Corral Derecho Civil V

María Daniela Gómez Mir
DERECHO CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

Profesor Hernán Corral
06.03.17
Leer Amoris Loetitia, encíclica del padre que habla de la doctrina social de la iglesia sobre la familia.
UNIDAD I: FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

1.1 FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE FAMILIA
A) La sexualidad y su derecho jurídico; y La familia como comunidad natural y jurídica

La pregunta que se formula para que se entienda es ¿Por qué debe existir un derecho de familia y para qué? ¿Por
qué no podría existir solo un derecho civil común patrimonial? ¿Qué pasaría si no existiera la ley de matrimonio
civil, regulaciones de alimentos, etc.? ¿Desaparecería la familia? No, la gente se seguiría casando de acuerdo a las
religiones o de acuerdo a su creencia. Entonces nos damos cuenta que la familia es una institución natural, en el
sentido de que proviene de la misma conformación del ser humano, de cómo ha sido creado. A lo mejor si es que
hay extraterrestres no formen familias o serian diferentes. Pero el ser humano como lo conocemos, tenemos esta
necesidad y conveniencia de formar esta agrupación, comunidad de personas, que denominamos familia. Por lo
tanto, hay que tener cuidado, es decir, que el derecho de familia no son las leyes de la familia, la familia existe
antes que el derecho y podría existir incluso sin el derecho.
Incluso hoy en el debate respecto de la familia, algunos han reaccionado diciendo que no haya ley de matrimonio
civil, es decir, que cada uno se case como quiera y con quien quiera de acuerdo a su propia creencia. Pero, ¿Cómo
regulan los interese entre ellos? Con los instrumentos del derecho común, por ejemplo si es que son tres y quieren
comprar una casa, la tendrán que comprar en tres partes o se hace una sociedad. O sea, para regular la familia se
ocuparía los instrumentos del derecho común. Y así entonces, dejamos de tironear el derecho y usarlo para
legitimar conductas, es decir, que queremos que esto sea matrimonio porque solo así es legítimo, porque esa no
es la función del derecho de familia. Tal es así que hay muchas relaciones afectivas, incluso más intensas que las
familiares, que no están reguladas por el derecho y que además sería contraproducente que se regularan, por
ejemplo la relación de amistad. ¿Podríamos decir que se regule la amistad? Esto causa risa, pero la amistad a veces
es más intensa que las relaciones amorosas, pero ¿Por qué no existe un derecho de la amistad? La razón de esto
es que la amistad no cumple una función pública social que interese a la sociedad como tal.
Entonces, si nosotros pensamos que la relación de familia debe ser regulada porque hay una relación afectiva, esa
no es una verdadera razón, y ahí tendrían razón aquellos que dicen que el derecho debería dejar las relaciones
familiares y que cada uno haga lo que quiera en los afectos.
¿De dónde surge la importancia de la familia y de que haya un derecho de familia? Surge de un hecho biológico
pero también cultural y es que hemos sido creados en dos sexos, la mujer y el varón, si es que hubiésemos sido
creados distintos no existiría familia. Entonces la sexualidad es lo fundamental, estamos hablando de la sexualidad
en su más amplio significado, es decir, no solo en lo que es lo genital y biológico sino que también en lo que es
psicológico y espiritual, porque el sexo nos determina en toda nuestra identidad. Esto significa que hombre y
mujer están llamados a complementarse para la reproducción, lo que es muy importante para la sociedad, pero
para la sociedad la reproducción no es solo la traída de seres humanos. Esto es lo que sucede en el caso de los
animales, pero en el caso del ser humano la importancia está en que ese nuevo niño o niña que nace, como
producto de esta unión complementaria, necesita para su desarrollo más integral un ámbito de crianza que sea
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adecuado y que se mantenga en el tiempo. Entonces el legislador se preocupa de que hombre y mujer se unan,
tengan niños y que los críen como buenos ciudadanos.
Por eso entonces, es que surge un derecho especial que intenta promover, incentivar la buena o mejor
constitución de la familia para que produzca bienes sociales, que después se reflejan en mayor bienestar para las
personas. Entonces es importante que el derecho como instrumento pueda incentivar y promover como constituir
familia lo más estable posible, para que la sociedad a su vez pueda desarrollarse y tener un bienestar mejor para
cada ciudadano.
De alguna manera el derecho de familia es parecido al derecho del trabajo. Esto en el sentido de que podría no
existir el Código del Trabajo. ¿Cómo se regularían las relaciones entre el trabajador y el empleador? Se aplicaría
el derecho común. ¿Por qué existe el derecho del trabajo? Estamos hablando de que es un derecho tutelar, en el
sentido de que queremos proteger la relación y evitar abusos entre el trabajador y el empleador. De esta amanera
creo un derecho especial para mejorar las relaciones entre el trabajador y el empleador. Por eso es que de alguna
manera estos derechos tienen una cierta discriminación, por ejemplo ¿Por qué el cónyuge tiene derecho
hereditario y no la conviviente de hecho? lo que hay acá es una discriminación positiva, en el sentido de lo que se
busca es promover o incentivar una determinada relación. Si es que quisiéramos aplicar la igualdad total, la no
discriminación, entonces tenemos que volver al principio en que no hay derecho de familia y que solo haya
derecho de común. Es por eso que en este sentido el derecho de familia es esencialmente discriminatorio, pero
es una discriminación positiva y justificada, justificada en los bienes públicos sociales que trae la buena
constitución de la familia.
B) El matrimonio como fundamento de la procreación y la familia

El hecho de ser sexuados (en dos sexos) no solo es biológico, sino que también es antropológico y espiritual, en el
sentido de que el hombre y la mujer están llamados a unirse en una sola comunidad para traer hijos al mundo. A
todos de alguna manera nos falta algo para integrarnos, que es la persona del otro sexo, por eso es que hombre
y mujer son complementarios y no iguales.
En el fondo no importa el nombre de “matrimonio”, sino que estamos hablando de esta unión entre hombre y
mujer para fundar una familia, no es la simple unión de vivir juntos. Matrimonio es un compromiso, es decir, que
queremos constituir una familia para traer hijos al mundo, criarlos y mantenernos indefinidamente unidos, esta
es la base de la familia. Evidentemente se pueden traer hijos al mundo de cualquier manera pero eso no es lo que
uno recomendaría desde un punto de vista social.
Entonces esta unión de un hombre y una mujer estable, permanente y abierta a la fecundidad es la base de la
constitución de una buena familia, y a eso es lo que apunta el derecho de familia.
C) Identidad de la familia en la Constitución y en los Tratados Internacionales

¿A que nos referimos con la identidad de la familia? Hoy día el debate sobre el derecho de familia esta tan extenso
y fuerte que incluso se pone en duda que haya un concepto de familia, en este sentido es que no habría una
identidad de la familia, sino que la familia sería una agrupación de carácter histórico, sociológico que va mutando
según las costumbres, la cultura, las sensibilidades de cada época. Y por eso es que hoy día se suele decir que no
existe una familia sino que diversas formas familia, incluso algunos profesores de derecho de familia, dicen que el
título de la disciplina no debiera ser “derecho de familia” sino que debería ser “derecho de familias” en plural.
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Esto obviamente tiene algo de razón, porque la familia siendo una realidad humana, es histórica, cultural y cambia
con las épocas. Evidentemente que la familia ha cambiado y tiene distintas percepciones de lo que era la familia.
La familia aquí no es lo mismo que la familia que en Japón. En este sentido es que es verdad que hay distintas
formas de hacer familia, por lo que hay una pluralidad de modalidades de vivir esta institución. Pero aquí es donde
tenemos que también convenir en que para poder hablar de distintas formas de familia o distintos tipos de familia,
yo necesariamente por simple lógica, tengo que saber lo que familia esencialmente es. Podemos decir que hay
distintas formas de silla, pero eso quiere decir que tengo un concepto esencial de silla o sino el computador
también podría ser una silla, por lo tanto para poder decir que algo es una forma de algo tengo que tener un
concepto esencial de ese algo. Si es que no existe un concepto esencial de familia no pueden haber formas de
familia, volviendo al inicio donde cada uno hacía lo que quería.
La familia tiene que tener una identidad esencial, que después nos permita decir que esto es una forma de familia,
esto es una forma parecida a la familia o es una familia que a lo mejor tiene una disfuncionalidad donde no se
llena completamente el concepto de familia. Por ejemplo una madre soltera con sus hijos, es familia porque se
aproxima al concepto, pero no es el modelo que todos queremos para la sociedad. Entonces para poder hablar de
formas de familias necesitamos tener un concepto fundamental, la identidad de la familia.
Es por lo anterior que la constitución nuestra en el artículo 1 inc. 2 nos dice que “la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”. Entonces el profesor Ramos plantea el debate y la duda de ¿Cuál es el alcance de
esta declaración del constituyente cuando establece que la familia es en núcleo fundamental de la sociedad? ¿Cuál
es la familia que el estado tiene que proteger?
- Entonces el profesor Gonzalo Figueroa dice que la constitución no fijo que tipo de familia, y habla de la
familia en general por lo tanto dependerá de la cultura, de la sociedad y de las leyes determinar que
familias y cuáles no. O sea que la constitución no ha fijado una forma de familia, y por lo tanto es un
concepto abierto e indeterminado que el legislador podrá llenar de acuerdo a las mayorías y costumbres
que vayan surgiendo. Por lo que basta que sea familia para que sea protegida, haya o no haya matrimonio.
- El profeso Corral piensa que si fuera así, que la familia no tiene identidad en la constitución y que es un
término abierto, resulta que no tendría utilidad la declaración constitucional y nunca se podría declarar
inconstitucional una ley por atentar contra la familia porque diríamos que si no hay un concepto
determinado de familia, entonces la ley rige. Entonces si es que decimos que los matrimonios no son
familia y que no tienen protección entonces estaría cambiando el concepto de familia, y como la
constitución no exige concepto de familia no habría problema. Por ejemplo que una ley diga que los hijos
que nacen del matrimonio no serán parte de la familia, ¿podría declarase inconstitucional? NO. Entonces
la norma constitucional a pesar de estar expresada de forma tan enfática se convierte en nada, nadie sabe
qué es lo que tendría que proteger el estado, porque familia puede ser cualquier cosa, esa es una
interpretación absurda de la constitución.
Entonces lo que hay que hacer es una interpretación finalista de la constitución, qué es lo que quiso el
constituyente, y obviamente quiso la familia en su esencialidad, es decir en esta alianza entre el hombre
y la mujer para formar un hogar donde se puedan recibir a los hijos. Esto no quiere decir que no vamos a
proteger a las madres solteras, sino que las protegeremos en cuanto se acerquen a lo que es el concepto
de familia. El núcleo fundamental de la sociedad es la unión de un hombre y mujer con tendencia a la
fecundidad, esto es la base de la sociedad, si es que eso se destruye o degrada la sociedad cae.
Es por eso que el profesor Corral cree que la constitución se refiere a esa familia y tiene esa identidad,
sino el precepto constitucional es vacío, es pura retórica, populismo constitucional y no tiene utilidad.
Lo anterior además se refuerza en lo que son los tratados internacionales de derechos humanos, donde es más
clara la relación entre el matrimonio y familia. Por ejemplo en el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el artículo 17 número 1 dice que “la familia es la base fundamental de la
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sociedad” y en el numero 2 dice que “el hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio y a fundar una
familia”. Y como nuestra constitución dice que se deben proteger los derechos inherentes a la naturaleza humana
de la constitución y los establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes de acuerdo al artículo 5, entonces el pacto de San José de costa rica y su artículo 17
número 2 está también reconocido en lo que es nuestra constitución. Es por eso que el profesor Corral piensa que
a través de la CPR y de los tratados internacionales está reconocida la identidad esencial de la familia, no obstante
puede haber tipos semejantes o análogos a la familia.
D) La Doctrina Social de la Iglesia sobre la el matrimonio y la familia

Hay que ver el catecismo de la iglesia católica, números 1301 y siguientes. También hay que ver el compendio de
la doctrina social de la iglesia, es decir cómo vivir los valores cristianos en la sociedad, números 209 y siguientes.
También leer la Amoris Letitia.
1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Hoy día se habla mucho de que el derecho de familia más que un derecho de normas y reglas, es un derecho de
principios. Esto quiere decir que muchas veces la determinación de un conflicto o problema no está dicha en la
ley, sino que deben resolverse de acuerdo a principios generales que al final son de determinación jurídica. Por
ejemplo, el CC de Bélgica decía que si los padres se separan y hay hijos daba una regla y decía que todos los hijos
e hijas menores de 14 años se quedan con la mamá, los varones mayores de 14 se van con el padre. Hoy día el CC
esta modificado y al final nos vamos al interés superior del niño que es fijado por el juez. A veces es mejor que
haya reglas, porque el problema que tienen los principios es que cada uno los interpreta a su manera y tenemos
que ir al juez para que nos diga cómo se interpreta el principio. Pero la realidad es que cada vez más la legislación
de familia está plagada de principios más que de reglas.
¿Qué principios son los fundamentales?
A) Principios Constitucionales y Principios Internacionales
1. La protección de la familia: evidentemente que el derecho de familia existe para proteger la familia.
Articulo 1 CPR; también el 19 nr 4 que habla de que se protege la vida privada y honra de la persona y de
la familia; artículo 19 nr 10 inciso 3 y nr 11 inciso 4 que protegen el derecho-deber de los padres de educar
a los hijos y elegir el establecimiento de enseñanza que sea más adecuado.
Articulo 17 nr 1 del pacto san José de Costa Rica y en el artículo 10 nr del pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales.
2. Principio de matrimonialidad: este principio es más discutido. Se prefiere esta unión estable de marido y
mujer como forma de constituir la familia. Por eso es que hay una ley de matrimonio civil y el CC habla de
matrimonio, aunque esto esté mermado por el acuerdo de unión civil que es una alternativa al
matrimonio. Sin embrago, el matrimonio sigue siendo la forma que el ordenamiento jurídico propicia para
constituir una familia, y sigue teniendo muchos derechos y beneficios que el acuerdo de unión civil no
tiene. Entonces existe este principio de matrimonialidad que está en el artículo 17 nr 2 del pacto de san
José de Costa Rica que habla del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a formar una
familia.
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3. Principio de igualdad: Articulo 19 numero 2 CPR, que habla de la igualdad ante la ley y que el hombre y
la mujer son iguales ante la ley.
También hay una convención internacional de eliminación de toda la forma de discriminación contra la
mujer, que trata de que hombre y mujer, sin ser idénticos, si tengan los mismos derechos y dignidad y no
estén consideradas las mujeres como persona inferior o sujeta al poder del varón. Esta es una tarea
pendiente, pero esta la idea de ir a la igualdad, por ejemplo la igualdad en los derechos de los hijos en que
se legisló en Chile en el año 1998.
4. Principio del interés superior del niño: Esto está en el artículo 3 de la convención de derechos del niño.
Hay que hacer un matiz, porque el termino original en inglés no es “superior interest of the child” sino
que “the best interest of de child” por alguna razón se tradujo mal y no es lo mismo. Es por eso que hay
que aclarar que es superior en el sentido de que hay que buscar el mejor interés del niño en los conflictos
en que hayan niños involucrados.
B) Principios Legales
1. Principio de matrimonialidad: Articulo 1 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil) que repite “la familia
es la base fundamental de la sociedad” y agrega que “el matrimonio es la base principal de la familia”. Lo
que es claro es que al menos es la base más importante aunque pueden haber otras bases de la familia.
El matrimonio de acuerdo a esta ley es la principal.
2. Principio de protección al cónyuge más débil: Artículo 3 de la ley de matrimonio civil.
3. Protección al interés superior del niño: Aquí el legislador ha dicho el superior y no el mejor. Por ejemplo
articulo 222 CC, como podemos ver en este artículo está el interés superior del hijo.
También el artículo 3 de la ley de matrimonio civil, se vuelve a decir que cuando hay casos de conflicto
matrimonial el juez tiene que tener en cuenta el interés superior del niño.
*van a aparecer más principios porque la tendencia es que el legislador no de reglas sino que principios generales.
1.3 FUNCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

Podemos decir que hay tres grandes funciones del derecho de familia.
1. La de reconocer la identidad de la familia: estamos hablando de poder decir que esta es familia y
garantizar la autonomía de la familia, por eso es que el derecho no puede ser un derecho demasiado
interventor porque o sino perturbaría el desarrollo de la familia.
2. La de promover y tutelar la buena constitución de la familia: esto es lo que algunos llaman el rol
orientador, es decir, que la población sepa más o menos como se constituye una familia. Obviamente no
puede ser coercitivo, sino que tiene que contar con el consentimiento y la libertad de las personas, no
podemos obligar a la genta a constituir una familia, pero si se pueden dar incentivos como beneficios o
derechos, por eso es que decíamos que es un derecho especial de discriminación positiva.
Hoy esta función esta puesta en duda por el ambiente liberal en el que estamos y dice que el derecho de
familia no se puede meter en la familias porque el derecho de familia no se puede meter en la vida privada
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ni tampoco puede tener un modelos de familia, puesto que cada persona tiene que tener su modelo de
familia y que haga lo que quiera. Entonces normalmente lo que dicen es que se concentra la tercera
función (a continuación).
3. La de resolver de la manera más justa posible los conflictos que se producen en las relaciones familiares:
muchos dicen que la familia no necesita del derecho cuando las cosas andan bien. ¿Cuándo vienen los
abogados y jueces? Cuando hay un conflicto, por eso es que se dice que el derecho de familia tiene un rol
terapéutico, es decir, que cuando algo anda mal interviene el derecho de familia para lograr solucionar el
conflicto.
El profesor piensa que esta forma de ver el derecho de familia solo centrada en el conflicto es muy pobre
y pesimista, por eso es que piensa que el derecho tiene que tener un rol tutelar y didáctico de como
conformar una familia. Pero a pesar de lo anterior, no deja de reconocer que el derecho cuando el
matrimonio anda mal tiene las soluciones para decir cómo se soluciona el problema, la compensación
económica, etc. pero al profesor no le parece que haya que centrar el único rol del derecho de familia en
el rol solucionador de conflictos.
1.4 LAS RELACIONES DE FAMILIA: CONYUGALIDAD Y PARENTESCO

Las relaciones de familia básicamente son dos, incluso muchas de las definiciones típicas de familia dicen que “Son
las personas unidas, ya sea por un vínculo matrimonial o por un vínculo de parentesco”.
En general hay dos relaciones de familia: el primero es que dos personas, hombre y mujer, se han casado y por lo
tanto tienen una relación. Los cónyuges en nuestro derecho NO son parientes, sino que son cónyuges. NO son
parientes, no tienen relación de parentesco. Aquí habría que añadir la relación de conviviente civil que nace de la
ley de acuerdo de unión civil, pero que es una relación tan frágil porque se puede poner término por voluntad
unilateral, sin causa y en cualquier momento.
Fuentes de las relaciones de familia:
- El matrimonio: Es fuente de la relación conyugal.

- La procreación bilógica: es fuente de la relación filial y del parentesco. El parentesco se produce por estar
en una misma línea de descendencia producida por la procreación.
- La adopción: entre nosotros es una institución judicial, o sea solamente se constituye por sentencia
judicial, y se equipara totalmente a la filiación. Al equipararse a la filiación, se equipara también al resto
de la descendencia, de esta manera el adoptado es hijo, hermano, sobrino, nieto y hermano, por lo que
es fuente de todo el parentesco.
09.03.17
El parentesco
Vamos a ver el parentesco como una de las relaciones de familia, sabemos que la otra relación de familia es la
conyugalidad. El parentesco está regulado en los artículos 27 a 31 del CC dentro del título preliminar, dentro del
párrafo que trata de muchas materias y que tiene los conceptos que se usan en general.
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El CC no da una definición legal por lo que tenemos una definición doctrinal de Meza Barros que dice “es una
relación de familia que existe entre dos personas, ya sea por un vínculo de sangre pero también puede ser por
disposición de la ley”. Un ejemplo de disposición de ley es el caso de la adopción donde no hay un vínculo de
sangre pero la ley los considera parientes.
Clases de parentesco
El parentesco puede clasificarse en:
A) Parentesco por consanguinidad: Consanguinidad quiere decir que hay sangre común. Definición, articulo
28 CC (memoria) “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.” Por ejemplo la mama y el hijo o la
abuela y la nieta. O también es por consanguinidad el parentesco que existe entre dos personas que no
descienden una de la otra, pero que descienden de un mismo progenitor, por ejemplo la Sofía Solar y la
Dani que tienen la misma abuela. Basta que haya un progenitor común y hay parentesco por
consanguinidad.
B) Parentesco por afinidad o legal: Artículo 31 inciso 1 (memoria) “Parentesco por afinidad es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.” Por eso es que
es en parte consanguíneo pero en parte es legal, porque por ejemplo la mama de la Sofi se casó con el Tío
Osvaldo. Entonces Osvaldo y Angélica son cónyuges (o fueron cónyuges), entre ellos no hay parentesco,
pero el parentesco de afinidad es entre Osvaldo y los parientes consanguíneos de Angélica, o sea que
Osvaldo es pariente de la Lul (mama de la Angélica). O sea que es el parentesco entre el cónyuge y los
parientes consanguíneos del otro cónyuge, es un parentesco pero es un parentesco por afinidad. No es
necesario que sigan casados, si es que se muere Angélica, Osvaldo sigue siendo pariente de la Lul. Esto
tiene importancia por lo que son impedimentos matrimoniales por lo que uno no se puede casar con el
suegro, porque a pesar de ser viuda, sigue siendo pariente del suegro. La definición habla de la persona
que es cónyuge con los parientes consanguíneos de la otra, pero no los consanguíneos con los
consanguíneos, o sea que los consuegros legalmente no son parientes.
Antes se distinguía también entre parentesco legitimo e ilegitimo, pero esto por la ley 19.585 que intento igualar
los estados de los hijos, entonces junto con desaparecer la noción de hijos ilegítimos desaparece la de parentesco
ilegitimo. Entonces hoy hay un solo parentesco y no se distingue entre parentesco legítimo e ilegitimo.
Computo del parentesco
A) Para computar el parentesco por consanguinidad, la ley usa dos elementos que son: la línea y el grado.
- La línea: la línea es la serie de parientes que integra una relación parental.
La línea puede ser de dos clases (artículo 27 inciso 2):
1- Línea recta “Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea recta.” En el ejemplo la Sofi y la Lul son parientes en línea recta.
2- Línea colateral o transversal “y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y
una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.”
La Sofi y la Dani son parientes por consanguinidad pero por línea colateral, porque no desciende
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una de otra. Por lo que tenemos que ir hasta la Lul quien es el progenitor común y bajar, no es
una línea recta.
- El grado: es el número de generaciones que componen una relación de parentesco.

Artículo 27 inciso 1 “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos
en cuarto grado de consanguinidad entre sí.” El nieto y la abuela son parientes en línea recta de segundo
grado. La Lul y la Sofi son parientes en segundo grado y con José María, la Lul es en tercer grado. (Lo que
se cuentan son las flechas que unen a las personas).
Respecto de la línea colateral es un poco más complicado porque el número de generaciones no es en
línea recta. Queremos establecer el parentesco que hay entre dos primos, en este caso lo que hay que
hacer es subir hasta el progenitor y contamos, entonces mi parentesco con la Sofi es de parientes por
consanguinidad en línea colateral en cuarto grado.
Ejemplo: ¿Cuáles son los parientes por consanguinidad en línea colateral de primer grado? No hay, puesto
que los más cercamos en la línea colateral son los hermanos, y a lo menos hay dos flechas, por lo que los
hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado. El tío con el sobrino son parientes
consanguíneos en línea colateral de tercer grado. Por lo tanto en línea colateral no hay primer grado, el
más cercano siempre es segundo grado, que son los hermanos.
**Entonces para poder computar lo primero que hay ver es si son parientes en línea recta o colateral.
Este es un sistema que viene del derecho romano, y que después se cambió al derecho canónico pero ahí se
complicó un poco porque trataron de cambiar la forma de conteo.
B) Para computar el parentesco por afinidad, artículo 31 inciso 2 “La línea y el grado de afinidad de una persona
con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido
o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los
hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal,
con los hermanos de su mujer.”
Tenemos a Angélica que se casó con Osvaldo, Angélica tenía un hijo de otro matrimonio, ¿Qué parentesco
tiene el hijo respecto de Osvaldo? En este caso lo que primero se hace es computar el parentesco por
consanguinidad del cónyuge. Entonces, Angélica con Jaime son parientes consanguíneas en línea recta de
primer grado. Una vez que tenemos esto se lo atribuimos a Osvaldo, pero ya no por consanguinidad sino que
por afinidad. Entonces, Osvaldo con Jaime (hijo) es pariente por afinidad por línea recta en primer grado.
¿Qué pasa con el hermano del cónyuge? Es decir que respecto del cuñado. Lo primero que hay que hacer es
ver el consanguíneo que es en línea colateral de segundo grado. Y lo mismo se ve en el caso de la afinidad, o
sea que Osvaldo con la María Paz es pariente por afinidad de la línea colateral en segundo grado.
Ejemplo: ¿Qué parentesco tiene Osvaldo con la Lul? Es un caso de parentesco de afinidad en línea recta de primer
grado.
Ejemplo 2: Osvaldo tiene a la hermana Kena ¿Qué parentesco tiene la Kena con la María Paz? ninguna, porque
siempre es entre el cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, pero NO entre los consanguíneos
de cada uno.
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Históricamente se decía que Enrique VIII quería divorciarse de su mujer, pero en realidad lo que quería era la
nulidad de su matrimonio. Entonces Enrique VIII se casó son Catalina de Aragón y después quería casarse con Ana
Bolena ¿Cuál es la causa de nulidad que el invocaba? Él decía que Catalina de Aragón se fue a España para casarse
con el hermano mayor de Enrique que se llamaba Arturo, y Arturo se murió a los 7 años del matrimonio. El asunto
es que Catalina quedo viuda, entonces en principio tenía que volverse a España y eso significa devolver el adote,
entonces el papá de Arturo lo que hace es que compromete a su otro hijo para que se pague el adote. Entonces
Catalina de Aragón se casó con Enrique VIII, pero había parentesco por afinidad en línea colateral en segundo
grado. Entonces en ese tiempo el derecho canónico prohibía eso sobre la base del levítico que dice que “no te
casaras con la esposa de tu hermano”. En este caso lo que se hizo es que se pidió una dispensa al Papa del
impedimento de afinidad en el segundo grado de la línea colateral y el papa dio la dispensa. Y después lo que se
sostuvo que esa dispensa no podía darse porque esta razón es de derecho natural y el Papa no puede estar sobre
el derecho natural. Y por otro lado Catalina sostuvo que su antiguo matrimonio no se había consumado por lo que
había llegado virgen al matrimonio.
**Orden: 1) clase de parentesco; 2) línea; 3) grado.
1.5 DERECHO DE FAMILIA Y UNIONES DE HECHO. EL CONTRATO DE UNIÓN CIVIL (LEY 20.830)
Unión de hecho
Cuando hablamos de uniones de hecho estamos hablando de que no hay matrimonio. Los romanos lo llamaban
concubinato, es decir, que mantienen relaciones sexuales pero sin que haya matrimonio de por medio.
Frente a estas uniones no matrimoniales, el legislador puede tomar tres actitudes:
- Una es la decisión que tomó Napoleón y dijo que como los concubinos ignoran la ley, entonces la ley los
ignora a ellos. O sea que esa unión no va a tener efecto jurídico alguno.
Esto tiene el problema de que estas uniones de hecho muchas veces no son porque no se quisieron casar,
sino que porque así paso nomas y después si es que uno se muere ¿Quién se lleva los bienes? Entonces
surgen este tipo de problemas jurídicos, entonces esta actitud de ignorancia, de indiferencia no parece la
más adecuada porque el derecho tiene que hacerse cargo de esta injusticia.
- Una segunda actitud, que es inversa, es equiparar la unión de hecho al matrimonio. Es decir, si es que han
vivido tres años o más por ejemplo, y se sienten marido y mujer, se les aplicará el estatuto del matrimonio.
Esta posición también puede ser criticada, por dos razones:
1- De alguna manera hace irrelevante el acto matrimonial, en el sentido de para que casarse si al
final se nos va a tratar como matrimonio, entonces es mas fácil una unión de hecho.
2- Hay una libertad para contraer matrimonio que no se puede contravenir, o sea que si alguien no
quiere casarse la ley no lo puede considerar casado porque lo está obligando a contraer
matrimonio. Entonces se vulnera la libertad a contraer matrimonio, si es que la persona no quiere
casarse la ley no lo puede considerar casado.
- Ha predominado una posición intermedia, que no hay ignorancia total pero tampoco asimilación
completa. O sea, el derecho tiene que hacerse cargo de algunos aspectos de la unión de hecho para evitar
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injusticias. Con lo cual estas uniones siguen siendo uniones de hecho, no hay matrimonio, pero los hechos
también pueden ser regulados jurídicamente.
Esto lo puede asumir la ley, y hay casos en que la ley toma en cuenta la convivencia como es el caso de
una pensión en el caso de muerte, en que se dice que la madre de los hijos puede tener pensión aunque
no estén casados. Y en lo que la ley no ha dicho nada puede entrar la jurisprudencia, y la jurisprudencia
ha ido resolviendo casos de uniones de hecho básicamente en dos casos:
1- EL destino de los bienes comunes que se adquirieron durante la convivencia de hecho. Esto ya
sea para el caso en que se haya muerto uno de los convivientes o cuando se quiera romper con
la convivencia. ¿Cómo soluciona esto la jurisprudencia? Hay varias alternativas:
a. Una ha sido la de decir que la unión de hecho es una especie de sociedad de hecho por lo que en
este caso hay que dividir los bienes entre los dos socios.
b. Otros han dicho que lo que hay acá es una comunidad, por lo que aunque la casa este a nombre
del hombre si es que se obtuvo con el esfuerzo de los dos, entonces la mitad le corresponde a la
mujer.
c. Hay otras soluciones que son más rebuscadas como es el caso del enriquecimiento injustificado.
Por ejemplo se dice que si el hombre se queda con todo, se enriquece injustísimamente porque no
le está reconociendo la ayuda de la mujer en esos bienes.
d. Otra rebuscada, es decir que lo que hay acá es una especie de contrato de trabajo, puesto que la
conviviente lo ayudó en el manejo de la casa, si es que la conviviente hubiera sido la nana se le
hubiere pagado, por lo que hay que pagarle lo que le corresponde.
De todas estas teorías, que más tiene salida hoy día es la de una comunidad de hecho, pero con
una salvedad que ha estado haciendo la Corte Suprema durante los últimos años, y es decir no
basta que se pruebe la convivencia para que haya comunidad y por lo tanto para que le
corresponda la mitad de los bienes a cada conviviente. No basta la mera convivencia, porque así
como hay matrimonios con separación de bienes, también puede haber convivencias con
separación de bienes. Entonces a parte de la convivencia, hay que probar que los bienes fueron
adquiridos con el esfuerzo común de ambos convivientes. O sea que no basta la mera convivencia,
como es el caso del matrimonio donde basta el mero matrimonio, sino que en el caso de la
convivencia hay que probar que ambos contribuyeron.
2- ¿Qué sucede si un tercero provoca la muerte de un conviviente? ¿Puede el otro (sobreviviente)

pedir indemnización de perjuicios por el sufrimiento de la pérdida de su Pareja aunque no haya
matrimonio?
Esto se da mucho en los accidentes de trabajo, donde muere y deja una señora (conviviente) con
la cual no está casado y hay hijos de por medio. Entonces en este caso ha habido una evolución
de la jurisprudencia porque al principio los tribunales dijeron que para que haya indemnización
de perjuicios tiene que haber un interés legítimo, o sea amparado por el derecho. Entonces, si la
conviviente no se ha casado y está viviendo extramatrimonialmente e incluso a veces contra otro
matrimonio anterior, en este caso se ha dicho que no tiene un interés legítimo. Lo único que
podría hacer es pedir indemnización de perjuicios por los hijos, pero no para ella en cuanto a
conviviente.
Lo anterior ha ido evolucionando, es por eso que los tribunales han fallado diciendo que aquí lo
que importa es si ha habido daño, es decir, si la conviviente sufrió un dolor o pérdida de sustento
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o no. Si es que lo ha padecido se ha dicho que el tercero que causo el daño le tiene que indemnizar
a ella además de los hijos.
En este caso de nuevo podemos ver que no es tema la convivencia, puesto que por ejemplo si es
que dos hermanas viven juntas y una es asesinada igual se puede pedir indemnización de
perjuicios, porque el problema es que tuvo daño. Puede ser que sea la conviviente pero que no
haya padecido daño, entonces no procede la indemnización de perjuicios. Lo mismo pasa en el
caso del matrimonio, solo que se presume que el cónyuge va a sufrir por la pérdida del otro. Pero
en el caso de la indemnización de perjuicios por daño, incluso se puede pedir indemnización por
la pérdida de un amigo probando el daño. Basta que haya daño para que se indemnice.
Así estaba la situación hasta el año 2015 en que se dicta la ley 20.830 que crea el acuerdo de unión civil.
Acuerdo de unión civil (AUC)

Regulación
Está regulado en la ley 20.830 y además hay un reglamento que es el decreto supremo 510 publicado en el Diario
Oficial del 16 de septiembre 2015. La ley estableció una vacancia de 6 meses y ya lleva un año rigiendo.
Concepto: Articulo 1 ley (memoria) “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que
comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente.” Se entiende que son personas naturales, y no se distingue entre si son personas
del mismo sexo o de distinto sexo, este fue uno de los principales motivos para dictar esta ley.
Requisitos
Podemos dividir en:
A) Capacidad de las partes: (artículo 7 ley)

1- Se exige que se trate de personas mayores de edad, articulo 7 ley. Lo que es distinto del matrimonio
porque se permite que sean mayores de 16 años.
2- Se exige que tengan capacidad de administrar sus bienes. No pueden ser incapaces, por lo que no
pueden ser dementes por ejemplo. Salvo el caso del interdicto por disipación que si puede por sí solo
celebrar este contrato de unión civil.
3- No se puede tener vínculo previo, el cual no puede ser matrimonial ni de otro acuerdo de unión civil.
O sea No se permite la bigamia. O sea que una persona que está casado no se puede unir por acuerdo
de unión civil o que alguien que tenga un acuerdo de unión civil, celebre otro con otra persona otro
acuerdo de unión civil. La solución a esto es que hay que extinguir el vínculo previo, ya sea por el
divorcio o terminando el acuerdo de unión civil por simple voluntad.
4- Se necesita que no tengan incapacidades especiales. ¿Cuáles son estas?
a. Parentesco: articulo 9 ley “No podrán celebrar este contrato entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado.
Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un vínculo
matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.” Hay impedimento de parentesco.
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El profesor Corral piensa que esto es injusto, porque no ve por qué solo las personas que
tengan una relación romántica pueden tener una protección. Porque por ejemplo dos
hermanas donde una es viuda y la otra solterona, ninguno de los efectos de esta ley se le
podrían aplicar. O también el caso de dos amigos que viven juntos, pero no tienen una
relación romántica.
b. La de la patria potestad o guarda de hijos o personas: articulo 10 ley. Esto es una copia de lo
que se plantea para el matrimonio en el artículo 124 y 127 CC, donde en el fondo el padre o
madre tiene que hacer un inventario de los bienes para que no haya mezcla con los bienes de
esta unión. Y mientras no haya este inventario no se puede celebrar un nuevo matrimonio o
acuerdo de unión civil.
c. La mujer que pretende contraer un segundo acuerdo de unión civil: articulo 11 ley. Esto tiene
que ver con las oportunidades de que la mujer quede embarazada y entonces al contraer una
nueva unión con otro varón, entonces al nacer el hijo puede que la presunción de paternidad
afecte a dos posibles padres, puede ser el anterior cónyuge o conviviente o también puede
ser el segundo. Entonces lo que hace la ley es decir que si la mujer quiere celebrar un nuevo
acuerdo de unión civil y está embarazada, tiene que esperar a que nazca el niño. Y si no hay
señales de embarazo tiene que esperar 270 días, que equivalen a los 9 meses.
B) Consentimiento:
Tiene que haber consentimiento y así lo dice la ley en su artículo 8 “Será necesario, además, que los
contrayentes hayan consentido libre y espontáneamente en celebrarlo.
Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
a.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.
b.- Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.” No es claro cuál es
el objeto del consentimiento, porque la ley no dice en que consiste, sino que el reglamento solo dice que
el oficial del registro civil les debe preguntar si consienten en celebrar el acuerdo de unión civil, y con la
afirmativa lo tiene por celebrado.
Entonces nos tenemos que devolver al concepto, pero habla de que comparten hogar, pero no se sabe
que es compartir un hogar; vida afectiva tampoco se sabe a qué se refiere; de carácter estable y
permanente. Asique en el fondo es sencillamente la expresión de celebrar el contrato.
El consentimiento tiene que ser libre y espontaneo, esto quiere decir que no tiene que tener vicios del
consentimiento. ¿Cuáles son los vicios del consentimiento? Según el artículo 8 son el error en la identidad
de la persona del contrayente y fuerza, en los mismo términos del CC. El dolo no es vicio del
consentimiento, salvo que produzca un error en la identidad.
Este consentimiento no admite modalidades ni promesa. Que no admite modalidades quiere decir que es
puro y simple, no puede ser condicionado o a plazo, articulo 3 ley “El acuerdo no podrá sujetarse a plazo,
condición, modo ni gravamen alguno. Tampoco podrá prometerse su celebración.” o sea, que no se admite
la promesa de celebrar el acuerdo de unión civil, no tiene valor esa promesa.
C) Solemnidades:
Al principio se había propuesto que se celebrara ante notario, pero los de los movimiento pro derechos
homosexuales trataron de llevar esto lo más parecido al matrimonio, entonces ellos consiguieron que se
celebrara ante oficial de registro civil. Entonces, de acuerdo al artículo 5 el acuerdo de unión civil se
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celebra en el servicio de registro civil ante cualquier oficial, puede ser en la oficina o en un lugar que
designen los contrayentes siempre que sea dentro de su jurisdicción.
El oficial de registro civil debe levantar un acta y esa acta debe inscribirse en un registro especial de
acuerdo de unión civil. Hay un registro distinto del de matrimonio que sirve para acreditar ese acuerdo,
articulo 6 de la ley.
Puede contraerse por mandatario igual que el matrimonio, articulo 5, siempre que sea por mandato
especial y por escritura pública.
Efectos
Tenemos que distinguir:
A) Efectos en general
Artículo 2 “El acuerdo generará para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la
presente ley.” Establece los derechos y obligaciones que están en la presente ley, pero esto hay que
matizarlo con que de acuerdo al artículo 24 “Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes,
sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán igualmente aplicables a los
convivientes civiles.” O sea que a los convivientes civiles se les aplica todas las leyes o reglamentos que
establezca el derecho para los convivientes, o sea convivientes de hecho. Por ejemplo la ley de violencia
intrafamiliar, se les aplica a los convivientes. Entonces hay una expresión que va más allá de la ley, puesto
que se le van a aplicar todas las leyes que se refieran a la convivencia.
Una segunda extensión está en el artículo 23 “Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a
los convivientes civiles.” O sea que ahora se aplican reglas del matrimonio, ¿Qué regla de matrimonio?
Inhabilidad, incompatibilidades y prohibiciones. Por ejemplo aquí se discute si es que se aplica el artículo
1796 CC que declara la nulidad del contrato de compraventa entre cónyuges no separado judicialmente y
esta ley no dice nada. Entonces la respuesta pudiera ser que sí, puesto que como es una inhabilidad de
los cónyuges se aplica también al acuerdo de unión civil.
B) Efectos en cuanto a las personas (convivientes civiles)

