a menudo dan
lugar a altos niveles de desigualdad”34. Por tanto, como bien explicaba Keynes, se
requiere de un intervencionismo gubernamental que pueda inducir en el desarrollo
de beneficios para la mayoría de los ciudadanos –economía de bienestar-.
Es importante mantener presente esta idea de Stiglitz –el mercado debe ser
moderado y domesticado para garantizar que funcione en beneficio de la mayoría de los
ciudadanos-, pues esta aserción, heredada del pensamiento de Keynes, ha dado lugar,
como bien explicaremos más adelante, a reevaluar la intervención del Estado en la
economía a través de las teorías del interés público, de la elección pública y de los grupos
32
33
Joseph Stiglitz, El Precio de la Desigualdad. El 1 por ciento de la población tiene lo que el 99 por ciento
necesita (México: Taurus, 2012), 27.
34
Ibíd., 28.

17
de interés. De modo que se entiende que la función del Estado regulador se desprende, de
manera más amplia y a través de políticas menos restrictivas, de la tradición keynesiana.
Ahora bien, debemos resaltar que como consecuencia del surgimiento de las
organizaciones nacionales y supranacionales, así como también por la desigualdad
surgida entre los países desarrollados y subdesarrollados –especialmente por las
circunstancias socio-políticas de los países de Latinoamérica-, la Comisión Económica
para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas (en lo adelante “CEPAL”),
desarrolla la teoría del estructuralismo caracterizada por centrar la industrialización como
principal elemento de las políticas económicas. En efecto, esta teoría pone al Estado
como agente principal de la modernización de la economía tanto en el ámbito productivo
como en el social e institucional, por lo que éste no solo interviene en el mercado como
constructor del especio público en el cual los agentes económicos asumen
responsabilidades, sino que participa, de igual forma, como prestador de los productos y
servicios. Por tanto, la teoría del estructuralismo fomenta la creación de empresas
públicas, las cuales deben convertirse en los motores de la inversión y el cambio de las
estructuras de producción, desarrollando actividades intermedias básicas o de fuertes
externalidades. Es por esta razón que la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica afirmó,
en su sentencia No. 45 de fecha 17 de mayo de 1978, lo siguiente:
“(…) Las formas de la actividad administrativa de acuerdo con los criterios

comúnmente empleados en el derecho administrativo… también ha pasado de las
actividades tradicionales de policía, fomento y servicio público, hacia la gestión
económica, en las cuales el Estado asume la realización directa de actividades
industriales o comerciales, con carácter de exclusividad o en concurrencia con los
particulares…”35.
La finalidad de esta teoría es que el Estado intervenga, de forma directa o

indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad
industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer determinados intereses
o fines públicos. Esta necesidad de intervención estatal surge como consecuencia de
35
CSJCR, sentencia emitida por la Sala de Casación el 17 de mayo de 1978, No. 45.

18
factores socio-políticos que obstaculizaban el desarrollo de las políticas económicas de
las teorías clásicas. Por ejemplo, en algunos países de Latinoamérica, como fue el caso de
la República Dominicana, existía una carencia de empresas industriales o comerciales de
cierta magnitud que garantizaran el desarrollo y la estabilidad del mercado o, en cambio,
existían monopolios naturales en los sectores económicos que imposibilitaron la
competencia libre de los agentes económicos bajo políticas regulatorias, como fomentaba
el keynesianismo. Esta situación, más la existencia de sectores estratégicos para
garantizar la producción de bienes y servicios públicos, justificaron la intervención del
Estado como empresario, el cual tenía como objetivo principal el desarrollo de una
actividad empresarial con el fin de “asegurar el acceso de la población de bienes y
servicios básicos y promover la economía nacional” (artículo 219 de la Constitución).
El estructuralismo caracterizó las políticas económicas asumidas en la República

Dominicana en la década de los sesenta, pues se crearon, aproximadamente, más de
cincuenta empresas públicas que controlaron los sectores económicos y que, en principio,
perseguían un fin de lucro como un instrumento para satisfacer fines públicos. Sin
embargo, la crisis de esta teoría no se dejó esperar. Para Ernesto Jinesta Lobo 36 , las
razones para la entrada en crisis de las empresas públicas pueden resumirse en los
siguientes razonamientos:
a) Estas empresas se vinculan a objetivos políticos y sociales los cuales les imponen
condicionamientos, límites e interferencias políticas y legales que impiden su buena
y correcta gestión.
b) La carencia de excedentes empresariales, lo que provoca que tengan un
endeudamiento creciente y constante y que el Estado les tenga que conceder
subsidios, avales y líneas de financiación preferentes.
c) Aportan poco a la colectividad, puesto que, ni pagan tributos ni reparten beneficios o
dividendos, generando, más bien, un déficit creciente con cargo al presupuesto
nacional.
d) Son empleadas como instrumentos políticos (política antiinflacionista, de empleo y
de desarrollo económico, etc). Ningún político u organización política permitirá la
quiebra de una empresa pública –las organizadas bajo las formas del derecho
privado-, puesto que, el despedido y desempleo consecuentes afectarían seriamente
su imagen electoral.
36
Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Costa Rica: Editorial Jurídica
Continental, 2009), 163.

19
e) Constituyen un reducto donde el poder y la presión de las organizaciones sindicales
ha crecido notablemente.
f) Adolecen, por lo general, de ineficiencia y escasa productividad, al faltar un entorno
competitivo por operar de forma monopólica u oligopólica y falta de incentivos para
lograr niveles aceptables de rentabilidad, utilidad y, en general, de beneficios.
g) Se afirma que la empresa pública es una empresa sin empresario, al no ser de nadie
es de todos (de los administradores cuya capacidad de elección de los directivos o
gestores y de control es absolutamente nula) o como ha señalado Ariño Ortíz es “una
casa sin amo”. Esto significa que la propiedad es tan difusa que es prácticamente
inexistente, En realidad ni los gobernantes o sus gestores o directivos tienen la
propiedad o dirección de la empresa, todo lo cual diluye las responsabilidades.
h) La manipulación e injerencia política hace que los cuerpos directivos tengan gran
movilidad, con los que las estrategias a mediano o largo plazo son difícilmente
adoptadas.
i) La empresa pública, por su vinculación con el Estado, que es el titular del poder
político y el regulador del orden económico, es objeto de privilegios y tratos
preferentes.
j) Se afirma que la empresa pública, como consecuencia, de su titularidad es inmortal,
nunca se extingue, cierra, suspende pagos o quiebra, dado que, ello afecta la imagen
de cualquier gobierno y pone a prueba la fuerza de éste frente al poder sindical. Lo
anterior tiene una consecuencia aparejada y es que la mala gestión por sus directivos
no tiene mayores consecuencias con lo que se favorece el rendimiento mediocre.
k) La empresa pública no tiene la agilidad y capacidad de adaptación a los cambios que
tiene la privada, la cual se desenvuelve en un entorno de libertad (autonomía) que
tiene por base la propiedad y la empresa y como móvil el beneficio37.
Pero, independientemente de estas razones, entendemos que la crisis del

estructuralismo y por consiguiente, el cambio de modelo de la industrialización a la
privatización y descentralización de los mercados, surge, como bien señala Oscar Muñoz,
“cuando la mayor interdependencia comercial y financiera entre los países acarreó una
pérdida de autonomía en el manejo de las políticas económicas nacionales”38. En otras
palabras, el desarrollo de la economía internacional y las normas internas adoptadas por
las grandes transnacionales para regular sus relaciones económicas fueron las razones por
las cuales se abandonó el modelo de industrialización del mercado, a fin de liberalizar la
economía y permitir que los agentes económicos gestionen actividades que hasta ese
momento estaban en manos públicas. Esto ha sido explicado de una manera más
estructurada por Manuel Castells, al señalar que:
37
Gaspar Ariño Ortíz, Principios de Derecho Público Económico (Granada: Ediciones Comares, 1999),
387-435.
38
Oscar Muñoz (ed.), op. cit.