1- Este contrato produce un estado civil nuevo. Artículo 1 inciso 2 de la ley “Su celebración conferirá el
estado civil de conviviente civil.” No le pusieron conviviente porque solo conviviente se refiere al que
es de hecho. Es muy raro esto porque no tiene ningún efecto práctico, sino que solo simbólico para
asemejarlo a la familia, porque el estado civil se asocia a la familia. A demás tiene una característica
que no es típica de los estados civiles que suelen ser permanente, en este caso se puede terminar con
el estado civil por una decisión unilateral. A demás si es que se termina el acuerdo, se restituye el
estado civil que tenía antes de contraerse el acuerdo, o sea que se hace como si no hubiese existido
el acuerdo, artículo 1 inc. 2“El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que
tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26” esta
letra es la de terminación por matrimonio entre los contratantes, si se casan pasan a tener el estado
civil de casados. Es distinto de lo que pasa en el caso del matrimonio, puesto que si se termina el
matrimonio pasa a tener estado civil de divorciado, en cambio aquí no hay estado civil de divorciado
de acuerdo de unión civil, sino que se recupera el estado civil anterior.
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2- Los contrayentes entre si no son parientes, se denominan convivientes civiles, pero son considerados
parientes para los efectos previstos en el artículo 42 CC que se refiere a cuando las leyes hablan de
que el juez dé audiencia a los parientes de una persona. El artículo 42 incluye al cónyuge, que no es
pariente, pero se entiende que se le citara cuando se decrete una orden para escuchar a los parientes.
Entonces, también se le va a dar audiencia al conviviente civil aunque no sea pariente.
3- Produce parentesco de afinidad. Artículo 4 “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la
persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre
vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de
su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.”
Entonces también produce parentesco de afinidad igual que en el caso del matrimonio, entre el
conviviente civil y los consanguíneos de otro y se computa igual que en el matrimonio. Pero con una
diferencia que es “mientras esté vigente el acuerdo”, en cambio que en el caso del matrimonio es
“está o haya estado” con lo cual, la verdad, no tiene mucha trascendencia, porque por ejemplo si es
que no puedo entrar a la administración pública lo único que hago es disolver el acuerdo de unión
civil, como depende de mi voluntad no hay problema. Es más, el efecto más importante que tiene el
parentesco por afinidad es el impedimento matrimonial, de no poder contraer matrimonio con el
pariente afín en primer grado, pero en el acuerdo de unión civil si es que no me dejan casarme lo que
tengo que hacer es terminar el acuerdo de unión civil. Entonces, si es que no hay acuerdo de unión
civil no hay parentesco por afinidad.
4- El único deber personal que tiene el acuerdo de unión civil es el deber de ayuda mutua, artículo 14.
No hay deber de fidelidad, no hay deber de socorro, no hay deber de cohabitación. El único deber que
surge de este contrato es el de ayudarse mutuamente. Pero este deber es entre comillas, porque si
es que no quiero ayudar a mi conviviente civil lo único que tengo que hacer es terminar con el acuerdo.
13.03.17
C) Efectos en cuanto a los bienes (patrimoniales)

Vamos a centrarnos en los efectos propiamente civiles, porque la ley es bastante larga, y tiene un título
séptimo que se denomina “modificaciones a diversos cuerpos legales” donde vienen modificaciones como
es el caso de la legislación de salud, e incluso el reglamento de cementerio, el código sanitario, etc. que
busca darle beneficios de seguridad social, de salud, etc. los mismos beneficios que tiene el cónyuge al
conviviente civil. Entonces esos beneficios son de seguridad social, son previsionales, de derecho público,
pero no son de derecho civil. Por cierto que cuando salió la ley muchos móviles dijeron que hay beneficios
que no quedaron para los convivientes civiles, entonces hay un movimiento que quiere modificar la ley
de acuerdo de unión civil. La contraloría y otros han dicho que cuando la ley dice cónyuge y no dice
conviviente civil, se aplica sólo al cónyuge, porque esta ley dice que el contrato de acuerdo de unión civil
establece los derechos que genera la presente ley. Entonces si es que hay alguna ley que no se hizo la
modificación, significa que no se aplica el beneficio al conviviente civil, no se puede hacer una analogía y
aplicársela al conviviente civil.
Efectos de carácter civil:

1- Deber de solventar los gastos de la vida en común: artículo 14 “Los convivientes civiles se deberán
ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos.” Algunos
han dicho que esto es como alimentos. Pero no es como alimentos porque no es que está enferma la
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persona y se le tienen que satisfacer las necesidades. Aquí es por ejemplo que la casa se tiene reparar,
ese gasto debe compartirse, no lo hace uno sino que también el otro. Lo mismo con las cuentas de la
casa, que son gastos que se generan por la vida en común, entonces esos gastos es un deber de ambos
contribuir, ¿en cuánto? esto de acuerdo a las facultades económicas de cada uno y según el régimen
de bienes que tenga. Si es que hay mayores facultades económicas tendrá que cooperar con más y si
es que es menor con menos. Si hay discusión resuelve el juez. Pero esto no es como alimentos porque
el alimento tiende a las necesidades personales del otro cónyuge y no a los gastos de la vida en común.
2- Genera un cierto régimen patrimonial, articulo 15 ley. ¿Cuál es el régimen patrimonial? Hay un
régimen patrimonial supletorio, es decir, que los celebrantes no dicen nada; y un régimen
convencional, es decir, que necesita de un pacto previo de los celebrantes del acuerdo de unión civil:
a. Régimen supletorio: si es que los que celebran el contrato no dicen nada, se establece el
régimen de separación de bienes, artículo 15 “Los convivientes civiles conservarán la
propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la
celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste…,” O sea que cada
uno tiene sus propios bienes y sus propias obligaciones, no hay bienes comunes. O sea que
para efectos de adquisición y conservación de bienes se miran como si no hubieran celebrado
ningún contrato.
b. Régimen convencional: El artículo 15 dice que “…a menos que se sometan de manera expresa
a las reglas que se establecen a continuación, las que deberán ser acordadas por los
contrayentes al momento de celebrarse el acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará
constancia en el acta y registro que se indica en el artículo 6º.”, es decir, si expresamente se
pacta, se deja constancia en el acta y en la inscripción en el registro especial de acuerdo de
unión civil, se permite que haya un régimen comunitario, o sea una comunidad de bienes. Es
una comunidad que no es universal, no es de todos los bienes que tengan, sino que es una
comunidad restringida. ¿Qué bienes pasan a ser comunes?
i. Regla 1: “Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles
de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido.” Tienen que ser bienes
adquiridos a título oneroso. Se excluyen los que se hayan adquirido a título gratuito
como es el caso de una herencia o una donación. Estos se adquieren a titulo onerosos
y durante la vigencia del acuerdo, o sea que los que se adquirieron antes no son
comunes.
ii. Regla 2 “Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes
aquella en que el título haya sido otorgado.” Se entiende por fecha de adquisición, no
la fecha del modo, sino la fecha del título. Es decir, si la compraventa se hace antes
que el acuerdo de unión civil y la tradición se hace después entonces es un bien
adquirido antes. Se excluyen de esta comunidad y pertenecen solo a uno de los
convivientes, aunque sean bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del
acuerdo, los bienes muebles que sean de uso personal necesario del conviviente que
los ha adquirido. Obviamente esto puede ser discutido, por ejemplo el auto porque
lo uso personalmente, pero es discutido. La regla es que los bienes muebles de uso
personal necesario aunque se adquieran a título oneroso y durante la vigencia del
acuerdo, no ingresan a la comunidad.
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iii. ¿Por qué reglas se rige esta comunidad? Regla 3 “Se aplicarán a la comunidad
formada por los bienes a que se refiere este artículo las reglas del Párrafo 3° del Título
XXXIV del Libro IV del Código Civil.” Es decir, las reglas relativas al cuasi contrato de
comunidad, articulo 2304 y siguientes CC. O sea que no se le aplican las reglas propias
de la sociedad conyugal. Esto es complicado porque por ejemplo en la comunidad
cualquiera se puede vender la cuota sin consentimiento de los otros comuneros,
entonces puede que un conviviente enajene su cuota para un tercero, entonces estas
comunidades serian entre uno de los convivientes y un tercero. También podría
nombrarse a un tercero como administrador de esta comunidad. ¿Qué pasa con los
terceros? Por ejemplo si hay una persona que tiene un inmueble a su nombre en el
conservador de bienes raíces, entonces si queremos comprar ese inmueble, esa
persona no está casada pero puede estar en régimen de acuerdo de unión civil, pero
acuerdo de unión civil por pacto de comunidad, entonces ¿cómo el tercero sabe eso?
Habría que pedirle a la persona que constante que no tiene un acuerdo de unión civil,
porque si es que lo tiene le estaría enajenando sólo la mitad y no la de su pareja.
Esta comunidad, si se pactó, puede modificarse por separación de bienes mediante
escritura pública. O sea se puede pactar separación de bienes durante el acuerdo de
unión civil, pero no puede pactarse comunidad durante el acuerdo. La comunidad
solo puede pactarse al principio cuando se celebra, si es que no dijeron nada o
pactaron separación de bienes, después no se puede pactar comunidad durante el
acuerdo de unión civil.
3- Otro efecto patrimonial es que aunque hayan pactado separación de bienes, o sea que no hay
comunidad, se les aplica el estatuto propio de los bienes familiares, artículo 15 inciso final “Cualquiera
sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los
artículos 141 a 149 del Código Civil” artículos que establecen la institución del llamado “bienes
familiares” que en principio estaban solo para el matrimonio pero la ley lo hizo extensivo al acuerdo
de unión civil. Esto quiere decir que si hay un inmueble que sirve de residencia principal a la familia,
entonces se puede afectar como bien familiar y aunque sea del otro conviviente no lo puede enajenar
por sí solo, sino que tiene que contar con la voluntad del conviviente no propietario y además tiene
muchos otros beneficios.
4- Derechos sucesorios: Estos están en los artículos 16 a 19 de la ley. Básicamente se equipara el

conviviente civil, en su situación y sus derechos, al cónyuge sobreviviente. O sea que cuando muere
uno de los convivientes civiles, el otro conviviente tiene los mismos derechos que la ley le da al
cónyuge que sobrevive. Entonces, es heredero abintestato (sin testamento), es legitimario, heredero
forzoso, asignatario de mejoras, etc. es decir, tiene los mismos derechos que el cónyuge. ¿Qué pasa
si el conviviente civil difunto está casado? Esta situación no puede darse porque el acuerdo de unión
civil requiere que no haya vínculo anterior. Tampoco podría estar en acuerdo de unión civil con dos o
más personas. Por eso, no hay problema en que tenga los mismos derechos del cónyuge porque no
debería haber cónyuge.
También el conviviente tiene el derecho a adjudicarse la vivienda familiar con cargo a su cuota de
manera preferente a otros herederos del conviviente fallecido, según el artículo 19 de esta ley.
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5- La idea del legislador era consagrar legalmente lo que la jurisprudencia había hecho respecto a las
uniones de hecho, es decir, cuando uno de los convivientes es muerto o dejado inhabilitado por el
hecho de un tercero, el que era su pareja puede pedir indemnización de perjuicios por la muerte de
su compañero, daño moral, etc. Varios profesores se opusieron a esto (entre ellos Corral) porque la
jurisprudencia ya lo había dicho, pero insistieron en ponerlo expresamente. Entonces podría darse el
caso de que la jurisprudencia cambie y diga que tiene que estar en acuerdo de unión civil, porque si
no está en acuerdo de unión civil no va a tener este derecho, por algo lo dijo el legislador. Y además
respecto del daño por repercusiones, es decir, de que yo sufro porque otro fue objeto de delito o
cuasi delito, eso no está legislado ni siquiera para el cónyuge, sino que son las reglas generales de que
todo aquel que sufre daño puede pedir indemnización. Entonces tenemos una norma rara que es el
artículo 20 de la ley que trata de decir que algo que está en las reglas generales y además estaba en
la jurisprudencia “El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado
el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones
legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo
a las prescripciones del derecho común.” Hay muchas interpretaciones, pero la idea que estaba en los
legisladores era consagrar lo que la jurisprudencia había dicho respecto de las uniones de hecho.
D) Efectos filiativos (efectos en cuanto a los hijos)

Estos son escasos, son solo dos:
1- El primero habla de que si se trata de un acuerdo de unión civil entre personas de distinto sexo, y la
mujer tiene un niño, entonces ese niño tiene ya determinada la paternidad porque se presume que
el conviviente civil varón es el padre, articulo 21. No lo dice así el artículo pero se entiende que ese es
el sentido “Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo
se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil.” Acá surge otro problema, y
es ¿cómo se aplica el artículo 184 CC? Varios han dicho (entre ellos Corral), que la presunción de
paternidad se traduce de:
a. De que las dos personas se presume que están conviviendo.
b. Que hay un deber de fidelidad.
Ninguna de las cosas están en el acuerdo de unión civil, no hay deber de fidelidad de ni tampoco hay
necesidad de convivencia, entonces es un poco raro que se le haya puesto una presunción de
paternidad al conviviente varón.
2- El segundo efecto fue una reforma que se le hizo al artículo 226 CC que dice “Podrá el juez, en el caso
de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los
criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.” En la nota sale
inciso reemplazado por el artículo 45 de la ley 20.830. En el fondo es ¿Qué pasa si ambos padres están
inhabilitados? El juez le tiene que dar el cuidado personal a personas competentes, pero dentro de
esas personas competentes el artículo antes decía que se lo tenía que dar a las personas ascendientes.
Entonces lo que se hizo es preguntar ¿Qué pasa si fallecen ambos padres, pero uno de ellos está
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casado o en acuerdo de unión civil con un tercero, tercero que no siendo el padre biológico ha ejercido
como padre social (presente en la crianza)? Entonces se llegó a la conclusión de poner tanto al
cónyuge como al conviviente civil, que no es el padre, al mismo nivel de los ascendientes para que el
juez escoja a quien darle el cuidado.
Estos son los dos únicos efectos filiativos. No se le dio al acuerdo de unión civil derecho a adoptar, no a
las parejas heterosexuales ni a las homosexuales, por lo tanto actualmente, según la ley de matrimonio
civil, los convivientes civiles de igual o distinto sexo no tienen derecho a adoptar a un niño. La ley de
adopción solo establece que pueden adoptar los matrimonios residentes en Chile o en el extranjero y las
personas solteras, viudas o divorciadas. Obviamente hay un proyecto de ley que se está tramitando para
modificar la ley de adopción y que se incluya a los convivientes civiles. Se discute si es que se les puede
dar esta opción a personas del mismo sexo.
Terminación del AUC
Causales de terminación
Las causales se pueden clasificar en:
1- La muerte de uno de los convivientes: articulo 26 letras a y b. Estamos hablando de la muerte natural y
también de la muerte presunta de uno de los convivientes en los términos del artículo 43 de ley de
matrimonio civil. También se habla de la comprobación judicial de la muerte.
2- Por el matrimonio entre sí de los convivientes, esto se aplica a las parejas de distinto sexo. Articulo 26
letra c, habla de “cuando proceda”, o sea que cuando puedan contraer matrimonio entre sí.
3- Declaración judicial de nulidad del acuerdo: articulo 26 letra f “por declaración judicial de nulidad del
acuerdo”. No tiene mayor importancia la nulidad porque es muy fácil dejarlo sin efecto por la pura
voluntad, entonces no se ve mucha aplicación práctica al juicio de nulidad (leer letra f). básicamente se
copia lo que está en la nulidad respecto del matrimonio, pero no tiene mayor importancia práctica.
4- La voluntad común o unilateral de los convivientes: esto es parecido al divorcio pero con la diferencia
que no hay que probar causal ni ir al juez.
a. Si hay mutuo acuerdo, ese mutuo acuerdo debe pactarse en escritura pública o en un acta ante
oficial de registro civil que después se sub inscribe. O sea que se anota al margen de la inscripción
para decir que se ha terminado por mutuo acuerdo. No se necesita ninguna causal, lo que es
distinto al divorcio que necesita a lo menos de un año de separación en el matrimonio.
b. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, articulo 26 letra e. Requisitos:
i. Debe constar en escritura pública o en un acta otorgada ante oficial de registro civil.
ii. Debe sub inscribirse al margen de la inscripción del acuerdo.
iii. Además la ley exige que en cualquiera de estos casos de voluntad unilateral, deberá
notificarse al otro conviviente civil mediante gestión voluntaria ante el tribunal con
competencia en materia de familia en la que podrá comparecer personalmente. La
notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial dentro de los 20 días
hábiles siguientes a la sub inscripción. Entonces, hay un deber de notificar judicialmente
ante el tribunal de familia mediante un receptor al otro conviviente en el plazo de 20 días
hábiles después de la sub inscripción. Pero esto tiene la trampa, porque la ley dice que si
no se notifica al otro conviviente no importa porque igual se termina el acuerdo. Y agrega
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que hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia a dicho
termino pueda caucionar al otro contratante, es decir, que la notificación no es un
requisito de la validez de la terminación o sea que si no se notifica igual termina, pero
podría dar lugar a indemnización de perjuicios. Y en todo si es que pasan tres meses, ya
no se pueden pedir indemnización de perjuicios. Si es que pasan tres meses se presume
que sabía, no se puede alegar ignorancia.
Los efectos de la terminación
El principal efecto de la terminación es que se extinguen todos los derechos y obligaciones derivados del acuerdo.
Articulo 28 ley.
Sin embargo hay que ver dos reglas especiales:
1) ¿Desde cuándo se produce la terminación? Si hay muerte, desde la muerte; si hay sentencia de
nulidad, desde la dictación de la sentencia; pero lo interesante es cuando hay terminación
voluntaria: por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. En este caso dice el inciso final del
artículo 26 “El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras d) y e)
producirá efectos desde que la respectiva escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del
Registro Civil, según corresponda, se anote al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil
en el registro especial a que se hace mención en el artículo 6º.” O sea desde la sub inscripción,
desde ahí produce efecto. Incluso aunque sea unilateral y no se haya hecho la notificación. La
terminación se produce desde la sub inscripción y no desde el acta.
2) Si la terminación se produce por voluntad común o unilateral o por declaración de nulidad, puede
haber derecho para uno de los convivientes, que se denomina “compensación económica”
cuando se ha dedicado al cuidado de los hijos o al hogar común, articulo 27. Evidentemente si es
que hay acuerdo común, ahí se regulará si hay derecho a compensación económica para el
conviviente que se ha dedicado al hogar y cuidado de los hijos.
Si es por voluntad unilateral, entonces dice el artículo 27 inciso 3 que la notificación de la
terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, en este caso
la compensación económica podrá demandarse ante el tribunal de familia dentro de los plazos
de 6 meses contados desde la fecha de la sub inscripción. O sea, aquí el cónyuge que dice que
tiene derecho a una compensación económica tiene que demandar porque como no hay juicio
de divorcio como en el matrimonio, entonces tiene que demandar. Tiene un plazo de 6 meses,
pero el problema es que el plazo se cuenta desde la sub inscripción y bien puede ser que no sepa,
si no se le notifica. Y sabemos que desde los tres meses no puede alegar ignorancia, con lo cual
no puede alegar indemnización de perjuicios por no haber pedido la compensación económica.
Competencia judicial
La regla general está en el artículo 22 inciso 1 que dice “Deberá conocer de los asuntos a que se refiere el artículo
8º de la Ley N° 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con competencia en materias de
familia.” La ley 19.968 es la ley de tribunales de familia, y el artículo 8 es el que determina los asuntos que deben
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ver los tribunales de familia, este artículo 22 amplía la competencia para que los tribunales de familia vean los
asuntos que se suscitan entre los convivientes civiles. Sin embrago, si hubiera una comunidad que liquidar, esa
liquidación puede hacerse de común acuerdo, pero dice el artículo 22 inciso 2 que también podrán las partes o
sus herederos de común acuerdo someter la liquidación al juez partidor, otorgándole incluso el carácter de árbitro
arbitrador. De nuevo esto es un poco difícil de entender, porque toda comunidad entre nosotros, para liquidarla
está sujeta a estas reglas, por lo cual es un poco raro que la ley diga que podrán las partes o sus herederos de
común acuerdo someterla a liquidación de un juez partidor, lo que da la sensación de que podrían no hacerlo. Hay
que entender ese “podrán” se refiere a que si no están de acuerdo tienen que ir a un juez partidor que puede ser
incluso arbitro arbitrador, es decir, que falla según la equidad.
Acuerdos celebrados en el extranjero
La ley se refiere extensamente a los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero en los artículos 12 y 13. El
principio que inspiran estos artículos es que un acuerdo de unión civil que más o menos contenga los mismos
requisitos que esta ley, en Chile implican los mismos efectos.
Lo más interesante de esto es que el inciso final del artículo 12 se refiere a los matrimonios celebrados en país
extranjero entre personas del mismo sexo. Sabemos que hay países en los que se ha legislado reconociendo el
matrimonio entre las personas del mismo sexo, por ejemplo España, argentina, etc. Entonces ¿Qué pasa si es que
dos personas que son del mismo sexo han contraído matrimonio en alguno de estos países y llegan a Chile? Según
el artículo 80 de la ley del matrimonio civil, ese matrimonio no produce efectos en Chile, en cuanto a matrimonio.
Pero el artículo 12 de la ley de AUC establece que estos matrimonios serán reconocidos en Chile como acuerdo
de unión civil con todos los efectos que correspondan de acuerdo a la ley. O sea, que esta ley contiene un cierto
reconocimiento entre personas de mismo sexo, en el sentido de que ese matrimonio contraído en el extranjero
en Chile puede tener o producir los mismos efectos que el acuerdo de unión civil.
(Fin AUC)
UNIDAD II: MATRIMONIO

Pasamos al matrimonio que según nuestra ley de matrimonio civil, es la base principal de la familia, artículo 1 de
la ley.
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

De dónde viene la palabra “matrimonio”, don René Ramos en el manual nos dice que pareciera venir de
matrimunium, munium significa carga o deber y matris es madre. O sea que de alguna manera el matrimonio
etimológicamente tiene la idea un padre y una madre y que van a venir hijos. En realidad en latín matrimonio era
lo que corresponde a la madre y patrimonio era lo que correspondía al padre. Entonces matrimonio es oficio de
la madre.
También otros dicen que en realidad más que un deber de la madre, era la defensa de la madre porque así
quedaba identificado el padre de la criatura que podía desaparecer. Entonces de alguna manera el matrimonio es
luna institución que protege a la mujer cuando es madre porque designa inmediatamente quién es el padre y la
ayude en la crianza de los niños.
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A) El matrimonio en Chile hasta 1884
Durante el Chile indiano o colonial, el matrimonio en sus aspectos sustanciales se regía por el derecho canónico
porque había unidad de religión, entre la iglesia y el estado, y todo lo que se refería a la celebración, impedimentos
y requisitos del matrimonio correspondía al derecho canónico y a los tribunales eclesiásticos. Solo las cosas
patrimoniales como es el caso del régimen de bienes, se regulaban por las leyes civiles, en ese tiempo las 7
partidas.
El CC aparece el año 1855 y entra en vigencia el 1 de enero del año 1857. Aquí don Andrés Bello no quiso innovar
demasiado por razones de prudencia porque estaba el CC francés que tenía el modelo del matrimonio civil, pero
Bello dijo que esto podría ser muy perturbador para sociedad chilena que era muy católica. Por lo tanto en el CC
original se da una definición de matrimonio, pero todo lo referido a lo que es el matrimonio en cuanto a la
celebración, requisitos e impedimentos, se va a regir por el derecho canónico y por los tribunales eclesiásticos, y
solamente rige las cuestiones patrimoniales. Pero el matrimonio en sí mismo también es dejado al derecho
canónico y a la jurisdicción de la iglesia. Esto se mantiene hasta el año 1884.
B) La ley de matrimonio civil obligatorio de 1884
El año 1884 con el gobierno de don Domingo Santa María (pdte. de la época) se introducen las llamadas leyes
laicas, producto de una especie de pelea con la Iglesia. Hay tres leyes laicas que son: la ley de registro civil, la ley
de cementerios laicos y la de matrimonio civil.
Esta ley de matrimonio civil no tocó el CC, ni tampoco lo modificó. Y reguló los requisitos, la celebración, la
separación (llamada divorcio pero no disolvía el vínculo) y la nulidad en esta ley especial que se llamó ley de
matrimonio civil. Y que estableció el matrimonio civil obligatorio, es decir, que el matrimonio religioso no tenía
efectos civiles. Por lo que el matrimonio ante la iglesia no era relevante para el derecho, entonces para ser
matrimonio había que contraer matrimonio civil. En un principio amenazaba con multa a quienes se casaban por
la Iglesia y no por el civil. Después esto se apaciguó y la iglesia aceptó esto e incluso prescribió que la gente se
tenía que casar primero por el civil y después por la iglesia para que no quedaran matrimonios religiosos dando
vuelta y sin protección civil.
Lo interesante es que esta ley de matrimonio civil mantuvo la definición de matrimonio del CC, y por lo tanto el
CC siguió siendo un matrimonio indisoluble, o sea que sólo se disuelve con la muerte de uno de los cónyuges. Lo
que permitía era una separación de cuerpos en caso de ciertas causales, en determinadas causales se permitía
que los cónyuges suspendieran la vida en común pero seguían estando casados, con lo cual no podían contraer
un nuevo matrimonio, y si contraían un nuevo matrimonio incurrían en bigamia. A esta separación se le llamo
divorcio porque la palabra divorcio significa separación, después ha obtenido esta idea de que no es separación
sino que es disolución del vínculo, pero en realidad divorcio era separación y no disolución del vínculo. La ley
acogió la terminología del derecho canónico que permitía el divorcio como separación.
Con ello a partir del año 1925 en que la Corte Suprema dicto un fallo paradigmático, se empezó una corruptela
aprovechando que la ley, copiando el mismo derecho canónico, establecía como causal de nulidad la
incompetencia del oficial del registro civil que celebraba, es decir, que el oficial del registro civil tenía un territorio
que no era el del domicilio o residencia de ninguno de los contrayentes. Aquí entonces algunos profesores dijeron
que la causal de nulidad es imprescriptible con lo que no se extingue por el paso del tiempo y además se puede
probar por testigos. Entonces si es que quiero disolver el matrimonio lo que tengo que hacer es que se pongan de
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acuerdo los dos cónyuges, que uno demande al otro diciendo que cuando se casaron en Vitacura en realidad
ninguno de ellos vivía en Vitacura sino que uno en Arica y el otro en Puerto Varas, se presentaban testigos y
entonces muchos tribunales decretaban la nulidad del matrimonio por incompetencia, que en la mayoría de los
casos eran todas simuladas, entonces era una especie de divorcio. A pesar de lo malo, dejar en posición a la mujer
de negociar, porque si ella no accedía no se podía declarar la nulidad, entonces la mujer podía negociar a cambio
de la firma. Entonces por malo que pareciera era de común acuerdo y protegía a la parte más débil.
Esto fue muy criticado y por eso es que finalmente se terminó por tramitar la ley 19.947 que derogo la ley de
1884, y la sustituye por una nueva ley de matrimonio civil, que de nuevo no intervino en el CC, modificó algunas
cosas pero no introdujo toda la regulación en el CC.
C) La ley 19.947 de 2004 sobre matrimonio civil
Esta ley de nuevo no intervino en el CC, solo modifico algunos artículos, pero no se introdujo en el CC. Para el año
2004 cuando se dicta esta ley las causas de nulidad de común acuerdo (divorcio) eran más o menos entre 6500 y
7000 causas. Hoy día las causas de divorcio son más de 50.000.
Curiosamente esta ley no modifico la definición de matrimonio que esta en el CC, aunque se discutió si es que se
debió modificar o no, puesto que se estaba introduciendo el divorcio vincular (como extinción del vínculo
matrimonial) entonces habría que modificar el artículo 102, sin embrago se llegó a la conclusión de que no era
conveniente modificarla.
Definición de matrimonio articulo 102 (memoria): “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.”
Algunos han dicho que este articulo esta modificado o derogado tácitamente. El profesor Corral piensa que no
hay derogación tacita porque hay constancia en la discusión de que no se quiso derogar, y la derogación tácita es
una presunción de que se quiso derogar y acá no se quiso derogar. La razón es que se dijo que el divorcio está
concebido como una excepción, como un fracaso del proyecto matrimonial y no como una especie de derecho de
hacer lo que quiero, por lo tanto el matrimonio tendencialmente es indisoluble, es para toda la vida, la gente cree
que se está casando para toda la vida. Pero las circunstancias de la vida hacen que ese proyecto fracase, pero eso
no significa que el matrimonio como tal no tenga la aspiración de ser para toda la vida.
Don René Ramos habla de las características de la definición:
1- El matrimonio es un contrato: Algunos dicen que no es un contrato porque no hay autonomía de la

voluntad y las partes no pueden decir más que sí o no, los derechos están establecidos por la ley, por lo
que esto es una institución jurídica.
La verdad es que se ha dicho que esto es las dos cosas a la vez, es un contrato porque hay consentimiento
y si su consentimiento está viciado, eso no es matrimonio. Por lo tanto es un contrato porque hay un
intercambio de consentimiento. Otra cosa es que eso genere también una institución o un estado en que
tengan lugar derecho, obligaciones, cargas, etc. o sea que es una institución de base contractual.
2- Es un contrato solemne: Hay que tener cuidado, porque las solemnidades son para resguardar la libertad
del consentimiento. O sea no basta con la pura solemnidad, si es que hay solemnidad pero no hubo
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consentimiento el matrimonio es nulo. Se ponen solemnidades para que después no haya dudas de si
quiso casarse o no. Aunque hay que decir que para la Iglesia Católica durante siglos el matrimonio era
consensual, las solemnidades eran para efectos de la prueba. Sólo desde el concilio de Trento en el siglo
XVI se estableció como requisito de validez la presencia del sacerdote y hoy día entre nosotros la presencia
del oficial de registro civil.
3- Un hombre y la mujer: Está la idea de que tiene que haber diferencia y complementariedad sexual entre
un hombre y una mujer.
4. Un hombre y una mujer se unen: Esto es interesante, porque lo normal es que los contratos hablen de
que las partes “se obligan a”, pero en este contrato las partes no se obligan a, sino que las partes
conforman una unidad de la cual emanan después obligaciones, pero lo importante es que lo que buscan
es una comunidad de vida. O sea que no es un mero contrato de trabajo, sino que tiene que haber esta
unidad entre el hombre y la mujer. Este es el objeto del matrimonio, la unidad.
5. Se unen actual e indisolublemente: Esta es la característica de esta unión:

a. Actualmente: significa que no admite condiciones, plazos y modos. Por ejemplo, no me puedo
casar por 5 años. Es una unión incondicionada, sin modalidades.
b. Indisolublemente: indisolublemente quiere decir que sólo se disuelve con la muerte. Por si no
quedara claro la definición agrega que es “por toda la vida”.
c. Por toda la vida: se refiere a que es una unidad de toda la existencia vital, la unidad implica
toda la visa. OJO no es para toda la vida.
6. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente: aquí están los fines del matrimonio que es el
amor conyugal, es decir, la felicidad entre el hombre y la mujer y la procreación y educación de los hijos.
- Vivir juntos, y ayudarse mutuamente: Es decir, es el bien de la pareja.
- Procrear: Procrear no solo en el sentido de lo biológico, sino que también significa educar, cuidar, criar,
socializar a los hijos que provengan de esa unión.
Con lo cual un matrimonio en que ambos cónyuges se ponen de acuerdo para no tener hijos, eso no es
matrimonio, sería un matrimonio nulo. Si es que se excluye una de la finalidades esenciales del matrimonio,
como sería la de procrear, eso no es matrimonio; como lo sería también la de complementariedad entre los
dos, o sea que no se pueden casar dos personas y que una viva en NYC y la otra en Paris, en este caso es un
matrimonio simulado porque no hay voluntad de matrimonio.
16.03.17
2.2 EL PACTO MATRIMONIAL

A) Esponsales
Vamos a ver el contrato que se llama esponsales o también promesa de matrimonio. Este tenía importancia
históricamente sobre todo en los matrimonios de realeza, pero hoy tiene menos relevancia. Esta regulado en el
CC en los artículos 98 y siguientes, en el título que se llama “de los esponsales”.
Concepto (artículo 98): “es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. O sea no es una promesa
unilateral, sino que tiene que ser mutuamente aceptada entre hombre y mujer.
23
Las partes
Las partes de este contrato se les llama esposos. Por eso es que en estricto rigor no es correcto hablar de la mujer
o marido como el esposo o esposa, aunque puede tener un lado romántico de que se siguen tratando como novios.
De hecho esposa no existe, lo que existe es esposo, que es cuando ya se ha fijado la fecha del matrimonio, están
de novios. Por ejemplo cuando se hace la postura de argollas, lo que se hace son los esponsales, hay una promesa
de matrimonio, o sea que aunque antiguamente tenía más fuerza obligatoria, hoy sigue siendo importante aunque
se llama bendición de argollas. Este es un contrato consensual que no requiere solemnidad, es una promesa de
matrimonio mutuamente aceptada.
Los efectos
- Regla general: el artículo 98 nos dice que los esponsales o desposorio es un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligación alguna ante la ley
civil.
Esto ya lo anunciaba Andrés Bello en el mensaje del CC como una de las marcas de diferencia con la
legislación anterior. Entonces la regla general es que no tiene efectos jurídicos civiles, sino que solo
efectos en cuanto a la conciencia, pero no ante la ley civil.
¿Cuál es la razón de que no produce efectos jurídicos? La razón es la protección de la libertad para
contraer matrimonio, o sea que el legislador quiere que cuando alguien contraiga matrimonio que es un
compromiso tan fuerte, la persona sea muy libre y que no diga que se casó obligado. Antiguamente había
sanciones como indemnizaciones, pero se le deja sin efecto hoy para que haya plena libertad para decir
que no se quiere casar.
Consecuencias de esta ineficacia en general

Estamos hablando de las consecuencias específicas que la ley consagra de esta regla de que no produce
obligación alguna:
1) Artículo 98 inciso 2 “No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio…” o sea que no hay acción para el cumplimiento forzado.
2) Pero podríamos decir que indemnice los perjuicios, porque sabemos que cuando no se puede pedir
el cumplimiento forzado se puede pedir la indemnización de perjuicios. Pero el artículo 98 aclara
“…ni para demandar indemnización de perjuicios.”. O sea que no se puede usar esta promesa para
demandar indemnización de perjuicios. En el derecho extranjero e incluso en el Código de derecho
canónico acepta que haya indemnización de perjuicios, porque si es que uno de los novios ha hecho
gastos y el otro dice que no y no coopera en nada, parece injusto. El profesor Corral, piensa que
esta regla se podría usar para invocar el contrato como fundamento de la obligación, pero si es
que ha habido dolo por parte de uno de los contrayentes podría haber responsabilidad
extracontractual, o sea no tenemos que alegar la promesa sino que el engaño que se produce y el
inducir a realizar ciertos gastos. Pero en general la gente dice que no procede indemnización de
perjuicios.
3) Artículo 99 inciso 1 “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.” O sea, que esta sería una
especie de clausula penal, por ejemplo decir que en caso de que el novio se arrepienta tendrá que
24
pagar 100 UF, esta es como una cláusula penal. Entonces, si es que se hubiere pactado, tampoco
se puede pedir esa cláusula penal.
Estas son las consecuencias de las ineficacias de este contrato. Sin embargo hay algunos elementos
que sí, por excepción, producen efectos jurídicos en el contrato de esponsales:
1) El más importante de todos es que si se ha pactado la multa y sin que nadie la demande el
arrepentido (esposo que no quiere casarse) va y paga la multa la ley dice que no se puede revocar,
no se puede pedir devolución, artículo 99 inciso 2 “Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución.” Esto se parece a una obligación natural, cundo vimos las obligaciones
naturales, una de los ejemplos que se dice que puede ser obligación natural pero que no está en
el artículo 1470 es el caso del artículo 99 inciso 2, lo que se dice es que hay una obligación moral y
si se cumple voluntariamente es pago de lo debido. Esto es discutido porque el artículo 98 dice
expresamente que los esponsales no produce obligación alguna ante la ley civil, o sea que ni
siquiera una obligación natural. Por lo tanto esto es explicado por los autores, no como una
obligación natural, sino más bien como una sanción civil al arrepentido. Esto es importante porque
se le aplica sólo este efecto que es similar a la obligación natural, pero no se le aplica todo el
régimen de las obligaciones naturales. Puesto que si sostuviéramos que es una obligación natural,
no solo se le aplicaría el efecto de que no se pueda devolver sino que se pueda novar y todos los
demás efectos. El profesor Corral cree que no es una obligación natural, sino que le parece que es
una sanción civil.
2) Otro efecto, que no es tan importante, es que ¿Qué sucede si alguien ha hecho donaciones por
causa de matrimonio? Estamos hablando de los regalos que se le pasaron a los novios, si es que el
matrimonio no se realiza ¿se tienen que devolver? Artículo 100 “Lo dicho (es decir que no tiene
efecto) no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.” O sea, si se hizo la donación bajo condición
de que se celebre el matrimonio, y el matrimonio no se celebró, no puede la promesa impedir la
revocación de la donación porque no se cumplió la condición. Obviamente si es que regalo una
plancha de 9.000 pesos no se pide la devolución, pero si el tío regalo un auto está la acción para
revocar la donación. Entonces en este caso hay que tener en cuenta que la promesa no porque no
tenga efecto, impide que las donaciones no se puedan revocar. Las donaciones sí se pueden
revocar.
3) Artículo 101 que dice “Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de
esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción.” Hay que recordar que esto está
redactado por Andrés Bello en 1855, antes del código penal que es de 1876, o sea el crimen de
seducción lo refería a la legislación hispánica, entonces ahora los autores han dicho ¿a qué delito
del código penal lo podemos referir?
a. Algunos como Somarriva dicen que se refiere al delito de rapto. Pero este delito de rapto
lo derogaron.
b. Entonces el profesor Meza Barros dice que en principio se aplicaría al delito de estupro,
que está vigente en el artículo 263 número 4, es decir, cuando una persona accede
carnalmente a otra por engaño. Y lo explica como una estafa sexual. El problema es que lo
que dice el CC es que esto debería ser una circunstancia agravante del delito, entonces el
contrato de esponsales debería ser parte del engaño, o sea un elemento del tipo. Pero
¿Qué pasa con las circunstancias agravantes que integran el tipo penal? ¿pueden funcionar
25
como agravantes? NO, por el principio del non bis in ídem, estaríamos castigando dos
veces la misma conducta. Con lo cual si aplicáramos el delito de estupro no podríamos
aplicar la agravante que establece el CC.
** Esta es la promesa de matrimonio, con la regla general que es de ineficacia, es un hecho privado que incide en
la conciencia y el honor de las partes y no produce en principio obligación alguna ante la ley civil.
B) Requisitos y celebración del matrimonio
Requisitos del matrimonio
Los requisitos del matrimonio se clasifican en, aunque la ley no es tan clara en esto, la doctrina está de acuerdo
en que existen dos tipos de requisitos:
- Requisitos de existencia
Sin ellos el matrimonio no existe, no tiene efecto.
1- El consentimiento de los contrayentes: Articulo 2 inc. 1 ley de matrimonio civil “La facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para
ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.” Si no hay consentimiento matrimonial, no existe el
matrimonio. Puede haber una apariencia de matrimonio, pero si no hay consentimiento no hay
matrimonio.
Esto es importante por ejemplo en el caso de las películas en que se casan los actores, pero estos en
verdad no están dando su consentimiento. Pero el caso más importante es el caso de una simulación
del consentimiento, donde dos personas van ante oficial de registro civil, por razones de inmigración
por ejemplo. Esto en principio es un matrimonio que no existe, pero hay que probar que no hubo
consentimiento en el matrimonio. En este caso hay una simulación, pero la simulación es
compartida, es decir, ambos contrayentes saben que no están contrayendo matrimonio.
Pero la simulación también puede ser unilateral, donde una de las partes quiere casarse y la otra no.
Entonces en este caso tampoco existe el matrimonio, porque para que haya matrimonio ambos
tienen que querer contraer matrimonio, por lo tanto si es que una de las partes no quiso contraer
matrimonio entonces no hay matrimonio porque falta el requisito esencial del consentimiento.
Un caso es el de Carolina de Mónaco que se casó un Play Boy Phillip Junot. El matrimonio finalmente
la Iglesia lo anula por petición de la familia de Mónaco que era muy católica. Muchos dijeron que la
Iglesia les dio la nulidad por ser poderosos, y en realidad la causal era creíble y es que el señor Junot
había hecho una apuesta de que él se lograba casar con la princesa de Mónaco. En este caso el
matrimonio no existe porque no hay consentimiento o de matrimonio.
2- Diferencia de sexos o heterosexualidad: este es un requisito de nuestra legislación porque en otros

países se puede celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero entre nosotros el
matrimonio requiere que sea un contrato entre un hombre y una mujer, artículo 102 CC. Esto esta
corroborado en el artículo 80 de le ley de matrimonio civil, y aquí uno puede ver cuál es la diferencia
entre requisitos de existencia y requisitos de validez porque el artículo 80 dice “Los requisitos de
forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
26
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la
unión entre un hombre y una mujer.” Entonces si hay un matrimonio de dos varones en Argentina y
vienen a Chile, no es que se alegue la nulidad de ese matrimonio, sino que no produce efectos, por
lo que la ISAPRE puede decir que no están casados. Ahora con la ley de AUC el efecto es que se
producen los mismos efectos que el AUC. Pero en principio no produce efecto legal ni hay que
declararlo nulo porque no es matrimonio.
3- La presencia como especie de testigo de un oficial del registro civil: también es propio de nuestra
legislación. Este requisito se refiere a que si se casan mapuches con su celebración para la ley chilena
eso no es matrimonio, lo mismo que para los que se casan solo por la iglesia, ese matrimonio no
existe para la ley chilena.
Otra cosa es que si se casó en el extranjero y en el extranjero se acepta el matrimonio ante el capitán
de un buque, pero en chile no, o sea se aceptaría indirectamente porque si se acepta la validez del
matrimonio extranjero, pero en principio tiene que ser matrimonio ante oficial de registro civil.
La ley de matrimonio civil añade a este requisito que pueda también celebrarse el matrimonio ante
un ministro de culto de una confesión religiosa con personalidad de derecho público. Pero en el caso
de que el matrimonio se celebra ante el ministro de culto, existe otro requisito de existencia, y es
que ese matrimonio se ratifique y se inscriba en el registro civil en el plazo fatal de 8 días. Hay que
tener cuidado, porque si pasa el plazo de 8 días el matrimonio no existe y por ejemplo se muere uno
de los recién casados y en este caso el otro no tiene derechos porque para la ley civil no está casado.
- Requisitos de validez
Se refieren a los requisitos en que el matrimonio existe pero puede ser declarado nulo, pero si no se
declara nulo produce efectos. Entonces, son aquellos que si faltan hay que pedir la nulidad del
matrimonio, pero mientras no se pida esta y no haya sentencia ejecutoriada el matrimonio produce
efectos. Estos son tres:
a. La capacidad de los contrayentes: esta materia de la capacidad se denomina también el ius
conubi, es decir, el derecho para contraer matrimonio o facultad para contraer nupcias. Y la
doctrina, que normalmente es la canónica, se traduce en la ausencia en los contrayentes de los
que se denominan “impedimentos matrimoniales”. O sea que los capaces son los que no tienen
un impedimento matrimonial.
Estos impedimentos matrimoniales son de dos clases y producen distintos efectos:
1) Impedimentos dirimentes: si es que hay un impedimento de esta clase se puede
declarar la nulidad. ¿Cuáles son estos?
Estos a su vez son:
 Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con cualquier persona, o sea
el que tiene este impedimento no puede casarse con nadie válidamente.
Estos son, articulo 5 ley de matrimonio civil:
“No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que
el matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciséis años;
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4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.”
En resumen ¿Cuáles son los impedimentos?

o Vínculo matrimonial o AUC no disuelto: salvo el AUC en el caso de que
se casen entre ellos mismos.
o Minoría de edad: El mínimo de edad es de 16 años. Antes se hacía la
distinción entre hombre y mujer pero hoy día es para todos iguales.
o Privación de uso de la razón: No es necesario que se haya declarado
interdicto, y la privación puede ser permanente o patológica o puede ser
esté borracho por ejemplo. Es cualquier caso en que se pueda probar que
estaba privado del uso de la razón. Causal tomada del derecho canónico.
o Incapacidad absoluta de formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio por causa de naturaleza psíquica: esto de alguna manera se
tomó del derecho canónico al igual que la causal anterior. Se tomó esta
causal porque como los que anulen el matrimonio por la iglesia pueden
invocar esta misma causal para anular el matrimonio civil sin tener que ir
a un juicio de divorcio. Por ejemplo puede ser el caso de que uno sea
homosexual y no pueda procrear por ejemplo, o puede ser porque uno
de los contrayentes no se pueda quedar en un lugar. Hay muchos
trastornos psíquicos.
o La carencia suficiente juicio o discernimiento sobre los derechos y
deberes del matrimonio: esto en el fondo es una especie de inmadurez.
Hay personas que están en ambientes muy pobres y no tienen idea de lo
que implica el matrimonio. Entonces, el que se casó sin este mínimo
juicio, entonces es incapaz. También esta causal está tomada del derecho
canónico.
o La imposibilidad de expresar la voluntad: aquí hubo una cierta apertura
de la ley porque antes se prohibía contraer matrimonio a todos los sordos
o sordo mudos que no pudieran expresarse por escrito porque la ley
decía que es muy difícil saber la voluntad. Pero hoy con el lenguaje de
señas, el legislador con razón dijo que no tenemos que coartar el derecho
a contraer matrimonio a una persona que a lo mejor no sabe escribir pero
si puede expresar la voluntad mediante señas. Por lo tanto solo si ni
siquiera sabe el lenguaje de señas, no hay manera de saber lo que está
diciendo, entonces la ley dice que no puede casarse, esto para proteger
a esa persona porque no tenemos como saber si se quiere casar o no.
28
20.03.17
Relativos: son aquellos que afectan la posibilidad de casarse con determinada

personas. Estos solo impiden el matrimonio con una determinada personas pero
no con otra, o sea que la persona se puede casar. Por eso es que son relativos a
esa persona. ¿Cuáles son estos impedimentos dirimentes relativos? Son dos:
o Impedimento de parentesco: artículo 6 ley de matrimonio civil “No
podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en
el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen
por las leyes especiales que la regulan.” (Hay que explicar quienes no
pueden casarse por ser parientes y quienes pueden casarse a pesar de
ser parientes). Respecto de la ley de adopción, para evitar entrar en por
menores, se dijo que en caso de adopción se va a regir por leyes
especiales. Finalmente la ley 19.620 que es la ley de adopción lo que hizo
fue equiparar el adoptado a un hijo, con lo cual es un descendiente y se
le aplican los mismos impedimentos. Por ejemplo, no se puede casar el
adoptado con la adoptante. Tampoco se podría casar con una
descendiente de la adoptante. Se le aplican las mismas reglas
considerando que el adoptado es hijo y el adoptante es padre o madre.
o Impedimento de crimen: esto no es exactamente así, de hecho don Rene

Ramos lo llama de otra manera. Artículo 7 de la ley de matrimonio civil
“El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito.” Se entiende porque la ley impide
este matrimonio, porque se alguna manera podría ser considerado como
un incentivo al cónyuge para asesinar a su marido o a su mujer
(femicidio), entonces si aquí se ponen de acuerdo uno de los cónyuges
con su amante para matar al otro cónyuge y poder contraer matrimonio,
la ley les dice que no se puede, no les va a dar esa recompensa. Por eso
es que se da esta prohibición, es una razón de orden público.
¿A quién se aplica este impedimento? Se aplica al autor, cómplice o
encubridor. O sea al cónyuge sobreviviente con el autor, cómplice o
encubridor del homicidio del marido o de la mujer.
El impedimento tiene dos etapas: una es la llamada formalización que
sustituye a la declaración de sometimiento a proceso del antiguo proceso
penal. Lo que hay ahora es la formalización de la investigación, donde hay
presunciones fundadas de que se ha cometido el delito y que el
formalizado tiene responsabilidades, estas son presunciones pero no es
seguro. Esta es una investigación formalizada. Desde la formalización ya
no pueden contraer matrimonio, ahora la formalización puede que no se
29
traduzca después en condena porque puede pasar que no hubo pruebas

o porque el tribunal no lo encontró culpable, con eso desaparece el
impedimento porque ya no está formalizado. Ahora, si después de ser
formalizado es condenado por el homicidio, entonces el impedimento se
mantiene y es permanente. En resumen, desde la formalización ya no se
puede casar, si es que no lo condenan puede casarse y si lo condenan no.
2) Impedimentos impedientes: si es que es impediente su transgresión no produce

la nulidad del matrimonio, o sea que se exigen que se cumpla pero su por alguna
razón no se cumple la sanción no es la nulidad del matrimonio, produce otras
sanciones civiles, pero el matrimonio es válido. En principio impiden el
matrimonio, pero si es que las personas se casan no producen la nulidad, el
matrimonio es válido, pero hay otras sanciones.
Estos son tres:
1- Impedimento de menor edad: si la personas es menor de 16 años tiene
un impedimento que es dirimente absoluto, no se puede casar y si se casa
es nulo el matrimonio. Pero entre los 16 y los 18 está afectada por un
impedimento impediente, que significa que no puede casarse sin la
autorización de sus padres u otras personas. Esto está regulado en el CC y
no en la ley de matrimonio civil, quedó en el CC porque está regulado
desde el comienzo en los artículo 106 y siguientes del CC. ¿Por qué
tenemos esta edad? Los 16 ya sabemos por qué y respecto de los 18 es
por el artículo 106 que dice “Los que hayan cumplido dieciocho años no
estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.” A
contrario sensu los que están obligados a tener consentimiento de otras
personas son los menores de 18 y mayores de 16.
¿En que consta el impedimento? El impedimento es que no pueden

contraer matrimonio, salvo que no tengan la autorización o asenso
matrimonial, o sea una expresión de voluntad que diga que se está de
acuerdo en que Fulanita se case. El CC habla de consentimiento pero la
verdad es que no es consentimiento, sino que es un ascenso matrimonial.
¿Quiénes están llamados a dar este asenso matrimonial?

 Según el artículo 107 los que deben dar su autorización son los
padres del que se quiere casar. Se necesita de un consentimiento
expreso, o sea que se tiene que expresar ante oficial de registro
civil. A falta uno de los padres, el consentimiento lo da el otro
padre.
 A falta de ambos padres, el asentimiento le corresponde darlo el
o los ascendientes de grado más próximos. O sea que en primer
lugar el abuelo o los abuelos.
30
En los dos casos anteriores surge el problema de que haya

empate, o sea uno a favor y uno en contra. Esto lo resuelve el
artículo 107 inciso 2 y dice que “En igualdad de votos contrarios
preferirá el favorable al matrimonio.” Es decir si hay empate
procede el matrimonio, con lo cual si es que hay padre y madre
le basta con convencer a uno de los dos aunque uno de ellos se
oponga. Por lo que para que no haya matrimonio tendrían que
estar los dos en contra.
 ¿Cuándo se entiende faltar el padre o madre? Según el artículo
109 “Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición.” Esto es como una sanción, cuando se
determina judicialmente la maternidad o paternidad contra su
oposición, ese padre o madre pierde los derechos sobre el hijo,
puesto que hubo que obligarlo a que reconociera a ese niño,
entonces se entiende que falta y pasará el derecho al otro padre
o al ascendiente.
El artículo 110 dice “Se entenderá faltar asimismo el padre o
madre que estén privados de la patria potestad por sentencia
judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.” Si es que están privados
de la patria potestad o inhabilitados para intervenir en la
educación de los hijos por una sentencia judicial. Se entiende que
faltan los padres.
 ¿Qué sucede si falta padre, madre y ascendiente? Es decir, no
tiene papá, mamá, abuelo o bisabuelo. En este caso dice el
artículo 111 “A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será
necesario al que no haya cumplido dieciocho años el
consentimiento de su curador general.” Es importante que sea un
curador y no un tutor porque ya tiene más de 16 años, entonces
tendría que tener un curador que es su representante legal y ese
curador es el que está llamado a dar el ascenso matrimonial.
 Pero puede pasar que no haya curador, entonces en defecto de
padre, madre, ascendiente o curador el llamado a consentir en el
matrimonio es el oficial de registro civil que debe intervenir en la
celebración, artículo 111 inciso 2.
El artículo 111 agrega que si se trata de un hijo de filiación no
determinada, o sea que no se sabe quién es el padre o madre,
obviamente tendrá que dar el consentimiento el curador o el
oficial del registro civil, porque si no tiene padre o madre
31
determinado tampoco puede tener abuelos y ascendientes. Por

eso es que en realidad se llega la misma conclusión de las reglas
generales, pero la ley lo ha querido decir especialmente.
Justificación de la autorización o negativa

¿Debe justificarse el ascenso o el rechazo al matrimonio? En este caso hay
que distinguir:
 Si se trata de padre o madre o ascendientes no están obligados a
justificar su determinación, sea positiva o negativa al
matrimonio. No tienen por qué justificarlo o podría ser una
justificación caprichosa. Esto se ha dicho que es como un derecho
absoluto, o sea que no se puede controlar por el juez.
 Curador y oficial de registro civil, deben justificar la oposición al
matrimonio. La autorización no, pero si no autorizan el
matrimonio tienen que expresar una causa que esta taxativa en
la ley y además puede controlarse por el juez, por lo que el menor
podría ir al juez.
Razones por las cuales se puede denegar el permiso: articulo 113
CC. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:”
 “1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso
el señalado en el artículo 116;” (este es un impedimento
impediente).
 “2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias
prescritas en el título De las segundas nupcias, en su
caso;” (impedimento impediente).
 “3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se
niega la licencia, o de la prole.” Estamos hablando de la
salud del menor o de los hijos que puedan tener.
 “4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego,
embriaguez habitual, de la persona con quien el menor
desea casarse;”
 “5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que
merezca pena aflictiva;”
 “6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales
para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.” Esta es una causal más económica.
En la práctica esto no se da casi nunca, pero está la posibilidad.
Para que la causal no sea arbitraria, el menor puede recurrir al
juez para que sea controlado. Y o sino la otra chance que le queda
al menor es esperar hasta los 18 años.
32
¿Qué pasa si un menor contrae matrimonio sin la autorización de

las personas llamadas a darlo? En principio esto no debería pasar
porque el oficial del registro civil debería pedir la autorización.
Pero supongamos que pasa por alguna razón y se celebra el
matrimonio, si es así como es un impedimento impediente, el
matrimonio es válido. Pero se producen otras sanciones civiles:
1. Desheredamiento: artículo 114 “El que no habiendo cumplido
dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes…” O sea que pueden ser desheredados en la
medida que sean asignatarios forzosos por el padre o madre
y además por cualquiera de los ascendientes, no solo por el
que no fue llamado a autorizar el matrimonio, y tendrá que
ser desheredado a través del testamento invocando esta
causal.
2. Segunda sanción: artículo 114 segunda parte “…Si alguno de
éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesión del difunto.” O sea,
sucesión abintestato, la ley ha sido compasiva y no lo ha
privado de todo, pero le ha reducido la porción a la mitad.
3. Revocación de donaciones: Articulo 115 “El ascendiente sin
cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones
que antes del matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de
otra persona no priva del derecho de alimentos.” Aquí
solamente es el ascendiente que debió haber consentido en
el matrimonio, esa persona es la que puede revocar las
donaciones que le hubiere hecho.
Este artículo dice que a pesar de esta desconsideración, no
pierde el derecho de alimentos, o sea que no hay sanción en
el derecho de alimentos.
Todas estas sanciones se aplican cuando quien debe dar el

consentimiento es un ascendiente, padre o madre u otro
ascendiente.
Cuando debe darlo el curador o el oficial de registro civil y no lo
da, no hay sanciones porque la ley no lo estipuló y si la ley no lo
estableció no pueden aplicarse sanciones, por lo que esa
conducta quedaría impune. Pero OJO, no hay sanciones para el
menor que no tiene el ascenso del curador o del oficial del
33
registro civil, pero sí hay una sanción penal para el oficial de

registro civil que autoriza el matrimonio sin exigir la autorización,
Articulo 688 CP.
2- Impedimento de guarda: este impedimento está regulado en el artículo

116 CC.
¿Cuál es la justificación? Es evitar que un tutor o curador que ha
administrado los bienes de su pupilo o pupila quiera ocultar su mala
administración o fraudulenta, casándose con el pupilo o la pupila. Lo que
tiene que hacerse primero es pedir aprobación judicial de la cuenta, y no
puede casarse con un menor de edad, porque si ya el pupilo es mayor de
edad ahí verá él lo que hace, pero si es menor de edad no se pueden casar.
Puede ser que sea un tutor o curador pillín, entonces ¿Qué pasa si es que
la pupila se enamora de su hijo? Entonces la ley también dice que no, y el
impedimento se extiende a los descendientes del tutor o curador mientras
no se rinda la cuenta de su administración ante el juez. Lo que está
tratando de evitar es que se aproveche por medio del matrimonio y
esconda su administración fraudulenta.
Si se puede proceder al matrimonio en caso de que el pupilo o pupila sea

autorizado por padre, madre o ascendientes cuyo consentimiento es
necesario por ser menor de edad. Entonces la ley dice que si tiene
ascendientes y aprueban el matrimonio estarán velando para que no se
eluda una mala administración y se levanta el impedimento. Esto es solo
si se da el consentimiento por parte de ascendientes, no si se trata de un
curador o de un oficial de registro civil que da el consentimiento.
Sanción de la contravención, ¿Qué pasa si el tutor o curador o su hijo o

hija, sin tener la aprobación judicial de su cuenta contrae matrimonio con
el pupilo o la pupila? Esto sabemos que no debería pasar porque el oficial
de registro civil lo debería pedir. Pero en caso de que pase y se casen, este
matrimonio es válido porque estamos en los impedimentos impedientes,
por lo que no se anula el matrimonio, pero se generan otras sanciones
civiles o penales:
 Sanción civil: inciso 3 artículo 116 “El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que
lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración
que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas
que las leyes le impongan.” En principio los tutores y curadores
tiene derecho a una remuneración que es de 10% de los frutos.
Entonces el tutor o curador que transgrede el impedimento no
tiene derecho a pedirlo y si lo ha pedido lo tiene que reembolsar.
34
 Sanción penal: por su parte el oficial de registro civil que haya

permitido a sabiendas de este matrimonio ilegal, también tiene
una sanción penal en el 388 CP.
3- Impedimento de segundas nupcias: se llama de segundas nupcias pero se

aplica siempre que haya una nupcia posterior. Este impedimento está en
los artículo 124 y siguientes CC, y se divide en impedimentos en general y
otro que es especifico a la mujer:
a- Impedimento general sin distinción de sexo: artículo 124 “El que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título.” O sea aquel que ha estado
casado, ha tenido hijos de ese matrimonio y tiene la patria
potestad o la tutela o curatela de esos hijos y quiere volver a
contraer matrimonio. Aquí el peligro que quiere evitar la ley es
que se oculte una mala administración de este padre que tiene la
patria potestad y que después se mezcle el patrimonio que le
pertenecía a los hijos del precedente matrimonio con el de los
hijos del nuevo matrimonio, y sean perjudicados los hijos del
matrimonio anterior. Entonces la ley le impide contraer este
segundo matrimonio mientras no proceda inventario solemne de
los bienes que esté administrando y que le pertenezcan a los hijos
como herederos de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Entonces hay que confeccionar un inventario solemne de los
bienes que les pertenecen a los hijos para que quede claro cuáles
son los bienes que tenían.
Para que el padre no haga el inventario solemne solmene a su
gusto entonces debe nombrarse un curador especial a estos hijos,
inciso 2 “Para la confección de este inventario se dará a dichos
hijos un curador especial.” ¿Y si los hijos no tienen bienes? En este
caso de acuerdo al artículo 125 dice que igual hay que nombrar
curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre. Y cuando así fuere deberá el
curador especial testificar, o sea, el curador debe decir que
efectivamente no tienen bienes, pero igual hay que nombrarlo.
La ley ha sido un poco más benévola con el padre o madre que

quiere contraer matrimonio y no le ha exigido que se haga el
inventario solmene antes de celebrar el matrimonio, sino que le
exige el nombramiento del curador quien se supone que va a
exigir que se haga el inventario, artículo 126 “El Oficial del Registro
35
Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de

volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del
nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o
sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría.” Información sumaria que se da a través de
dos testigos. Entonces basta la certificación o la copia autorizada
de la sentencia del juez que nombra el curador y con eso se
permite que se contraiga un nuevo matrimonio. Sabemos que
este impedimento también se aplica a lo que es el AUC.
¿Qué pasa si no se respeta este impedimento? El matrimonio es

válido pero tiene una sanción civil en el artículo 127 CC “El viudo
o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado.” Son sanciones de derecho
sucesorio, el padre o madre que omite hacer el inventario pierde
su derecho como heredero abintestato y si es que hay testamento
pierde su derecho como legitima, la asignación forzosa.
b- Impedimento propio de la mujer: artículo 128 “Cuando un

matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos
setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad.”
¿Cuál es el fundamento de esta disposición? El fundamento es
evitar los conflicto de paternidades porque existe una presunción
de paternidad que va desde que se celebra el matrimonia hasta
los 300 días de la disolución, o sea que si un niño nace a los nueve
meses de pues de disuelto el matrimonio se tiene por padre al ex
marido. ¿Qué pasa si antes de ese plazo ha contraído matrimonio?
Habría dos presunciones de paternidad, o sea al nuevo marido y
al ex marido, por lo que quedamos con un niño con paternidad
incierta, y esto es lo que quiere evitar la ley. Entonces si es que
hay señales de que está embarazada, lo que se le pide la mujer es
que tenga al niño y después se case, o si no hay señales de preñez
(no sabemos si está embarazada) entonces ahí el oficial de registro
civil le va a pedir que hayan transcurrido 270 días desde la
disolución, de la sentencia de divorcio por ejemplo o de la
sentencia de nulidad. Se le exigen 270 días porque son nueve
36
meses, o sea que si en 270 días no hay señales de preñez

probablemente no quedó embarazada del marido anterior.
¿Qué pasa si la mujer se quiere casar? Ella puede descontar de
este plazo todos los días que haya sido absolutamente imposible
para el marido tener acceso a ella, se entiende que acceso es la
posibilidad de tener relaciones sexuales con ella, pero tiene que
ser una imposibilidad absoluta. En este caso se puede acortar el
plazo y celebrar el matrimonio antes de los 270 días, artículo 128
inciso 2 CC “Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días
que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o
declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer.” Se aplica el artículo 129 CC, y
también se aplica este impedimento al AUC.
¿Qué pasa si la mujer logra contraer matrimonio antes de esta

fecha? El matrimonio es válido, pero tiene una sanción civil.
Articulo 130 CC “Cuando por haber pasado la madre a otras
nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo,
y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del
Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el
dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.” Esto solo se aplica si
se produce un nacimiento de un niño sobre el cual cabe la duda
de cuál de los dos maridos es el padre. ¿Cómo se delusiva primero
la paternidad? De acuerdo a las acciones de filiación, el juez tendrá
que ver quién es el padre con las pruebas que sean necesarias.
Entonces los perjuicios, los daños que se causaren a terceros,
deben ser indemnizados por la mujer y el nuevo marido, porque
se entiende que los dos transgredieron el impedimento. Y la
obligación de indemnizar perjuicios es solidaria, es decir, que se le
puede exigir a cualquiera de los dos que pague el total de los
perjuicios.
Sobre esto hay discusión porque algunos docén que es una norma
discriminatoria contra la mujer. El profesor Corral no piensa así
porque es obvio que sea así puesto que la mujer es la única que se
puede embarazar.
(Fin capacidad)
37
b. Consentimiento sin vicios, es decir, que sea un consentimiento libre y espontáneo: esto está
regulado en la ley de matrimonio civil en el artículo 8. Debemos recordar que si no hay
consentimiento, es un requisito de existencia, por lo que no hay matrimonio. En este caso la
persona quiso casarse, dijo que sí, pero no fue libre.
¿Cuáles son los vicios del consentimiento? En principio son sólo dos: el error y la fuerza. No es
vicio del consentimiento matrimonial el dolo, pero cuidado porque si hay dolo que induce a error,
el vicio del consentimiento será el error. Por eso es que la ley solo habla del error y de la fuerza.
b. Vicio del error: aquí entran dos formas de error, no cualquier error, por eso es que sólo se puede
producir la nulidad del matrimonio cuando hay errores muy importantes.
¿Cuáles son estos errores?
 Error sobre la identidad de la persona del otro contrayente, articulo 8 numero 1.
Por ejemplo, se casó con la hermana gemela de la polola. Hay casos más
complejos, que son cuando la persona falsifica su identidad jurídica, por ejemplo
una persona que se hace pasar por otra totalmente distinta.
 Error en cualidades personales. Articulo 8 numero 2 (memoria) “Si ha habido
error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento” Antes la ley sólo admitía el error de identidad, pero después
tomando como enseñanza el Código de derecho Canónico se amplió y se acepta
también el error acerca de cualidades personales. Ahora no cualquier cualidad
personal, porque siempre hay un error en las cualidades personales. Tiene que
ser una cualidad personal que por la naturaleza y fines del matrimonio ha de ser
determinante para otorgar el consentimiento. Por ejemplo un caso de error sobre
la esterilidad de una de las partes y que no le aviso al otro. Otro ejemplo es que
es impotente y no aviso.
c. Fuerza: articulo 8 numero 3 “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.” Es decir se aplican los requisitos de la fuerza que se aplica
como vicio del consentimiento para el consentimiento del acto jurídico, debe ser grave, injusta,
determinante. No basta el temor reverencial, ese temor que se le tiene a las personas que se les
debe sumisión y respecto, no es suficientemente grave, y la gravedad se juzga tomando en cuenta
la edad, sexo o condición de la persona que puede ser física o puede ser moral. En esto se aplican
todos los requisitos generales.
Esto tiene una excepción que en materia de los artículos 1456 y 1457 no queda claro, y
aquí se quiso aclarar que la fuerza puede ser ocasionada por una persona, una amenaza
por ejemplo; y también puede ser ocasionada por una circunstancia externa que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo. O sea que uno no puede decir que la presión
para contraer matrimonio pueda ser atribuible a una persona determinada, sino que
puede ser un conjunto de circunstancias que hayan pesado tan fuerte en el ánimo del
contrayente que lo hayan determinado a casarse. Aquí el legislador estaba pensando en
el embarazo adolescente, que a veces se forzaba por las circunstancias casarse. Puede
haber otras circunstancias distintas, pero el legislador estaba pensando en esta.
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La sanción de los vicios del consentimiento es que el matrimonio puede ser declarado nulo,
nulidad que debe ser pedida por los afectados.
c. Solemnidades de validez: en realidad la única propiamente solemnidad de validez es la presencia

de dos testigos hábiles al momento de contraer matrimonio. Todas las demás formalidades si se
omiten no producen la nulidad del matrimonio.
Artículos 9 a 19 de la ley de matrimonio civil. Básicamente en nuestro país hay que distinguir:
d. Matrimonio en territorio chileno: si es en territorio chileno, el matrimonio debe celebrarse ante
un oficial de registro civil. Antes se decía que tenía que ser competente, pero ahora se dice que
cualquiera es competente en cualquier lugar del país. La ley también señala que el oficial del
registro civil debe informar a los contrayentes del matrimonio y que también hay cursos especiales
de preparación del matrimonio artículo 10 y 11. Estos cursos de preparación al matrimonio pueden
ser dados por fundaciones o también por el propio registro civil, los cursos no han sido muy útiles,
porque al final se tuvo que poner que si ambos contrayentes dicen que no necesitan los cursos no
los tienen que hacer, por lo que dejó de ser una exigencia.
El matrimonio se compone de tres etapas que hay que cumplir:

1) Manifestación: artículo 9 de la ley, esto es lo que se denomina “pedir hora”, o sea
que los contrayentes manifiestan el querer casarse. Aquí deben darse todos los
requisitos para salvar los impedimentos impedientes.
2) Información: artículo 14, después de la manifestación los contrayentes deben
llevar dos testigos que declaran que los contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones. Aquí se distingue entre los impedimentos dirimentes
(impedimentos propiamente tal) y los impedimentos impedientes (prohibiciones).
3) Celebración: esta es la última etapa y debe hacerse en el plazo de 90 días después
de la información. Y si se pasa el plazo se tiene que hacer todo de nuevo. La
celebración debe contar con los contrayentes o con el contrayente y el mandatario
del otro, tiene que ser personal y puede efectuarse en la oficina del oficial o en un
lugar privado que designen los contrayentes, siempre que sea encuentre ubicado
dentro de territorio jurisdiccional del oficial del registro civil. El oficial debe ser el
mismo que intervino en la manifestación y en la información, articulo 17. Salvo que
se trate de un matrimonio en artículo de muerte o artículo mortis porque ahí la ley
por el peligro de muerte de uno de los contrayentes levanta las barreras y cualquier
oficial del registro civil los puede casar, aunque no sea el que ha hecho las etapas
anteriores.
Esta celebración debe hacerse con el oficial, los contrayentes y dos testigos, que
pueden los mismos de la información que son los denominados padrinos. Se debe
dar lectura de la información, luego el oficial lee a los contrayentes los artículo 131,
133 y 134 CC que son los deberes de los cónyuges. También ahí se procede a
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido
o mujer, artículo 18. Con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre
de la ley.
39
De esto debe levantarse un acta de todo lo obrado, que es firmada por el oficial,
los cónyuges y los testigos, y después esa acta hay que inscribirla en el registro de
matrimonio en el registro civil, articulo 19. Si se trata de matrimonio en artículo de
muerte hay que especificar en el acta que se trata de un matrimonio en artículo de
muerte.
Los testigos de tanto la información, como para la celebración deben ser dos y
también deben ser testigos hábiles, el artículo 16 dice quiénes son inhábiles por
ejemplo todos los menores de 18 años no pueden ser testigos.
De todas estas formalidades hay algunas que son requisitos de existencia que son:
la presencia del oficial del registro civil y el consentimiento. Pero todo lo demás
como el acta, la inscripción, o la información, todo lo demás no afecta la validez
del matrimonio. O sea, que son meras formalidades, no son solemnidades, la única
solemnidad son los testigos de la celebración, si es que no hay dos testigos hábiles
en la celebración, esa es causal de nulidad de matrimonio, esta es la única causal
de invalidez del matrimonio.
23.03.17
Estas formalidades se aplican a todos, no solo a los chilenos, o sea que si un
extranjero se quiere casar en Chile también se le aplican, porque la ley chilena se
aplica territorialmente.
e. Matrimonio contraído en el extranjero: en principio la regla es que el matrimonio celebrado en

país extranjero conforme a la ley del lugar de su celebración, es decir, del país respectivo donde se
contrajo ese matrimonio, tiene plenos efectos en chile. O sea, se reconoce el matrimonio
celebrado en país extranjero de acuerdo a la ley del lugar en que se celebra, artículo 80 de la ley
de matrimonio civil, que nos dice “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración”. Por ejemplo, un matrimonio que se celebró en el
extranjero, incluso entre chilenos, para que sea matrimonio en Chile hay que ver si se celebró de
acuerdo a la ley del lugar. Tanto los requisitos de forma como los de fondo. Aquí se aplica el
principio de derecho internacional privado que es “locus regis actum”, la ley del lugar rige el acto.
Entonces el reconocimiento del matrimonio contraído en el extranjero es de acuerdo a la ley del
país en que se contrajo, y NO del país de la nacionalidad de los contrayentes.
Esta regla que es la general tiene algunas condicionantes, o sea que hay limitaciones a
esta regla:
a) Limitaciones en cuanto a la existencia del matrimonio: hay limitaciones que
en Chile hacen que si no se cumplen el matrimonio se entiende como no
celebrado, no hay matrimonio.
La limitación que se refiere a la existencia del matrimonio celebrado en el
extranjero tiene que ver con la heterosexualidad, que en Chile se considera
una norma de orden público, por eso es que el articulo 80 añade “Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
40
mujer.” Por lo tanto, el matrimonio entre personas del mismo sexo que se
haya celebrado válidamente porque la ley del país lo permite, por ejemplo
argentina, entonces ese matrimonio, si aplicáramos la regla general, debería
valer en Chile. Pero sería contraproducente que un matrimonio entre dos
personas del mismo sexo contraído afuera, incluso entre chilenos, aquí en
Chile tuviera pleno efecto si es que la ley chilena no admite ese matrimonio.
Por lo que la única manera es decir, que si vamos a mantener el matrimonio
como una unión heterosexual con la finalidad de procrear, etc. eso tiene que
ser de orden público, por lo tanto hay una limitación al reconocimiento del
matrimonio contraído afuera. De manera que si se trata de un matrimonio
que no es entre hombre o mujer, no es que sea nulo, sino que se le considera
como no celebrado, o sea que no tiene efecto alguno.
Esto tiene que matizarse con la ley de AUC, puesto que esta ley dice que si un
matrimonio contraído en el extranjero entre personas del mismo sexo, si bien
no es matrimonio en chile, podría ser considerado AUC en Chile.
b) Limitaciones en cuanto a la validez del matrimonio celebrado en el

extranjero: dan derecho a pedir que se declare nulo.
o Artículo 80 inciso 2 “Sin embargo, podrá ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero
que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º,
6º y 7º de esta ley.” Estos artículos son los que contiene los llamados
“impedimentos dirimentes” (absolutos y relativos). Entonces, los
impedimentos dirimentes aunque son de la ley chilena se aplican al
matrimonio celebrado en el extranjero y por lo tanto puede ser declarado
nulo.
o La segunda limitación que tiene que ver con la validez, es la que se refiere
al consentimiento, artículo 80 inciso 3 “Tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo de los contrayentes.” O sea, si hubo un error en la
identidad de la persona, fuerza, etc. este matrimonio se puede anular en
Chile aunque la ley extranjera no reconozca esa causal de nulidad. La
razón de esto es que son requisitos esenciales para la constitución de un
matrimonio chileno, no tan esenciales como la heterosexualidad, pero sí
muy importantes porque la bigamia no está reconocida en Chile por
ejemplo por lo que la persona no puede haber estado casado antes
aunque en ese país no importe. O por ejemplo, si es que hay una menor
de edad. Lo mismo en el caso de que sean parientes, en este caso sí
podría tener efectos pero lo que permite la ley es que se declare nulo si
alguien legitimado para ello demanda la nulidad.
C) El matrimonio religioso con efectos civiles
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En el derecho comparado hay distintos sistemas: desde matrimonio único religioso (solo se reconoce el religioso,
sin que haya civil); hay otros países donde dicen que el único matrimonio válido es el civil, que es el controla el
estado, estos son los llamados sistemas de matrimonio civil obligatorios; otros sistemas han tratado de armonizar
por ejemplo en chile se habla de dos matrimonios, entonces hay ordenamientos que son más respetuosos de las
creencias de la personas por lo que no ven problema en que las personas se casen por su creencia y después lo
ingresen al sistema estatal. Entonces, hay sistemas mixtos en que habiendo matrimonio civil, se le dan efectos
civiles al matrimonio religioso cumpliendo ciertos requisitos como es que se inscriba en el registro estatal de
matrimonio. Hay muchos países que tienen este sistema mixto en que coexiste el matrimonio civil y religioso al
que se le reconocen efectos civiles con ciertos requisitos, por ejemplo España, Colombia, etc.
Ahora, estos países que tienen estos sistemas mixtos varían en la intensidad del reconocimiento: hay algunos en
que el reconocimiento es mínimo, o sea que se reconoce solo para afectos de la ceremonia, por lo que una vez
que está inscrito solo se rige por los derechos del estado; en otros países se respeta la naturaleza que tenga el
matrimonio religioso, por ejemplo en España la nulidad del matrimonio puede ser declarado por los tribunales de
la iglesia que celebró el matrimonio, o sea que si la iglesia es la católica y el tribunal eclesiástico estima que fue
nulo, esa sentencia del tribunal eclesiástico se va al registro civil y se anula el matrimonio. Obviamente para que
vaya al registro civil, pasan por un proceso que llaman de homologación de la sentencia por un tribunal, para que
no se anulen por causales que no sean análogas al derecho civil.
Dentro de esta gama del reconocimiento Chile, en la ley de matrimonio civil, ha reconocido el matrimonio religioso
pero con ciertas aprehensiones porque había mucha resistencia a decir que el matrimonio en Chile es un
matrimonio laico, que la iglesia y el estado están separados; y otro argumento es que hay muchas iglesias por lo
que podrían haber abusos. Finalmente en el consenso parlamentario, se llegó a una especie de compromiso y
salió el artículo 20 de la ley de matrimonio civil del párrafo IV “De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público”.
“Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la
ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha
de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días,
para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de
la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes
deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará
constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos
exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.”
Nosotros tuvimos hasta 1834 sólo matrimonio religioso, y desde 1834 hasta 2004 sólo matrimonio civil y ahora
podría decirse, aunque tímidamente, que ingresamos al sistema mixto en que hay matrimonio civil, y religioso con
efectos civiles.
Requisitos para el reconocimiento del matrimonio de forma religiosa
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1. Debe tratarse de una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público: Esto se
exige porque las iglesias son muchas y con la ley de culto son aún más y según la ley de culto, todas que
se organicen conforme a ella son consideradas personas jurídicas de derecho publica, por lo que pueden
invocar el derecho a que sus matrimonios seas reconocidos civilmente, aunque hay algunas que no les
interesa esto de que se reconozca, como la protestante. Otras iglesias como la católica o judía, que tienen
un matrimonio si les interesa no tener que hacer dos veces la faramalla de matrimonio.
2. Deben cumplirse los requisitos de capacidad y consentimiento: Si es que no se cumplen puede ser
declarado nulo el matrimonio por los tribunales civiles. Por eso es que el artículo 20 de la ley dice que se
tiene que cumplir con estos requisitos.
3. Debe haber una celebración de los contrayentes ante un ministro de culto de la respectiva confesión
religiosa
4. Esta celebración debe constar en un acta firmada por los contrayentes y por el ministro de culto, articulo
20 inciso 2: en la ley de registro civil el artículo 40 bis tiene el contenido de esta acta.
5. Una vez suscrita el acta, hay que presentar el acta ante cualquier oficial de registro civil: recalcamos el
“cualquier” oficial de registro civil. Se presenta el acta dentro del plazo de 8 días, este es un plazo fatal, y
por si no quedara claro si es que no se presenta dentro de los 8 días, el matrimonio no va a tener efecto
civil alguno. Estos son 8 días corridos. Junto con presentar el acta, los contrayentes deben ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto y de esta ratificación debe quedar constancia en la
inscripción. Hecha la inscripción y ratificación, ese matrimonio produce los mismos efectos que si se
hubieran casado ante el oficial de registro civil. Pero este reconocimiento es un reconocimiento más bien
formal, porque no se le aplica la ley respectiva de la confesión religiosa en todo lo que es la posibilidad de
divorciarse, sino que se le aplica la ley civil, por lo que es un reconocimiento muy mezquino al matrimonio
religioso.
El oficial de registro civil se puede negar a inscribir cuando estima que es evidente que no se han cumplido
con los requisitos de la ley civil, por ejemplo que la novia tenga 15 años entonces no lo puede inscribir
porque no cumple con los requisitos de capacidad establecidos por la ley. También puede pasar que el
oficial de registro civil se niegue caprichosamente, en este caso existe un recurso que va a ante la corte
de apelaciones respectiva para que la corte resuelva si efectivamente debe inscribirse el matrimonio
religioso o no, esto para que no quede en manos de la discrecionalidad del funcionario administrativo.
Como la norma salió tan restrictiva, sobre todo por el plazo de 8 días, ha habido diferentes intentos de hacer la
norma más amigable, entonces hay varios expedientes para que la norma tenga mejor aplicación:
a. Uno es la interpretación de que la ratificación y el requerimiento de la inscripción pueda hacerse mediante

mandatario y no es necesario de que concurran personalmente los contrayentes, básicamente porque la
norma del artículo 20 no dice que tienen que ir personalmente y cuando no dice esto se entiende que
puede comparecerse a través de representante como mandatario.
b. El segundo es ¿se puede contraer matrimonio a través de un mandatario? Si, entonces por que no se va a
poder ratificar el consentimiento a través de un mandatario. Pero el registro civil que es el que tiene la voz
43
nunca ha admitido esto, y solo acepta que los contrayentes vayan personalmente y además tiene que ir
los dos.
c. Otro expediente, es conseguir que el oficial de registro civil concurra al lugar de la ceremonia religiosa,
para que después de la ceremonia religiosa proceda a ratificar e inscribir. Esto se puede hacer y el registro
civil lo acepta con un poco con resistencia.
El problema mayor no es tanto que el registro civil oponga resistencia, además en otros países el mismo ministro
de culto es el que manda el acta para que se inscriba. El registro civil se opone, pero también es cierto que en la
iglesia católica y sobre todo a las secretaria parroquiales tampoco le gusta esta idea porque es meterse un cacho
encima, porque hay que hacer un acta que no sabemos si puede quedar bien o no. Es más, los mismos curas te
dicen que te cases primero por el civil y después por la iglesia. Entonces seguimos con el sistema de los dos
matrimonios.
¿Qué pasa si dos personas van a España y contraen matrimonio religioso y lo inscriben en el registro civil español?
Es matrimonio vale en Chile, porque la regla general es que produce efectos en Chile en la medida en que sea
conforme a la ley del país, por lo tanto si un país tiene una ley que es más generosa respecto de la validez del
matrimonio religioso, en Chile también. El matrimonio religioso pasa a ser regido por la ley civil de ese país, esto
es una cierta paradoja.
2.3 NULIDAD DEL MATRIMONIO