20
“Una revolución tecnológica, centrada en torno a las tecnologías de la información,
está modificando la base material de la sociedad a un ritmo acelerado. Las
economías de todo el mundo se han hecho interdependientes a escala global,
introduciendo una nueva forma de relación entre economía, Estado y sociedad en un
sistema de geometría variable (…). En homenaje a uno de los padres fundadores la
sociología (Max Weber), llamaré a esta configuración -el espíritu del
informacionalismo-“.
“El proceso de privatización, desregulación y liberalización económica emprendido

en estos dos últimos decenios es la causa inmediata de este impresionante cambio de
orientación del equilibrio entre el papel del Estado y el de las empresas y particulares
en el sistema económico, en donde el primero está dejando de ser interventor directo
en la economía (a través del sector público empresarial) y se está convirtiendo en un
ente regulador de los mercados, con el empleo, entre otros, de instrumentos como la
defensa de la competencia, la protección medioambiental, el urbanismo o la tutela de
los derechos de los consumidores y usuarios”39.
De esta afirmación, podemos resaltar dos aspectos importantes: (i) que la

liberalización de la economía es el resultado de la revolución tecnológica y el desarrollo
de la globalización; y, (ii) que la privatización de las empresas públicas y la
desregulación de los mercados que hasta ese momento eran gestionados por las empresas
estatales 40 , generó la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger
debidamente los intereses de la comunidad. De modo que los entes reguladores surgen
como resultado del fenómeno de la privatización, pues, en el modelo del estructuralismo,
los poderes regulatorios se encontraban concentrados en las propias empresas estatales
prestatarias de los servicios. En tal sentido, a través de la mutación del Estado –de un
Estado prestacional a un Estado regulador en sentido estricto- surgen los marcos
39
César Ciriano Vela, Administración económica y discrecionalidad. Un análisis normativo y
jurisprudencial (Valladolid: Lex Nova, 2000). Citando a Manuel Castells.
40
Aunque el término de privatización y desregulación son usualmente utilizados como sinónimos, es
importante advertir que se tratan de procesos totalmente distintos. En efecto, la privatización es cualquier
cambio o proceso que conduzca a poner en manos privadas, de personas físicas o jurídicas particulares,
actividades y organizaciones –empresas- antes en manos públicas. En tal sentido, solo resulta apropiado
hablar de “privatización” cuando tal actividad o servicio, hasta entonces considerada pública, se
“despublifica”, deja de esta reservada a la titularidad pública y de hecho, además, pasa a ser prestada por
empresas propiamente privadas. En cambio, la desregulación constituye el proceso a través del cual se
elimina o reduce las regulaciones jurídicas imperativas por parte de los poderes públicos. En algunos países
de Latinoamérica, por ejemplo, Argentina y Chile, se produjo ambas cosas: privatización propiamente
dicha (“despublificación”) y desregulación, sin embargo, puede darse que en muchos procesos de
privatización no se produzca una desregulación sino más bien lo contrario, se aumente el número de las
regulaciones. Por esta razón, es la importancia de diferenciar los conceptos de privatización y
desregulación. Ver: Mariano Carbajales, op. cit., 74.

21
regulatorios de cada una de las actividades junto a los entes creados por el Estado para
aplicar esas regulaciones41. Por tanto, se retorna a las ideas del keynesianismo con la
implementación de un mercado liberalizado, pero con una intervención pública
imperceptible en el diseño del marco normativo e institucional en el cual se desarrollan
los agentes económicos. Esta regulación mínima por parte de los órganos del Estado tiene
como finalidad reglamentar los movimientos de autorregulación y autoorganización de
los agentes económicos racionales.
En efecto, esta nueva doctrina, identificada por Mariano Carbajales como “la
nueva macroeconomía clásica” 42 , se caracteriza por la existencia de un indispensable
marco normativo e institucional, que facilite precisamente la legislación estatal en la
ordenación y desarrollo de la economía. No obstante, a diferencia de la teoría clásica del
keynesianismo, este marco normativo e institucional diseñado por el Estado debe estar
acompañado por la intervención de los propios sectores sociales y tecnológicos. De modo
que si bien los “nuevos clásicos” del pensamiento económico parten de las ideas de
Keynes, éstos propugnan la implementación de las políticas públicas como un juego
dinámico entre las autoridades económicas y los agentes privados, considerados ambos
como decisores racionales. En otras palabras, las políticas económicas implican una
inevitable mezcla de características públicas y privadas, donde subyacen una serie de
cuestiones regulatorias sujetas a decisión pública, por lo que el marco normativo
diseñado por el Estado debe partir de los riesgos que los agentes económicos admiten
racionalmente, a fin de gestionar estos riesgos mediante su control y distribución en el
conjunto de la sociedad43.
Por esto, esta doctrina busca que las políticas macroeconómicas del Estado sean
diseñadas a través de las medidas microeconómicas adoptadas por los agentes
económicos, pues se supone que éstos, además de tener información necesaria para
conocer las tendencias de los mercados en los cuales operan, tienen una interpretación
41
Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo. Tomo I (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006), 347.
42
43
José Esteve Pardo, ob. cit., 51.

22
correcta de la estructura del funcionamiento de esos mercados y éstos son
suficientemente flexibles. Es decir, que los agentes económicos perciben mejor las
tendencias de los mercados, por lo que éstos se anticipan a las intenciones de las agencias
reguladoras, neutralizando las políticas regulatorias. Por ejemplo: si el Estado anuncia
una política económica de expansión para incrementar la producción y el empleo, las
personas, en base a la experiencia, la información y sus conocimientos racionales sobre la
teorías económicas, anticipan que habrá inflación y, consecuentemente, piden aumentos
salariales, aumentan los precios y los intereses de los productos y servicios,
produciéndose, efectivamente, una inflación. Por tanto, el comportamiento colectivo de
los agentes económicos provoca la inflación antes de que se produzcan los efectos de la
política económica, por lo que dicha política no se concreta quedando totalmente
neutralizada.
En tal sentido, la nueva macroeconomía clásica parte del hecho de que todos los
agentes económicos son entes racionales –teoría de las expectativas racionales-, por lo
que poseen las informaciones necesarias para procesar correctamente las señales de los
mercados y anticiparse a las intenciones de las autoridades económicas, evitando que las
agencias reguladoras puedan diseñar políticas que afecten el desarrollo del mercado. Sin
duda alguna, esta doctrina fue la primera en tratar de limitar la discrecionalidad de las
agencias reguladoras al momento de diseñar las políticas económicas, impidiendo que los
agentes sean sistemáticamente engañados por los gobiernos y, en consecuencia,
garantizando que el marco normativo e institucional diseñado por las autoridades
económicas responda a los intereses colectivos del mercado. De modo que los “nuevos
clásicos” de las expectativas racionales se oponían a las políticas económicas
discrecionales o impredecibles, pues entendían que el diseño de las políticas
macroeconómicas, sin tomar en cuenta las expectativas de los agentes económicos,
constituían políticas que trasmitían señales económicas erróneas, confundían a la opinión
pública, distorsionaban su conducta económica y provocaban despilfarro44.
44
José de Jesús Rodríguez Vargas, La Nueva Fase de Desarrollo Económico y Social del Capitalismo
Mundial (EMVI: Tesis doctoral de Economía). Disponible en: http://www.eumed.net/tesis-
doctorales/jjrv/9l.htm, última visita en fecha 22 de julio de 2015.

23
Esta afirmación puede resultar incuestionable. Sin ningún tipo de control en el
diseño de las políticas macroeconómicas que regulan los mercados, las administraciones
económicas poseen un incentivo para diseñar políticas que les sean favorables a sus
propios intereses. Por tanto, es evidente que los “nuevos clásicos” del pensamiento
económico previeron la posibilidad de que las agencias reguladoras sean captadas por
intereses particulares, por lo que propugnaban por una regulación basada en los
parámetros microeconómicos asumidos racionalmente por los agentes económicos. Sin
embargo, los nuevos macroeconomistas clásicos inobservaron que: (i) esta teoría, llevada
al extremo, conduce a la incapacidad del Estado para influir en la dirección que las
autoridades públicas desean; (ii) que las autoridades económicas pueden equivocarse en
su interpretación de los parámetros microeconómicos y, por lo tanto, aumentar el riesgo
de profundizar los desequilibrios; y, por último, pero el más importante -a nuestro
entender-, (iii) los agentes económicos no siempre actúan racionalmente para favorecer la
estabilidad de los mercados, sino que pueden, en procura de sus propios beneficios,
instaurar un desequilibrio en el régimen económico a fin de instaurarse como únicos
prestadores de ciertos productos y servicios. Este aspecto ha sido claramente explicado
por Joseph Stiglitz al resaltar las investigaciones de Daniel Kahneman, en las cuales se
afirma que las personas no siempre se comportan racionalmente porque poseen sesgos y
otros problemas de heurística. En efecto, Stiglitz señala que:
“Kahneman, como psicólogo, ha demostrado como los individuos se comportan de

manera sistemática en formas menos racionales que los economistas ortodoxos creen
que hacen. Su investigación muestra no sólo que las personas actúan de manera
diferente a las predicciones de las teorías económicas estándar, sino que éstos lo
hacen con regularidad, de manera sistemática, y en formas que pueden ser
entendidas e interpretadas a través de hipótesis alternativas. De modo que los
mercados, en general, no son eficientes, pues se requiere de un papel importante del
Estado en el diseño de las políticas económicas. Por tanto, la mano invisible de
Adam Smith –la idea de que el libre mercado se conduce por la eficiencia guiado por
fuerzas impalpables- es invisible, al menos en parte, debido a que no está allí. De
hecho, la irracionalidad de los agentes económicos no es noticia para la profesión
económica, pues John Maynard Keynes hace mucho describió el mercado de valores
basada no en individuos racionales que luchan para describir los fundamentos del

24
mercado, sino como un concurso de belleza en el que el ganador es el que adivina
mejor lo que los jueces dirán“45 (Traducción nuestra)
Partiendo de lo señalado por Stiglitz, podemos afirmar que es insostenible tratar

de regular el mercado a través de las actuaciones racionales de los agentes económicos,
pues éstos crean expectativas distintas respecto a las teorías económicas. Esto se debe a
que los participantes de distintos mercados poseen diferentes e imperfectas
informaciones, por lo que esta asimetría de información afecta el funcionamiento de la
economía. Esta situación se puso de manifiesto a través de la gran depresión y
posteriormente, con la crisis de las hipotecas subprime en el año 2008, pues los
corredores de Wall Street vendieron acciones basuras para adquirir beneficios
particulares, creando burbujas económicas en los mercados.
Por esta razón, se ha cuestionado la posibilidad de una racionalidad colectiva

expresada a través de la acción del Estado. Es decir, que las políticas económicas no se
desarrollen en base a la racionalidad individual de los agentes económicos, sino que los
agentes económicos actúen racionalmente debido a que se desarrollan en un marco
normativo diseñado por el Estado. El intento para explicar esta “Nueva Economía
Política” 46 o “Nueva Economía Keynesiana” ha dado lugar a una serie de teorías
económicas más modernas que nos permitirán entender la función actual de las agencias
reguladoras, así como también las razones por las cuales los entes reguladores son
susceptibles de ser captados por los agentes económicos.
1.2. Las teorías de regulación.
Durante este trabajo hemos explicado algunas de las razones que podrían justificar la
intervención reguladora del Estado en una economía de mercado, analizando las distintas
doctrinas que han surgido en respuesta a los acontecimientos históricos de la sociedad.
45
Joseph Stiglitz, There is no invisible hand (Reino Unido: theguardian). Disponible en:
http://www.theguardian.com/education/2002/dec/20/highereducation.uk1#article_continue, última visita en
fecha 22 de junio de 2015.
46

25
Sin duda alguna, podemos afirmar que la historia de la regulación se encuentra
estrechamente vinculada con la relación existente entre Estado y sociedad, pues la
mutación de la estructura y la función estatal constituye el resultado de las
transformaciones culturales, económicas, sociales, políticas e internacionales a las cuales
se encuentra sujeto el Estado.
De modo que si partimos de las doctrinas económicas estudiadas en la sección

anterior, podemos afirmar que la naturaleza de la intervención estatal en la economía ha
cambiado durante los últimos años, pero dicha intervención sigue presente bajo la
modalidad de Estado regulador y de Estado social. Esto se debe a que aun en las
economías más liberalizadas, el Estado no queda reducido a funciones primarias de
defensa del territorio, de seguridad ciudadana y de justicia, sino que el Estado se perfila
como el vigilante de que la economía funcione apegada a los principios medulares de
competitividad, eficiencia y libre mercado47. Por tanto, en la actualidad hemos superado
la discusión sobre la necesidad o no de la intervención pública en la economía, pues, la
historia nos demuestra que aun en los sectores más liberalizados se requiere de un marco
normativo e institucional que consagre reglas estables, simples y creíbles para modular
las actuaciones de los agentes económicos.
Ahora bien, luego de comprender que se requiere de la regulación del Estado para
garantizar el crecimiento equilibrado y sostenido de la economía y sobre todo, al estudiar
las distintas explicaciones que demuestran la necesidad de la existencia de una
intervención reguladora en los mercados, es necesario preguntarnos, ¿por qué debemos
regular los mercados? O, más bien, ¿cuáles son las justificaciones técnicas de la
regulación económica? Para responder estas preguntas los economistas han incurrido a
tres teorías distintas: (a) la teoría del interés público o “funcionalista”, (b) la teoría de los
grupos de interés, los grupos de acción colectiva o grupos de presión y, (c) la teoría de la
elección pública (Public Choice Theory).
47
cit., 79.