Principios generales
(En el manual número 92) La nulidad de matrimonio es justamente la sanción que la ley establece para la omisión
o incumplimiento de los requisitos de validez exigidos para el matrimonio, con lo cual el matrimonio se tiene como
no celebrado. Es lo mismo que cuando se declara nulo un contrato, en este sentido la sentencia que declara la
nulidad produce efectos retroactivos, nunca hubo matrimonio. Por eso es que la nulidad es distinto del divorcio,
porque en el caso del divorcio dice que una causal sobreviviente que extingue el vínculo, pero se reconoce que
desde la celebración hasta la sentencia de divorcio hubo matrimonio. En el caso de la nulidad no hubo matrimonio,
y por eso es que la causal de nulidad tiene que estar presente al momento de la celebración matrimonio. Entonces,
en principio la nulidad del matrimonio se enmarca en el régimen de nulidad de los actos jurídicos artículos 1681 y
siguientes del CC.
Sin embargo por la especialidad de este acto jurídico, puesto que es una institución social, la nulidad tiene
características especiales:
1. No existen las causales genéricas de nulidad: o sea que tienen que estar fijadas concretamente en la ley.
En este sentido es que hay un aforismo que dice “en materia de matrimonio no hay nulidad sin texto
legal”, la ley tiene que decir la causal por la que hay nulidad.
Hay que tener en cuenta que si falta un requisito de existencia puede que el matrimonio sea, no invalido,
sino que inexistente, en este caso habrá que constatarlo en un juicio, pero ahí estamos en el caso de un
matrimonio inexistente por ejemplo si es que no se celebró ante oficial de registro civil, hay que tener en
cuenta esto porque algunos dicen que como la ley tiene que decir, esto es así pero para los requisitos de
nulidad, NO los requisitos de existencia, los requisitos de existencia ya están establecido, por lo que no es
necesario que la ley diga que en caso de que falte un requisito no habrá matrimonio, esto se deduce.
Entonces para el caso de la nulidad, las causales tienen que estar de manera taxativa en la ley.
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2. No existe diferencia entre nulidad absoluta y relativa: aunque esto se discute, ya está más o menos
zanjado que no hay diferencia, por lo que esto es distinto de los demás actos jurídicos. Algunos autores
sostienen que sí hay diferencia, y dicen que el error y la fuerza serian causales de nulidad relativa, mientras
que el vínculo matrimonial no disuelto seria causal de nulidad absoluta. Pero la verdad es que como la
misma ley dice quién puede pedir la nulidad respecto de las causales no tiene utilidad práctica, o sea que
aunque hiciéramos la distinción no tiene utilidad práctica, que nada se deriva de que se distinga entre
nulidad absoluta y nulidad relativa.
3. No se aplicaría la privación de la acción de nulidad respecto de aquel que ejecuto el acto o celebro el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba: en esto también hay discusión pero la
mayoría piensa que es una excepción al régimen general. El articulo 1683 CC, dice que cualquier
interesado puede reclamar la nulidad absoluta, salvo aquel que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esto fue muy importante en la época en
que habían nulidades fraudulentas, puesto que las personas sabían dónde vivía y por lo tanto sabía que
se estaba casando ante oficial del registro civil que era incompetente, por lo que sabía del vicio y por lo
tanto no tiene derecho a pedir la nulidad. Es decir, se aplicaba el artículo 1683 como una especie de
sanción al propio dolo.
Sin embargo la mayoría de los autores piensa que tratándose del matrimonio que es tan valioso para el
orden público, no se le puede dejar a merced de lo que sabía o no sabía uno de los contrayentes, o sea
que es mejor que si hay nulidad que se declare nulo. Entonces la mayoría dice que no se aplicaría el
artículo 1683, e igual se puede pedir la nulidad porque prevalece el orden público de que el matrimonio
sea válido y no que sea válido porque no se puede alegar la nulidad.
4. Respecto de la legitimación activa: en general la nulidad del matrimonio solo la pueden pedir los
“presuntos cónyuges”. Presuntos cónyuges porque en realidad no eran cónyuges sino que parecían como
cónyuges.
5. La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible: En el régimen general la acción de nulidad

prescribe. Incluso la nulidad absoluta prescribe en 10 años, y la nulidad relativa prescribe en 4 años. La
acción de nulidad matrimonial, por regla general, es imprescriptible. Esto porque está la idea de que es
una institución de orden público y que no es bueno que quede saneada simplemente porque se cumplió
un plazo.
6. Aunque no prescribe por plazo, en general si se extingue por la muerte: esto significa que la acción de
nulidad es personalísima, y prescribe por la muerte de los presuntos cónyuges. Cosa que en el régimen
general no existe, donde si muere uno de los contratantes los herederos pueden pedir la nulidad.
7. Hay un diferencia en el efecto de la nulidad: el efecto de la sentencia de nulidad del resto de los contratos
en general es retrotraer todo al estado anterior, se borra todo lo que ha hecho el contrato y proceden las
restituciones mutuas, o sea que las partes tienen que ponerse en el estado en que no hubieran celebrado
el contrato.
Esto en general es así en el caso de la nulidad matrimonial, también opera con efecto retroactivo, se hace
como si el matrimonio no se hubiera celebrado. Por ejemplo, una vez que se declara nulo el matrimonio
45
el estado civil de los contrayentes será de solteros. Sin embargo, esta retroactividad tiene limitaciones
que a veces impiden que se aplique con toda la fuerza que se aplica en el derecho patrimonial.
Causales
Estas causales están en los artículos 44 y 45 de la ley de matrimonio civil.
Artículo 44 “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración:
a. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó
7º de esta ley, y
b. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo
8º.”
Artículo 45 “Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en
el artículo 17.” Es decir, dos testigos.
Causales:
- Que alguno de los contrayentes estaba afectado por un impedimento dirimente, absoluto o relativo.
- Hubo vicio del consentimiento, error o fuerza.
- La falta de dos testigos hábiles (recordar que esta es la única causal de nulidad dentro de la solemnidades)
Además estas causales deben existir al momento de la celebración, por lo que si el marido chocó y quedó en
estado vegetal claro que es incapaz de comprometerse en matrimonio, pero esa causal es nula al momento del
matrimonio, si se da después ya no es nulo. Esa tendrá que ser otra forma de terminar el matrimonio, un divorcio
por ejemplo pero no la nulidad.
Legitimación
Activa
En materia de legitimación activa, la regla general es que la titularidad de la acción corresponde a cualquiera de
los presuntos cónyuges, artículo 46 “La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cónyuges….” Se entiende que la ley habla de presuntos cónyuges, porque es un
matrimonio nulo.
Ahora, esto tiene dos formas de excepción:
- Aquella en que se restringe la titularidad: es decir que no es cualquiera de los cónyuges, sino que uno
solo de ellos. Articulo 46 letra b “La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el
artículo 8º corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;” Esto se entiende
porque él es el cónyuge afectado por el error, entonces la acción se restringe y no es cualquiera sino que
es solo el afectado por el vicio del consentimiento (error o fuerza).
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- En otras causales la legitimación se extiende a otras personas además de los presuntos cónyuges:
1- Cuando la nulidad se invoca por falta de edad requerida: sabemos que eran 16 años. En este
caso además de los presuntos cónyuges pueden pedir la nulidad los ascendientes tanto de uno o
de otro cónyuge. Pero la acción de los ascendientes solo subsistirá hasta que el conyugue que no
tenía la edad llegue a los 16 años. Entonces si es que se casó a los 12, los ascendientes tienen el
plazo de 4 años. Si es que cumple 16 los ascendientes no pueden pedir la nulidad, pero si los
presuntos cónyuges. Articulo 46 letra a “La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá
ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados
los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los
que contrajeron sin tener esa edad;.”
2- El caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte: acá siempre está la sospecha de que el
cónyuge sobreviviente se aprovechó del que estaba en peligro de muerte para adquirir a última
hora los derechos del cónyuge. Entonces la ley sospecha de que hay algo raro. Entonces ¿pueden
pedir la nulidad del matrimonio los herederos? Sí, porque si se lo dejamos a los presuntos
cónyuges la sobreviviente no lo va a pedir. Articulo 46 letra c “En los casos de matrimonio
celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del
cónyuge difunto;”. habla de los demás herederos del cónyuge difunto, porque el cónyuge que
sobrevive también es heredero.
3- El caso del vínculo matrimonial no disuelto: este es el caso en que se trata de anular un
matrimonio por tener un vínculo matrimonial anterior. Por ejemplo Pedro se casó con Ana y
después Pedro se casa con María sin disolver el matrimonio anterior. Pedro se muere y queda
solo una viuda porque el segundo matrimonio es nulo pero María no va a querer anular su
matrimonio. Entonces el articulo 46 letra d dice “La acción de nulidad fundada en la existencia de
un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos,”
o sea que los que pueden pedir la nulidad es Ana (primera esposa) y sus herederos, obviamente
también los presuntos cónyuges (regla general).
4- Los impedimentos de parentesco y de crimen: artículos 6 y 7 de la ley de matrimonio civil. En
este caso si se casan dos personas que son parientes, están infringiendo la ley pero los presuntos
cónyuges no van a pedir la nulidad porque se quieren casar. Debería ser el ministerio público el
que alegue esto pero como no existe el ministerio público en primera instancia en el proceso civil,
la opción que adopto la ley es que esta nulidad puede ser solicitada (además de los presuntos
cónyuges) por cualquier persona en interés de la moral o de la ley. Es una especie de acción
popular.
Los presuntos cónyuges pueden pedir la nulidad aunque sean menores de edad o aunque sean interdictos por
disipación. No necesitan un curador, sino que lo pueden pedir por ellos mismos, artículo 46 inciso final.
Pasiva
En este caso estamos hablando de que “contra quien se interpone la acción de nulidad”. En este caso tenemos
que distinguir:
- Si el que demanda es uno de los presuntos cónyuges: en este caso tiene que demandar al otro a sus
herederos.
47
- Si el que demanda es un tercero: en este caso tiene que demandar a ambos presuntos cónyuges, hay Litis
consorcio pasivo necesario. No puede ser que se declare nulo solo respecto de uno el matrimonio.
Ejercicio de la acción
El tribunal competente son los tribunales de familia, y el procedimiento es el ordinario de acuerdo a la ley 19.968.
Desde el puente de vista civil podemos precisar en relación a la concurrencia de acciones en un mismo juicio. Por
ejemplo, el caso en que Ana va a demandar la nulidad del segundo matrimonio de Pedro. Pero ¿qué pasa si María
dice que su matrimonio es válido porque el matrimonio de Ana (primer matrimonio de Pedro) es nulo? Porque si
el matrimonio anterior es nulo, entonces el posterior es válido. Entonces aquí concurren dos acciones de nulidad,
artículo 49 “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente.” O sea, ¿Cuál de las dos acciones tienen que resolverse primero? La nulidad del primer matrimonio,
porque si es que es nulo está claro lo que pasa después. Y solo si es que el primer matrimonio es válido pasa a
resolverse la nulidad del segundo. Entonces el juez primero tiene que resolver la acción de nulidad que en este
caso presenta María y luego pasa a resolver la acción de nulidad de Ana.
Dentro del ejercicio de las acciones, se regula en la ley la posibilidad que en un juicio de divorcio se interponga un
acción de nulidad y le impone al juez el deber de comunicar a los que se están divorciando de que ahí hay un vicio
de nulidad porque en principio si el matrimonio es nulo, entonces no tiene para que pedirse el divorcio, artículo
91 “Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes
que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los
cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges
solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia
definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad”. Con este aviso cualquiera de los contrayentes puede pedir
la nulidad, puede ser el demandante o el demandado de divorcio. Esto lo puede hacer en la audiencia que se
comunica esto o en el plazo de 30 días siguientes. Si es que alguno de los cónyuges solicita la declaración de
nulidad tenemos dos acciones (divorcio y nulidad), entonces el artículo 91 nos dice que el juez en la sentencia
definitiva se tiene que pronunciar primero sobre la de nulidad. Esto es lógico porque el divorcio procede cuando
hay un matrimonio valido, si el matrimonio es nulo se rechaza la demanda de divorcio. Ahora, si es que es válido,
entonces tiene que pronunciarse sobre la acción de divorcio.
Extinción de la acción
Tenemos dos causales de extinción:
1. Vencimiento del plazo, prescripción: En principio la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible,

o sea que no se extingue por el solo lapso de tiempo. Pero esto tiene excepciones que están en el artículo
48, estas son:
a) Inhabilidad por edad: si uno de los contrayentes fue inhábil, entonces la acción prescribirá en un año,
contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad. No es que haya llegado a los 16 años, porque a los 16 años los ascendientes no
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pueden pedir la nulidad pero ellos sí la pueden pedir, pero la pueden pedir hasta un año después de
alcanzar la mayoría de edad, es decir, 18 años más un año.
b) Si es que hay un vicio de consentimiento, por ejemplo la fuerza o el error. En este la acción de nulidad
prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina
el vicio de error o fuerza.
c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá
en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.
d) Cuando se invoque la nulidad por vínculo matrimonial no disuelto, o sea que muere uno de los
contrayentes y la nulidad la va a pedir el cónyuge anterior o sus herederos, en este caso la acción
podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado
desde la celebración del matrimonio. Esto se podría prestar para fraude, es por eso que el legislador
pone un plazo tan corto de prescripción. Normalmente esta causal tiene muy poca aplicación, no se
ve casi nunca.
La regla general es que no prescribe, o sea que por ejemplo si a uno de los cónyuges le falta de suficiente
juicio para comprender los derechos y deberes del matrimonio el plazo de esto es imprescriptible, da lo
mismo que se hayan casado hace 50 años pero va a tener que probar que hace 50 años el varón o la mujer
tenía esa falta de juicio, lo que es más difícil. Pero la regla general es que no prescribe.
27.03.17
2. La muerte de uno de los presuntos cónyuges: basta que uno muera, no es que tengan que morir ambos,
basta que muera uno para que la acción de nulidad se extinga. Por eso el artículo 47 LMC nos dice “La
acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges” ¿Qué significa
intentarse? La doctrina y la jurisprudencia señalan que intentar la acción es haberla deducido o
interpuesto ante un tribunal, es decir, si la muerte se produce después de interpuesta la acción y
notificada a la otra parte, entonces no se extingue la acción sino que se siegue el juicio hasta que se declare
o no se declare la nulidad. Por cierto que en este caso si es que se declara nulo el matrimonio, el cónyuge
que sigue vivo va a tener un estado civil de soltero, porque le matrimonio es nulo.
Esta es la regla general, si muere uno de los cónyuges antes de que se intente la acción se extingue, ya no
se puede declarar nulo el matrimonio porque se extingue la acción.
A esta regla general tenemos excepciones, el artículo 47 dice “salvo los casos mencionados en las letras
c) y d) del artículo precedente.” Es decir, el artículo 46. ¿Cuáles son estos casos?:
a) Nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto: tratándose de esta
causal, si no se puede declarar la nulidad del segundo matrimonio, lo que va a pasar es que van
a haber dos matrimonios válidos. Y por lo tanto si el que murió es el marido que se casó dos veces
va a tener dos cónyuges, entonces esto es un poco complicado y por eso es que la ley permite
que se deduzca la acción de nulidad del segundo matrimonio después de la muerte.
b) Nulidad de matrimonio celebrado en artículo mortis: Esto se entiende porque la ley acá hace una
excepción y permite que se interponga la demanda de nulidad después de la muerte de uno de
los cónyuges. Estamos en artículo de muerte, por lo que si se muere el cónyuge casi no tendría
posibilidades de pedir la nulidad por eso es que se permite que se pueda pedir la nulidad después
49
de que se muera este cónyuge que contrajo matrimonio justamente por la emergencia del peligro
de la muerte.
Hay que tener cuidado, porque si bien se permite deducir la demanda después de la muerte de uno de
los cónyuges, en ambos casos si opera la extinción por el vencimiento del plazo. O sea que no se extingue
por la muerte, pero si se extingue por el plazo, volviendo a las causales de antes: a) en el caso de
matrimonio por artículo de muerte la acción se extingue en un año contado desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo; b) en el caso del vínculo matrimonial no disuelto, la acción se extingue
en un plazo de 1 año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges. Como el plazo es tan breve que
efectivamente no se pueda declarar la nulidad de un segundo matrimonio por vínculo matrimonial no
disuelto y si podrían haber dos viudas, o sea que hay dos mujeres con derecho a suceder al cónyuge
difunto. Porque si bien la ley da la posibilidad el plazo es muy corto, y si no se interpuso la acción en ese
año ya no se puede y por lo tanto quedamos con dos matrimonios válidos.
Efectos de la declaración de nulidad
Supongamos que hubo una acción y se declaró por sentencia judicial ya ejecutoriada.
Regla general
La regla general es la regla de toda declaración de nulidad, es decir, que nunca hubo matrimonio, desparece para
efectos jurídicos el acto del matrimonio. La ley de matrimonio civil lo dice en el artículo 50 “La nulidad produce
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial,” O sea que se retrotrae el estado
de las partes al momento anterior del matrimonio, opera con efecto retroactivo.
Sin embargo esto tiene algunas excepciones:
La primera es que esta sentencia debe ser sub inscrita, es decir, anotada al margen de la inscripción matrimonial.
Y el artículo 50 inciso 2 dice que mientras no se sub inscriba, no será oponible a terceros. Por lo tanto respecto de
terceros la nulidad solo va a producir efectos desde que se sub inscriba al margen de la inscripción del matrimonio,
esto para efectos de publicidad.
Esta es una excepción general, pero además de esta hay otras dos excepciones (efectos entre los cónyuges y
efectos en cuanto a los hijos):
Efectos entre de los presuntos cónyuges
Esto también es una excepción a la regla general. En este caso tenemos dos grabes excepciones, en que a pesar
de que se declare la nulidad, sin embargo el matrimonio puede producir ciertos efectos civiles. Básicamente estas
excepciones relativas a los presuntos cónyuges son dos:
a) Institución del matrimonio putativo:

Putativo quiere decir que tenía forma o similitud con el matrimonio, parecía ser un matrimonio. Esto es
una figura creada por el derecho matrimonial canónico, para atenuar el rigor de la declaración de nulidad.
50
Esto está en el artículo 51, antes estaba en el CC pero la LMC lo cambió para que esté con la nulidad.
Artículo 51 “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad.”
Como podemos ver el matrimonio putativo: es aquel matrimonio nulo que produce ciertos efectos civiles
en homenaje a la buena fe de uno o de ambos contrayentes.
Los requisitos de esta institución son 4:

1. Debe tratarse de un matrimonio celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil: Porque si no
ha sido celebrado ante oficial de registro civil, este matrimonio no existe.
2. Que ese matrimonio sea declarado nulo por sentencia judicial ejecutoriada: Esto porque si es que
no ha sido declarado nulo, no puede haber matrimonio putativo, hay matrimonio válido. Por eso es
que el articulo habla de “matrimonio nulo”, tiene que ser declarado nulo por cualquier causal.
3. Requisito de la buena fe: este requisito es de a lo menos uno de los cónyuges. O sea que si los dos
están de mala fe no puede proceder esta institución. La buena fe consiste en que ese contrayente
pensaba que el matrimonio era válido y su error era excusable. Estamos hablando del
desconocimiento de la nulidad por un error excusable, o sea que no habría que haberle pedido a esa
persona que supiera que esa era una causal de nulidad. ¿Quién debe probar que el cónyuge estaba
de mala o buena fe? ¿debe probarlo el que alega la mala fe o el que alega la buena fe? Hay una norma
especial que es la del artículo 52 “Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare
en la sentencia.” Entonces, se presume la buena, por lo tanto el que alega la mala fe tiene la carga de
la prueba. Y además es un requisito que tiene que alegarse en el juicio de nulidad, porque si la
sentencia de nulidad no dice nada de la mala fe entonces se presume la buena fe.
4. Debe ser con justa causa de error: la buena fe tiene que estar motivada en un error excusable. Aquí
se discute si es que tiene que ser un error de hecho o de derecho, el profesor Corral cree que como
la ley no distingue puede ser cualquiera de los siempre que sea “justo”, es decir que sea justificado o
excusable, que haya un fundamento. Quien debe probar la justa causa de error es el que alega que
no hubo justa causa de error, porque según el artículo 52 no solo se presume la buena fe sino que
también se presume la justa causa de error, salvo que se haya probado lo contrario en el juicio de
nulidad y así haya quedado constancia en la sentencia.
Efectos del matrimonio putativo

Regla general: la regla general está en el artículo 51 “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado
ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges.” Es decir, durante la buena fe de al menos uno de los cónyuges,
mientras duro esa buena fe, ese matrimonio a pesar de ser nulo se va a considerar que produjo los efectos
civiles del matrimonio hasta que ambos cónyuges ya no estén de buena fe, que normalmente va a ser
desde que uno demande la nulidad, por lo tanto si esta demandado conoce de la nulidad y el otro sea
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notificado de la demanda de nulidad, o sea no es que el matrimonio se convalide como si no fuera nulo.
El problema es ¿se retrotrae todo hacia atrás o no? Entonces el matrimonio putativo puede decir que no
se retrotrae en el tiempo en que al menos uno de los cónyuges estaba de buena fe, solamente se retrotrae
la nulidad al momento en que ambos ya estaban de mala fe, es decir, ya sabían que el matrimonio era
nulo. Entonces la regla general es que produce todos los efectos civiles. No hay mayor problema si es que
ambos cónyuges están de buena fe, porque se producirán todos los efectos civiles.
El problema es cuando uno solo de los cónyuges esta de buena fe y el otro no, en este caso los efectos
civiles solo se producen respecto del cónyuge de buena fe, o sea que son relativos al cónyuge de buena
fe. Por ejemplo, si hay donaciones por causa de matrimonio ¿se pueden revocar si el matrimonio es nulo?
Claro que si porque el matrimonio es nulo, pero el artículo 51 inciso 3 “Las donaciones o promesas que
por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no
obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.” Es decir, para el cónyuge de buena fe se entiende
que el matrimonio produce efectos civiles para justificar estas donaciones por causa de matrimonio. En
cambio, para el cónyuge de mala fe no produce efectos civiles entonces se pueden revocar las donaciones
que se hayan hecho por el otro cónyuge por causa de matrimonio.
Esto tiene algunos problemas cuando hay cosas en que es difícil dividir el estatuto y decir que al cónyuge
de buena fe se le aplica y al de mala fe se le aplica otro. El típico caso era el del régimen matrimonial ¿Qué
pasa con la sociedad conyugal? Si es que ambos estaban de buena fe no hay problema, se les aplica a
ambos la sociedad conyugal porque se producen todos los efectos civiles. Pero si hay uno de buena fe,
entonces ¿Cómo decimos que hay sociedad conyugal para uno y para el que estaba de mala fe no hay
sociedad conyugal? Esto era complicado y la doctrina decía que debería haber un solo régimen y que se
debería aplicar para los dos, el artículo 51 inciso 2 resolvió este problema de manera sensata “Si sólo uno
de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.” Entonces, se le da un derecho al cónyuge de buena fe para optar si aplica el
matrimonio putativo y por lo tanto se aplica el régimen de bienes del matrimonio, pero si opta el régimen
se aplica para ambos y no solo para el cónyuge de buena fe. O sencillamente puede optar que hubo una
mera comunidad de bienes, si opta por decir que hubo una mera comunidad se aplicará tanto a él como
al otro cónyuge que estaba de mala fe. Entonces el de buena fe opta y el otro queda sometido a la opción
que realice el cónyuge de buena fe.
b) Institución de la compensación económica

Aunque en principio estaba pensada solo para el divorcio se extendió también a los casos de nulidad,
articulo 61 LMC “Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.” Es decir, que a pesar de que se declare nulo el matrimonio, y que en principio no
va a haber ningún derecho u obligación entre los que son ex cónyuges, sin embargo la ley dice que si uno
de ellos durante la vida o convivencia de este matrimonio nulo se hizo cargo del hogar común o de los
hijos y con eso postergó su situación económica, entonces tiene derecho a que el otro cónyuge le
compense ese menoscabo económico.
Es importante este derecho, y se le dio en caso de nulidad matrimonial para evitar ese incentivo al divorcio
donde sí existía la posibilidad de esta compensación.
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Efectos para los posibles hijos de los cónyuges
Cuando el matrimonio putativo nació, en realidad nació a propósito de los hijos, porque antes de que existiera
esta institución si es que se declaraba la nulidad de un matrimonio, esos hijos dejaban de ser legítimos y pasaban
a ser ilegítimos. Entonces el derecho canónico dijo que estos niños no tenían culpa de nacer en un matrimonio
que después se declara nulo. Entonces se dijo que si el matrimonio es putativo, en homenaje a la buena fe, esos
hijo van a seguir siendo legítimos, es decir, hijos de filiación matrimonial a pesar de que no hubo realmente
matrimonio, pero como produce efectos civiles pasan a ser de ambos cónyuges basta que uno este de buena fe
para que los hijos sean legítimos de ambos cónyuges.
Entre nosotros durante el tiempo largo de 1925 y 2004 en que se dictó esta ley, en que no había divorcio, porque
sabemos que como sucedáneo se usaban juicios de nulidad por incompetencia del oficial de registro civil, y
entonces ahí el legislador tuvo que hacerse cargo de ¿Qué pasa con los hijos? Si aplicábamos la institución del
matrimonio putativo tendríamos que decir que “si estaban de buena fe”, pero era difícil decir que estaban de
buena cuando lo que estaban diciendo era que no se habían casado y habían mentido sobre si domicilio, por lo
que se podría haber pensado que los hijos no eran legítimos. Entonces se hizo una reforma el CC en su minuto y
que es recogida por la ley de matrimonio civil que es decir que los hijos van a considerarse legítimos aunque no
haya buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los contrayentes. Y esto es lo que se mantiene en
el artículo 51 inciso final “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.” O sea que la ley es todavía más
generosa porque aunque los cónyuges hubieran estado de mala fe a los hijos les salva la calidad de legítimos. Esto
no tiene tanta importancia hoy día porque hay igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los no
matrimoniales asique no es tan relevante como sí lo era antes. Pero de todas maneras se mantiene la idea de que
ellos no pierden su calidad de hijos matrimoniales a pesar del matrimonio nulo.
2.4 EL COMPROMISO MATRIMONIAL