26
En tal sentido, aunque, en principio, las políticas regulatorias tienen como
finalidad disminuir las imperfecciones del mercado (Market Failure) con el objetivo de
garantizar la satisfacción del interés público 48, también se suele aludir a las fallas del
Estado, las cuales constituyen regulaciones dirigidas, real o aparentemente, a corregir las
imperfecciones surgidas al momento de aplicar las políticas regulatorias49. De modo que,
aunque analizaremos algunas de las teorías que justifican la regulación de la economía, es
oportuno advertir que mediante este acápite profundizaremos sobre la Teoría de la
Elección Pública (“Public Choice Theory”), pues este marco conceptual introduce la
captura de las agencias reguladoras como una falla del Estado al momento de hacer
efectivas las políticas regulatorias.
1.2.1. Teoría del interés público o “funcionalista”:
En esta teoría, la regulación debe ser justificada como un correctivo para percibir las
deficiencias en el funcionamiento del mercado 50 . En otras palabras, la motivación o
justificación de la intervención del Estado en los mercados descansa, principalmente, en
las fallas del mercado. Por tanto, cuando la economía de mercado opera ineficientemente,
como cuando hay problemas relacionados con el poder monopólico; cuando existen
problemas de información; cuando se dan problemas de coordinación; cuando se está en
presencia de externalidades; cuando se presentan inconvenientes relacionados con la
existencia de bienes públicos o de recursos comunes; o, incluso, cuando se presentan
inequidades de acuerdo con los sentimientos populares prevalecientes, habrá, prima facie,
desde el punto de vista del interés público, un caso o justificación para una intervención
regulatoria51.
48
En esta justificación se encuentra la teoría del interés público que, como bien explicaremos, tiene como
finalidad evitar las imperfecciones del mercado.
49
En esta justificación se encuentran las teorías de los grupos de interés y la elección pública, las cuales
justifican la regulación en base a la preminencia de los intereses particulares sobre el interés público.
50
Anthony Ogus, Regulation. Legal Form and Economic Theory (Oxford: Hart Publishing, 2004), 17.
51
Juan José Romero Guzmán, ¿Capturados por nuestra suspicacia? Algunas aproximaciones acerca del
origen, desarrollo y extinción de las regulaciones. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 35 No. 1, año 2008.
pp. 9-35. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
34372008000100002, última visita en fecha 22 de junio de 2015.

27
En cuanto a este aspecto, debemos destacar que la Constitución justifica la
potestad interventora del Estado en la responsabilidad de garantizar el crecimiento
equilibrado y sostenido de la economía en un marco de libre competencia, igualdad de
oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad (artículo 217 de la
Constitución). Y es que, como bien ha indicado el Tribunal Constitucional, el estado tiene
la responsabilidad de promover un conjunto de mecanismo de intervención económica
“para que los agentes económicos se desenvuelvan en un marco de estabilidad,
conjugando de esta manera la economía de mercado caracterizada por la libertad de
empresa, la iniciativa privada y la libre competencia, con la responsabilidad social del
Estado a favor del bien común que no es otra cosa que la de crear las bases para el
desarrollo de la personalidad en libertad y dignidad”52. Esta justificación de la potestad
interventora del Estado en base a la protección del “interés público” ha sido asumida, de
igual forma, por la Corte Constitucional de Colombia, al indicar que:
“La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de

Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado,
se admite que la empresa es motor de desarrollo social, y por esta vía, se reconoce la
importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad
empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación
de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y
promover el desarrollo económico y social” 53 . Esta intervención del Estado se
materializa en todas las actividades económicas para “conseguir el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
beneficios del desarrollo y la prevención de un ambiente sano”, entre otros
propósitos.
Continúa este tribunal señalando que “[e]l Estado tiene a su cargo la dirección
general de la economía y, en esa medida, es no sólo legitima su intervención en
ciertos sectores, sino que en algunos eventos se hace necesaria con el fin de
racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población, la
distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo”54.
En virtud de esto, podemos afirmar que en un Estado Social y Democrático de

Derecho, como es el modelo de Estado asumido en nuestro país (artículo 7 de la
52
TC, sentencia de fecha 9 de abril de 2013, No. TC/0048/13.
53
CCC, sentencias C-865 de 2004, C-352 de 2009, C-228 de 2010 y C-186 de 2011.
54
CCC, sentencia de fecha 8 de mayo de 2013, C-263/13.

28
Constitución), la intervención estatal de los mercados se encuentra justificada en la
persecución del interés público, por lo que las políticas regulatorias están diseñadas con
el propósito de garantizar la protección del interés general. De acuerdo a esto, se presume
que los programas regulatorios están bien inspirados y que las agencias reguladoras
actúan de buena fe para satisfacer el bien común tal como se define en las leyes o
reglamentos en que se expresan. Por tanto, en los casos en que las políticas regulatorias
fallan, independientemente de que exista un desempeño regulatorio ineficiente, dicho
fracaso tendría su explicación en un mal manejo de las entidades reguladoras, las cuales,
además, son instadas a acometer tareas muy dificultosas55. En otras palabras, la teoría del
interés público justifica la intervención del Estado en los casos en que se produce una
asignación ineficiente de los recursos, por lo que las políticas regulatorias no responden a
los fracasos de las intervenciones de las agencias reguladoras o, en cambio, a las
insuficiencias del derecho privado, sino que se encuentran inspiradas estrictamente en la
satisfacción del interés colectivo. Esto, pues, se presume que los entes reguladores, al
igual que los agentes económicos racionales, actúan impulsados por un mismo objetivo:
satisfacer el interés general a fin de garantizar el crecimiento sostenido del régimen
económico, por lo que la justificación para limitar la libertad de los agentes económicos
recae meramente en la responsabilidad del Estado de disminuir las fallas del mercado a
fin de garantizar la prestación eficiente de los productos y servicios.
Pero, cabe preguntarse, ¿por qué, en un mundo de actores privados egoístas y

pecuniariamente interesados, los funcionarios públicos, al igual que los agentes
económicos, serían capaces y estarían deseosos de actuar para garantizar el interés
general? O más bien, como bien cuestiona George Stigler, “si el interés propio domina a
la mayoría de los seres humanos en todas sus transacciones comerciales, ¿por qué no
55
Al hacer referencia a la teoría del interés público, hay doctrinarios, como Den Hertog (2000), pp. 232-
235, que distinguen entre una versión antigua y una nueva de dicha teoría. Por ejemplo, se destaca como
supuesto de la mencionada teoría (en su elaboración más temprana) la eficiencia de toda intervención
reguladora dirigida a remediar una falla de mercado. Como complemento a lo anterior, se suele hablar de
“una versión más sofisticada de la teoría del interés público”, en el cual se toma en consideración los
eventuales costos y fallas de regulación. Ver: José de Jesús Rodríguez Vargas, op. cit.