En el manual de don Rene Ramos se habla de los efectos personales del matrimonio, número 158 y siguientes.
¿Por qué se llama compromiso matrimonial? El matrimonio no es como los demás contratos, no es que haya un
intercambio de bienes y derechos, sino que como lo vimos en el concepto del artículo 102 CC, el matrimonio más
que obligar a algo, lo que hace es establecer una unidad entre los cónyuges. Por eso es que en derecho canónico
no se habla de contrato sino que se habla de alianza. Podemos decir que es un compromiso, por lo tanto el efecto
principal del matrimonio respecto de los cónyuges era hacerlos uno, una unidad, una comunidad de vida.
A) Comunidad de vida
Esto quiere decir que todo de la mujer o del marido, toda su existencia vital queda conectada con el otro, no es
que sencillamente uno se obliga a hacer la comida y el otro a trabajar, eso no es matrimonio. Aquí el matrimonio
une a ambos cónyuges y los hace formar una comunidad que implica todos los aspectos de la vida del hombre y
la mujer. Por eso es que el articulo 102 CC nos dice “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.” No es que se obliguen a unirse, sino que se unen, hay una comunidad de vida.
Ahora, de esa comunidad de vida surgen múltiples deberes, pero jurídicamente se han acuñado algunos que
parecen que tienen más relevancia jurídica. (A continuación)
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B) Derechos y deberes
¿Por qué no se les llama obligaciones y se les llama deberes? Porque la obligación tiene una prestación muy
determinada: entregar la cosa, pagar el precio. En cambio si es que hablamos de deberes quiere decir que la
prestación es mucho más genérica, compleja, puede asumir distintas modalidades, por ejemplo no podemos decir
específicamente en que consiste la ayuda mutua. No hay una prestación concreta y por eso es que los llamamos
deberes personales, personales porque se refieren a la persona para distinguirlo de los deberes patrimoniales.
Estos deberes están regulados en los articulo 131 y siguientes del CC, titulo VI “Obligaciones y derechos entre los
cónyuges.”
1. Deber de fidelidad: El CC lo establece en el artículo 131 “Los cónyuges están obligados a guardarse fe…”
De ahí viene la palabra fidelidad, fe que significa confianza. Ahora, este deber de fidelidad significa que
ambos cónyuges deben tener una relación exclusiva con el otro cónyuge, o sea que entre nosotros no está
admitido el “open marriage” donde cada uno de los cónyuges se reserva la posibilidad de tener otras
parejas. Nuestro matrimonio requiere la exclusividad sexual y también sentimental. Por ejemplo se atenta
en contra de este deber cuando se mantiene un chat amorosos. Ahora, si es que hay una relación sexual
con un tercero para efectos jurídicos es las más grave, y es la conducta que se llama adulterio y está
definida en el artículo 132 CC inciso 2 (memoria) “Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón
que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.” El verbo yacer tiene
una raíz bíblica y quiere decir tener relaciones sexuales. El adulterio originalmente era heterosexual, pero
puede haber infidelidad homosexual y en ese caso aunque no está definido como adulterio en esta
definición, si es una vulneración al deber de fidelidad y además es una causal tipificada de divorcio. A
pesar de que no es adulterio de acuerdo a esta definición del CC.
El adulterio de acuerdo al artículo 131 constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a
las sanciones que la ley prevé. ¿Cuáles son estas sanciones? ¿Qué es lo que puede hacer el cónyuge
inocente? Puede pedir la separación judicial; Puede pedir el divorcio; Puede pedir la separación judicial
de bienes. De acuerdo al artículo 155 CC. Aunque esto es para la mujer casada en sociedad conyugal.
Podemos ver que no hay muchas sanciones a la infracción de este deber.
2. Deberes de vida común y cohabitación: para el profesor Corral este es el deber principal. Artículo 133
“Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le
asista razones graves para no hacerlo.” Ambos cónyuges tienen derecho y deber de vivir en el hogar
común, esto implica dos aspectos:
a) Hacer vida en común: vivir en el hogar.
b) Cohabitación: Derecho y deber de mantener relaciones sexuales entre los cónyuges. Esto es lo que se
llama “el débito conyugal”, y es por eso que se habla de cohabitar, en el sentido de mantener
relaciones sexuales. De manera que el incumplimiento de este deber tanto el deber más amplio de
vivir en el hogar común como el de vivir en la casa pero sin prestar el débito conyugal, puede dar lugar
a las sanciones previstas para el incumplimiento, por ejemplo pedir la separación judicial, pedir el
divorcio, etc., articulo 155. Hay que tener cuidado porque no hay derecho a la ejecución forzada de la
obligación, puesto que esto sería una violación. Estamos hablando de que tienen que ser relaciones
sexuales consentidas. Ahora, si es que no consciente se aplican las sanciones del artículo 155 pero no
la puede forzar.
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3. Deber de Socorro: Artículo 131 dice “los cónyuges están obligados a socorrerse”, el artículo 134 concreta
esta obligación y dice “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.” El marido y la mujer deben contribuir, según el
régimen de bienes que tengan, a las necesidades de la familia, o sea que no es solo a las necesidades del
matrimonio sino que a las de los hijos también. Muchas veces cuando este deber no se cumple, por lo que
se debe hacer valer a través de lo que es una demanda de pensión alimenticia que está en el artículo 321
CC. Las sanciones son las mismas que antes, separación judicial, divorcio y separación judicial de bienes.
4. Deber de Ayuda mutua: Articulo 131 “…ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.”
Estamos hablando de que se tienen que ayudar por la comunión de vida que tienen. Esto se puede traducir
en múltiples aspectos, puesto que es muy amplio, y no es en el plano meramente económico porque para
eso está el deber de socorro, sino que estamos hablando de que hay un plano espiritual, compañía.
Dentro de esta ayuda mutua, el CC se refiere a la posibilidad de que uno de los cónyuges sea demandado
o querellado ante un juicio, y por eso es que el artículo 136 dice “Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.” O sea que por ejemplo la
mujer choco y el dueño del auto chocado le pone una demanda de indemnización de perjuicios lo que
implica varios gastos, entonces ahí la mujer le puede pedir ayuda al marido. Esto es en general, para
cualquier juicio.
¿Qué pasa si la mujer tiene un juicio en contra del marido? Por ejemplo para separarse de bienes, ¿podrá
pedirle al marido que le de auxilio económico para demandar al mismo marido? La ley dice “El marido
deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes.” Cuando habla de expensas para la Litis se refiere a los gastos para el juicio. Pero esto
siempre que haya sociedad conyugal y que la mujer no tenga bienes de acuerdo a los artículos 150, 166 y
167 o los tiene pero son insuficientes. Estos artículos se refieren al patrimonio reservado de la mujer o
también al caso que la mujer haya recibido una herencia. Entonces si es que la mujer tiene los bienes para
defenderse no hay problema, pero si no tiene estos bienes o estos son insuficientes puede recurrir al
marido que es el jefe de la sociedad conyugal y por lo tanto tiene que proporcionarle la ayuda económica
incluso si es que la quiere demandar.
5. Deber de Respeto y protección recíproco: Esto se cambió porque el CC originalmente decía que el marido
debe protección a la mujer, y esta obediencia al marido. Por eso es que se cambió por lo que dice el
artículo 131 “El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” No es que el marido proteja
a la mujer porque es el sexo fuerte y la mujer debe respeto al marido porque es el jefe del hogar, esto se
cambió y ahora están en plano de igualdad.
Las sanciones que pueden tener son la separación judicial de bienes, separación judicial y el divorcio por
incumplimiento grave de los deberes matrimoniales.
Además el incumplimiento de estos deberes puede incidir en la revocación de donaciones que hubiere hecho el
inocente al culpable, siempre que se dé una causal grave como adulterio, sevicia atroz (maltrato atroz), etc.,
articulo 172 CC y también puede tener incidencia el incumplimiento en el deber alimenticio, el cual no se suprime
pero sí se modera. O sea que el cónyuge que ha dado causa a la separación judicial por su culpa, tiene derecho
para que se le provea de alimentos, pero solo en lo que sea suficiente para su modesta sustentación, artículo 175
CC.
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¿Puede pedirse indemnización de perjuicios ante el incumplimiento de estos deberes matrimoniales? De todos
estos el más recurrente es el deber de fidelidad, Qué pasa si un cónyuge ha sido infiel, ¿puede el otro demandarlo
de indemnización de perjuicios, por ejemplo por daño moral? En general hay dos grandes tendencias:
- Según algunos no procede la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de estos deberes, la razón
de esto es que se trata de deberes morales más que jurídicos. También se dice que las sanciones al
incumplimiento están en la ley y en ninguna parte sale que se procede la indemnización de perjuicios. Y
por ultimo una razón práctica, y es que se dice que sería indecoroso que se tuvieran que ventilar en un
juicio cuestiones tan delicadas como la fidelidad conyugal, lo que no es bueno para los hijos ni para
terceros. Entonces según esta es la posición negativa, no hay responsabilidad civil, además habría que
acreditar culpa y dolo, y ¿Cómo acreditamos eso? Además que la persona adultera no lo hizo con el afán
de dañar al otro.
- Según otra posición si procedería la indemnización de perjuicios según las reglas generales. Y se refutan
los argumentos anteriores diciendo que estos no son deberes morales sino que son deberes jurídicos y
por eso es que están en la ley. evidentemente tiene algo de moral, pero no son sólo morales. Por eso es
que por ejemplo en el AUC los que lo apoyaban no quisieron poner ninguno de estos deberes, sino que
solo el de ayuda mutua y el de solventar los gastos. Entonces se dice que es porque son deberes morales,
pero en el caso del matrimonio si los deberes están en el CC entonces ya no son sólo morales sin que
también jurídicos. Una segunda razón es que el que la ley no haya previsto la indemnización de perjuicios
como una sanción, se replica que es un error ver la indemnización de perjuicios como una sanción, puesto
que en realidad es una reparación del daño, no puede pedirse que la ley cada vez que establezca una
sanción ponga la indemnización de perjuicios, porque no es una sanción sino que es una reparación del
daño. Respecto del argumento practico, lo cierto es que esto sucede en muchos juicios, los juicios son así,
para eso deberíamos prohibir los juicios de violencia intrafamiliar. Y es por eso que está la idea de que los
juicios de familia son reservados.
Además que se dan argumentos a favor, que es que si la ley no lo ha prohibido no puede hacer que el
matrimonio de una especie de impunidad al otro contrayente para causarle daño sin que pueda ser
reparado, sería una especie de ámbito de impunidad. Además se dice que cuando hay una agresión física,
la ley de violencia intrafamiliar reconoce la posibilidad de indemnizar los perjuicios, entonces ¿Por qué no
va a proceder cuando hay un daño psicológico y no una lesión corporal?
Entonces, respecto de todo esto hay discusión y la LMC no lo contempla expresamente, además el juicio de
divorcio donde podría plantearse esto no lo contempla porque el artículo 8 de la ley de tribunales de familia que
establece la competencia, fue modificado porque originalmente si había una parte donde se podía meter esto,
pero fue modificado para descongestionar a los tribunales y hoy día ya no se puede pedir la indemnización de
perjuicios ante los tribunales de familia. Pero esto no significa que no se pueda pedir indemnización de perjuicios
fuera de un juicio de divorcio, en un juicio civil. Y de hecho hay casos de indemnización de perjuicios en un
procedimiento ordinario civil, a veces después de la sentencia de divorcio y diciendo que la sentencia de divorcio
constató que hubo adulterio o infidelidad. Hay un caso de una señora que pide indemnización de perjuicios porque
dice que su marido al mantener relaciones sexuales con otra persona la infectó del virus de papiloma, y entonces
se le tuvo que indemnizar. Por lo que ya hay casos de indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.
El profesor Corral cree tener una posición intermedia, es decir, la posición negativa tiene algo de razón en el
sentido de que en esta comunidad de vida que se forma en el matrimonio de alguna manera hay una especie de
tolerancia a determinados daños morales, o sea implica tolerar. Asique en este sentido le parece que en el ámbito
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familiar uno tiene derecho a ser más descuidado porque si no es en la casa ¿Dónde? Y los cónyuges están obligados
a soportarse sus mañas.
Por otro lado es que si hay un daño fuerte sería injusto dejarlo sin reparar y nada de que hay deberes morales, se
tienen que aplicar las reglas generales. Entonces ¿Cómo aplicar las reglas generales pero moduladas a lo que es la
vida familiar? O sea que se tiene que aplicar las reglas generales de responsabilidad civil, pero adaptadas a la
familia:
- Primero debe exigirse que haya un daño de envergadura, o sea no cualquier daño moral o cualquier
molestia.
- También es conveniente exigir que haya dolo o culpa grave. O sea que estemos ante un caso serio.
Con esto ponemos un límite. Ahora bien, el caso más complicado que es el del adulterio el profesor sostiene que
por el solo adulterio no hay responsabilidad civil, porque nunca el mero incumplimiento de un deber produce
indemnización de perjuicios, sino que tiene que haber daño. Si no hay daño no hay responsabilidad civil, pero
tampoco se puede decir que nunca produce daño, o sea que hay que ver el caso en concreto del adulterio. En
España por ejemplo hay un caso en que la mujer adulteró, tuvo un hijo y se lo atribuyo al marido y el marido pensó
durante años que era su hijo, en este caso habría que indemnizar.
Respecto del dolo o culpa, el profesor Mauricio Tapia de la universidad de Chile dice que no puede haber dolo o
culpa en el adulterio porque nadie dañar al otro. Pero el profesor Corral piensa que hay siempre dolo, pero no
porque se está adulterando para hacer sufrir al cónyuge inocente, pero sabe a ciencia cierta de que está
cometiendo un ilícito y por lo tanto tiene que asumir la consecuencia de eso, y lo que faltaría es probar que hay
un daño, pero eso se ve caso a caso en los tribunales.
30.03.17
C) Conflictos matrimoniales: separación de hecho y separación judicial
Cuando se dice que hay un conflicto en el matrimonio se piensa automáticamente en divorcio, pero hay que tener
cuidado porque el divorcio no resuelve los conflictos matrimoniales, sino que disuelve el matrimonio, por lo que
no es una herramienta para resolver problemas de ruptura matrimonial.
La institución que si está prevista para resolver los conflictos matrimoniales entre los cónyuges es la llamada
“separación”, que es una separación personal, porque existe también un régimen de bienes que es la “separación
de bienes”, pero esto no tiene que ver con problemas sino que puede ser que los cónyuges en vez de tener
sociedad conyugal tienen separación de bienes. Por eso es que hay que distinguir la separación de bienes, que es
un régimen patrimonial, de la separación personal que atiende a la persona y que da la posibilidad de vivir
separados por un tiempo o de manera permanente.
Esta separación personal puede ser: De hecho o Judicial
Separación de hecho
Se refiere a cuando los cónyuges por si acuerdan vivir separados, o sea no seguir cohabitando, uno se va de la
casa. Esto tiene problemas puesto que si hay sociedad conyugal sigue habiendo sociedad conyugal o si hay hijos
aunque vivan separados por 10 se presumen que los hijos son del marido.
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En el caso del matrimonio, el incumplimiento no produce la resolución del matrimonio, no es como en el caso de
los contratos en que si la otra parte no cumple yo pido la resolución. En principio el matrimonio es indisoluble y
no se resuelve por el solo incumplimiento.
Esta separación de hecho puede ser:
- Simple: se refiere a que se separaron y cada uno vive por su cuenta, no hay regulación de quien vive con
los hijos o respecto de los bienes. No pasa nada.
- Con efectos regulados: podemos tener una separación, en que a pesar de ser hecho, o sea no ha sido
declarada, tenga los efectos en cuanto a los bienes o a los hijos regulados jurídicamente. Esto lo prevé la
ley de matrimonio civil en el capítulo 3. La separación de hecho que aparece en la ley de matrimonio civil
es la que tiene los efectos regulados, articulo 21 y siguientes que hablan de la separación con efectos
regulados.
Esta regulación puede ser: convencional o judicial
1- Convencional: la regulación de los efectos puede estar en el acuerdo, suponiendo que es una
separación amistosa, los cónyuges acuerdan quien se va a quedar con los hijos, la pensión
alimenticia, etc. por eso es que el artículo 21 nos dice “Si los cónyuges se separaren de hecho,
podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres
podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.” También se permite que se acuerde lo que se denomina “el
cuidado compartido”, la mitad del tiempo del hijo para un padre y la otra mitad para el otro.
¿Dónde tiene que constar este acuerdo? Artículo 22 nos dice que puede constar de tres formas:
a. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público: estamos hablando de que
se adjunta al final del protocolo, el original se adjunta al final del protocolo.
b. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
c. Transacción aprobada judicialmente: Estamos hablado de que están en un litigio, llegan a un
acuerdo y ese acuerdo es aprobado por el juez.
A demás de la importancia de regular los efectos de la separación de hecho, es importante esto
porque da la fecha cierta del cese de la convivencia, aunque se declare nulo después es fecha
cierta. ¿Por qué necesitamos fecha cierta? Porque si la pareja quiere divorciarse tiene que cumplir
con plazos del cese de la convivencia y una de las formas de probar el cese de la convivencia es a
través de este acuerdo.
2- Judicial: si no se llega acuerdo puede hacerse judicialmente, y esto es lo que pretendió la ley pero
no se está dando. Artículo 23 “A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que
el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
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regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda
a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. ”
Artículo 24 “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se
ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se
refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.”
¿Cuál fue el espíritu de estos artículos? El espíritu era tratar de evitar que queden separaciones
de hechos sin efectos regulados, puesto que produce problemas como que la ley no sabe si están
separados o no. Entonces la idea era que si no había acuerdo significa que estaba peleados,
entonces lo que iba a pasar es que una de las partes iba a pedir alimentos por ejemplo. Entonces
cuando una de las partes fuera a los tribunales de familia, esa parte puede pedir que el
procedimiento judicial se extienda a todas las relaciones de la separación de hecho. O sea que es
a solicitud de parte, si es que una de las partes no lo pide, entonces el juez solo se queda en el
juicio de alimento, pero si alguna de las partes lo pide entonces el juez en el mismo juicio regula
todos los efectos en un solo procedimiento y en una sola sentencia.
La ingenuidad del legislador fue pensar que un buen abogado iba a decir que como ya estamos
pidiendo alimentos que pidieran todo, pero la verdad es que esto no pasó. Lo que debería haber
dicho es que fuera el juez el que ordenara que se regulara todo. La verdad es que hoy día los
jueces ni siquiera lo proponen, porque sería un juicio más complicado y los jueces están con
mucho trabajo. Entonces la aspiración del legislador era que se regulara todo de una, pero fallo
en considerar con realismo la voluntad de las personas. Con lo cual seguimos teniendo el
problema de que hay muchas separaciones de hecho que no están reguladas, porque las que son
amistosas y se llegan a acuerdo son muy excepcionales.
**para terminar con la separación de hecho se hace de la misma forma en que se separaron los cónyuges. “Las
cosas se deshacen como se hacen”.
Separación judicial
Articulo 26 y siguientes LMC. La ley le dio mucha importancia a la separación judicial, porque la idea era darle una
alternativa a las parejas que todavía tenían la esperanza de recomponer su vida matrimonial y no querían irse al
divorcio. Entonces la idea fue que demandaran en vez del divorcio, la separación judicial.
Concepto: La separación judicial es una situación declarada judicialmente que permite a los cónyuges suspender
la vida en común, pero que no disuelve el vínculo, es decir, que los separados siguen casados y por lo tanto hay
posibilidad de que se reconcilien.
Es por esto que el artículo 31 habla de la reanudación de la vida en común, ahora es verdad que los divorciados
se pueden volver a casar pero es un cacho, en este caso basta que reanuden la vida en común, es mucho menos
traumática. Y además esta pareja quiere que quede en la sentencia judicial que están separados, quieren que se
haga de manera formal y no de hecho, por eso se llama separación judicial de los cónyuges.
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Causales
Hay dos formas de obtener la separación judicial:
1) Por falta imputable al otro cónyuge: articulo 26 inc.1 “La separación judicial podrá ser demandada por
uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común.” Entonces tiene que haber un incumplimiento pero que sea grave
y que torne intolerable la vida en común.
No puede ser sencillamente que siempre llega atrasado por ejemplo, sino que tiene que ser un
incumplimiento grave, y torne intolerable la vida en común, lógicamente es algo subjetivo y el juez tendrá
que apreciarlo. ¿Por qué me puede interesar pedir la separación por falta imputable? Porque tiene
sanciones en contra del cónyuge culpable. O sea que además de la separación tiene efectos civiles contra
el cónyuge culpable, por eso es que puede haber interés, por ejemplo pierde los derechos de herencia.
La ley ha dicho “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges.” artículo 26. Esto en el sentido de que si se separaron de hecho es posible que el señor
encuentre a una amiga, por lo que la mujer no puede decir que es adultero porque consintió en la
separación de hecho.
2) El cese de la convivencia: artículo 27 “Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia” Para esto no existe
plazo, o sea que si cesamos ayer la convivencia podemos presentar hoy la demanda, basta que haya
cesado la convivencia. Normalmente esto no pasa, pero la ley no exige un plazo sino que basta que haya
cesado la convivencia.
Hay algunas sentencias que dicen ¿puede haber cese de la convivencia aunque vivan en la misma casa?
Los tribunales han dicho que si cuando uno de los dos por ejemplo se cambia de dormitorio, en este caso
es más difícil probarlo.
- Respecto de quien puede ejercer la acción hay que distinguir el tipo de causal:
1- Si es que la causa es por falta imputable: solo la puede ejercer el cónyuge inocente, la victima
de la falta. Artículo 26 inciso 3 “En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la
separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.”
2- Si es por cese de la convivencia, lo puede pedir cualquiera de los cónyuges, articulo 27. En el
caso del cese de convivencia también puede ser pedida de común acuerdo y en este caso el
artículo 27 dice que “Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo
que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.” Esto
es lo que se llama “acuerdo regulador de las relaciones entre los cónyuges y respecto a los hijos”
y esto debe ser:
a. Completo: “El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artículo 21” Son las que vimos que se pueden regular como separación de hecho con efectos
regulados de común acuerdo, alimento, régimen de bienes, cuidado personal, etc.
b. Suficiente: “Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
60
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.” Obviamente esto es más subjetivo,
y quedará entregado al juez, porque el juez según el artículo 31 debe evaluar el acuerdo
presentado y en caso de que considere que está incompleto o insuficiente debe complementarlo
en la sentencia.
- Esta acción es irrenunciable, articulo 28. No se podría acordar por ejemplo al momento del matrimonio
que ninguno de los cónyuges podrá pedir la separación juncial.
- Esta acción es imprescriptible, esto porque la ley no establece ningún plazo de prescripción, no del cese
de la convivencia porque no importa, pero respecto de una falta imputable, entonces por ejemplo una
mujer podría alegar el maltrato que sufrió del marido hace 10 años, pero es un poco complejo esto.
Entonces los autores que han interpretado la ley reconocen que es imprescriptible, pero hay que tener
cuidado porque la separación por causa imputable exige que se pruebe un incumplimiento grave de los
deberes matrimoniales para con los hijos que torne intolerable la vida en común, por lo que esta parte
probablemente no se va a poder acreditar después de 10 años si siguieron viviendo juntos, lo que quiere
decir que esta causal no era intolerable.
- La acción para pedir la separación judicial puede deducirse en cualquiera de los procedimientos ante un
tribunal de familia que tenga por objeto alimentos, bienes familiares, relación con los hijos, o sea todos
los asuntos que están en el artículo 23.
Entonces según el artículo 29 en cualquier juicio de alimentos, en un juicio de tuición, en uno de cuidado
personal, en todos ellos podría ejercerse en ese mismo juicio la separación judicial esto porque el
legislador quiere que todo quede regulado. La verdad es que en la práctica esto no se produce, debido a
que como es una facultad no se ejerce.
Es interesante que se puede demandar en los juicios de violencia intrafamiliar, este tipo de juicios
demuestra que el matrimonio está mal, por lo que podrían acceder a una separación judicial, pero tiene
que ser a pedido de uno de los cónyuges.
- El artículo 30 nos dice que si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede
pedir medidas provisorias para la protección del patrimonio y el bienestar de cada uno de niños, por
ejemplo la prohibición de gravar o enajenar un determinado inmueble.
Efectos de la sentencia de separación judicial
¿Desde cuándo se producen los efectos? Artículo 32 “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.”. Pero hay que tener cuidado porque esa sentencia
ejecutoriada debe sub inscribirse al margen de la inscripción del matrimonio en el registro civil, efectuada la sub
inscripción es oponible a terceros. O sea que los terceros no pueden saber si están o no separados los cónyuges
sino a través del registro civil. Entonces, esto es un requisito de publicidad, para que los terceros sepan, si no se
ha sub inscrito aunque esté ejecutoriada no es oponible a un tercero.
¿Cuáles son los efectos que se producen?
- Entre los cónyuges
61
1- Efectos generales:
a) Según el artículo 32 los cónyuges adquirirán la calidad de separado: Aquí hay una discusión de
si esta calidad de separados es un estado civil distinto del estado civil de casados, viudo o
divorciado. Esto porque en otra parte la ley habla del estado civil de separado, por ejemplo el
artículo 38 dice “reestablece el estado civil de casado” o sea que antes estaban separado. Es
por eso que hay algunos que dicen que esto daría lugar a un estado civil de separado.
La verdad es que en algún momento se pensó así, se quiso que la separación judicial diera un
estado civil de separados, pero después otros profesores hicieron ver que no podía haber un
estado civil de separados porque lo propio de la separación judicial es mantener el vínculo
matrimonial, y por lo tanto mantener el estado civil de casado. Entonces, esto se fue al senado
y se cambió el artículo 32 y en vez de poner estado civil se puso “calidad de separado”, pero
quedaron en el resto del articulado algunos vestigios de la redacción anterior de la separación
como estado civil, y en esos se han basado los que dicen que es un estado civil. Pero hay que
tener en cuenta que esos artículos no se cambiaron, pero la redacción final es que no hubiera
un estado civil sino que una calidad. El profesor Corral ha tratado de armonizar las dos
situaciones y ha dicho que la calidad de separado es una modalidad del estado civil de casado,
integra el estado civil de casado, por lo que el estado civil debería ser “casado separado”.
b) Suspende la vida en común de los cónyuges y por lo tanto aquellos deberes que forman parte
de esa vida en común: el deber de cohabitación e incluso el de fidelidad, artículo 33 LMC.
c) La separación judicial mantiene el vínculo matrimonial y todos los derechos y obligaciones que
existan entre los cónyuges, salvo aquellos que sean incompatibles con la vida en separado,
artículo 33. Solamente se suspenden los deberes como el de cohabitar o el fidelidad, puesto
que son incompatibles con la vida en separada.
d) La separación judicial no habilita para contraer otro matrimonio civil ni AUC, articulo 32 “Los
cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.” Esto es obvio porque o sino habría bigamia. Esta es la distinción con el divorcio,
por ejemplo en España con la última reforma se ha eliminado la separación personal, la única
opción es el divorcio.
e) No disuelve el vínculo, pero si disuelve el régimen de bienes. Artículo 34 “Por la separación
judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre los cónyuges” Esto es importante porque evita el asunto de que los
cónyuges separados adquieren bienes y después lo tienen que liquidar en conjunto porque
entra a la sociedad conyugal, son comunes, entonces aquí se disuelve la sociedad conyugal o el
régimen de participación. El régimen que pasan a tener estos cónyuges será el de “separación
de bienes”, ahora, ellos pueden liquidar la sociedad conyugal o el régimen con participación,
pero no es necesario que lo hagan en ese mismo juicio pero al menos sabemos que hasta ahí
funciono la sociedad conyugal y de ahí para adelante no, puesto que pasan a ser con separación
de bienes.
f) Se mantienen los derechos hereditarios y alimenticios, articulo 35 “El derecho de los cónyuges
a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial”. No se pierde derecho a la herencia
el que está separado judicialmente y tampoco pierde la pensión alimenticia, algunos dicen que
como en el divorcio hay compensación económica es más o menos lo mismo, pero esto no es
así puesto que en el caso del divorcio se fija en la sentencia por lo que si hay un problema más
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adelante ya no se puede recurrir al ex marido, lo que no pasa en la separación judicial donde

subsiste el matrimonio.
2- Especiales en caso de separación por falta imputable

a) El efecto principal es que el cónyuge que hubiera dado lugar por su culpa a la separación
pierde du derecho a suceder al otro como legitimario o como heredero abintestato. Pero para
ello según el artículo 35, el juez debe efectuar en la sentencia la declaración correspondiente
y de ella debe dejarse constancia en la sub inscripción. Es por eso que hay que tener cuidado,
porque si queremos el cónyuge culpable pierda estos derechos hay que pedir que quede
constancia de eso en la sentencia, y que además después se sub inscriba y quede constancia
en la sub inscripción.
b) En materia de alimentos, aquí la ley ha sido menos rigurosa porque una opción es que haya
dicho que queda privado de alimentos. Los artículos 174 y 175 CC a los que se remite la ley
de matrimonio civil en su artículo 35, en este caso la ley opta por no privar de alimentos al
cónyuge, porque sigue siendo cónyuge y los alimentos son los necesarios para salir de un
estado de necesidad extrema, pero los reduce por la culpa. Artículo 174 “El cónyuge que no
haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de
alimentos según las reglas generales.” O sea que el cónyuge inocente tiene derecho de
alimento igual que si no estuviera separado.
Artículo 175 “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación.”
Los alimentos en general son más que lo mínimo para subsistir, sino que en general son los
que habilitan para sustentar la vida pero conforme a la situación social de la persona, la idea
es que mantenga el status. En cambio en este caso se habla solo de una “modesta
sustentación”, por lo que se le da lo necesario para vivir nomas. La sanción no está en privar
de los alimentos, sino que en reducirlos en su cuantía, porque es solo lo que sirva para una
modesta sustentación del cónyuge culpable.
Aun así la ley ha sido muy benevolente porque le da al juez dos facultades:
 Reglar la contribución teniendo en cuanta la conducta que haya observado el
alimentario (cónyuge que está pidiendo el alimento), el que es culpable. O sea
¿Cómo se ha portado? Esto incluso con posterioridad al juicio de separación.
Entonces ahí el juez puede moderar, dar un poco más, de pendiendo de la
conducta.
 Articulo 177 CC “Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la
separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones
precedentes.” Esto quiere decir que está pensando en que si bien el marido le fue
infiel, la mujer tampoco es una santa. Entonces a pesar de que se declara la culpa,
se toma en cuenta la conducta del otro cónyuge y por lo tanto el juez puede
regular el rigor de estas disposiciones.
c) El derecho del inocente de revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable: en este caso
se requiere no solo que haya separación judicial por culpa, sino que además que haya una
causal específica, articulo 172 “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere
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hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por
adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad.” Entonces solo por estas causales se permite al cónyuge inocente revocar las
donaciones. Pero en este caso también se tiene que tomar en cuenta que el juez puede
moderar el rigor de estas disposiciones por lo establecido en el artículo 177 CC, es decir que
la conducta de uno ha sido atenuada por la conducta del otro.
- Respecto de los hijos

1- Los hijos que hayan tenido antes de la separación mantienen su filiación matrimonial, o sea que
no se altera su filiación por el hecho de que sus papas se hayan separado judicialmente, articulo
36 LMC “No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir
los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres.” Lo que
hace la ley es decirles que se preocupen de los niños, aunque es difícil que el juez pueda hacer
algo.
2- ¿Qué pasa si la señora separada tiene un hijo después de la separación? Articulo 37 primera parte
“El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil.” Este artículo dice que el
hijo concebido durante matrimonio se presume que el padre es el marido de la mujer que tiene
al niño, esta es la presunción de paternidad del marido. Pero lo que nos dice la ley de matrimonio
civil es que si el niño es concebido después de la separación judicial, entonces no goza de la
presunción de paternidad, por lo que ese hijo no se le puede atribuir al marido a pesar de que
están casados, esto porque no hay una vida en común, y como no hay vida en común a pesar de
que es el marido no se lo podemos atribuir. Es importante que diga que sea “concebido después
de la separación”, porque podría pasar que sea concebido durante la separación. Entonces en
este caso se necesita que el niño nazca 300 (10 meses) después de declarada la separación, para
que estemos seguros que no es hijo del marido. Entonces para que no se aplique la presunción
de paternidad es necesario que el hijo nazca 300 días después de declarada la separación judicial.
Aun así, aunque haya sido concebido después de la declaración judicial, la ley no saca la
posibilidad de que el marido sea padre de ese hijo, por ejemplo porque hubo un intento de
reconciliación. De manera que la ley permite que ese hijo si es inscrito en el registro civil con el
consentimiento de ambos padres como hijo del marido ahí vuelve a funcionar la presunción de
paternidad y queda determinada la paternidad, articulo 37 segunda parte “Con todo, el nacido
podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.” Hay que
tener cuidado, no basta solo el consentimiento del marido, sino que también se necesita el de la
mujer.
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Extinción de la separación
Se extingue la separación cuando se extingue el matrimonio, por ejemplo si después de la separación se pide el
divorcio.
Pero aquí lo interesante es cómo se extingue el estado de separación subsistiendo el matrimonio. Esto se produce
cuando se da lo que la ley llama “la reanudación de la vida en común”.
Requisitos para que subsista el matrimonio:
- Reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia, o sea que tiene que haber un intento serio
de recomponer los efectos del matrimonio.
- Es distinto si se reanuda la vida en común cuando la separación ha sido decretada judicialmente por culpa
o cuando ha sido decretada por cese de la convivencia:
1- Separación por culpa: artículo 39 inciso 1 “Decretada la separación judicial en virtud del artículo
26, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque
judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción
correspondiente en el Registro Civil.” Es decir, hay que hacerlo judicialmente para que la
separación judicial termine formalmente. Esto no quiere decir que no puedan vivir juntos
mientras tanto, sino que para que sea formal se necesita sentencia judicial inscrita al margen de
la inscripción del matrimonio.
2- Separación por cese de la convivencia: en este caso basta que ambos cónyuges dejen constancia
de la reanudación de la vida en común en acta extendida ante oficial de registro civil. No es
necesario el trámite judicial, basta que ambos vayan ante oficial de registro civil y dejen
constancia en un acta que han reanudado la vida en común. Obviamente esta acta debe ser sub
inscrita al margen de la inscripción de matrimonio, y además de acuerdo al artículo 39 inciso 2 el
oficial de registro civil debe enviar al juez que decreto la separación judicial copia del acta para
que el juez la agregue al expediente y se sepa que esa separación ha sido superada y se ha
reanudado la vida en común.
Efectos de la extinción:
1. el artículo 38 habla de que “se reestablece el estado civil de casado”, pero no es tan así sino que se
mantiene el estado civil de casado, pero ahora sin la modalidad de separado. Esto quedo ahí desde la idea
de que el estado de separado era distinto del de casado. El profesor Corral piensa que es mejor decir que
se mantiene el estado de casado pero sin la modalidad de separado.
2. Se mantiene la separación de bienes, la disolución de la sociedad conyugal, artículo 40 “La reanudación
de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en
los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723
del Código Civil.” O sea se mantiene la separación de bienes, pero los cónyuges que reanudaban la vida
en común pueden mediante escritura pública, pactar solo la participación en los gananciales no la
sociedad conyugal. O sea que la sociedad conyugal no revive nunca, eso porque se podría prestar para
fraudes.
3. El hecho de que se reanude la vida en común y se termine la separación, no implica que no pueda volver
a pedirse la separación judicial, articulo 41 “La reanudación de la vida en común no impide que los
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cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación
de los cónyuges.” O sea que la separación se va a poder volver a pedir, pero obviamente por hechos
posteriores a la reconciliación.
03.04.17
2.5 LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO (Esquema Moodle)

A) Cuestiones generales
La terminación del matrimonio esta tratada en la ley de matrimonio civil en el capítulo cuarto que se llama “de la
terminación del matrimonio”, artículos 42 y siguientes.
Disolución vs. Terminación
¿Por qué se prefirió el vocablo de terminación ante disolución? Lo tradicional en el derecho matrimonial es la
disolución, en cambio acá el legislador prefirió el vocablo terminación. Esto se debe a que se recogió en la ley la
posibilidad de un divorcio que extinguiera el vínculo, y que por lo tanto funciona un poco como la resolución de
un contrato de tracto sucesivo. Y sabemos que cuando se trata de la resolución de un contrato de tracto sucesivo
como un arrendamiento o como un contrato de trabajo, el vocablo que se usa es el de terminación, para indicar
que no procede con efectos retroactivos, sino que se termina de ahí para delante.
También porque se pensó que de esa manera se podría respetar la convicción de aquellos que piensan que el
matrimonio es indisoluble, por lo tanto se dice que el divorcio civil lo que hace es terminar los efectos civiles, pero
si las personas piensan que el matrimonio es indisoluble, el matrimonio no se disolverá aunque termina de
producir efectos civiles. Por eso es que no se habla de disolución sino de terminación.
La única forma de disolución es la muerte de uno de los cónyuges. Crítica al artículo 42.
El articulo 42 LMC nos da las causas de terminación

“El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.”
Una crítica que podemos hacerle a este artículo, es que en realidad la única causal que disuelve realmente el
matrimonio es la muerte de uno de los cónyuges, y también podemos agregar ahora por la legislación civil que el
matrimonio termina con la sentencia de divorcio. Por lo tanto en el fondo hay dos causales: la muerte y el divorcio.
Y ¿Por qué se pone la muerte presunta? Porque todavía no está comprobado el fallecimiento y se ponen plazos,
por eso es que el legislador separo la muerte natural de la presunta, aunque podrían haber sido una causal. Y la
declaración de nulidad del matrimonio en estricto rigor no es una causal de terminación o de disolución del
matrimonio, porque a diferencia de la muerte y del divorcio no pone fin a un matrimonio válido sino que declara
que nunca hubo matrimonio valido, por lo tanto es poco riguroso decir que una sentencia que declara la nulidad
de un matrimonio lo está terminando, no es que lo termine sino que está declarando que nunca hubo matrimonio,
o sea que nunca empezó.
66
Ahora, ¿Por qué se agrega la sentencia nulidad como causal de disolución? Porque como hemos visto existe la
figura del matrimonio putativo, es decir, cuando se ha celebrado ante oficial del registro civil y si bien es nulo al
menos uno de los presuntos cónyuges lo contrajo de buena fe o con justa causa de error. Y en esos casos aunque
el matrimonio sea nulo produce los mismos efectos civiles que el válido hasta que dejen de estar de buena fe. En
este sentido es que la sentencia de nulidad pone fin a los efectos civiles del matrimonio putativo. Y es en este
sentido, es que uno puede justificar que el artículo 42 contenga como causal de terminación del matrimonio la
sentencia que declara la nulidad, en el sentido de que la mayoría de las veces va haber un matrimonio putativo, y
habiendo matrimonio putativo hay efectos civiles. Pero esos efectos civiles ya no se pueden seguir produciendo
después de que se declare la nulidad. Entonces, en este sentido puede salvarse la falta de rigor del artículo 42 de
poner la sentencia de nulidad como causa de terminación.
B) Muerte de uno de los cónyuges

La ley, a juicio del profesor, de manera errónea distingue la muerte de uno de los cónyuges y la muerte presunta,
por lo que debemos entender que el número 1 se refiere a la muerte natural de uno de los cónyuges.
1. Muerte natural
Estamos hablando de la muerte natural de uno de los cónyuges con sus distintas formas de comprobación. La
forma ordinaria de probar la muerte natural es mediante un parte médico que después se inscribe en el registro
civil y con el certificado de defunción ya tenemos la prueba de la muerte. Lógicamente el parte médico se hace
por la constatación de la muerte en el cadáver. Está el problema de la muerte encefálica para efectos de la
donación, pero en este caso tienen que ser dos los médicos que declaren que la persona está muerta por la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, y este certificado se inscribe en el registro civil.
Además en este caso hay que incluir, aunque la ley que creó esta institución no modificó la ley de matrimonio
civil, es la comprobación judicial de la muerte que se incluyó como una forma de prueba de la muerte por la ley
20.577 a raíz de las personas desaparecidas en el tsunami y después por el accidente de Juan Fernández. En
realidad no es un caso de muerte presunta, sino que en realidad es un caso de muerte cierta pero sin posibilidad
de examinar el cadáver. Se distingue de la muerte presunta en que no es que no se sabe si ha muerto o no y que
solamente por el plazo podemos entender que está muerta, en este caso es muerte cierta. Pero se diferencia de
la muerte normal en que no es posible examinar los restos o identificar los restos. Y en estos casos entonces, la
ley insertó en los artículos 95 a 97 CC esta institución de la comprobación judicial de la muerte, y que debe ser
declarada judicialmente. Pero siempre que la desaparición haya sucedido en causas tales que la muerte se pueda
tener por cierta. Entonces ¿desde cuándo se entiende terminado el matrimonio por comprobación judicial de la
muerte? Desde la fecha que declare la sentencia de comprobación judicial de la muerte inscrita en el registro civil.
En este caso no hay plazos, justamente porque la institución se basa en que la muerte ha sido cierta y no probable.
Entonces por eso es que la comprobación judicial de la muerte la metemos dentro de la muerte natura, aunque
la ley de matrimonio civil no fue modificada por esta ley del año 2103.
2. Muerte presunta
Se puede obtener cuando una persona desaparece y se ignora si vive o no, y entonces la ley lo que hace es ir
tomando los plazos de retorno como probabilidades de que esté muerta y va a ir provocando ciertos efectos.
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Normalmente se les va a dar a los herederos la posesión provisoria de los bienes, que es a los 5 años desde las
últimas noticias. Luego a los 10 desde las últimas noticias se les da la posesión definitiva, lo que implica que pueden
disponer y ejercer sus derechos de herederos.
Pero la ley de matrimonio civil establece plazos autónomos que son específicos para la terminación del
matrimonio.
- Plazo general: artículo 43 inciso 1 “El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,
cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.” Como podemos ver son 10 años desde las últimas noticias cuya fecha
está fijada en la sentencia. O sea que hay declarar la muerte presunta, y en esa sentencia se va a constar
cuál es la fecha de las ultimas noticias y si hay más de 10 años desde esa fecha con la sentencia de muerte
presunta se puede ir al oficial de registro civil y contraer nuevo matrimonio porque se entiende que esta
disuelto el matrimonio con el marido desaparecido.
- Plazos especiales: la ley en algunos casos en que pareciera que es probable la muerte, no es que el señor
fue a comprar pan y no volvió más, sino que hay una circunstancia que permite decir que más
posibilidades:
1- Este es el caso en que el desaparecido tenga 70 o más años, el artículo 43 inciso 2 dice “El
matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.” Es decir, que
la disolución del matrimonio se produce no a los 10 años sino que a los 5 años si el desparecido
tiene 70 o más años.
2- También procede a los 5 años en el caso del número 7 del artículo 81, que establece los casos en
que se puede declarar la muerte presunta con menos plazos; y el número 7 se refiere al que
recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante y después
desapareció. En este caso hay que declarar la muerte presunta, para poder saber la fecha de las
últimas sentencias. Es verdad que son 5 años desde las últimas noticias, pero siempre en la
medida que se haya declarado la muerte presunta porque o sino no tenemos como saber la fecha
de la últimas noticias, esta fecha es que establece la sentencia. O sea que no basta el solo plazo.
3- En los casos del número 8 y 9 del artículo 81 que se refieren a la perdida de nave o aeronave, la
caída de un pasajero al mar o tierra o también el desaparecimiento en una catástrofe o sismo. En
este caso es más probable que la persona está muerta por lo que se acorta el plazo, y pasa a ser
de un año contado desde el día presuntivo de la muerte, NO desde la fecha de las últimas noticias.
¿Dónde aparece el día presuntivo de la muerte? Esta fecha la declara la sentencia que declara la
muerte presunta. De ahí entonces un año después puede contraer matrimonio el cónyuge por
ejemplo porque está disuelto el matrimonio.
Efectos de la declaración de muerte presunta
Siempre se dice ¿Qué pasa si el muerto presunto aparece? ¿Qué pasa con ese matrimonio?
1) Si se constata errónea la inscripción de defunción o comprobación judicial de la muerte: sencillamente

el matrimonio no se disuelve, hay un error. Por lo tanto sigue vigente. Otra cosa es que si el cónyuge ha
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vuelto a contraer matrimonio y no quiere reanudar su vida con el desaparecido podría recurrir al divorcio
u otra causal de terminación, pero no operaría la causal de terminación “muerte”.
2) Hay una regla especial si se prueba la muerte en fecha posterior al segundo matrimonio: si el segundo
matrimonio del cónyuge presente (no el declarado muerto) es posterior a la fecha en que se constata la
fecha real de la muerte del desaparecido.
Por ejemplo supongamos que el desaparecido se tuvo por muerto en 1990 y por lo tanto la señora se casó
el año 2000 y ahora 2017 regresa el marido, en este caso tenemos que el matrimonio no se disuelve, sino
que es nulo el segundo matrimonio sin perjuicio que después se pueda declarar el divorcio.
Pero el problema aquí es qué pasa si el año 2017 aparecen los restos del marido desaparecido y se prueba
que murió el año 2001 después del segundo matrimonio. Si uno aplica estrictamente los principios
jurídicos, tendríamos que decir que el matrimonio que contrajo el cónyuge presente, como estaba vivo su
marido, va a ser nulo porque ella seguía casada. Entonces en principio debería pedirse la nulidad de ese
matrimonio pero el legislador dice ¿con que objeto vamos a declarar la nulidad del matrimonio que
subsiste para después declarar que el primer matrimonio se disolvió por la muerte? Entonces la norma
del artículo 43 inciso final evita ese resultado y dice “El posterior matrimonio que haya contraído el
cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el
desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.” O sea la ley dice
que el segundo matrimonio a pesar de que debería ser nulo por vínculo matrimonial no disuelto, lo va a
considerar válido. Y la razón es que no tiene sentido declarar nulo un matrimonio con alguien que está
muerto.
Esta norma a contrario sensu nos dice que si lo que se prueba es la vida, entonces se señala que el segundo
matrimonio es nulo, aunque puede ser putativo por la buena fe, y procedería el divorcio según las causales
generales. Es decir, la regla general es que si el desaparecido reaparece, recupera vigencia el primer
matrimonio y el segundo es nulo (aunque putativo si había buena fe).
C) La sentencia judicial de divorcio

Articulo 53 y siguientes de la ley. Nuestra ley estableció un divorcio judicial, esto es importante porque hay muchos
países en que están procediendo en ciertos casos divorcios no judiciales, es decir, un divorcio en el que hay mutuo
acuerdo, se va a un oficial administrativo para realizar el divorcio. Esto es un poco como el AUC. Esto en nuestro
país no está porque se piensa que el juez tiene que ver algo más que la mera voluntad, por lo que tiene que ver
también que el matrimonio ha fracasado, que no hay posibilidades de conciliación, etc. Por eso es que se le
entrega al juez esta decisión, porque nuestra ley todavía considera el divorcio como algo negativo. Y por eso es
que lo entrega al juez y establece ciertas causales.
Dentro de los tipos de divorcio que existen en el mundo, nuestra ley de divorcio plantea un sistema mixto entre
lo que se denomina “el divorcio sanción” y lo denominado “divorcio remedio u objetivo”:
- Divorcio sanción: procede el divorcio ante la culpa de uno de los cónyuges.