29
también en todas sus empresas políticas?”56. En base a estas preguntas se cuestiona la
teoría del interés público, pues, como bien señala Anthony Ogus, “el fracaso regulatorio”
debe ser asimilado como una relación entre “las fallas del mercado” y “las insuficiencias
del derecho privado” 57 . Es decir, que el mercado no solo puede fallar a través de la
ineficiencia en la asignación de los recursos, sino que también las agencias reguladoras
resultan infructuosas al momento de aplicar las políticas regulatorias, pues, en algunos
casos, la intervención reguladora del Estado puede obedecer a la preminencia de intereses
privados por sobre los intereses públicos de parte de legisladores, reguladores,
funcionarios públicos, empresas reguladas y ciudadanos votantes58. Esta preminencia de
los intereses privados puede darse por los beneficios especiales que pueden adquirir las
agencias reguladoras y sus funcionarios al momento de diseñar políticas que respondan a
intereses industriales.
Ahora bien, debemos advertir que, como bien señala Juan José Romero Guzmán,
en un escenario en donde predomina un vocabulario con expresiones como “conflicto de
interés”, “captura”, “corrupción”, entre otras, se encuentra implícito un descredito de las
actuaciones basadas en el “interés público” y, por el contrario, una creciente inclinación
por explicar la realidad en general y las políticas públicas y regulaciones en particular, en
base al predominio de los intereses privados59. Por tanto, a continuación analizaremos
aquellas teorías que justifican la intervención del Estado basada en la predominancia del
interés privado sobre el interés público.
1.2.2. Teoría de los grupos de interés, los grupos de acción colectiva o

grupos de presión.
Esta teoría sostiene que las políticas públicas tienden a reflejar los intereses de los grupos
organizados, por lo que la regulación económica se justifica como el producto de las
56
George Stigler, The Theory of Economic Regulation. En The Bell Journal of Economics and
Management Science, Vol. 2, No. 1 (Spring, 1971), 55.
57
Anthony Ogus, op. cit., 30.
58
Juan José Romero Guzmán, op. cit.
59
Ibídem.

30
relaciones entre diferentes grupos y entre éstos y el Estado60. De ahí que debemos resaltar
que la teoría de los grupos de interés introduce la idea de que las agencias reguladoras
son susceptibles de ser captadas por las organizaciones de intereses industriales, pues los
agentes económicos se organizan para influir en la toma de decisiones de las agencias
reguladoras con la finalidad de adquirir ciertos beneficios o rentas en los mercados. De
esta manera lo señala George Stigler al precisar que “grupos bien organizados de la
industria trabajan para ‘capturar’ la actividad administrativa de las agencias y
muestran interés por la aprobación de normas que actúen como barrera para la entrada
de la competencia”61.
En ese sentido, Mariano Carbajales ha señalado que los teóricos de los “grupos de
interés” cuestionan la regulación como un “espíritu público” que se perfecciona por las
buenas intenciones de las agencias reguladoras y los agentes económicos –la teoría del
interés público-, pues éstos sostienen que los mercados están compuestos por grupos
competitivos que tienen como finalidad ajustar las políticas regulatorias a sus medidas
para obtener mayores beneficios. En efecto, estos teóricos se sitúan desde un pluralismo
abierto en finalidades hasta el corporativismo. Los pluralistas ven grupos competitivos
que pelean por el poder a través de las elecciones o coaliciones de grupos que usan de su
poder para ajustar a su medida los regímenes regulatorios. Y, por su parte, los
corporativistas ven grupos vencedores que pactan con el Estado y que producen
estructuras regulatorias que excluyen a quienes no participan de sus intereses 62 . Sin
embargo, independientemente de la corriente utilizada para explicar la teoría de los
grupos de interés –pluralista o corporativista-, la finalidad es la misma: la regulación
económica responde a los intereses de las industrias, las cuales, sin que involucren
necesariamente actos ilícitos, pueden tener una influencia indebida sobre la autoridad.
Por esto, algunos doctrinarios han hecho referencia a que existe una “privatización de las
políticas públicas”, pues, al final de cuentas, la regulación económica es un recurso
60
61
George Stigler, op. cit. (“every industry or occupation that has enough political power to utilize the state
sill seek contro entry”).
62

31
provisto por los políticos y demandado por la industria. En otras palabras, como
contraprestación del apoyo político, las industrias interesadas en las políticas regulatorias
reciben una forma de regulación que corresponda a sus intereses 63. Esta teoría ha sido
largamente desarrollada por los nuevos economistas del keynesianismo64.
Un ejemplo de esta teoría puede constituirlo la presión por parte de los grandes
productores de pan por bloquear la aprobación de una ley de Nueva York (1905) que
limitaba el número de horas que los panaderos podían trabajar por semana, o, por
ejemplo, en el caso dominicano, el aumento autocrático del más del 40% del precio del
pan por parte de la Unión de Medianos y Pequeños Industriales de la Harina (en lo
adelante “UMPIH”) 65 . En efecto, independientemente de que la fijación de precios
constituye una conducta anticompetitiva que afecta la competencia efectiva y el bienestar
de los consumidores (artículo 5.a y 61.a de la Ley General de Competencia No. 42-08, de
fecha 16 de enero de 2008), la UMPIH anunció públicamente el aumento del pan, que
constituye un acuerdo concertado, ante la mirada indiferente de la agencia llamada a
regular la competencia efectiva en los mercados66. De esta manera se evidencia como los
agentes económicos se asociación para actuar colectivamente contra las políticas
regulatorias y, en consecuencia, adaptar o inobservar los regímenes regulatorios.
Ahora bien, es oportuno preguntarnos, ¿cómo pueden los agentes económicos

ajustar a sus medidas los regímenes regulatorios? Para Jean-Jacques Laffont y Jean
Tirole67, los grupos de interés utilizan los siguientes medios para influir en las tomas de
decisiones: (a) sobornos monetarios, aunque este medio no es común en los grupos
63
Ibíd, 364.
64
Especialmente por los representantes de la Escuela de Chicago (Stigler, Peltzman y Becker) y de la
Escuela de Virginia (Buchanan, Tollison y Tullock).
65
Véase: “Panaderos deciden subir a RD$7.00 el pan de agua”, disponible en:
http://acento.com.do/2015/economia/8228388-panaderos-deciden-subir-rd7-00-al-pan-de-agua/, última
visita en fecha 24 de junio de 2015.
66
Véase: Enmanuel Cedeño Brea, A Falta de pan (y de Procompetencia), Casabe (Santo Domingo, Lex
Mercatoria, 18 de marzo de 2015). Disponible en: http://enmanuelcedenobrea.com/2015/03/18/a-falta-de-
pan-y-de-procompetencia-casabe/, última visita en fecha 24 de junio de 2015.
67
Jean-Jacques Laffont y Jean Tirole, “The Politics of Government Decision-Making: A Theory of
Regulatory Capture”. En The Quarterly Journal of Economics, Vol. 106, No. 4 (Oxford University Press,
1991), pp. 19090-1091.

32
organizados; (b) las promesas de empleos a los comisionados y al personal de las
agencias reguladoras en las empresas reguladas; (c) incentivos para los funcionarios
públicos que otorguen beneficios a sus socios; (d) abstención de efectuar críticas públicas
sobre la gestión ineficiente de las agencias reguladoras; y, (e) por último, pero no menos
importante, a través transferencias indirectas a algunos funcionarios electos que tengan
influencias sobre las agencias reguladoras. Estas transferencias incluyen contribuciones
económicas a campañas políticas, así como ofrecimiento de votos y de cabildeo por parte
de los “Grassroots”68. Este aspecto ha sido desarrollado por Eduardo Engel en numerosas
columnas de opinión, a través de las cuales éste advierte que “al permitir que las
empresas financien las políticas se facilita la captura del Estado”69.
Estos medios de captura de las decisiones de supervisión a través de actividades

colusorias, como bien advierten Laffont y Tirole, solo constituyen la “punta del Iceberg”,
pues son actividades previsibles en los mercados. Sin embargo, la parte oculta y más
grande del Iceberg es la respuesta de las agencias reguladoras para prevenir las
actividades colusorias. Es decir, las normas y políticas que su raison d’etre es potencial
para evitar la captura del ente regulador y su efecto sobre el rendimiento de la
industria 70 . De modo que si estas políticas no son eficientemente gestionadas por las
agencias reguladoras, es imposible, por más que reglamentemos las relaciones entre las
industrias y las autoridades, disminuir la captura de las agencias reguladoras. Pongamos
el mismo ejemplo señalado precedentemente: en la República Dominicana se prohíbe
“acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de venta y el
intercambio de información que tenga el mismo objeto o efecto” (artículo 5.a de la Ley
No. 42-08). Por tanto, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –agencia
reguladora- posee la facultad de sancionar administrativamente a los agentes económicos
que incurran en dichas conductas anticompetitivas (artículo 61.a). Sin embargo, este ente
68
El término “Grassroots” hace referencia a las asociaciones que surgen de manera espontánea en las
comunidades. Estas asociaciones incluyen empleados, accionistas, proveedores y los ciudadanos de las
comunidades donde se encuentran ubicadas las industrias.
69
Juan José Romero Guzmán, op. cit. Citando a Ernesto Engel, se necesita mejor información para legislar
(Chile: La Tercera, 5 de abril de 2004).
70
Jean-Jacques Laffont y Jean Tirole, op. cit., 1091.

33
regulador no puede hacer efectiva esta política regulatoria pues no posee un Director
Ejecutivo. Entonces, vale preguntarse, ¿quién es el encargado de nombrar al Director
Ejecutivo? Conforme el artículo 33 de la Ley No. 42-08, “la Dirección Ejecutiva estará a
cargo de un Director Ejecutivo nombrado por el Poder Ejecutivo”, por lo que la
ejecución de las políticas regulatorias en este sector económico se encuentra
condicionada a intereses políticos. Esta misma situación ocurre con otros sectores
regulados, como es el caso del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones y el
Instituto de Protección del Consumidor.
Partiendo de lo indicado precedentemente, podemos advertir que, si bien la

ineficiencia de las agencias reguladoras al momento de cumplir con los objetivos de
interés público puede explicarse plausiblemente suponiendo que éstas han sido captadas
por la presión, influencia y soborno de los agentes económicos debidamente organizados,
no menos cierto es que, como bien explica Marver Benstein, las agencias reguladoras se
someten a un ciclo de vida en respuesta al entorno político71. Por tanto, aunque éstas
inician regulando eficientemente los mercados, cuando empiezan las campañas
electorales y por consiguiente, la atención del público se centra en el entorno político, las
agencias reguladoras incurren en el “rentismo” (rent seeking), por lo que regulan para
maximizar las posibilidades de ser elegidos, beneficiando los intereses de los agentes
económicos. De modo que estas actuaciones dieron origen a la “teoría de la sociedad
rentista” de Olson (1965), así como también a la “teoría de la captura”, las cuales
arrojaron ciertas interrogantes sobre como los intereses privados operan en el dominio
público. Las respuestas a estas preguntas fueron englobadas bajo una teoría general
denominada la “teoría de la elección pública” (“Public Choice Theory”).
1.2.3. Teoría de la elección pública (“Public Choice”).
Entre las preguntas efectuadas entorno a la teoría de los grupos de interés, podemos
resaltar la de Posner, al indicar que “si un grupo de interés es suficientemente fuerte para
71
Marver Bernstein, op. cit., 306.

34
pervertir a la agencia, ¿por qué no convertir la atención de estos grupos al diseño de las
políticas para que puedan influir en la regulación en la etapa legislativa?”72 Simple: el
predominio de los intereses industriales en las políticas regulatorias no solo se materializa
mediante los medios utilizados por los agentes económicos para pervertir a las agencias
reguladoras, sino que, como bien hemos indicado, los agentes del Estado actúan en
beneficio propio. En otras palabras, las agencias reguladoras y sus funcionarios no
siempre actúan para satisfacer el interés público, pues la regulación es conducida por la
búsqueda del propio interés racional de quienes intervienen en la política, los cuales
persiguen sus preferencias en un modo afín a la actividad del mercado En tal sentido,
independientemente de que se centre la atención de los grupos de interés en la etapa
legislativa de la regulación, nada impide que las políticas regulatorias puedan responder
posteriormente a los intereses de ciertos agentes económicos debido a la actividad
individual de los actores. De modo que, en base a esta teoría, la regulación viene a ser un
commodity “comprado” en el mercado por aquel que tenga mayor poder económico73.
Por tanto, podemos afirmar que esta teoría se diferencia de la teoría de los grupos
de interés, pues no evalúa la preminencia de los intereses particulares en la regulación
económica como resultado de la influencia de los grupos de acción colectiva, sino más
bien, centra su visión en la actividad individual de las agencias reguladoras. Es decir, que
su objetivo es analizar la regulación “de intereses particulares” desde la parte oculta del
Iceberg y no únicamente en la octava parte del volumen que sobre sale de éste. Vale
ejemplificar esta afirmación mediante la siguiente imagen:
72
Richard Posner, “Theories of Economic Regulation”. En The Bell Journal of Economics and
Management Science, vol. 5 No. 2 (1974), 335.
73