- Divorcio remedio o divorcio objetivo: en este caso no hay que buscar culpables, sino que sencillamente
un elemento objetivo que nos diga que el matrimonio está quebrado. Y ese elemento objetivo
normalmente es que ha cesado la convivencia entre los cónyuges.
Aunque se podría pensar y se menciona el divorcio de mutuo acuerdo, nuestra ley en realidad no acepta el divorcio
meramente voluntario, ni siquiera por mutuo acuerdo entre los cónyuges. Lo único que hace, y que algunos lo
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confunden con un divorcio de común acuerdo, es distinguir el plazo exigido como cese de la convivencia para
declarar el divorcio. Entonces si es que están de acuerdo el plazo es menor, y si solo uno de ellos quiere el divorcio
entonces el plazo aumenta. Pero insistimos en que la causal no es la voluntad, sino que la causal es el cese de la
convivencia, y ese cese de la convivencia hay que probarlo aunque estén de acuerdo. La idea detrás de esta ley es
que el divorcio es un fracaso, y que ojalá no se diera, no es un derecho en que yo decido dejar un proyecto en
común para embarcarme en otro.
Causales
1. Falta imputable: es decir culpa. Regulada en el artículo 54 inciso 1 “El divorcio podrá ser demandado por
uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.” O sea que tiene que haber incumplimiento grave, que torna intolerable la
vida en común. Aquí el artículo 54 inciso 2 establece una enumeración de causales pero que no es taxativa,
o sea que pueden haber más. Como podemos ver son cosas graves. Ha habido discusión de por qué la ley
habla de la conducta homosexual en vez de hablar de trasgresión al deber de fidelidad, incluso hubo un
reclamo al tribunal constitucional porque de alguna manera se estaba estigmatizando a una persona
homosexual. Pero la verdad es que la causal no dice el marido o la mujer sea o tenga orientación
homosexual, puede ser que sea heterosexual pero que tenga una conducta homosexual. Entonces no es
la persona, es la conducta. Es cierto que podría caer en el incumplimiento del deber de fidelidad, pero
como este está marcado con el concepto de adulterio, y el adulterio está definido como una relación
heterosexual, entonces podría darse la impresión de que no habría incumplimiento del deber de
infidelidad por una conducta homosexual y por eso es que la ley lo puso aparte, para evitar que se diga
que no hay adulterio.
Lógicamente cuando uno de los cónyuges demanda por esta causal tiene que probarla.
2. Cese de a convivencia:
¿Pero en qué plazo?
Para el plazo se distingue si lo piden ambos cónyuges o si lo pide solo uno de ellos.
a) Si es que hay voluntad conjunta: entonces hay que acreditar el cese de la convivencia de al menos
un año, artículo 55 inciso 1. Y además deben acompañar un acuerdo completo y suficiente igual que
en la separación judicial, Artículo 55 inciso 2.
b) Si demanda uno solo de los cónyuges: en este caso entendemos que el otro no quiere el divorcio
entonces se les exige un plazo de 3 años de cese de la convivencia, artículo 55 inciso 3.
Pero el inicio del cese de la convivencia tiene una prueba pre constituida, o sea la ley ha dicho con que
instrumento se va a probar el cese de la convivencia. Esto para efectos de que no se preste para fraudes,
por ejemplo por testigo, ellos dicen lo que les digan los cónyuges. Entonces para evitar repetir las
nulidades fraudulentas por incompetencia, la lay quiso asegurarse de que haya un cese de la convivencia
y por eso es que se habla una fecha cierta del cese de la convivencia.
Prueba del cese de la convivencia

Es necesario que haya una prueba pre constituida del cese de la convivencia: ¿Cuáles pueden ser?
1) Fecha de acuerdo regulador de la separación de hecho o de su inscripción en su caso: en este caso
hay fecha cierta desde la fecha del acuerdo o desde su inscripción, artículo 22.
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2) Fecha de notificación de la demanda de separación de hecho con efectos regulados conjuntamente:

Si es que no hubo fecha cierta por el acuerdo regulador, entonces es fecha cierta la notificación de la
demanda de separación de hecho con efectos regulados. Este es el caso en que se pedía alimentos y
se extendía a todos los demás efectos de la separación de hecho. esto de acuerdo al artículo 25 inciso
1 hace fecha cierta de cese de la convivencia.
3) Voluntad unilateral expresada en escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario o
acta extendida ante Of. Registro Civil o constancia en juzgado “correspondiente: Si es que ninguno
de los dos se da, es necesario que al menos uno de los cónyuges exprese su voluntad unilateral de
cesar la convivencia en escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario o un acta
extendida ante oficial de registro civil. También sirve para expresar esta voluntad, una constancia en
el juzgado correspondiente que debe ser el juez de familia, y esta voluntad debe ser notificada al otro
cónyuge. Artículo 25 inciso 2. Esto rige para los matrimonios contraídos después de la entrada en
vigencia de la ley de matrimonio civil que fue en el año 2004. Por los artículos transitorios de esta ley,
se estimó que matrimonios contraídos con anterioridad, como podían llevar muchos años de cese de
la convivencia, se podría probar por cualquier otro medio.
Interrupción del plazo por reconciliación

El plazo de uno o de tres años puede interrumpirse si es que hay reanudación de la vida en común.
Esto está en el artículo 55 inciso 5 “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo
de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.” O sea que si se
ha reanudado la convivencia quiere decir que para contar el plazo, hay que contar después de que se
vuelva a producir el cese de la convivencia, no es que se suspenda, se interrumpe y por lo tanto se
pierde el tiempo anterior.
Titularidad de la acción
¿Quién puede demandar el divorcio? El artículo 56 nos dice la regla general “La acción de divorcio pertenece
exclusivamente a los cónyuges.” Por lo que no lo pueden pedir los hijos, los ascendientes, etc.
Pero en este caso hay que distinguir si se trata de:
- Por falta imputable: de acuerdo al artículo 56 inciso 2, en este caso la acción corresponde sólo al cónyuge
que no hubiere dado lugar a la causal, o sea el llamado cónyuge inocente. Porque sería premiar al
incumplidor que pudiera invocar su propio incumplimiento para deshacer el matrimonio. Por mucho que
haya incumplimiento grave solo la puede pedir el cónyuge inocente.
- Por cese de la convivencia: cualquiera de los cónyuges puede pedir el divorcio ya sea unilateralmente
demandado al otro, o también se puede pedir conjuntamente. Pero siempre solamente los cónyuges.
- Esta acción es irrenunciable: artículo 57. En este caso se produce la duda de ¿Qué pasa si es que los
contrayentes al momento de contraer matrimonio se pusieran de acuerdo y dijeran que no van a concurrir
al divorcio? la mayoría dice que ese pacto sería nulo porque se estaría renunciando a la acción de divorcio.
el profesor Corral tienen sus dudas, porque en realidad no es que sea una renuncia de la acción sino que
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sencillamente una propiedad del matrimonio que se pacta, no dice que se renuncie a la acción sino que
ellos consideran que su matrimonio es para toda la vida.
- La acción es imprescriptible: artículo 57 “no se extingue la acción por el mero transcurso del tiempo”. Pero
hay que recordar que cuando se trata de una falta imputable de hace 10 años es muy difícil probar que se
ha hecho intolerable la vida en común. Por lo que por ese lado se controla que no se pida porque sí.
- Es personalísima e intransmisible: no se trasmite a los herederos, y además que el matrimonio ya estaría
disuelto por los herederos. Es personalísima en el sentido de que tiene que ser interpuesta personalmente
por uno de los cónyuges. Por ejemplo si un cónyuge está incapacitado y se le nombre a un curador, ¿podría
pedir el curador el divorcio? No porque es personalísima, es una acción que le corresponde a la persona,
por eso es que tampoco se puede pedir con mandato. Esto tiene una excepción que establece la ley, que
se refiere a la incapacidad del cónyuge por menor de edad o por interdicción por disipación, en este caso
no es que la ley autorice al curador, sino que autoriza al incapaz, o sea que le quita la incapacidad, artículo
58 “El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.” O sea que el menor
de edad y el interdicto por disipación se les considera capaz.
- ¿Es un derecho absoluto?: si discute si es que hay un derecho a casarse, ¿podría haber un derecho al
divorcio? En primer lugar podemos decir que el divorcio no es un derecho en general, porque si así fuera
uno se podría divorciar por cualquier causa, lo que sucede en otros países, acá en cambio nuestra ley
atiende a que hay una situación inevitable y dolorosa, por lo que no hay un derecho de divorcio, sino que
hay un derecho a invocar esa causal para poder lograr el divorcio. Entonces podemos decir que es un
derecho circunscrito en esas causales en que la ley presume que el matrimonio esta irreparablemente
roto, entonces invocando esa causal se puede pedir la disolución del matrimonio por divorcio. entonces
es un derecho circunscrito, es decir que sólo surge cuando se ha constatado la causal.
En segundo lugar, ¿es un derecho absoluto? Esto en el sentido de que si se constata la causal ¿está
obligado el juez a declarar el divorcio? ¿Incluso aunque se pruebe que el ejercicio de esa acción de divorcio
está siendo abusiva? O sea, en el fondo es ¿se aplica la teoría del abuso del derecho? La teoría del abuso
del derecho dice que en general los derechos deben ejercerse de buena fe, sin abuso, es decir, en la
medida que no perjudiquen gravemente a otra persona y no se esté buscando el objeto mismo de los
derechos. Ahora, hay derechos absolutos como es el caso de revocar un testamento, o derecho a pedir la
partición. Pero ¿este derecho a pedir el divorcio es absoluto? ¿Podría el juez rechazarlo cuando hay un
manifiesto abuso del derecho de divorciarse? En este caso el profesor Corral piensa que sí, pero se tendría
que probar que hay una conducta abusiva. Por ejemplo, el marido que solo por molestar a su mujer y para
privarla del sistema previsional pide el divorcio. En este caso no es que se quiera casar de nuevo, sino que
quiere solo causarle un daño. Por lo que en este caso el juez se lo podría negar en virtud de la teoría del
abuso del derecho.
Defensas del demandado
Estamos suponiendo que se trata de un divorcio por cese de la convivencia en que uno de los cónyuges pide el
divorcio y el otro no quiere. No nos ponemos en el caso del divorcio por culpa porque en ese caso la defensa será
que no hubo culpa. Pero en este caso hay un demandante que alega que el cese de la convivencia lleva tres años,
y por lo tanto pide el divorcio, ¿Cómo puede defenderse?
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1. Falta de pago de alimentos: Hay una defensa que está expresamente señalada en la ley, que algunos lo
llaman ”cláusula de dureza” En realidad la verdadera cláusula de dureza es qué pasa cuando se produce
una contingencia y hay un perjuicio muy grave para el otro cónyuge, por lo que el juez podría negar el
divorcio, pero entre nosotros se pensó que eso era demasiado amplio y por lo tanto se objetivó cuál sería
esa posibilidad de evitar que una persona obtenga el divorcio por su sola voluntad unilateral. Artículo 55
inciso 3 “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.”
Entonces ¿Cuál es la defensa que puede tener el cónyuge que no quiere que el matrimonio se disuelva?
(Normalmente es la mujer la que no quiere que se disuelva el matrimonio) Es decirle que no puede ser
fresco y no pagar los alimentos de forma reiterada al cónyuge y a los hijos y después pedir el divorcio para
que se extinga la obligación de alimentos. En este caso la ley dice que tiene que ser un incumplimiento de
la obligación de alimentos que esté decretada y que sea reiterada, alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos en común, y siempre que lo haya podido hacer porque si es que estaba
desempleado claramente no lo podía cumplir.
En este caso se discute y se ha producido jurisprudencia, si interpuesta esta excepción de incumplimiento
¿el juez está obligado rechazar la demanda o podría el demandante consignar los alimentos atrasados, o
sea ponerse al día? Algunos piensan que bastaría que se pongan al día con los alimentos debidos y el juez
podría rechazar esta excepción. A juicio del profesor Corral esto no lo convence porque sería una salida
muy fácil, por lo tanto lo que cree el profesor es que el juez debería rechazar la demanda y después se
tendrían que esperar otros tres años en la medida de que cumpla con este deber de alimentos. Y también
como que la ley le está diciendo “oiga, si usted quiere disolver el matrimonio es porque quiere casarse y
si se quiere casar va a querer tener hijos, por lo que si no cumple con sus obligaciones anteriores como se
va a comprometer en las obligaciones de esta nueva familia que quiere formar”. Por eso es que la ley dice
que si debe alimentos no se debe dar paso al divorcio.
2. Hay otras defensas que no están explicitas en la ley pero que pueden proceder:
a. Si es que ha habido separación judicial de común acuerdo: le parece al profesor que no podría
uno de los cónyuges pedir el divorcio unilateral, porque sería ir en contra de sus propios actos.
Porque él ya llegó a un acuerdo de usar una alternativa al divorcio que era la separación judicial,
por, lo tanto no puede después desvincularse de esto y pedir el divorcio de manera unilateral. Y
esto tiene sus indicios porque la separación judicial no es fecha cierta para el cese de la
convivencia, por lo tanto si fue pedida de común acuerdo después si se podría pedir el divorcio
pero de común acuerdo.
b. Reconvención de nulidad: por ejemplo reconvenir, o sea que el demandado que demanda al
demandante. En este caso se debe fallar primero la nulidad, hay que ver si el matrimonio es válido
porque el divorcio solo procede respecto de matrimonios válidos.
c. Reconvención de separación judicial por culpa: en este caso probada la culpa tenemos dos
divorcios, y suponiendo que los dos se prueban: divorcio unilateral por cese de la convivencia y
además se prueba que huno malos tratos por ejemplo o cualquier causal de divorcio por culpa.
¿Qué debe hacer el juez? a juicio del profesor Corral el juez debería fallar rechazando el divorcio
por cese de la convivencia y acogiendo la separación por culpa. Esto por varias razones pero
principalmente porque de lo contrario se estaría permitiendo al cónyuge culpable liberarse de
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toda sanción por medio de la disolución del matrimonio, se estaría permitiendo que se
aprovechara de su propio dolo. Entonces en este caso, el juez debería declarar la separación por
culpa. Después podrá haber otro plazo y podrá pedir la separación por divorcio.
d. Reconvención de divorcio por culpa: aunque esto ya no evita la terminación del matrimonio, pero
si es procedente. Es que si a una persona la demandan por cese de la convivencia, él pueda
reconvenir también de divorcio. O sea que se disuelva el matrimonio, pero por culpa. La razón de
esto es que los efectos no son los mismos. En este caso si es que se prueba la culpa y el cese de la
convivencia, el juez debe preferir que se declare el divorcio por culpa, justamente porque o sino
permitiría que se aprovechara de su propia torpeza el cónyuge culpable.
Efectos de la sentencia de divorcio
a) ¿Desde cuándo produce efectos el divorcio? artículo 59 “El divorcio producirá efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros…” Es más o menos lo mismos que la nulidad. Los efectos respecto de los cónyuges desde que
queda ejecutoriada la sentencia, pero para que sea oponible a terceros, la sentencia debe sub inscribirse
al margen de la inscripción del matrimonio.
b) La ley civil deja de reconocer el vínculo matrimonial y por lo tanto se extinguen los derechos y deberes
que derivan del matrimonio. Artículo 60 “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo
siguiente.” Sin perjuicio de que después se pueda decretar una compensación económica para el cónyuge
que se ha dedicado al hogar y al cuidado de los hijos.
c) Se genera un estado civil nuevo: artículo 59 inciso 2 “…los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.” Esto se da siempre.
d) La gracia de este nuevo estado civil es que habilita para contraer de nuevo un nuevo matrimonio civil, así
lo dice el artículo 59. Lo que sí existe es el impedimento de segundas nupcias, si es padre o madre que
tiene bajo tutela o curatela hijo de presente matrimonio entonces se tiene que proceder a un inventario
de los bienes que le corresponden o nombrar un curador, o si es la mujer tiene que esperar un plazo por
si estuviera embarazada, etc. se aplican los impedimentos que vimos.
e) Se disuelve el régimen de bienes: sociedad conyugal y participación en los gananciales. Artículo 1764 N°1
y artículo 1792-27 N°3.
f) Puede dar derecho a la compensación económica: se tienen que cumplir ciertos requisitos, articulo 61
g) Además de los anteriores efectos, si se trata de un divorcio por culpa entonces:
a. Los terceros pueden revocar las donaciones que hayan hecho al culpable por causa del
matrimonio, Artículo 1790 CC.
b. El otro cónyuge puede revocar las donaciones hechas al culpable, pero siempre que haya dado
causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, etc. Artículo 172 CC.
c. Si el culpable tenía derecho a la compensación económica, el juez puede dejarlo sin compensación
económica o dependiendo de la culpabilidad, disminuir el monto de la compensación, articulo 62.
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La compensación económica
La vemos a ver porque es uno de los efectos más importantes y muchas veces es la única defensa que tiene la
mujer que es demandada de divorcio. o sea, que por lo menos se le compense el daño económico que le va a
producir la terminación del matrimonio.
Ámbito de procedencia
Según el artículo 61 de la ley, la compensación económica procede tanto respecto del divorcio como de la nulidad.
Naturaleza jurídica
1. Distinción con alimentos: algunos dicen que es alimentos, pero no es alimentos en el sentido de que aquí
es una suma fija, no depende de las necesidades del otro. ¿Pueden pactarse alimentos en el convenio
regulador? Sí, pero serian alimentos voluntarios. La compensación económica a juicio del profesor Corral
no es alimento.
2. Distinción con participación en el régimen de bienes: La compensación económica tampoco es una

consecuencia del régimen de bienes, procede cualquiera sea el régimen de bienes: sociedad conyugal,
separación de bienes, participación en los gananciales.
3. Naturaleza indemnizatoria: La mayoría piensa que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque el
artículo 61 dice “Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.” ¿Qué es el menoscabo económico? Estamos hablando de un daño o perjuicio
patrimonial y no del daño moral.
Pero ¿Cuál sería la causa de esta indemnización? ¿Perdida de una chance (la oportunidad de haber ganado
dinero), lucro cesante (lo que dejó de ganar)? El profesor Corral sostiene que no se trata de una
indemnización por responsabilidad civil, porque la responsabilidad civil requiere que se haya inferido un
daño ilícito o injusto y, desde el punto de vista de la ley positiva, cuando una causal de divorcio está
ejerciendo un derecho por lo que se está haciendo algo lícito. Por lo que sería incongruente decir que hay
una indemnización de perjuicios por responsabilidad civil, es decir, por un daño ilícito. Por lo que el
profesor piensa que esta es una forma de indemnización por lo llamado “afectación lícita de derecho” lo
que en España se llama “indemnizaciones por sacrificios”, es decir, cuando lícitamente se afecta un
derecho y con eso se produce un daño, y entonces la ley manda que al menos se indemnice hasta cierto
punto ese daño. El típico ejemplo es el de la expropiación, lo que es lícito y sin embrago la CPR dice que
hay que indemnizar el daño patrimonial, o sea que no es todo el daño. En este caso hay una indemnización
que no es por responsabilidad civil, sino que es por la afectación de un derecho lícitamente.
4. ¿Procede responsabilidad por otros perjuicios? ¿Qué pasa con el daño moral? Se puede producir un daño
moral y en este caso ¿se puede pedir indemnización? Es difícil, pero algunos piensan que si dependiendo
de la causa del divorcio, por ejemplo el divorcio por culpa procedería indemnización. Pero no se puede
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pedir ante los tribunales de familia, por lo que no se puede acumular la acción al juicio de familia, sino
que hay que ir a juicio civil posterior.
Requisitos
De nuevo acá hay una posición mayoritaria y una minoritaria que es el profesor Corral. El profesor piensa que hay
un requisito común; una causal paradigmática y después hay otras posibles causas.
1. Requisito común: artículo 61 y 62, y es que exista un menoscabo económico que se sufre por la nulidad
o el divorcio. Ahora, ¿a qué se debe ese manos cabo? Hay dos causales: (a continuación)
2. Causal paradigmática o más frecuente: la causa más frecuente está en el artículo 61, y es que eso se debió
a haberse dedicado el cónyuge (normalmente la mujer) al cuidado de los hijos a las labores propias del
hogar común, y por ello no pudo ese cónyuge desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.
La diferencia que tiene el profesor Corral con el resto de los profesores es que esta es una causal del
menos cabo económico que se aplica frecuentemente, pero que no es la única. También puede haber
otras causales de existencia o no del menos cabo y que están en el artículo 62.
3. Otras posibles causas: el artículo 62 normalmente se entiende que es para determinar la cuantía de la
compensación comienza diciendo “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía
de la compensación, se considerará, especialmente” Por lo tanto puede que el otro cónyuge, la mujer por
ejemplo, haya trabajado o no haya podido trabajar por una enfermedad inhabilitaste, y no porque no
podía y sin embrago haya menos cabo económico por estas otras circunstancias y el juez podría darle
compensación económica.
06.04.17
Entonces, incluso para una persona que pudiera no reunir la causal primordial, podría haber
compensación económica si se deduce de los factores que están en el artículo 62 de la ley:
a. Duración del matrimonio: no es lo mismo que un matrimonio dure un año a 30.
b. Duración de la vida común: no siempre es lo mismo la duración del matrimonio que a vida en
común.
c. Situación patrimonial de los cónyuges: cómo queda. En este caso se considera también el régimen
de bienes. Por ejemplo si es que hay sociedad conyugal, cuánto va a recibir la mujer. O a lo mejor
hay separación de bienes pero la mujer no tiene bienes por su cuenta.
d. La buena o mala fe: esto se aplica sobre todo a la nulidad, porque en el divorcio no se tiene en
cuenta lo que es la buena o mala fe. En el caso de la nulidad se aplica esto para el caso de
determinar si hay o no matrimonio putativo.
e. Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario: puede ser que la mujer no se dedicó al hogar
porque estaba enferma, ¿esto quiere decir que no va a recibir compensación económica? Esto
parece injusto. Lo mismo en el caso de que la persona sea muy anciana.
f. Cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral del beneficiario: en la práctica
es siempre la mujer y el problema que tiene la mujer es que si se ha dedicado al hogar, le puede
costar generar ingresos por su cuenta, ya sea porque no se tituló o a pesar de tener título como
nunca trabajó, ya no puede entrar al mercado laboral.
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g. Colaboración prestada a las actividades lucrativas del otro cónyuge: o sea que es injusto que si la
mujer se quedó en la casa para que el marido pudiera desarrollar una actividad económica, él se
lleve todo.
Estos factores que están en el artículo 62 de la ley de matrimonio civil, no son taxativos, o sea que es una
enumeración a título ejemplar, así se deduce de lo que establece el artículo 62 “se considerará
especialmente”, ese “especialmente” quiere decir que puede haber otros factores, por ejemplo se ha
dicho que el juez puede tomar en cuenta de que a pesar de que el matrimonio duró 1 año puede ser que
hayan convivido 10 años, a pesar de que el artículo no habla de la vida en común previa al matrimonio.
4. Que no se aplique la reducción o privación completa por haberse decretado el divorcio por la culpa del
que sería el beneficiario: este es una causal negativa. Artículo 62 inciso 2 “Si se decretare el divorcio en
virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto” el divorcio en virtud del artículo
54 es el divorcio por falta imputable, o sea que si se ha decretado el divorcio por falta imputable a uno de
los cónyuges, se le sanciona con la disminución o con la posibilidad de la privación de la compensación
económica, el que determina esto es el juez. Entonces pueden reunirse todos los demás requisitos, pero
el juez puede decir que no porque es un divorcio por culpa y no puede ser que habiendo transgredido los
deberes matrimoniales ahora se beneficie del divorcio que ayudó a causar. Algunos dicen que esto es
discriminatorio contra la mujer porque como la compensación económica beneficia a la mujer, entonces
por ejemplo la mujer que es adultera y el marido se divorcia de ella podría no pagar compensación
económica gracias a esta norma. De alguna manera hay que reflejar que los deberes matrimoniales son
deberes, y si no se cumplen tiene que haber una sanción. Otros dicen que se debería suprimir el
matrimonio por culpa y que debería ser solamente divorcio por cese de la convivencia o por mutuo
acuerdo de las partes como es la reforma española o argentina.
Fijación y cuantía
Puede haber dos grandes clases de determinación o fijación:
1. Fijación convencional: lo ideal es que haya acuerdo. Artículo 63 “La compensación económica y su monto
y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación
del tribunal.” Estamos hablando de escritura publica antes del juicio o en el mismo juicio se llega a un
acuerdo en un acta, en todo caso este acuerdo debe ser aprobado por el tribunal para evitar que un
cónyuge abuse del otro o se ve que presionó al otro para aceptar unas condiciones injustas. Sobre el
contenido o la forma de pago puede pactarse lo que sea, por ejemplo puede pactarse un usufructo o una
cantidad mensual, etc.
2. Fijación judicial: si es que no hay acuerdo, como es el caso del divorcio unilateral. El artículo 64 dice “A
falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar
su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante
la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a
ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.” Entonces tiene que ver si se cumplen los requisitos o no, y en
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seguida tiene que fijar el monto. Es interesante que tenga que fijar un monto unitario, independiente de
cómo se va a pagar. Lo primero que tiene que calcular es la compensación del menoscabo económico con
15 millones por ejemplo, y ese es el monto y después vamos a ver cómo se paga ese monto. Pero la idea
de la ley es que haya una sola cuantía, por eso es que la ley habla de que se tiene que fijar el monto.
En todo caso se necesita que la parte lo solicite, y si no se solicita en la demanda el juez tiene que informar
a los cónyuges la existencia de este derecho a pedir la compensación económica en la audiencia
reparatoria, artículo 64. O sea que de alguna manera esta norma atenúa el rigor de que el juez no se
puede pronunciar en caso de que se le olvide pedirla.
Solicitada esta compensación económica en la demanda, en escrito complementario a la demanda o en
una reconvención. El caso más típico es el del marido que demanda divorcio unilateral por cese de la
convivencia, entonces la mujer contesta y dice si procede o no el divorcio y reconviene, es decir, demanda
a su vez la compensación económica y lógicamente tiene que pedir una cantidad. Entonces una vez
solicitada en cualquiera de estas tres maneras (demanda, escrito complementario a la demanda o
reconvención), el juez debe pronunciarse sobre la procedencia y la cuantía en la sentencia del juicio de
divorcio o de nulidad, artículo 64 inciso 3. Por su puesto que esto es en el evento de que se dé lugar a ello.
¿Cómo se determina la cuantía? Para determinar la cuantía, la ley recurre a los factores del artículo 62, o sea los
que vimos más arriba. Además de ser factores para determinar la existencia del menoscabo también sirven para
determinar la cuantía de la compensación, así lo dice el artículo 62 “Para determinar la existencia del menoscabo
económico y la cuantía de la compensación…”
Los profesores normalmente piensan que los factores que están en el artículo 62 solo se aplican para determinar
la cuantía. O sea que primero hay que ver la procedencia de acuerdo a un supuesto del artículo 61 y después la
cuantía se fija con estos criterios del artículo 62. El profesor Corral piensa que el texto es claro y no dice que es
solo para la cuantía, sino que dice para determinar la existencia del menoscabo y la cuantía. Por lo tanto tiene dos
funciones: como requisitos de procedencia de la compensación y una vez que sabemos que procede, estos
factores me ayudan para saber cuánto. Pero la jurisprudencia se va por lo fácil, es decir, que en el artículo 61 están
los requisitos y en el artículo 62 están los factores para determinar la cuantía, y es por eso que las sentencias dicen
que primero hay que ver si la mujer se dedicó o no al hogar común y después se ven los factores del articulo 62
pero solo para la cuantía. En este caso tampoco son taxativos estos factores, por eso es que el juez puede tomar
en cuenta otros factores que no están en el artículo 62.
Forma de pago
Procede la compensación económica y tenemos el monto de 30 millones por ejemplo, pero ahora tenemos que
determinar cómo se van a pagar esos 30 millones de pesos.
1. Si hay acuerdo entre las partes, entonces se van a pagar del modo que las partes lo convengan. Por
ejemplo por un cheque, vale vista o por bienes. O sea que en este caso rige el acuerdo, artículo 63 “La
compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges”. O
sea que se puede convenir la forma de pago, obviamente este instrumento, ya sea la escritura pública o
el acta de avenimiento, tiene que ser aprobada por el juez.
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2. Si no hay acuerdo, entonces tiene que ser el juez en la sentencia de divorcio o nulidad el que debe
determinar la forma de pago, y la ley le da varias alternativas en el artículo 65:
a. Entrega de una suma de dinero al contado: esta es la forma más fácil, que se pague al contado.
b. Entrega de dinero pero no al contado, sino en varias cuotas: la ley agrega que sea reajustables,
articulo 65 número1. Por ejemplo 30 millones pero se pagarán 30 mil pesos por X meses, y se
tiene que decir la línea de reajuste, para que no pierda el valor adquisitivo por ejemplo de acuerdo
a la UF. OJO sólo se establece el reajuste, NO intereses. Y en este caso cuando se fijan cuotas, el
juez debe fijar seguridades para su pago, articulo 65 N°1. Podría ser por ejemplo que se descuente
del sueldo del deudor, que se rinda una fianza, etc.
c. Entrega de otros bienes: articulo 65 número 1 que agrega “acciones u otros bienes”.
Supuestamente las acciones que se tengan en una sociedad anónima podrían ser traspasadas al
cónyuge. Lo mismo que los bienes, por ejemplo que se le pase el auto y 20 millones. En este caso
se tiene que valorar el bien para poder completar el monto, no es que le pueda dejar los gatos.
En realidad son otros bienes, no se sabe porque habla de las acciones.
d. Constitución de derechos reales de goce respecto de bienes que sean del deudor: artículo 65
inciso 2 “Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor”. Por ejemplo, puede ser que la casa vale 65 millones, pero esto es
mucho por lo que no se le puede dar la casa, pero si se le puede dar un derecho real de habitación
por ejemplo. Esto es importante y lamentablemente no se usa mucho en la práctica, pero es la
forma en que puede subsistir la declaración de bien familiar. Porque cuando hay declaración de
bien familiar durante el matrimonio, entonces ahí la mujer puede seguir viviendo en el bien
familiar, pero si se declara el divorcio, en principio la afectación del bien familiar termina porque
ya no hay matrimonio. Entonces el legislador pensó ¿Cómo hacemos para la mujer que quiere
seguir viviendo en la casa? La forma es que la mujer en el divorcio pida como parte de la
compensación económica el usufructo o derecho real de habitación respecto de la casa, muchas
veces esto no se hace, pero la idea es aprovechar esta posibilidad. Aquí la ley agrega, para
proteger a terceros, que esta constitución de derechos reales no perjudicara a los acreedores del
cónyuge propietario siempre que fueran anteriores a la fecha de la constitución. Por ejemplo si el
bien esta hipotecado, el banco la va a poder sacar igual a remate siempre que se haya hecho
antes. Y tampoco pueden aprovecharse los acreedores del cónyuge beneficiario, no es que le
puedan embargar el usufructo a la mujer, en este caso es a cualquier tiempo da lo mismos que
sean anteriores o posteriores.
e. Traspaso de fondos previsionales: esto no está en la ley de matrimonio civil y se vio después
según una ley especial. Es que puede pasar que si la mujer no ha trabajado, no tiene previsión y
sabemos que las pensiones dependen de las cotizaciones que se han hecho durante la vida
laboral. Y resulta que si la mujer no ha trabajado o ha trabajado poco va a tener menos ahorros,
y por lo tanto va a sacar una pensión muy escasa. Entonces la ley acá dijo que la mujer no ha
trabajado para permitirle al marido trabajar, entonces si el marido tiene cotizaciones en su cuenta
entonces el juez como modo de pago de la compensación económica le puede sacar una parte,
por ejemplo de los 300 millones de la AFP del marido, pasan 10 a la cuenta de la mujer. Esto tiene
como límite la mitad de las cotizaciones del marido.
79
3. Hay una modalidad especial si el deudor no tiene bienes suficientes. ¿Qué pasa si el deudor no tiene
bienes ni para pagar los alimentos de los hijos?
Artículo 66 “Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas
fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.”
Esta es una norma que se aplica mucho, porque pasa que el deudor no tiene bienes para pagar al contado
o bienes para dar en especie. Por eso es que el juez lo que tiene que hacer es ver de los 30 millones
cuantos puede pagar, puede pagar 10 mil pesos al mes por ejemplo, estos 10 mil pesos se tienen que
cambiar a una figura reajustable por ejemplo que sea en UF. Entonces aquí el juez puede fijar las cuotas
que sean necesarias para poder hacer el pago.
Ahora, el juez también puede fijar seguridades, pero esto es un poco ilusorio porque si estamos hablando
de un cónyuge que no tiene bienes, menos va a tener seguridades. Pero en este caso la ley dice que en
este caso, en que el deudor no tenga bienes suficientes, y se determina el pago en cuotas en una unidad
reajustable y no hay seguridades, entonces la ley considera la cuota como si fuera una cuota de alimentos,
esto para efectos de su cumplimiento, o sea para efectos de la ejecución de la cuota. Esta norma del
artículo 65 de la ley, ha sido materia de controversia. En realidad la intención del legislador es clarísima y
es que se aplicarán todos los apremios y sanciones que tiene la ley de pago de pensiones alimenticias,
entre ellas el arresto.
Es aquí donde viene el problema, porque el pacto de san José de Costa Rica establece que no puede haber
prisión por deuda, salvo que se trate de deudas alimenticias. Entonces se ha presentado el problema,
llegando incluso al tribunal constitucional. Se dice que el tratado internacional se refiere a deudas
auténticamente alimenticias y en cambio esta de la compensación económica no es alimento, la ley dice
que se considerará alimento, por lo tanto está violando el pacto de San José de Costa Rica porque no es
alimento y está permitiendo que se prive de libertad por el incumplimiento.
El tribunal constitucional por mayoría estimó que no era inconstitucional la norma por cuanto consideró
que si bien la compensación económica no era estrictamente una pensión alimenticia, sí debía
considerarse que tenía una naturaleza asistencial, y teniendo esa naturaleza asistencial cabría dentro de
la interpretación de pensiones alimenticias en sentido amplio del pacto de san José de Costa Rica. Lo que
pasa es que si no existiera esta herramienta, esta compensación no se pagaría. Y si no paga alimentos para
los hijos, menos va a pagar la compensación para la ex. Por eso es que al final los legisladores y los jueces,
se dan cuenta de que esto es necesario para que se pague. Este caso fue un caso de inaplicabilidad, por
lo que se podría volver presentar.
(Fin compensación económica)
(Fin divorcio)
80
2.6 CRITERIOS ÉTICO-JURÍDICOS EN LA APLICACIÓN DEL DIVORCIO LEGAL

Criterios de la ética profesional general
Hay un código de ética, o sea no presentar testigos falsos, no robarse el expediente, etc. estamos hablando de
criterios generales de ética.
Criterios para quienes piensan que el matrimonio es indisoluble y la ley de divorcio es una ley injusta
Hay criterios especiales para todas aquellas personas que piensan que el matrimonio es indisoluble y que por lo
tanto la ley de divorcio es una ley injusta. Esto es importante, porque como sabemos la ley injusta no obliga, o sea
que en la medida que pueda debo resistirme a esta ley. ¿Qué hacemos nosotros como abogados?
Abogados que pueden elegir sus causas
1. Lo primero que hay que distinguir es si hay verdadero matrimonio o no, porque puede ser que haya un
matrimonio nulo. O si es un matrimonio religioso ver si hay posibilidad de que el matrimonio canónico sea
declarado nulo.
2. Si es que nos dicen que no les interesa la nulidad, lo que hay que preguntar es ¿para que se quieren
divorciar? Porque la gente no sabe que existen alternativas al divorcio, por lo que el abogado tiene el
deber ético de informarle. Entonces si es que uno tiene otra pareja y quiere casarse, no hay otra opción
al divorcio. Pero si no es así, y solo quieren disolver la sociedad conyugal o quieren regular los alimentos
y no tienen en vista casarse de nuevo, en este caso a esa gente uno le puede decir que existe la separación
judicial que mantiene los derechos matrimoniales, o sea que para la parte más débil es conveniente.
3. Si la persona quiere el divorcio de todas maneras, uno como abogado le puede decir que no quiere
colaborar con esta ley injusta, por lo que no los podemos ayudar a patrocinar un divorcio porque iría
contra mis convicciones.
¿Qué pasa si es que llega a la oficina una persona con una notificación de demanda de divorcio? Lo primero que
le tenemos que preguntar es qué quiere, si es que se quiere divorciar le podemos decir que se busque a otro
abogado. Pero si sólo quiere defender su matrimonio o dentro de lo posible una compensación económica, en
este caso ya no estamos colaborando con el divorcio, sino que estamos tratando de que hacer que ese divorcio
produzca menos daño.
Entonces es distinta la posición del abogado demandante de la del abogado del demandado. Y como abogado del
demandado podemos poner todas las excepciones para que no se lleva a efecto el divorcio. Lo importante es que
como abogados podemos elegir, y si consideramos que la ley de matrimonio es injusta no tenemos que patrocinar
un divorcio.
Abogado que tiene la obligación de patrocinio
Este es el caso por ejemplo de un abogado que está en una institución pública, por ejemplo si es que somos
abogados de la CAJ. En estos casos en que hay una obligación, evidentemente va a haber una cooperación con el
divorcio. Pero no toda cooperación con el mal es ilícita, es lícito cooperar materialmente sin tener la intención
pero tiene que haber una causa proporcionada. ¿Cuál es la causa proporcionada? En este caso si es que no lo hago
me pueden echar del trabajo y con eso ya no gano plata para alimentar a la familia, pero esto se ve caso a caso.
Entonces si es que es sólo una cooperación material y no formal no hay problema.
81
Lo mismo pasa en el caso del juez, pero en este caso hay dos posiciones:
- Posición más estricta: el juez no puede dictar una sentencia de divorcio, porque eso ya no es colaborar,
sino que es hacerlo. Esta posición parece muy ortodoxo, pero el resultado práctico de esto es que todos
los jueces de familia van a pensar que el divorcio es lo mejor, y eso no es bueno.
- Posición comprensiva: La otra posición es aquella que señala que procederían los criterios de la
colaboración material, en la medida de que haya una causa proporcionada. Puesto que si el juez que se
opone al divorcio lo echan van a haber solo jueces divorcistas.
¿Qué pasa con los postulantes a la práctica profesional? La ley de divorcio salió el 2004. Se llegó a un cierto
consenso en que los postulantes al momento de postular pueden decir que tienen objeción de conciencia respecto
de patrocinar una demanda de divorcio, esto tiene que ser al momento de postular. Esta objeción de conciencia
tiene un costo, y es que nos van a encargar más trabajo de otras causas.
Lamentablemente con el paso del tiempo, se ha naturalizado más el divorcio, entonces los jefes de las oficinas de
la CAJ no entienden que se pueda hacer una objeción de conciencia. Por lo tanto, el consejo del profesor es que
para aquellas personas que tengan la convicción de que el matrimonio es indisoluble, no postulen a oficinas en
las que se vean casos de familia.
2.7 REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La ley de matrimonio civil estableció reglas de derecho internacional privado en el capítulo 8, artículos 80 y
siguientes en varias materias:
1. Reconocimiento de matrimonio celebrado en el extranjero: se aplica la ley del lugar de celebración,

artículo 80. Este matrimonio produce los mismos efectos que el celebrado en Chile pero siempre que se
trate de una unión entre un hombre y una mujer, artículo 80 inciso 1. Si se trata de un matrimonio de
personas del mismo sexo puede tener efecto en Chile como AUC.
2. Matrimonio celebrado en Chile por extranjeros: En este caso los requisitos los determina la ley chilena.
Los efectos también se rigen por la ley chilena, artículo 81.
3. Norma especial sobre alimentos: Artículo 82 “El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del
otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile.” Se pueden pedir alimentos aunque estén en distintos países, aunque no es muy fácil. Hay
algunas convenciones internacionales que tratan de facilitarlo.
4. Nulidad de matrimonio celebrado en el extranjero:

a. Se aplican causales de la ley del lugar de celebración.
b. También para matrimonios celebrados en el extranjero, se puede pedir la nulidad en Chile por los
impedimentos dirimentes: absolutos y relativos (artículo 5, 6 y 7) y por vicios del consentimiento
(artículo 80 inciso 2 y 3). Con esto se puede pedir a un tribunal chileno la nulidad de un matrimonio
celebrado en el extranjero.
82
c. Si se declaró la nulidad en el extranjero: entonces la sentencia debe reconocerse en chile a través

del exequatur, artículo 83 inciso 2.
d. Efectos de la nulidad dictada en extranjero: artículo 84 “La ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicará también a sus efectos.” Lo malo es que no dice cuál es la ley que rige la
nulidad. En este caso habrá que ver qué ley se aplicó para declararla, si es que fue la ley extrajera
esta determinara los efectos y si fue la chilena es la chilena la que determinara los efectos.
5. Divorcio:
a. Ley aplicable: artículo 83 “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción.” De nuevo nos preguntamos ¿Cuál es la ley aplicable? No lo
dice la ley. Entonces al final uno concluye que si se trata de un divorcio que se pide en Chile,
aunque sea un matrimonio extranjero, debe regirse por las leyes chilenas porque esta es la única
ley que se aplica a la relación matrimonial.
b. Si se ha dictado el divorcio en el extranjero: incluso respecto de chilenos por ejemplo. En este
caso se aplican las mismas reglas que para la nulidad, o sea que se necesita de una autorización a
través del exequatur. Pero esto tiene restricciones:
i. No se reconoce en Chile el divorcio no judicial: artículo 83 inciso 3 “En ningún caso tendrá
valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial.”
ii. Tampoco tiene valor el divorcio contrario al orden público, artículo 83 inciso 3 “o que de
otra manera se oponga al orden público chileno”. Esto ya es más discrecional, ¿Cuándo el
divorcio se opone al orden público chileno? En este caso la Corte Suprema ha dicho que
no se reconoce el divorcio de mutuo acuerdo, puesto que nuestra ley no lo reconoce sino
que sólo reconoce el por cese de la convivencia.
iii. Tampoco se permite que se de valor a un divorcio obtenido en fraude a la ley. Artículo 83
inciso 4 “Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo
una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso,
o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.” Aquí
la idea es que no se vayan a otro país para obtener un divorcio más flexible y después
vuelvan y pretendan ejecutar esa sentencia, o sea que eludan la ley chilena. Y los plazos
que se establecen de 3 y 5 años, se entienden porque originalmente los plazos de cese de
la convivencia eran: para el divorcio de común acuerdo 3 años y para el divorcio unilateral
5 años. Por eso es que este artículo habla de 3 y 5 años. Después se bajaron los plazos a
1 y 3 años pero se les olvido cambiar este artículo.
83
10.04.17
UNIDAD III: FILIACION