35
“Lobby” y
“revolving door”
Contribuciones Promesas de
políticas empleos
Incentivos Sobornos
particulares monetarios
PUBLIC CHOICE
Carencia de Información
monitoreos asimétrica
Burocracias Clientelismo
Barreras de Beneficios
entrada fiscales
Créditos Concesiones
subsidiados monopólicas
“Rent-seeking”
De modo que la Teoría de la Elección Pública se ha desarrollado para explicar, de

manera positiva, cómo las preferencias individuales se reflejan en la votación y en otros
procedimientos adoptados por las instituciones para diseñar las políticas regulatorias
destinadas a garantizar el bienestar social. Por esto, los teóricos de la elección pública
sostienen que las agencias reguladoras no siempre buscan garantizar el interés público,
pues el comportamiento de las agencias es, en esencia, la misma conducta que tienen los
agentes económicos en los mercados. En otras palabras, las personas que actúan en
ambos contextos –agencias reguladoras y agentes económicos- buscan racionalmente
maximizar su propia utilidad. Esto significa, por un lado, que los ciudadanos y los grupos
de interés utilizan su poder de voto para extraer de la toma de decisiones los máximos

36
beneficios para sí mismos y, por otro lado, que los políticos y los partidos políticos
actúan como empresarios al proporcionar los beneficios exigidos por los grupos de
interés y, en consecuencia, intercambiar los votos en poder político74. De manera que
quienes intervienen en la política persiguen sus preferencias en un modo afín a la
actividad del mercado, por lo que esta teoría pone en duda la capacidad de los
administradores del Estado para el control de manera ecuánime las fuerzas económicas.
Esta visión es la que ha gobernado los años setenta y ochenta tanto en los Estados Unidos
como en el Reino Unido y que puede sintetizarse en la expresión: “gobierno por el
mercado”75.
En base a esta teoría, las políticas regulatorias no solo responden a los intereses
particulares debido a la cooptación por parte de las industrias –si esto fuera la razón,
combatir los medios utilizados por los agentes económicos (punta del Iceberg) sería
bastante sencillo-, sino que existe un problema sistémico, caracterizado por las
transacciones que de manera indirecta que desarrollan las industrias y las agencias
reguladoras. En cuanto a este aspecto, Downs advierte que existen diferencias
importantes entre las transacciones convencionales del mercado –productores y
consumidores- y el “comercio” político –productores y agencias-. En efecto, en los
mercados convencionales, cuando un proveedor se encuentra con una demanda de los
consumidores, la transacción no da lugar a coerción que no sea para requerir a ambas
partes a hacer lo que voluntariamente han acordado. Por tanto, la transacción no da lugar
a externalidades y los terceros no se ven afectados. En cambio, en un contexto político, el
resultado de la “transacción” es normalmente una política regulatoria que tiene un efecto
coercitivo general –es decir, posee efectos generales y no solo particulares-, por lo que
impone costos a aquellos que no votaron por el funcionario o que no se benefician
directamente de las políticas adoptadas 76 . De modo que se produce una especie de
monopolio natural en el cual solo se benefician aquellas industrias con mayores
probabilidades de aportar a la causa política de los funcionarios a cargo de las agencias
74
Anthony Downs, An Economic Theory of Democracy (New York: Harper and Row, 1957), 33.
75
76
Anthony Downs, op. cit., 33.

37
reguladoras. Es decir, como hemos indicado precedentemente, las industrias interesadas
en las políticas regulatorias reciben una forma de regulación que corresponda a sus
intereses.
¿Esto quiere decir, entonces, que detrás del fracaso de toda regulación está la
egoísta motivación de los actores en el mercado político o mercado por regulación? O, en
cambio, ¿la regulación solo se encuentra justificada en los beneficios particulares
adquiridos por sus actores –industrias y agencias reguladoras-? Antes de responder a
estas preguntas, debemos advertir que la teoría del public choice desconoce el interés
colectivo o social como justificación para la intervención del Estado, por lo que ésta
busca reducir las motivaciones de la intervención del Estado al exclusivo dominio del
interés individual, atribuyéndole incluso un cierto cinismo a la actividad política. En tal
sentido, es claro que esta teoría ha ignorado la anatomía de las instituciones políticas que
proporcionan los diferentes tipos de regulación. De esta manera lo ha advertido Sam
Peltzman, al precisar que si bien la teoría económica parece explicar satisfactoriamente el
proceso desregulatorio de los años setenta y ochenta, falla, entre otras cosas, en su
respuesta respecto del diseño de las instituciones y su adaptabilidad77.
Estas deficiencias de la teoría de la elección pública dieron lugar al surgimiento

de la teoría de la agencia y la teoría institucionalista. Por un lado, la teoría de la agencia
se asienta en instrumentos económicos, incluyendo análisis de la información, para
explorar los mecanismos por las cuales las preferencias de los votantes son traducidas a
través del proceso político en “políticas públicas”. Y, en cambio, los “institucionalistas”
justifican la regulación en una inevitable mezcla de características públicas y privadas.
En efecto, éstos afirman que el diseño institucional puede modificar la distribución, y que
la estructura de incentivos puede ser cambiada por el ejercicio de la autoridad, pues ésta
no solo actúa para obtener beneficios particulares sino que moldea las conductas de los
agentes económicos para garantizar el interés colectivo y social en los mercados. De
77
Sam Peltzman, En “The economic Theory of Regulation after a Decade of Deregulation” (1989), citado
por R. Baldwin, C. Scott y C. Hood, A Reader on Regulation, (Oxford University Press, 1998), 11.

38
modo que, como hemos advertido al desarrollar las doctrinas económicas que explican el
surgimiento del Estado regulador, se ha incurrido nuevamente a las ideas de Keynes para
justificar la relación existente entre las autoridades públicas y los intereses privados, pues
Keynes justificó la intervención del Estado en la economía para obtener el pleno empleo
y el equilibrio económico admitiendo que los individuos, aunque actúen guiados por un
principio de racionalidad, utilizan modelos de la realidad que podrían ser inconsistentes y
erróneos, por lo que es necesario que éstos actúen libremente pero bajo un marco general
diseñado por las autoridades públicas.
Ahora bien, si bien es cierto que las autoridades públicas no solo regulan para
obtener beneficios particulares, sino que existe una finalidad primordial que es disminuir
las fallas del mercado para garantizar el desarrollo del régimen económico, no menos
cierto es que es que no solo el mercado puede fallar, sino también la regulación o el
Estado. Esta falla del “gobierno” se encuentra justificada en las teorías de los grupos de
interés y la elección pública que consagran la regulación como un sistema que responde a
los intereses de las industrias. Por tanto, entendemos que no podemos limitar la
justificación de la intervención del Estado en la búsqueda del interés colectivo, pero
tampoco podemos desconocer que, independientemente de los intereses particulares de
los actores del mercado –agentes económicos y agencias reguladoras-, la finalidad de la
regulación se encuentra, de igual forma, motivada por el interés público, pues, como bien
hemos indicado precedentemente, el rol fundamental del Estado en la economía es
garantizar el crecimiento equilibrado y sostenido de la mismo en un marco de libre
competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y
solidaridad (artículo 217 de la Constitución).
En otras palabras, la teoría del interés privado ha proporcionado una perspectiva

de extraordinaria utilidad para el diseño de la estructura institucional de las agencias
reguladoras, sin embargo, no debe olvidarse, como bien señala Buchanan, “que el
análisis básico de la elección pública (public choice) no puede aplicarse para explicar
los cambios en las reglas básicas del orden político si no se reconoce la existencia de

39
algo más que el interés privado y egoísta de los individuos. Hay un punto indefinido,
pero real, en el que las gentes sienten la preocupación por lo público y por lo colectivo,
o de otra manera no hay forma de concebir una transición no revolucionaria sino
democrática de un punto a otro del orden social”78 y, de igual forma, fuera imposible
justificar el rol del Estado Social y Democrático de Derecho en la economía.
En virtud de esto, podemos afirmar que las agencias reguladoras tienen la

finalidad de garantizar el interés público en un “espacio regulatorio compartido” donde
las políticas se relacionan con los intereses particulares de las industrias, por lo que estas
políticas pueden ser captadas por los agentes económicos como resultado de la
inestabilidad de las autoridades públicas y, en algunos casos, de la ambición de sus
funcionarios. Pero, esto no quiere decir que la captura de las agencias reguladoras es,
necesariamente, el resultado de la preminencia de los intereses particulares sobre el
interés público en el diseño de la regulación económica, sino que en estos casos suele
existir una carencia de control o desorganización en el diseño institucional de las
autoridades públicas.
Por tanto, esa desorganización en el funcionamiento de las instituciones influye en

la efectividad de las políticas regulatorias y por consiguiente, en el control en las
relaciones suscitadas en el “mercado político”. Por tales motivos, debemos preguntarnos,
¿pueden las agencias reguladoras adoptar la neutralidad suficiente y una organización
estable en su estructura institucional a fin de diseñar políticas regulatorias que garanticen
el interés público sin verse captadas al momento de relacionarse con los intereses
particulares de las industrias y sus funcionarios en un “espacio regulatorio compartido”?
En esta pregunta recae la investigación de este trabajo, pues el problema que debemos
plantearnos radica en averiguar cuáles son los arreglos institucionales, las reglas de juego,
las normas implícitas y explícitas y el marco jurídico que permitan mitigar las fallas del
mercado y que, de igual forma, consagren los incentivos idóneos para que sean
78
James Buchanan, Liberty, Market and State: political economy in the 1980s (Brighton: Wheatsheaf,
1985), 278.

40
compatibles los beneficios privados de los agentes económicos con los beneficios
sociales propuestos por la política de gobierno y la sociedad en su conjunto.
CAPÍTULO DOS
Las administraciones
reguladoras independientes en
la República Dominicana
Para Douglass North, las instituciones son “las reglas de juego”, las cuales asumen dos
formas: reglas formales, las cuales son útiles para codificar las reglas que rigen el
funcionamiento de la sociedad y su economía; y, por otro lado, la reglas informales que
se caracterizan por las normas internas que asumen los agentes económicos79. De modo
que, sin perjuicio de la influencia de los grupos de interés en moldear la regulación, esta
adquiere forma (en términos de formulación y enforcement) en parte importante según las
características de las instituciones existentes 80 . Es decir, que el “espacio regulatorio
compartido” generado por las instituciones actúa como marco en el cual juegan diferentes
intereses u organizaciones de modo similar, por lo que las actuaciones de los agentes
económicos se encuentran moldeadas por las reglas de ese marco general. Esto significa
que la efectividad de las políticas regulatorias va a depender del cumplimiento de las
reglas formales e informales que componen el “espacio regulatorio”, pues de lo contario,
se incrementa la posibilidad de que se produzcan fallas tanto en el mercado como en las
autoridades públicas. Es por esta razón que la función del regulador constituye una tarea
compleja que requiere de discrecionalidad técnica e independencia política. Para Muñoz
Machado, la función del regulador debe “ejercitarla fundamentalmente un órgano
79
Douglass North, Institutions, institutional change and economic performance (Cambridge y New York:
Cambridge University Press, 1990), 152.
80
Robert Baldwin y Martin Cave, Understanding Regulation (Oxford: Oxford University Press, 1999), pp.
27-31

41

Medina Reyes, Roberto - Aportes Jurídicos y Económicos Sobre La Teoría de La Captura de Las Administraciones Independientes

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CAPÍTULO UNO

Aspectos preliminares sobre la

En ese sentido, debemos resaltar que las actuaciones de las administraciones

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Ahora bien, es oportuno preguntarnos, ¿cómo surge la transformación de un

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

De modo que el Estado se aparta de su intervencionismo económico (etapa

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De modo que a través de esta investigación, analizaremos las nuevas formas de

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

De manera general, el término regulación puede conceptualizarse como un conjunto de

Desde su concepción jurídica, la regulación puede ser definida a través de dos

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Desde el punto de vista funcional, la regulación en sentido estricto implica que la

La conceptualización de la regulación en su sentido amplio es la que utilizaremos

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Frente a esta acepción, debemos advertir que la clarificación de la concepción del

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

“[L]a regulación económica tiene hoy un nuevo sentido, como consecuencia de

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Ahora bien, si bien es cierto que la regulación, en el esquema de la Constitución

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Por tales motivos y con el objetivo de desarrollar una conceptualización general

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

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1.1. Antecedentes históricos.

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Ahora bien, es oportuno advertir que en este trabajo no nos enfocaremos en

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

De modo que debemos preguntarnos, ¿puede la OMB, organismo inserto en el

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

En el año 1930, producto de la Gran Depresión Económica, John Maynard

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“[L]os mercados también pueden concentrar la riqueza, trasladar a la sociedad los

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“(…) Las formas de la actividad administrativa de acuerdo con los criterios

La finalidad de esta teoría es que el Estado intervenga, de forma directa o

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El estructuralismo caracterizó las políticas económicas asumidas en la República

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Pero, independientemente de estas razones, entendemos que la crisis del

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“El proceso de privatización, desregulación y liberalización económica emprendido

De esta afirmación, podemos resaltar dos aspectos importantes: (i) que la

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

Aportes jurídicos y económicos sobre la teoría de la captura de

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“Kahneman, como psicólogo, ha demostrado como los individuos se comportan de

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Partiendo de lo señalado por Stiglitz, podemos afirmar que es insostenible tratar

Por esta razón, se ha cuestionado la posibilidad de una racionalidad colectiva

1.2. Las teorías de regulación.

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De modo que si partimos de las doctrinas económicas estudiadas en la sección

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1.2.1. Teoría del interés público o “funcionalista”:

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“La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de

En virtud de esto, podemos afirmar que en un Estado Social y Democrático de

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Pero, cabe preguntarse, ¿por qué, en un mundo de actores privados egoístas y

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