3.1 NOCIONES GENERALES
Concepto
La ley no lo define por lo que tenemos un concepto doctrinal que nos dice, que es la relación entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra.
Esta definición no le gusta al profesor Corral porque es tautológica, porque ¿Cómo sabemos si es padre o madre?
Porque uno es hijo de otro, por lo que decimos lo mismo con las mismas palabras. Por eso es que la define diciendo
que la filiación es la relación de descendencia que existe entre dos personas porque una de ellas ha concebido o
engendrado a la otra.
Es importante este concepto de filiación, porque la filiación procede de una relación bilógica, por lo tanto es
anterior a todos los reconocimientos jurídicos y en principio la filiación se produce por la reproducción, que es un
fenómeno biológico o natural. Y lo que hace el derecho es reconocer esa realidad, regularla, fijarla porque en
principio no siempre es conocida, establecer derecho, deberes, etc.
Es cierto que existe la adopción, en la cual se da una filiación legal que no corresponde con la biológica, porque la
adopción procede cuando una persona ha sido engendrada por otra distinta y otro lo adopta para que se considere
su padre o su madre, por lo que el nexo biológico cede ante una realidad más social o jurídica. De aquí que de la
adopción hay algunos que dicen que en realidad el vínculo de filiación tiene que ver con una voluntad de ser padre
o madre, por lo que la filiación seria producto de una voluntad filiativa o procreativa. A juicio del profesor eso es
trastocar lo que es esencialmente la filiación, porque por ejemplo el violador no podría ser padre del niño de la
mujer que viola o el caso de que alguien tiene un niño porque fallaron los métodos anticonceptivos, pero en
realidad es el padre, haya querido o no ser padre, esto porque la filiación es un nexo biológico. Pero ¿Cómo
explicamos la adopción? Esto porque la adopción es una institución en beneficio no del adoptante (no es por la
voluntad del adoptante de querer ser padre), sino que es en interés del adoptado que lamentablemente no tiene
una familia biológica que lo proteja. Lo ideal es que no hubiera adopción, y que cada niño tuviera a su padre o
madre. Pero como sabemos que esto no pasa, es que en interés de esos niños la ley les provee unos padres legales
nuevos. Pero entonces la filiación adoptiva imita la filiación natural o biológica, pero nunca va a poder ser filiación
bilógica, por eso es que cuando veamos la adopción vamos a ver que hay cosas que se mantienen de la relación
bilógica, que no se suprimen, por eso es que hablamos de que es una filiación analógica. Pero la propiamente tal
es la biológica. Entonces el adoptante es padre porque lo asemejamos al padre biológico, por lo que el modelo es
la filiación biológica o natural.
El derecho de filiación ha tenido toda una historia y los principales cambios que ha sufrido y que se han reflejado
en nuestra ley, han sido por dos factores:
- El avance científico que permite demostrar con casi certeza absoluta la paternidad y también la
maternidad aunque es menos complicada porque es fácil de conocer. Pero por los test biológicos, que
permitieron una revolución porque se podía saber quién es el padre con relativa certeza y se produce lo
que se llama una abertura a la libertad para investigar la paternidad o maternidad en un juicio y a través
de estas pruebas. Antes el derecho no lo permitía porque no existían las pruebas para permitir probar
eso. Por lo tanto la filiación antes quedaba reservada a que el padre reconociera, pero ahora no, se amplía
la posibilidad de probar la filiación.
- El segundo cambio es el de considerar que los hijos respecto de sus padres deben tener los mismo
derechos, sea que procedan de matrimonio o que hayan sido concebidos y nacidos fuera de matrimonio.
84
Esto viene de una toma de conciencia del principio de igualdad que entonces determina que si una
persona tiene hijos de matrimonio e hijos fuera de matrimonio no hay diferencia en cuanto a derechos.
Estos dos cambios se reflejaron en nuestra legislación en una reforma al CC que realizo la ley 19.585 del año 1998
aunque entró en rigor el año 1999. En que por una parte suprimió las categorías anteriores del CC que hablaba de
hijo legítimo, hijo natural e hijo simplemente ilegitimo, para poner en el artículo 33 CC “Tienen el estado civil de
hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas
previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.” Vamos a ver que
esto no es tan absoluto pero si es absoluto en cuanto a los efectos de la filiación, los derechos que crea para los
hijos, en este sentido se produce una igualdad. Y también esta misma reforma establece la libertad de investigar
la paternidad en el artículo 195 CC “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios previstos en los artículos que siguen”.
3.2 CLASES DE FILIACIÓN

Luego de lo anterior podríamos decir que se suprimieron las clases de filiación, porque si todos los hijos son iguales
no debería haber clases de filiación. Esto no es así porque efectivamente en cuanto a la estructura, a la forma en
que se estructura jurídicamente hay distinción entre la filiación.
¿Cuáles son las clases de filiación que se pueden reconocer? En principio hay que distinguir entre si la filiación
está determinada o es indeterminada.
Filiación determinada
1. Por naturaleza: el artículo 179 dice “la filiación por naturaleza” y ahí dice que puede ser matrimonial o
no matrimonial, según si entre los padres medie o no matrimonio.
a. Matrimonial: Si es que los padres están casados la filiación es matrimonial. Esta puede ser:
i. Originaria: es decir el niño es matrimonial desde que nace, es decir nace dentro del
matrimonio.
ii. Sobrevenida: el niño cuando nace, nace como niño no matrimonial porque al momento
de nacer los padres no estaban casados. Sin embargo los padres contraen matrimonio
después, y la ley como un incentivo al matrimonio le modifica el estado civil a este niño
de manera que con el matrimonio de los padres, se le considera hijo de filiación
matrimonial.
b. No matrimonial: En este caso los padres no están casados.
2. Por adopción: El artículo 179 dice “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.”
en su inciso 2 dice “La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.” Con lo cual uno puede ver que este artículo está
distinguiendo dos formas de determinación, uno que sería la filiación por naturaleza y otro por adopción.
Si bien el CC no se pronuncia si toda adopción va a dar estado civil de hijo, después la ley de adopción
(19.620) que se dictó después tomo la opción de que toda adopción producía el estado civil de hijo. Pero
el CC no lo hizo, porque hay casos de adopciones que no reemplazan el estado civil sino que se sobreponen
y el adoptante es un nuevo título que tiene una persona sin perjuicio de que sea padre o madre. Pero
entre nosotros la ley 19.620 establece que la adopción que se va a determinar por una sentencia judicial
también produce la filiación determinada respecto de el o los adoptantes.
85
3. Por técnicas de reproducción asistida: Por último hay que agregar la filiación que se determina a través
de técnicas de reproducción asistidas, el artículo 182 nos dice “El padre y la madre del hijo concebido
L. 19.585 mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas.” Por lo tanto en este caso hay una nueva forma de filiación, por lo que es una
especie de adopción, es una adopción previa, o sea que la ley dice que si se eligió someterse a la técnica
es madre o madre. Por lo que después no se puede alegar y decir que el hijo no es suyo porque no tiene
el ADN porque al prestar su voluntad hay una especie de adopción.
Filiación indeterminada
La primera gran clasificación es si la filiación está determinada o no. La determinación de la filiación es su

reconocimiento jurídico con efectos generales, o sea se reconoce jurídicamente que una persona es padre o
madre de otra con efectos generales, de manera que uno puede probar esa relación sin tener que volver a
acreditar que esa persona es mi padre o mi madre, por ejemplo a través de un certificado del registro civil, pero
para que el registro civil hay que tener unos modos de determinación que la ley establece para que el oficial de
registro civil pueda decir que esta persona es el hijo de este padre o madre. Este es el sentido que la ley le dio a
la determinación.
Hay que diferenciar la determinación de la prueba y la acreditación de la filiación, porque probar la filiación es
hacer un test de ADN en un juicio de filiación; y acreditar la filiación es probarla para efectos de terceros través
de un certificado de registro civil. El articulo 181 nos dice “La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada”. Por eso el artículo 33 dice “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona
aquellos cuya filiación se encuentra determinada”.
¿Qué pasa con aquellos que no tienen la filiación determinada? Jurídicamente no se sabe quién es el padre o la
madre. Hay que tener cuidado porque puede darse que la filiación de una persona este determinada respecto a
un progenitor y sea indeterminada respecto a otro, el típico caso de la madre soltera en que el papá se ha corrido
y no reconoce a la guagua. En este caso podemos decir que el niño tiene filiación materna determinada y paterna
indeterminada. Ahora la madre puede pedir por acción judicial que se determine pero si es que no lo pide, queda
como indeterminada la paternidad. Y por supuesto que existe el caso en que ese niño tenga filiación no
determinada ni de la madre ni del padre.
3.3 LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial puede ser originaria o sobrevenida.
Filiación matrimonial originaria

Artículo 180 inciso 1 “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo.” Entonces para que haya filiación matrimonial originaria es necesario que al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres.
Requisitos
1. Tiene que determinarse la maternidad, o sea una mujer ha dado a luz a un niño. La maternidad
normalmente se determina por el parto.
86
2. Tiene que haber matrimonio entre esa mujer y entre quien se considera al padre. Recordemos que este
matrimonio puede ser nulo aunque no sea putativo, esto porque la ley establece que aunque se declare
la nulidad de un matrimonio sin buena fe o justa causa de error de los cónyuges, los hijos mantienen la
filiación. Por lo tanto podría ser un matrimonio nulo.
3. En principio el niño tiene que ser concebido dentro de matrimonio. ¿Cómo sabemos la fecha de la
concepción? Artículo 76 que contiene una presunción de derecho (memoria) “De la época del nacimiento
se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.” Entonces por ejemplo si el niño
nace a los 310 días después de la muerte del marido ¿ese hijo es concebido en matrimonio? No porque
ya pasaron más de 300 días. Ahora, si el niño nace 182 días después de contraído el matrimonio, ese niño
si es considerado concebido en matrimonio. En principio deberíamos decir que si el niño nace antes de
los 180 días después de celebrado el matrimonio, o sea por ejemplo nace al mes, no se presume concebido
en el matrimonio, se presume que fue concebido antes del matrimonio. Entonces en principio este hijo
no había sido concebido dentro de matrimonio, y por lo tanto no se sería hijo matrimonial, por lo menos
originalmente. Sin embargo nuestra ley ha estimado que si un hombre se casa con una mujer que está
embarazada es porque él es el padre y entonces por eso el artículo 180 nos dice que basta que el hijo sea
nacido dentro del matrimonio. Artículo 180 “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.” Con lo cual hay filiación matrimonial
aunque el niño nazca al día siguiente del matrimonio. Por lo tanto puede ser nacido o concebido dentro
del matrimonio, esto por la idea de que el hombre se casa con esta niña que estaba esperando un hijo es
porque era el padre. Ahora esto se va a distinguir nuevamente respecto de las acciones que tiene el
marido para decir que ese hijo no es de él.
En resumen: hay filiación matrimonial originaria cuando el niño ha sido concebido o ha nacido en el
matrimonio de sus padres.
4. El marido sea el padre, ¿Cómo sabemos esto? Existe la llamada presunción de paternidad del marido por
el hecho del matrimonio.
Filiación matrimonial sobrevenida

Requisitos
Artículo 180 inciso 2 “Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta
filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.”
Requisitos:
1. Nacimiento fuera de matrimonio. Porque si es dentro de matrimonio seria filiación matrimonial originaria.
2. Que los padres contraigan matrimonio.
3. Que la paternidad y maternidad estén determinados respecto de ambos cónyuges, o sea que la mujer sea
la madre y que el marido sea el padre. ¿Cuándo pueden estar determinadas?
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a. La paternidad o maternidad pueden estar determinadas antes del matrimonio de los padres,
porque por ejemplo ambos lo reconocieron antes, y se casa. Ahí por el hecho de matrimonio pasa
a ser de filiación matrimonial.
b. También puede determinarse al momento de celebrarse el matrimonio, por ejemplo si ambos o
uno de los contrayentes reconoce al hijo en el momento del matrimonio. Incluso el oficial de
registro civil les tiene que preguntar si tiene un hijo si lo quiere reconocer en el momento del
matrimonio, entonces si uno o ambos reconoce al hijo en el acto del matrimonio también se
produce la filiación matrimonial sobrevenida.
c. El reconocimiento o la determinación de la paternidad o maternidad puede ser posterior al
matrimonio. O sea en el matrimonio la madre no dijo nada de que ese hijo era suyo o el padre no
dice nada y después lo reconoce. Entonces con el último reconocimiento que se dé se completan
los requisitos (matrimonio y determinación de la paternidad a posterior) para que se dé la filiación
matrimonial sobrevenida.
3.4 LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Es toda aquella que no es matrimonial, así lo dice el artículo 180 inciso final “En los demás casos, la filiación es no
matrimonial.” Entonces toda vez que no haya matrimonio entre los padres y fue determinada la filiación, esa
filiación será no matrimonial.
La diferencia con la matrimonial, es que la filiación matrimonial es siempre bilateral, en el sentido de que cuando
hay filiación matrimonial el niño a la vez necesariamente tiene dos padres: padre y madre. O sea que no hay
filiación matrimonial respecto de un solo padre, sino que es siempre bilateral es materno y paterno. En cambio la
filiación no matrimonial es unilateral, por ello puede haber filiación no matrimonial materna o filiación no
matrimonial paterna, estando el otro progenitor no determinado. O sea que puede ser filiación no matrimonial
de madre y de padre no determinado o de padre no matrimonial pero de madre no determinada. Obviamente
también puede darse el caso de que este determinado respecto de ambos padres, pero no es necesario y en este
sentido hay una estructura distinta entre la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial, donde la
matrimonial es bilateral y en cambio la no matrimonial puede ser unilateral.
3.5 DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Tenemos los medios de determinación: el parto, la presunción pater is est, el reconocimiento y la sentencia
judicial. Estos son los modos de determinación que se reconocen en nuestro derecho. En otros derechos por
ejemplo en el caso español también es una forma de determinación la posesión notoria de la calidad de hijo, pero
en nuestro ordenamiento jurídico esto no es así, sino que es una prueba en el juicio de filiación. Nosotros tenemos
solo estos 4.
El profesor en vez de ir explicando uno a uno prefiere explicar esto de acuerdo al tipo de filiación:
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Filiación matrimonial
Originaria
En este caso tenemos que distinguir: la determinación de la maternidad y la determinación de la paternidad.
Determinación de la maternidad
Por el hecho del parto
Aquí opera el primer modo que es el hecho del parto. Articulo 183 inciso 1 “La maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.” Entonces, la maternidad queda determinada legalmente por el parteo, pero hay
que tener cuidado porque esto no siempre es así.
Requisitos: el nacimiento y las identidades de hijo y madre consten en las partidas del registro civil, es decir, en la
inscripción de nacimiento.
La ley de registro civil, que fue modificada con esta reforma, señala cuando el oficial de registro civil puede dejar
constancia de estos hechos, es decir, del nacimiento de un niño y de que hay identidad entre ese niño y el hijo
que tuvo esa mujer. Articulo 31 numero 4 de la ley de registro civil “Se dejara constancia de los nombres y apellidos
de la madre aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente de la inscripción coincida con
el comprobante del médico que haya asistido al parto en lo concerniente a la identidad del nacido y de la mujer
que lo dio a luz”. Entonces para que quede determinada legalmente por el parto:
- Lo primero que tiene que haber es un certificado médico del parto que diga que la señora X tuvo un niño
en tal fecha. Si es que se trata de un niño que nació en el campo y no hay certificado de parto ahí va a
tener que determinarse por otro modo de determinación pero no por el parto porque nadie puede dar fe
de que esa señora tuvo a ese niño.
- Con el certificado médico no es suficiente, porque luego tiene que ir alguien a requerir la inscripción del
nacimiento. Lo que lo hace normalmente el padre pero puede ser un tercero. Y la ley exige que lo que
dice el requirente coincida con lo que dice el comprobante de parto.
- Si es que coinciden, entonces el oficial de registro civil va a poder colocar en la partida que la medre es
Fulanita de tal, sin que la madre haya intervenido en nada o sea que no hay reconocimiento.
Si es que esa no es la madre, esa mujer va a tener que después impugnar ese reconocimiento. Esta es la norma
más beneficiosa, es decir, que la maternidad queda determinada por el parto. Pero esto solo pasa si es que se
cumplen estos requisitos, no basta que haya parto. Esto es lo que normalmente pasa con la maternidad
matrimonial, puesto que no hay razón para que la mujer no quiera aparecer como madre de ese niño. La verdad
es que esto se hacía antes de la reforma incluso.
¿Qué pasa si es que no se dan los requisitos y no se puede determinar por el parto? El artículo 183 en su inciso
segundo nos dice que en los demás casos la maternidad se determinará por reconocimiento o sentencia firme en
juicio de filiación, por lo que proceden otros modos de determinación.
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Determinación de la paternidad
La presunción pater is est
Esta es la abreviación de pater is est quem nupcia nupcias demosntratio, O sea que es padre el que el matrimonio
muestra. ¿Qué es lo que muestra el matrimonio? O sea que si hay un matrimonio hay un deber de fidelidad, por
lo que se entiende que si esa mujer tiene un hijo, ha sido producto de que ha tenido relaciones sexuales con su
marido. Por lo tanto se presume, a través de una presunción simplemente legal (admite prueba en contrario), que
si una mujer casada ha tenido un hijo se presume que el marido es el padre.
Articulo 184 CC inciso 1“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges” O sea que basta
que el niño nazca durante el matrimonio porque la ley presume que si se casó con esa mujer que estaba
embarazada es porque ha aceptado que es el padre. Pero el niño debe nacer no más allá de 300 días desde la
disolución del matrimonio o desde la separación judicial de los cónyuges. ¿Por qué desde la separación judicial?
Si es que la señora tiene un niño, a pesar de que siguen casado, ya no se le puede atribuir al marido porque la
separación judicial lo que produce es la suspensión de la vida en común y suspende el deber de fidelidad por lo
que no le podemos atribuir ese niño al marido.
Sin embargo, si bien en principio respecto del nacido 300 días después de la separación judicial no se aplica la
presunción, la ley reconoce que puede ser que aunque estén separados judicialmente puede ser que hayan tenido
un atisbo de reconciliación, por eso es que el inciso 3 dice “Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto
del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.” O sea que en principio
esto no se aplica al niño nacido después de los 300 días de la separación judicial, pero la ley dice que si se inscribe
el nacimiento y a petición de ambos (marido y mujer) se pide que se deje constancia de que el padre es el marido
se vuelve a aplicar la presunción y con lo cual queda determinada la filiación. Porque si ambos cónyuges están
diciendo que el marido es el padre por qué no le vamos a creer. Entonces se restablece la presunción de
paternidad.
Esta filiación determinada por la presunción, es una presunción simplemente legal por lo que puede ser
impugnada o también desconocida. O sea que hay dos formas de dejar sin efecto la paternidad:
- Puede ser impugnada: (se ve en las acciones de filiación)
- Puede ser desconocida: ¿Cuándo se da la acción de desconocimiento? Es para el niño nacido dentro del
matrimonio pero concebido antes. Es decir, para todo niño que nace dentro de los 180 días siguientes al
matrimonio. En este caso en principio se aplica la presunción de paternidad, pero es una presunción más
débil porque la presunción ya no se basa en que hay vida en común, sino que en el momento en que se
concibió el hijo no había matrimonio, la presunción se basa en que el que se casa con la mujer que estaba
embarazada, es porque admite ser el padre. Pero ¿Qué pasa si le pasan un gol? Se cae la presunción, por
lo que se le permite al marido desconocer la paternidad, artículo 184 inciso 2 “No se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si
el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad.” Es muy estricta la ley porque se exige acción judicial en la que se tiene que probar que no
sabía de la preñez de la mujer. En la acción no tiene que probar que no es hijo, sino que solamente tiene
que probar que no sabía. En cambio en la legislación española basta que el marido declare por escritura
pública que no sabía, y con eso no se aplica la presunción. Obviamente esto es sin perjuicio, de que el hijo
representado por la madre puede reclamar judicialmente y probar que ese marido es el padre. Por eso es
que el artículo 184 inciso final dice “La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.” O sea que si le va
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bien al marido y logra probar que no sabía del embarazo de la mujer, no se le aplica la presunción, pero
eso no quiere decir que el hijo no pueda reclamar la filiación y probar de que si es el padre.
Sobrevenida
¿Cómo se determina la filiación matrimonial sobrevenida? Ahí es muy sencillo, porque en el fondo la maternidad
puede estar determinada o por el parto o por el reconocimiento; y la paternidad normalmente va a ser
determinada por el reconocimiento ya sea antes del matrimonio, en el acto del matrimonio o después del
matrimonio.
Filiación no matrimonial
Determinación de la maternidad
Se aplica enteramente el artículo 183, es decir, que la maternidad puede ser determinada por el parto si se dan
los requisitos; o sino, por reconocimiento; o sentencia judicial. En la práctica es muy raro que sea reclamada
judicialmente la maternidad porque hay que reconocer que las mujeres en eso son más generosas y más
sacrificadas y reconocen en el parto que es su hijo.
Determinación de la paternidad
En este caso no podemos usar la presunción pater is est, porque nos falta es el requisito del matrimonio. Por tanto
nos queda solamente el reconocimiento y la sentencia judicial.
1. El reconocimiento
Concepto: el reconcomiendo es un acto jurídico unilateral por el cual se manifiesta la voluntad de una persona
(hombre o mujer) de reconocer un hijo como suyo.
Artículo 187 “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos” habla de “con ese determinado objeto”, por lo que no puede ser algo de
carácter incidental. Por eso es que se discute si esto es un acto jurídico o es un acto de mera ciencia, o sea de
conocimiento, es decir que sabe que es el padre y sería la ley la que le daría el efecto jurídico de determinar la
filiación. El profesor Corral piensa que es un acto jurídico y es por eso que se puede declarar la nulidad, por lo que
el reconocimiento en nuestra legislación tiene carácter de acto jurídico.
Características del reconocimiento:
- Acto jurídico
- Es solemne
- Es un acto unilateral, aunque es de aquellos actos unilaterales que llamamos “recepticios”, es decir que
van para que sea recibido por otra persona. Y si bien, el hijo reconocido no es necesario que lo acepte,
antiguamente el CC para dar efecto al reconocimiento exigía que el hijo lo aceptara. Hoy día no se exige
que se acepte, pero si se permite que se repudie el reconocimiento, o sea que el hijo diga que no quiere
que lo reconozcan.
- Puede ser subjetivamente simple o complejo:
1- Subjetivamente simple: cuando solamente una persona puede hacer el acto.
2- Subjetivamente complejo: cuando pueden dos personas realizar un acto unilateral.
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En este caso se permite que el acto de reconocimiento pueda ser hecho por ambos padres, articulo 187.
Ahora, si no lo hacen ambos sino que lo hace un padre, no necesita para reconocerlo identificar al otro
padre. Este es el caso de la madre soltera por ejemplo, que puede reconocer al hijo sin decir quién es el
padre, por eso es que el artículo 187 inciso 2 dice “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.”
- Es un acto personalísimo. Por lo tanto deberá hacerlo el propio padre o madre. Sin embrago se permite
que se pueda realizar por medio de mandatario, artículo 190 “El reconocimiento por acto entre vivos
señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto.” O sea que se trata de un mandato solemne, por escritura
pública y especial, solo puede tener por objeto reconocer al hijo. Como es personalísimo en principio no
puede reconocer un representante legal de un padre incapaz. Sin embargo respecto del menor adulto, la
ley expresamente reconoce que ese menor adulto aunque todavía es incapaz relativo le da la posibilidad
de reconocer hijos por si solo, o sea que no lo hace el representante legal, sino que lo hace por sí mismo
pero puede ser menor adulto, articulo 262 CC. Se discute respecto del disipador si puede reconocer un
hijo por sí sólo, y en general se llega a la conclusión de que sí, porque la ley le permite testar y si puede
testar se le permite reconocer a un hijo.
- Es un acto puro y simple, artículo 189 inciso 2 que dice “no sucesible de modalidades”, o sea que no puedo
decir que lo reconozco siempre que apruebe derecho civil V.
- Es un acto irrevocable. O sea que una vez que se hizo el reconocimiento no se puede revocar. Por lo que
hay que tener cuidado en el caso en que uno reconozca un hijo de la pareja. Incluso cuando se hace a
través de un testamento, que en principio es revocable, el artículo 189 inciso 2 nos dice “El reconocimiento
es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y
no susceptible de modalidades.” O sea que se puede revocar todo el testamento, pero el reconocimiento
de hijo que contiene el testamento es irrevocable, se mantiene a pesar de que se haya revocado.
Formas de reconocimiento
Podemos clasificar las formas en:
a) Reconocimiento extrajudicial (espontáneo): este a su vez puede ser:
a. Expreso: en todos los casos que están previstos en el artículo 187 CC.
i. Cuando hay una declaración de reconocer al hijo ante el Oficial del Registro Civil, al
momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
O sea, en el mismo acto de la inscripción dice que es el padre y con eso es suficiente. O al
momento que se están casando y dicen que tienen ese hijo.
ii. Si es que no se hizo así, el número 2 establece que se puede hacer en acta extendida en
cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil. o sea puede ser que un papá de
80 años reconozca a su hijo de 50 años.
iii. En escritura pública
iv. En acto testamentario.
Estas son las solemnidades que puede tener el reconocimiento expreso y es extrajudicial porque
es fuera de juicio.
b. Tácito: artículo 188 CC “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente
reconocimiento de filiación.” Es diferente al número 1 del artículo 187, puesto que en el número
del 187 se hace la declaración de reconocer el hijo, en cambio acá solamente lo que hace el padre
o madre es pedir que se consigne el nombre. Sin embargo, de esa petición ¿Cuál es la razón por
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la que se está pidiendo que se consigne en la inscripción de nacimiento de un niño el nombre del
padre o la madre? La ley deduce que es porque es el hijo de esa persona y que lo está
reconociendo tácitamente aunque no lo haya hecho por una declaración expresa. Esto puede ser
a petición de cualquiera, es decir, el padre o la madre.
13.04.17
b) Reconocimiento judicial (provocado): decimos que es provocado, porque no es que se genere por una
sentencia judicial, sino que es voluntario porque aquí la iniciativa la tiene el padre o la madre que
reconoce. Normalmente hablamos del padre porque la tiene la mujer porque son más generosas y lo
reconocen en el parto o a lo más al momento de inscribirlo.
Aquí lo que sucede es que el padre no ha querido reconocer al hijo, entonces el hijo que es mayor de edad
o la madre en representación del hijo. Cuando se reclame la filiación normalmente es por la madre porque
pasa más cuando el hijo es menor de edad, entonces se demanda al padre y en la audiencia del juicio
cuando tiene que declarar, en vez de oponerse al juicio, reconoce que es el padre de ese niño. Entonces,
ahí el juicio ya no tiene objeto porque tiene hay un reconocimiento. Artículo 199 bis inciso 2 “El
reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se sub inscribirá al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia
auténtica.” Entonces, si se da espontáneamente ese reconocimiento debe levantarse un acta donde
conste que Juanito reconoce voluntariamente a esa persona como su hijo.
El juez no dicta sentencia, termina ahí el juicio porque ya tenemos un modo de determinación que es un
reconocimiento que se hace en el contexto de un juicio, pero no se da por la sentencia. Entonces lo que
tiene que hacer el juez es mandar el acta a que se sub inscriba al margen de la inscripción de nacimiento.
Quién puede reconocer y a quién

¿Quién puede reconocer? Cualquier persona capaz de realizar un acto jurídico, porque el reconocimiento es un
acto jurídico unilateral. En este caso la ley permite que algunos incapaces que puedan reconocer, este es el caso
del menor adulto y la doctrina agrega al interdicto por disipación. En cambio el demente no podría hacer ni por él
mismo ni por el representante porque es personalísimo.
¿A quién se puede reconocer?
- Lógicamente se reconoce a una persona que biológicamente pueda ser hijo o hija del reconociente.
- ¿Qué pasa si el reconociente es de menor edad que el reconocido? Esto no es posible, o sea puede
reconocerlo pero no es verdadero reconocimiento, por lo que habría que dejarlo sin efecto.
- Tampoco se puede reconocer al hijo que ya tiene determinada una filiación que sea incompatible con la
que se pretende determinar con el reconocimiento, artículo 189 inciso 1” No surtirá efectos el
reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta” En realidad, más que
distinta tiene que ser incompatible. Por ejemplo quiero reconocer a un hijo, pero resulta que ese hijo
tiene un padre determinad por filiación matrimonial, por lo que ese reconocimiento no tiene efectos.
¿Qué puede hacer ese señor? Tiene que impugnar la filiación matrimonial del marido y reclamar la filiación
extramatrimonial a su nombre. Si hay un reconocimiento de otra persona, tengo que impugnar ese
reconocimiento y reclamo la paternidad o maternidad.
- ¿Se puede reconocer a un hijo ya fallecido? ¿Se puede reconocer a un hijo concebido no nacido?
1- Respecto del hijo fallecido: uno podría preguntar para qué. Puede pasar que el hijo tenga hijos
por lo que si lo reconozco, pasan a ser nietos y herederos. Por lo que en este caso no hay duda
de que se pueda reconocer a un hijo fallecido. Aunque no lo dice expresamente el CC, cuando se
refiere a la repudiación del reconocimiento habla de los herederos del reconocido, o sea los
herederos podrían repudiar el reconocimiento porque podría ser interesado y los está
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reconociendo porque quiere ser heredero. Entonces en los artículo 191 y siguientes se pone en
el caso en que se puede repudiar la determinación por reconocimiento de un hijo fallecido, con
lo cual no hay duda de que sí se puede reconocer a un hijo que ha fallecido.
2- Respecto del hijo concebido no nacido: la doctrina entiende que es posible en la medida que esté
identificado ese hijo, puesto que el artículo 181 CC inciso 1 nos dice “La filiación produce efectos
civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo.” Por lo tanto desde la concepción ya se entiende hijo, y por lo tanto puede
ser reconocido. ¿Para qué efectos? Ese hijo ya está reconocido, y por lo tanto es heredero, se le
pueden pedir alimentos, etc.
Efectos del reconocimiento

Queda determinada la filiación y opera con efecto retroactivo, o sea se entiende que el hijo es hijo, no desde que
se le reconoce, sino que desde que fue concebido. Pero para que surta efectos hay que sub inscribirlo al margen
de la inscripción del nacimiento del hijo. Pero este requisito es sólo para que sea oponible a terceros, artículo 189
CC.
El repudio o repudiación
Esto estaba antes cuando se reconocía a un hijo natural en el CC original, es decir, la posibilidad de que el hijo
repudie y se mantuvo porque efectivamente puede haber reconocimientos que no sean inspirados en el beneficio
del hijo, sino que interesados. Como es un acto unilateral, no se puede oponer al reconocimiento, y al mismo
tiempo como hay libertad para reconocer un hijo y nadie pide pruebas. Por eso mismo entonces, la ley le da
facultad al hijo para dejar sin efecto este reconocimiento, también por su propia voluntad. ¿Qué pasa si es que es
realmente el padre? Tendrá que ejercer una acción de reclamación de la paternidad y probar la paternidad en el
juicio.
Artículo 191 “El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará
autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar.”
El hijo puede repudiar, y si es menor de edad no lo puede hacer la madre por lo que se tiene que esperar a que
llegue a la mayoría de edad, en un año. Ahora, no puede repudiar el hijo si ha aceptado de forma expresa o tácita
la paternidad. Artículo 192 “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial.
Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carácter.” En este caso la ley dice que ya aceptó por lo que no puede repudiar, y si no es el
padre tiene que ejercer la acción judicial.
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¿Qué sucede si se trata de un hijo muerto o de un hijo que fallece antes de que se venza el plazo? Artículo 193 “Si
es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos
podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en
el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo.” O sea en este
caso si por ejemplo fallece a los 18 años y medio todavía le quedaban 6 meses para cumplir el plazo, los herederos
podrían repudiar en el resto del plazo (6 meses).
¿Cómo se hace la repudiación? El artículo 191 nos dice en el inciso 4 “El repudio deberá hacerse por escritura
pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.” Se hace en escritura pública y es un acto unilateral también. Por lo que llega
el hijo con esta escritura y se anota al margen inscripción donde está el reconocimiento y ahora aparece
“repudiado”, por lo que es un acto solemne.
Efectos:
- En principio las reglas están en el artículo 191 inciso 5 “La repudiación privará retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.” Es decir, todos
los derechos que podría haber adquirido el hijo no los tiene, porque no los quiere tener. Distintos son los
derechos de los padres o de los terceros, sería injusto que quedaran sin efecto si es que el hijo repudio,
por lo que se mantienen por la buena fe. Pero desde ese momento en adelante no surte ningún efecto la
filiación, esa persona no queda con filiación determinada.
- También, si es que por los reconocimientos se había constituido una filiación matrimonial sobrevenida,
cuando los padres se casan. Si el hijo repudia uno de esos reconocimientos ¿Qué pasa? Pasa a ser no
matrimonial, articulo 194 “La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con
las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.” Es decir, no puede tener
filiación matrimonial. Porque la filiación matrimonial, a diferencia de la no matrimonial, es siempre
bilateral por lo que siempre tiene que tener padre y madre.
- La repudiación es irrevocable. O sea que no se puede arrepentir y decir que sí quiere que lo reconozcan.
El artículo 191 inciso final dice “Toda repudiación es irrevocable.” Otra cosa es que sea nula, porque uno
podría pedir la nulidad, pero no puede quedar a la discreción del hijo. No la puede revocar, pero sí podría
reclamar la filiación judicialmente.
2. La sentencia judicial
Otro modo de determinación de la filiación no matrimonial cuando no ha funcionado el parto o el reconocimiento,
es la sentencia judicial en juicio de filiación.
Efectos de la determinación (de toda determinación)

El artículo 181 nos dice “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.” O sea que produce efectos cuando queda legalmente determinada
por todos los modos que hemos visto. Pero los efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Por lo
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tanto si es que el hijo se reconoce a los 33 años se entiende que es hijo desde que fue concebido. Ahora, ese
efecto retroactivo tiene limitaciones: por eso es que inciso 2 dice “No obstante, subsistirán los derechos adquiridos
y las obligaciones contraídas antes de su determinación,” O sea, todos los que son derechos adquiridos u
obligaciones ya adquiridas no quedaban afectadas por la retroactividad, por lo que no se remueven. Esto tiene
una contra excepción que se refiere a la sucesión “pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal.” O sea cuando le
corresponda en cuanto a hijo, supongamos que se abrió la sucesión de su abuelo y él podría concurrir como nieto
en la sucesión y como hijo de su padre, entonces aunque se haya abierto antes la sucesión, él tiene derecho a
participar en esa herencia.
Esto fue muy discutido porque significa que las sucesiones quedan colgando de un hilo porque podría
determinarse la filiación después de la muerte del causante y eso aceptaría la contribución de la herencia,
entonces ¿Cuál es la mitigación? Porque aquí vuelve a tener efecto la retroactividad, el efecto sucesorio tiene
efecto retroactivo, pero el inciso 3 del artículo 181 dice “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción
de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales.” Es decir, tendrá derecho a la
herencia este hijo, pero su derecho está sujeto a la prescripción, es decir, si es que han pasado más de 10 años
habrá perdido la herencia por prescripción y no podrá pedirla. Si es que han pasado 5 años debido a la posesión
efectivas, y por lo tanto con 5 años ya no lo puede exigir, o sea que se aplican los plazos de prescripción.
La determinación judicial tiene unos efectos específicos que están en el artículo 203 “Cuando la filiación haya
sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
sub inscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del
hijo o sus descendientes.” Esto quiere decir que la ley sanciona al padre que no ha querido reconocer el hijo y que
ha obligado a que se siga un juicio y que se presenten pruebas. O sea, él se opuso, no quiso e hizo lo posible para
que no se determinara la paternidad. Entonces lo que la ley le dice es que queda privado de todos los derechos
que podría tener. En cambio subsisten todas las obligaciones, o sea tiene que darle alimentos, derechos de
herencia, etc. O sea todas las obligaciones de padre o madre se mantienen y se le suprimen los derechos, esta es
una sanción civil. Ahora, la ley permite una especie de perdón del hijo respecto del padre, inciso 3 “Sin embargo,
se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por
escritura pública producirá efectos desde su sub inscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y
será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.”
Entonces se permite un acto de restablecimiento de esos derechos que en principio habían sido negados por la
ley, pero el hijo lo tiene que hacer alcanzado se plena capacidad, no tiene plazo esto por lo que lo puede hacer en
cualquier momento, y lo puede hacer por escritura pública sub inscrita al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo o incluso por un testamento, pero si lo hace por testamento no tiene efecto mientras no muera ese hijo,
por lo tanto el único derecho que se reestablece respecto del padre es de herencia.
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3.6 LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Concepto
Las acciones de filiación son formas de acciones de estado civil, que tienen por objeto la determinación de un
estado filiativo o su impugnación.
O sea que si no está determinado por las acciones se puede determinar, y si está determinado pero erróneamente
se puede impugnar a través de estas acciones. No son las únicas acciones de estado civil, la acción de estado civil
es la nulidad de matrimonio, la de divorcio, etc.
Caracteres
Tiene caracteres específicos que se refieren a las acciones en sí misma y no a los efectos patrimoniales, por eso el
artículo 195 inciso 2 “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.” O sea que hay que distinguir
los efectos patrimoniales, donde se aplican las reglas generales, de la acción misma del estado civil. La acción
misma del estado civil son de orden público, por lo tanto son indisponibles, no se pueden ceder a terceros, por lo
mismo no se puede transigir sobre el estado civil artículo 2450 CC, por lo tanto tampoco se puede llegar a una
conciliación. Porque no se puede conciliar sobre materias que no son susceptibles de transacción.
Estas acciones son irrenunciables, articulo 195 respecto de la acción de reclamación. Pero se aplica también a las
otras acciones porque son materia de orden público y en el fondo no se pueden renunciar por el artículo 12 CC
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.” Entonces no miran al interés individual, el estado filial es un
estado de familia, es de interés público y por eso no pueden ser renunciadas, si se renuncia no tiene eficacia esa
renuncia.
En principio estas acciones son imprescriptibles. O mejor dicho caducables, o sea que hay plazos en los cuales se
tiene que interponer. Por excepción en cambio, la acción de reclamación de filiación de acuerdo al artículo 195 es
imprescriptible, por lo tanto no se extingue por el plazo del tiempo. Después vamos a ver que la muerte del
presunto padre puede poner término a esto, o sea que si el señor ya murió no se puede interponer. Pero esto no
significa que deje de ser imprescriptible porque no se extingue por el tiempo, sino que por la muerte.
Estas acciones son intransmisibles, o sea en principio son personalísimas y por lo tanto si muere el titular de la
acción no pasa ese derecho a los herederos. Sin embargo, esta regla que es la general, tiene excepciones, o sea
que hay casos en que la ley le da titularidad a los herederos. O sea que se necesita que la ley diga que los herederos
están facultados para esto, si es que la ley no lo dice con intransmisibles.
Reglas generales
- Competencia y procedimiento: Las acciones de filiación son de competencia de los tribunales de familia,
de acuerdo a la ley 19.968 y se sustancia de acuerdo al procedimiento ordinario de los jueces de familia.
Pero con algunas singularidades que están establecidas en el CC.
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- Admisibilidad de la demanda: Respecto de la demanda el CC en el comienzo cuando se dictó el artículo

196 (derogado) tenía un control de admisibilidad de la demanda, es decir, que el juez podía rechazar la
demanda si veía que no tenía ningún fundamento. Entonces se derogó porque los jueces estaban
rechazando todas las demandas para tener menos trabajo. Entonces se eliminó y por lo tanto hoy día la
única forma que hay para declarar inadmisible una demanda es la regla general que tienen los tribunales
de familia, no hay una norma especial. Sin embrago el artículo 197 inciso 2 nos dice “La persona que ejerza
una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.” Esto porque la ley se hace cargo de que hay
demandas que son exhaustivas, como es en el caso de las figuras públicas por lo que aparece en la tele,
entonces llega alguien que dice ser su hijo y la verdad es que lo que está buscado es un propósito distinto.
Esto de la indemnización de perjuicios cuando se ejerce de mala fe la demanda, es una cosa que en la
realidad no se ve porque los demandantes no tienen bienes, por lo que no podrían indemnizar perjuicio.
Pero esto está para evitar demandas temerarias. O sea que si se logra probar que la demanda era de mala
fe, debe indemnizar los perjuicios, es un delito o cuasi delito civil.
- Hay un régimen probatorio especial que está en el CC.

1- Normas generales: artículo 198 “En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad
y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte”. Esto no es mayor novedad porque en los tribunales de familia también hay
libertad de prueba, e incluso puede ser decretada de oficio sin que lo pida la parte.
Sin embargo hay pruebas que tienen restricciones, el artículo 198 inciso 2 nos dice “No obstante,
para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo 1712.” O sea que no se puede acreditar la filiación solo por
testigos, porque como sabemos hay una desconfianza de la ley civil a los testigos. Ahora, no se
pueden presentar solo testigos pero se pueden presentar si es que hay otros antecedentes.
Respecto de las presunciones, se exige que tenga los requisitos del artículo 1712 que establece
que las presunciones deben ser: graves, precisas y concordantes. Algunos han dicho que no se
admitiría una presunción, sino que deberían ser varias.
La regla general es que se pueden ocupar todos los medios de prueba, de oficio incluso por el
juez, y decíamos que había restricciones a la prueba testimonial y a la de presunción. Respecto de
la prueba de presunciones hay que añadir que el CC incorpora dos reglas sobre presunciones, una
positiva y una negativa. Y que ambas están en el artículo 210 CC:
1) Positiva: inciso 1 “El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que
ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial
de paternidad.” Es parecido a la presunción de paternidad del marido pero no es prueba
completa. Es decir, que el concubinato de un varón con la madre durante el tiempo en que
puede presumirse la concepción, no es prueba completa pero es base de presunción judicial
de que ese varón es el padre.
2) Negativa: inciso 2 “Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el
período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.” O sea que el
conviviente podría decir que además la mujer tenía otro hombre. Esto no descarta la
paternidad porque si podría ser él, pero el juez llamará al tercero para ver quién es el padre.
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2- Normas especiales: la verdad es que en la mayoría de los juicios de filiación, las que proceden
son dos grandes formas de prueba: la posesión notoria del estado de hijo y el informe pericial
biológico.
a. Posesión notoria de la calidad del hijo: artículo 200 inciso 1 “La posesión notoria de la calidad de
hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.” Basta esta prueba, siempre que haya durado a lo menos 5 años continuos y se
pruebe con un conjunto de antecedentes que lo hagan irrefragable (indudable).
¿Qué se entiende por posesión notoria de la calidad de hijo? Inciso 2 “La posesión notoria
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a
sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal.” Entonces, en el fondo la posesión notoria es la apariencia
externa de la filiación, este es una aplicación del principio de la apariencia, por lo que si
alguien fue tratado como hijo entendemos que es el hijo.
b. El examen pericial de carácter biológico: regulada en el artículo 199 y 199 bis. Artículo 199 “Las
pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla.
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia,
los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se
entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.” La ley habla de
prueba pericial de carácter bilógico, lo vulgar es hablar del test de ADN. Pero la verdad es
que fue sensato el legislador al hablar en termino amplio, porque en primer lugar hay
varios test de ADN y además porque pueden surgir otro tipo de pruebas más certeras que
la prueba de ADN. Porque resulta que el test de ADN es muy seguro cuando excluye la
paternidad, pero cuando la incluye no es muy seguro, porque para poder comparar esto
se basa en estadísticas poblacionales y por el posible grado de coincidencia que se den esas
combinaciones de genes en esa población. Por lo que es un examen probabilístico. Por eso
es que no es automático, porque podríamos decir que no es necesario un juicio, pero la
verdad es que es una prueba que debe ser evaluado por el juez. Antes de que saliera el
test de ADN habían otras pruebas periciales, pero no eran tan precisos. Pero la ley habla
en general porque pueden surgir otros.
¿Quiénes pueden practicarlos? Servicio médico legal o laboratorios idóneos que sean
designados por el juez. También se da a las partes, precisamente porque no es un examen
seguro, la posibilidad de solicitar un segundo examen. La ley le dice que el juez tiene que
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pedir el informe antes de dictar sentencia para que no se produzca el rechazo de la

sentencia porque el informe no llegó.
¿Cuál es el valor que se le da al informe pericial bilógico? Artículo 199 inciso 2 “El juez
podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla.” O sea al revés de la prueba de testigo, la ley
le cree bastante al informe pericial bilógico. Pero le da la facultad al juez, o sea que le
puede dar valor de plena prueba. Esto porque es el juez es el que tiene que juzgar.
La ley se tuvo que hacer cargo de la negativa a realizarse la prueba bilógica, porque una
persona puede decir que no se quiere hacer la prueba y no da una muestra para realizar el
examen. Ha habido distintas soluciones, pero hay que tener cuidado porque existe el
derecho a la integridad corporal por lo que la ley no lo puede imponer. Entonces la solución
es que se puede negar, pero si es injustificada esa negativa entonces es una presunción
legal en contra del que se niega, o sea que puede ser en contra del demandante o en contra
del demandado. O sea que es una presunción ya sea para establecer o para negar la
paternidad. Hay una norma que dice que hay negativa injustificada cuando no comparece
la parte, se le cita dos veces con apercibimiento de que se le va a tener por presumida su
maternidad o paternidad, entonces no comparece dos veces y no concurre a hacerse el
examen entonces se entiende que hay negativa injustificada. ¿Podría ser una negativa
justificada? Es difícil, pero podría haber una razón de religión. Podría haber un caso en que
se trata de determinar la paternidad de una persona ya fallecida y entonces para poder
tomar la muestra es necesario exhumar el cadáver, en este caso los herederos podrían
negarse.
El artículo 199 bis nos dice “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona
demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas
sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice
la debida información del demandado.” También esto es para estimular al juez de que esto
no es prudencia, sino que debe hacerlo cuando no comparece o cuando da respuestas
evasivas.
Respecto de estos modos especiales la ley tuvo que hacerse cargo de un caso como el de una señora que
estaba casada y tuvo un niño que fue criado por el marido. Entonces se presenta el señor Zolabarrieta
diciendo que es el padre, por lo que impugna la filiación del marido. Lo curioso es que esta vez el marido
dice que no, por lo que se disputan al niño. En realidad era hijo de Zolabarrieta y el examen de ADN lo
favorece a él. Pero el Marido dijo que él tenía la posesión notoria, y se cumplen todos los requisitos del
artículo 200. ¿Qué pasa cuando las dos principales pruebas se contradicen? ¿Cuál de los dos padres tiene
que primar? El legislador lo resuelve en el artículo 201 “La posesión notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya
contradicción entre una y otras.” La regla general entonces es que gana la posesión notoria y en este caso
ganaría el demandado. Pero hay que tener cuidado porque el inciso 2 matiza esto “Sin embargo, si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las
pruebas de carácter biológico.” Pero resulta que es una excepción tan abierta que casi destruye la regla.
¿Qué paso en este caso? El juez dijo que si bien tenía 5 años, dos de esos años habían sido anteriores a la
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entrada en vigencia de estas normas, por lo que en realidad eran 3 y por eso es que Zolabarrieta ganó el
juicio y se quedó con el hijo y la señora.
En estos casos el profesor piensa que hay dos opciones: o le quitamos la acción, o sea que el padre bilógico
no pueda pedir la filiación, pero hijo sí podría. Pero si ya se admite la reclamación y se va a saber que el
padre es uno, es muy raro que quede un padre que no es el verdadero por lo que es muy difícil que el juez
le dé la razón al padre social por mucho que la ley lo diga.
(Fin régimen probatorio)
- Alimentos provisionales: Articulo 209 CC “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327.” O sea, fundamento plausible.
- El carácter reservado de los juicios: Artículo 197 inciso 1 “El proceso tendrá carácter de secreto hasta que
se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.”
- Cosa juzgada de la sentencia: artículo 315 “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto
en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto
de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que
dicha paternidad o maternidad acarrea.” Es decir, tenemos una excepción al artículo 3 del CC, una
excepción al efecto relativo de la cosa juzgada. Tratándose del estado civil, la sentencia opera con efectos
generales y no solo afecta a las partes sino que erga omnes.
- La sentencia debe sub inscribirse al margen de la inscripción del hijo: esto para efectos de publicidad,
articulo 221 “La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.”
Este era el régimen general y ahora vamos a ver las distintas acciones de filiación:
1. Dos principales:
a. Acción de reclamación
b. Acción de impugnación
2. Dos secundarias:
a. Acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial
b. La acción de nulidad del reconocimiento
ACCIONES PRINCIPALES
Acción de reclamación
Con la reclamación se pretende determinar un estado filial que no estaba determinado. Este es el objeto, y por
eso es que se reclama la filiación.
Para saber quién puede reclamar la filiación tenemos que distinguir entre si se trata de filiación matrimonial o no
matrimonial.
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Filiación matrimonial
El artículo 204 dice “La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al
padre o a la madre.” Estamos diciendo que el hijo demanda ser el hijo de X o el padre dice ser el padre de Y.
Entonces demanda el hijo, padre o madre.
- Si es el padre o la madre, como estamos hablando de la filiación matrimonial, debe el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, o si no el juicio es nulo. Artículo 204 inciso 3” Si la acción es ejercida
por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.”
- Si es el hijo el que demanda, no puede demandar solo al padre o a la madre, sino que debe demandar
conjuntamente a los dos padres, por lo que hay un Litis consorcio pasivo necesario. Artículo 204 “En el
caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.”
La ley se hace cargo de ¿Qué pasa si ha fallecido el padre, madre o el hijo? Artículos 206 y 207:
a. Si ha fallecido el padre o la madre, en este caso no tiene acción contra los herederos del padre o
madre, salvo el caso del artículo 206 que nos dice “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de
los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.” Entonces en
este caso en que el hijo es póstumo o el padre fallece en los 180 días siguientes al nacimiento,
entonces sí puede demandarse a los herederos del padre o de la madre en el plazo de tres años.
17.04.17
En este caso tiene un plazo de tres años dependiendo de si tiene plena capacidad para
ejercer la acción contra los herederos del padre fallecido y contra el otro padre también.
Esto fue así en la intención del legislador. La jurisprudencia y el tribunal constitucional que
lo ha declarado muchas veces inaplicable por ir en contra de la identidad y la igualdad de
la ley al restringir la acción de un hijo cuando un padre ha muerto. Sin desmerecer esa
posibilidad de que se busque la identidad biológica, normalmente va aparejado con la
búsqueda de la herencia, porque si es que el padre no tiene bienes nadie busca la filiación.
El tribunal constitucional ha tenido una decisión primero que es inconstitucional, pero
después ha variado y ahora dice que el artículo 206 no es inconstitucional y dice esto
porque estima que es un problema de interpretación de la ley y no de constitucionalidad,
y la CS le ha dado la razón. Porque la CS también variando su jurisprudencia que al principio
fue negativa a las acciones contra los herederos del fallecido fuera de los supuestos del
206, porque estos supuestos son muy restringidos y normalmente no se cumplen.
Entonces la CS les ha permitido a los hijos ir contra los herederos del padre fallecido incluso
fuera de los casos del artículo 206 en virtud del artículo 317 inciso 2 “Son también legítimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción” Esta norma es general y dice que son legitimados los
herederos contra los cuales puede dirigir la acción, o sea que iniciarla después de la
muerte. Por lo que en virtud de este artículo se dice que es la regla general y por lo tanto
el artículo 206 solo se aplica a esos casos restringidos. El profesor Corral no está de
acuerdo con esto porque va en contra de la historia de la ley, y además porque si tomamos
la regla general del artículo 317 inciso 2 entonces la del 206 no tiene ningún sentido, o sea
que justamente en esos casos de hijo póstumo, etc. se le podría un plazo y en cambio en
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los otros casos no tendría plazo, por lo que es incoherente. El profesor piensa que si lo que
se quiere es dar paso a que se determine la filiación respecto de padre que ha fallecido
antes de la demanda, debería haber una reforma legal del artículo 206. Y en todo caso él
piensa que podría distinguirse y decir que la acción de filiación en estos casos no tiene
efectos patrimoniales retroactivos, de manera que el derecho a la identidad queda
protegido pero no entra a participar en la herencia, para evitar los juicios que son
posteriores.
b. Si es el hijo el fallecido: ¿pueden sus herederos demandar al padre? Los herederos del hijo podrían
acreditar parentesco con el padre o madre del hijo por lo que tendrían beneficios. Por eso es que
el artículo 207 permite esta acción de los herederos del hijo contra este padre o madre “Si hubiere
fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres años contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad,
la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar
dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen
la plena capacidad.” Entonces se permite sin supuesto específico, pero en el plazo de 3
años desde que se alcance la plena capacidad y si se muere antes, en el residuo. Entonces
son tres años para reclamar los herederos la filiación contra el padre o madre del hijo
fallecido.
Filiación no matrimonial
Este es el caso en que los padres no están casado. El artículo 205 nos dice “La acción de reclamación de la filiación
no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.
Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.” ¿Quién puede
reclamar la filiación del hijo no matrimonial? El mismo hijo si es que es capaz, o su representante legal si es que
es incapaz, pero debe ser en interés del hijo.
Por el otro lado, no es necesario que sean los dos padres los que intervengan y así mismo el hijo no tiene que
demandar necesariamente a ambos. A su vez también pueden demandar el padre o la madre, por eso es que el
artículo habla “o cualquiera de estos”, en este caso se demanda al hijo y si es incapaz, comparece su representante
legal.
El artículo 205 pone una condición para que puedan ejercer la acción de reclamación el padre o la madre. La
condición es que el hijo tenga determinada una filiación diferente, es decir, que tenga determinada una filiación
incompatible con la que se quiere reclamar. Es decir, que ya tiene determinada la filiación del padre o madre pero
de otra persona. Solo en ese caso se permite reclamar, ¿Por qué no se permite reclamar por ejemplo si no tiene
determinada la filiación paterna? porque no tiene para que hacer una acción de reclamación, sino que le basta
reconocer el hijo. En cambio no se puede reconocer al hijo que ya tiene determinada una filiación incompatible
con la que se quiere reconocer. El artículo 205 nos dice que “o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.” El artículo 208 nos
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dice “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.”
Esto quiere decir que este padre bilógico que no figura como padre en el registro civil porque otro lo reconoció
tiene que ejercer dos acciones conjuntamente: La acción de impugnación de la filiación que está determinada y
en seguida la acción de reclamación de la paternidad respecto de él. Esto se permite que se haga en un mismo
juicio por razones de economía procesal. La ley le exige que ejerza las dos acciones simultáneamente. Como vamos
a ver la acción de impugnación tiene varios plazos de caducidad, sin embargo en este caso en que se deben ejercer
conjuntamente, la imprescriptibilidad de la acción de reclamación se traspasa también a la acción de impugnación,
o sea no operan los plazos de la acción de impugnación, con lo cual puede impugnarse en cualquier tiempo porque
puede reclamarse en cualquier tiempo, por lo que prima la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
En este caso se discute si estas son dos acciones o una sola; qué pasa si el juez puede acoger una y no la otra por
ejemplo se reconoció que el que era padre no lo es y el que reclama tampoco. El profesor Corral sostiene que en
este caso se tienen que rechazar ambas acciones, porque es mejor que tenga papá. (Fin acción de reclamación)
Acciones de impugnación
Aquellas que tiene por objeto dejar sin efecto una filiación ya determinada, con lo cual el hijo queda con una
filiación no determinada. La razón de esto es que no coincide con la realidad biológica.
Para analizar esto el CC distingue entre: la maternidad y la paternidad, tanto matrimonial como no matrimonial.
Maternidad
Tenemos a una mama y un hijo, la maternidad está determinada. ¿Cómo podemos sacar esta maternidad?
1. Causales de impugnación de la maternidad:

Artículo 217 CC inciso 1 “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del
pretendido hijo al verdadero.” o sea que son dos causales:
a. Falso parto: o sea que nunca tuvo un hijo
b. Suplantación del hijo: Cambio de hijo o sea que la señora tuvo un hijo pero el que se le atribuye no es
el verdadero hijo. Puede ser con culpa o con dolo.
2. Quienes pueden impugnar:

1) La madre supuesta: Inciso 2 “Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento,
el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.” La madre supuesta o la madre
aparente puede impugnar y decir que ese no es su hijo. Y también si es casada puede impugnar el
marido de la madre supuesta, esto le interesa para poder impugnar su propia paternidad.
2) Los verdaderos padres del hijo: Donde impugnan la filiación y a demás reclaman su propia filiación.
3) También puede ser el verdadero hijo: O sea que el hijo que cambiaron, puede impugnar la filiación
del hijo falso, también reclamando su verdadera filiación.
4) El hijo supuesto y aquí la ley le da dos posibilidades:
1- Uno es que demande pidiendo que se establezca la verdadera filiación, entonces
él puede de impugnar y reclamar en el mismo juicio y ahí no tiene plazo.
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2- Pero si solo quiere impugnar con lo cual queda sin filiación materna y paterna,
entonces la ley le pone un plazo y le dice que tiene que ejercer la acción de
impugnación dentro de un año desde que alcanza la plena capacidad.
5) El artículo 218 dice que “Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a
quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil.
Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.”
¿A quién más le puede perjudicar esta falsa maternidad? Por ejemplo a otros hermanos, donde si
por ejemplo se muere la madre entonces obvio que les interesa decir que Mario no es hermano ni
heredero porque se verían perjudicados. Entonces todos los que son perjudicados en la sucesión
del padre o madre fallecida pueden impugnar la falsa maternidad, en el plazo de un año contado
desde el fallecimiento del padre o madre.
Estos plazos sin embargo, pueden reabrirse o subsistir de acuerdo al artículo 217 inciso final “No obstante
haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún
hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año
contado desde la revelación justificada del hecho.” Se discute si es que esto puede aplicar a los
perjudicados en la herencia o solo a los demás legitimados. Por lo tanto aunque haya pasado un año, si
después aparece un hecho que incompatible, ahí pueden revivir.
El artículo 219 tiene una sanción a los culpables del fraude de falso parto o de la suplantación, “A ninguno
de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.” Entonces cualquiera que
haya colaborado o sido autor de este delito no se aprovecha de que se descubra y pierde los derechos
sobre ese hijo, ya sea de patria potestad, alimentos o derecho sucesorio. Este delito debe ser son dolo
Este caso puede ser maternidad matrimonial o no matrimonial, la única diferencia es que en el caso de la
matrimonial también se le da legitimación para impugnar al marido de la madre supuesta porque así
puede terminar con su propia paternidad.
Paternidad
Aquí hay dos formas de impugnación: paternidad matrimonial que es la impugnación de la presunción pater ist
est; y después tenemos la paternidad matrimonial adquirida o no matrimonial determinada por reconocimiento.
1. Paternidad determinada por la presunción pater ist est

¿Quiénes?
a. El marido entonces puede impugnar: Artículo 212 “La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido”
b. También puede impugnarla el hijo, ya sea por sí mismo o por su representante legal. Artículo 214.
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c. En caso de muerte del supuesto padre, entonces se permite que la acción sea interpuesta por los
herederos o por cualquier perjudicado en la herencia.
¿En qué plazos?

a. Respecto del marido: artículo 212 “dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que
a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.” Entonces es un plazo de 180 días
o un año según si vivía con la mujer o estaba separado, obviamente será un plazo mayor en caso de
que este separado. Ahora, ambos plazos se cuentan desde el conocimiento del parto, o sea desde que
el padre conoció que su mujer tuvo un hijo. Sin embrago hay una norma probatoria en el inciso 2
según si el padre tiene su residencia:
a. En el lugar del nacimiento: en este caso se presume que lo supo inmediatamente, a menos
que pruebe que por parte de la mujer hubo ocultación del parto. O sea que si vive en la misma
ciudad que nace, se presume que lo supo inmediatamente por lo que tiene un plazo de 180
días o un año desde el momento del parto, salvo que pruebe que la mujer lo oculto.
b. Fuera del lugar del nacimiento: se presumirá que lo supo inmediatamente después de su
vuelta a la residencia de la mujer, salvo en el caso de ocultación por parte de la mujer. O sea
estaba en el extranjero u otra cuidad, se presume que lo sabe cuándo vuelve. Estas
presunciones son legales.
b. El hijo: en este caso hay que distinguir si lo interpone

a. A través de representante: el plazo es de un año después del nacimiento, artículo 214 inciso
1.
b. Por si solo: en este caso el plazo es de un año contado desde que alcance la plena capacidad,
o sea que desde que cumple los 18 años de edad tiene una año para impugnar la paternidad.
c. Si el marido muere: artículo 213 “Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término
para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general,
a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el
tiempo que faltare para completarlo.” Solo se le da la acción a los herederos cuando todavía no
empezaba a computarse el plazo del marido o cuando todavía no se había vencido el plazo que tenía
el marido. Esto porque si el marido no lo quiso impugnar ¿Por qué lo van a hacer los otros?
Entonces en el caso de que el marido muera antes:
a. Los perjudicados tienen el plazo de 180 días o un año dependiendo de si estaban separados
o no el padre de la madre;
b. O el resto de lo que le quedaba al marido para ejercer la acción.
En todo caso el inciso 2 dice “Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en
su testamento o en otro instrumento público.” Aquí no pueden reclamar aunque el plazo este vigente,
si es que el padre lo hubiere reconocido ya sea en testamento o en otro instrumento público.
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2. Paternidad determinada por reconocimiento

Artículo 216 “La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo,
dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. (Por
el representante legal en interés del hijo)
Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la
acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo,
contado desde la muerte del hijo.”
Acá la ley cambia el plazo de un año, y lo pone en dos años. ¿Por qué se le da el plazo de dos años desde
que sabe el reconocimiento? La razón de esto es que en el plazo de un año el hijo puede repudiar por lo
que sería absurdo darle un año para que ejerciera la acción. Entonces el hijo tiene un plazo de un año para
repudiar, si es que no repudia tiene el plazo de un año más para ejercer judicialmente la impugnación de
ese reconocimiento.
En la práctica se da el problema de lo que se llaman “reconocimientos de complacencia”, o sea que alguien
reconoce a un hijo sabiendo que no es su hijo por ejemplo se casa con la madre soltera. Otras veces es
porque el marido dice ser engañado y después resulta que no era el marido. O sucede que la pareja se
rompe y ese que había querido ser el padre, ya no quiere ser más el padre. Entonces algunos han
intentado usar el inciso final del artículo 216 “También podrá impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo
ese interés y pudo hacer valer su derecho.” Porque el plazo se cuenta desde que surge el interés. Los
tribunales han dicho que el mismo reconocimiento no puede impugnar porque iría en contra de sus actos
y el reconocimiento es irrevocable, por lo tanto se busca que impugne otra persona, por ejemplo otro hijo
que demanda porque la porción de alimentos es menor. Sin embargo los tribunales son bastantes reacios
a darle esta impugnación, una vez que se reconoce el hijo no quieren que quede sin padre, lo tribunales
tratan de proteger que los hijos tengan padre, aunque sea aparente.
La paternidad que es matrimonial sobrevenida, es decir, aquella en que el niño nace fuera de matrimonio
pero es reconocido por ambos padres y sus padres se casan. ¿Qué pasa con el que quiere impugnar esa
paternidad? Artículo 216 inciso 4 “Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de
los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el
hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.” O sea se rige por las mismas reglas que
la impugnación de la paternidad no matrimonial por reconocimiento, solo que el plazo se cuenta desde el
matrimonio o desde el último reconocimiento que produce la filiación matrimonial
Pareciera que no se aplica el inciso final, porque el inciso 4 dice todo lo anterior, no lo que viene después.
Entonces el inciso final que da legitimación a cualquier interesado que tenga interés actual en la
impugnación, eso no se aplicaría a la filiación matrimonial sobrevenida, de acuerdo a la estructura del
artículo y la fundamentación estaría en que tratándose de filiación matrimonial la ley quiere darle más
estabilidad.
Respecto de la impugnación de la paternidad matrimonial, el artículo 215 nos dice “En el juicio de
impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a
parecer” O sea debe notificarse la demanda a la madre porque el marido lo que está diciendo es que ella
adultero, o sea que tuvo relaciones sexuales con un tercero. Entonces lo mínimo que se puede pedir es
que se le notifique, pero no tiene que comparecer y dar explicaciones, pero sí que sepa que el marido le
está diciendo adultera de manera indirecta.
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Filiación determinada judicialmente
Por ejemplo una acción de reclamación y queda determinada la filiación, ¿se puede impugnar? El artículo 220 dice
“No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme” O sea, en principio por la
autoridad de la cosa juzgada porque esto ya fue materia de juicio o sea que no se puede cambiar, pero dice “sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320”. El artículo 320 dice “Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre
o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su
caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.”
Entonces ni prescripción ni fallo alguno, o sea que no se puede oponer un fallo que se haya pronunciado antes al
verdadero padre o madre para impugnar la filiación y reclamar la propia; o también la del verdadero hijo del padre
o madre también para impugnar y reclamar. Entonces en estos casos aunque estuviera determinada la filiación
por sentencia judicial se destruye la cosa juzgada, pero las acciones deben ejercerse en conformidad a los
preceptos que acabamos de ver y deben notificarse a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior
para que pueda defender su posición.
Todas estas sentencias, es decir aquella que acogen la reclamación como las que acogen la impugnación deben
sub inscribirse al margen de la inscripción del nacimiento del hijo y mientras no se sub inscriban no afectaran a
los derechos de terceros de buena fe, artículo 221 “La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos
de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.”
ACCIONES SECUNDARIAS
Acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial
Artículo 184. Debemos recordar que la ley en el artículo 184 optó porque se presumiera la paternidad del hijo
concebido antes del matrimonio pero nacido dentro del matrimonio, porque la persona que se casó con la madre
embarazada reconoce que el hijo es de él. Sin embargo puede que no, y entonces no se le obliga a hacer una
acción de impugnación, sino una acción de más fácil prueba que es la de desconocimiento de la paternidad. Inciso
2 “No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad”. Entonces, lo que tiene que probar el marido es el desconocimiento, o sea que no sabía.
La acción de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos del artículo 212 y siguientes, o sea que se hace
como la acción de impugnación. Esto le quita cierta utilidad a la acción porque si es que no es hijo de la persona
se le recomienda que ejerza la de impugnación. Pero esta la posibilidad de la acción de desconocimiento y la
distinción es que no tiene que probar que no es hijo sino que sólo tiene que probar que no sabía del parto.
Una defensa que puede tener el hijo representado por su representante legal (madre), es que el marido a pesar
de que no sabía de la preñez, reconoció al hijo por actos positivos cuando nació, por eso es que el artículo dice
“Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.” De alguna
manera si es que reconoció al hijo por actos positivos ya no puede ejercer la acción de desconocimiento, pero
podría ejercer la acción de impugnación.
108
La acción de nulidad del reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico y como tal, debe cumplir con requisitos de existencia y validez y si falla algún
requisito de validez, se puede pedir su nulidad. Esta es una acción de estado civil porque al declararse nulo el
reconocimiento, queda sin efecto la filiación determinada por el reconocimiento. Ahora, la ley no ha regulado
completamente la nulidad del reconocimiento, sino que solamente ha regulado un supuesto de nulidad del
reconocimiento, que se refiere a los vicios del consentimiento.
Artículo 202 establece la regla “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la
voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza,
desde el día en que ésta hubiere cesado.” Establece una acción de nulidad pero básicamente esta preocupado de
establecer un plazo de prescripción o de caducidad de la acción cuando hay un vicio de voluntad del reconociente.
Se habla de voluntad porque es un acto unilateral. ¿Cuáles son estos vicios? Error, fuerza y dolo.
El problema es que el plazo para pedir la nulidad es corto, es de un año y se cuenta:
- En el caso del error y del dolo desde el otorgamiento de reconocimiento, con lo cual cuando la persona
se da cuenta del error normalmente el plazo ya prescribió.
- Solo en caso de fuerza, el plazo empieza a contar desde que haya cesado esa fuerza o violencia, pero los
casos de fuerzas son muy raros.
Lo normal que se alega es que no sabía y que se le creyó a la mujer, por lo que uno podría argumentar error o
incluso dolo, peor normalmente cuando vienen a darse cuenta de la verdadera filiación o que no es el padre, ya
pasó el plazo. Por lo que habría que tratar de impugnar, pero él no puede impugnar porque es el reconociente
entonces hay que buscar que otros familiares impugnen y ahí viene el problema de que no tiene interés, por lo
que es difícil de sacarse de encima el reconocimiento.
(Fin acciones de filiación)
3.7 EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Vamos a ver los efectos que tiene una filiación ya determinada por alguna de las formas que vimos. Normalmente
se distingue en Chile lo que son los efectos personales de lo que son los efectos patrimoniales.
- Efectos personales: son derechos y deberes en relación con la persona del padre, madre o el hijo. Y aquí
se distinguen los derechos y deberes y lo que llamamos “la autoridad parental”, que en el fondo es la
custodia de los hijos o el cuidado de los hijos.
- Efectos patrimoniales: es decir, si el hijo tiene bienes que puede ser desde un hijo millonario o de un hijo
minusválido que tiene una pensión. ¿Quién tiene derecho a cobrar esa pensión? Entonces así surge el
tema que en Chile se llama “patria potestad”. Esto viene desde el derecho romano, patria que viene del
pater o sea del padre. Entonces en Chile la patria potestad se refiere solo a los efectos patrimoniales, en
cambio en otros países se ha intentado unir la patria potestad con los que es la autoridad parental, es
decir que va unido quien cuida al niño y quien le administra los bienes. En cambio en Chile puede ser que
un niño está bajo la tutela de un padre y otro es el que le administra los bienes.
109
DERECHOS Y DEBERES EN LA PERSONA

Deberes de los hijos
¿Qué deberes tiene los hijos respecto de los padres?
1. Respeto y obediencia a los padres: El artículo 222 nos dice “Los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres.” Obviamente esto va evolucionando con el crecimiento de un niño.
2. Deber de socorro de los hijos para con los padres: artículo 223 “Aunque la emancipación confiera al hijo
el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad,
en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.” Este deber de socorro se extiende más allá a los abuelos
o bisabuelos, si los inmediatos descendientes no tienen bienes. El incumplimiento de este deber de
socorro trae sanciones hereditarias. Este es muy importante, de hecho hay un caso en España que llegó
hasta el tribunal supremo.
Derechos de los padres
1. Derecho de crianza o cuidado personal: artículo 224 “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos.”
2. Derecho de educar a los hijos: esto ya lo dice la CPR en el artículo 19 numero 10. Y en el CC este derecho
está en el artículo 236 “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia
su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.”
Los artículos 237, 238 y 239 determinan la pérdida de este derecho. Artículo 237 “El derecho que por el
artículo anterior se concede a los padres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a
otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere.” Artículo 238
“Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que
hayan abandonado.” Artículo 239 “En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su
inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta
haya sido después revocada.”
3. Derecho de corrección: derecho de corregir al hijo, artículo 234 “Los padres tendrán la facultad de corregir
a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda
forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convención sobre los Derechos del Niño…” Este artículo ha sido objeto de muchas modificaciones. Es bien
difícil castigar a los hijos, corporalmente ya no se puede, pero incluso tampoco psicológicamente. Antes
el padre podía pedir que se encerrara a la hijo, pero a hora se suavizo pero se mantiene en el inciso
penúltimo que el juez decida sobre la vida futura del niño, o sea que si hay un hijo imposible se le puede
pedir al juez que haga algo con ese niño, pero lo que determine el juez no puede ser modificado por la
sola voluntad de los padres.
110
Deberes de los padres
Aquí hay un principio general que es el “principio del interés superior del niño”, aunque la ley lo aplica al hijo.
Debemos convenir en que se trata del hijo menor de edad. Artículo 222 “La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo…” O sea que todos estos deberes están fundados en que los padres tienen
que preocuparse siempre del interés superior del hijo. “…para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades.” Este interés superior del hijo está en mucho preceptos, sobre
todo porque la ley “amor de papa” modificó estos artículos y puso retorica en este sentido por lo que se repite en
varios articulo y también en el artículo 242 respecto de las resoluciones que tenga que tomar el juez en todos
estos temas, artículo 242 inciso 2 “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de
su edad y madurez.” Esto también está en la convención internacional de derechos del niño en que se tiene que
oír al niño sus opiniones pero esto en la medida de su edad y madurez. Entonces la preocupación primordial tanto
de los padres como del juez cuando resuelva este tipo de problemas es el “interés superior del niño.”
Deberes particulares:
1. Deber de crianza: en esto tenemos otro principio que también fue aportado por la ley 20.680 “ley amor
de papá”, porque gran parte de esta ley fue para tratar de darle más derechos a los padres que sentían
que las madres entorpecían su relación con el niño. Este principio se agregó en el artículo 224 que es el
“principio de corresponsabilidad parental” en virtud del cual “en virtud del cual ambos padres, vivan juntos
o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.”
2. Deber de educar: el artículo 236 nos dice que no solo es un derecho sino que también es un deber educar
a los hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. La CPR repite la
misma. Aquí el CC se preocupa de los gastos de crianza, educación y establecimiento, artículos 230 a 233.
a. Gastos de crianza: gastos de ropa, alimento, de salud, etc.
b. Gastos de educación: colegio, útiles, libros, etc.
c. Gastos de establecimiento: son aquellos necesarios para que el hijo puede empezar a ejercer una
profesión u oficio. Por ejemplo los gastos de lo que sale la carrera de dentista del hijo.
¿Quién debe pagarlos? Artículo 231 nos dice que hay que distinguir:
1- Si el hijo tiene bienes: “Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros
los capitales en cuanto sea posible.” Entonces los gastos de establecimiento el papa dice que
como el hijo tiene bienes que los pague el hijo. En cambio respecto de los gastos de crianza y
educación no la paga el hijo aunque tenga bienes, si es que los padres no tiene plata los paga
los hijos porque es un caso necesario. En cambio los gastos de establecimiento siempre se
sacan de los bienes de los hijos.
Estos gastos si los hacen los padres, hay que determinar el régimen del matrimonio, por eso
es que dice el artículo 230 “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son
de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. “ En general
todos estos gastos son deudas de la sociedad conyugal. Si es que no hay sociedad conyugal
sea porque los padres están casados en otro régimen o porque no están casados, entonces
111
los padres debe contribuir en proporción a su respectiva facultades económicas. Y en caso de

que haya fallecido el padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
También puede suceder que los padres y el hijo no tengan bienes, entonces estos gastos van
a tener que ser solventados por los abuelos, artículo 232 “La obligación de alimentar al hijo
que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una
y otra línea conjuntamente.” O sea que los 4 abuelos que existen están obligados a solventar
estos gastos de crianza y educación.
¿Qué pasa si es que es uno solo de los padres es el que no provee? Inciso 2 “En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente (la de los abuelos)
pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio
de éstos a los abuelos de la otra línea.” Esta también es una modificación y es porque se veía
que muchas veces el padre no daba pensión alimenticia y no tenía nada, entonces se dijo que
sean los padres de ese padre que no provee los que se tienen que hacer cargo y no los padres
del padre que provee.
Artículo 233 “En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus
facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan.” El juez vera como distribuir los gastos.
112
(Solemne 2)
20.04.17
Hay dos casos especiales respecto de los gastos del hijo:

a. El primero se refiere al hijo ausente de la casa que es su hogar y en urgente necesidad: este caso
está previsto en el artículo 241 CC “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente
necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se
presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que
fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien,
por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo.” Hay un menor de edad que
está lejos de su casa, y el padre o la madre no le pueden dar lo necesario para subsistir. Entonces se
incentiva a un tercero que lo socorre, y entonces se presume la autorización del padre para hacer
estos gastos, esto quiere decir que el tercero le puede pedir el rembolso de los gastos a este padre
o madre. Este es el incentivo, o sea que hay una especie de mandato por lo que se va a poder pedir
el reembolso de lo gastado. Pero esto impone el deber de dar noticia al padre o madre lo antes
posible, no hay plazo. Y si no avisa en el tiempo posible de esto, la sanción es que no va a poder
pedir el reembolso al padre o madre de esos gastos. El inciso final dice que esto no es solo al padre
o madre sino que al cualquiera que tenga el cuidado del hijo, por lo que podría ser un abuelo o una
tía por ejemplo.
b. El hijo abandonado por sus padres y criado por un tercero: el artículo 240 regula este caso. Esto se
da mucho en el campo en que la mama se va y el padre ni se sabe quién es, entonces llega una
señora y lo cobija. Lo que pasa es que se da el problema de que la mamá vuelve y quiere de vuelta
al hijo, esto es lo que regula el artículo 240 “Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido
alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y
educación, tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para
el hijo.” Entonces, aquí sí ha sido abandonado por su padre de alguna amanera tiene esto una
sanción por lo que no lo puede recuperar así como así, sino que tiene que pedir autorización al juez
que vera que es lo mejor para el menor de acuerdo a la circunstancias. Y en todo caso la ley dice que
tiene que reembolsar los gastos de alimentación y crianza que se hubieran hecho. ¿Quién va a fijar
esto? Es el juez el que los va a tazar. Esto puede ser complejo porque muchas veces los padres no
tienen los recursos para pagar estos gastos. Cuando hablamos de abandonar, estamos hablando de
la intención de dejar abandonado y no la imposibilidad de cuidar al niño, como es el caso de que la
mama este en coma por ejemplo. Es más, este artículo tiene una nota que nos remite al artículo 47
de la ley 16.618 que es la ley de menores de edad, que dice que el solo hecho de colocar al menor
en la casa de uno tercero o al cuidado de un tercero no significa abandono y por lo tanto no se aplica
la norma del artículo 240. Si se da la hipótesis de abandono se aplica esta regla, da lo mismo que sea
una abuela o un tío.
113
3.8 AUTORIDAD PARENTAL

También es un efecto de la filiación. Esto ha ido cambiando de nombre, y los CC más modernos como es el catalán
no hablan de autoridad porque parece que es opresivo, por eso es que hablan de “responsabilidad parental”. En
realidad nuestro CC tampoco habla de autoridad, sino que habla de patria potestad que es para lo patrimonial y
después engloba todo esto en los derechos y obligaciones entre padres e hijos. Pero hablamos de autoridad
parental, en el sentido no opresor del padre o la madre, sino que de la responsabilidad de cuidarlo, de darle
instrucciones, de alguna manera dar directrices para que el niño pueda desarrollarse bien, por lo que es una
autoridad al servicio de la persona que está siendo sometida a esta autoridad.
Antes se hablaba de paterna, pero ahora se habla de parental para englobar lo materno y paterno ya demás
porque puede ser ejercida por un tercero que no sea el padre o la madre, cosa que no ocurre con la patria potestad
que solo puede ser ejercida por el padre o la madre.
Esta autoridad parental se puede desglosar en tres grandes rubros:
1. Cuidado personal del hijo: aunque en la jerga forense se suele llamar tuición. Esto también varía en las
distintas legislaciones como en argentina que se habla de la tenencia.
2. Relación directa y regular: esto antes se llamaba derecho de visita.
3. Autorización para salir del país.
El cuidado personal
Esto significa con quién vive el hijo, quién tiene la autoridad directa y permanente sobre el hijo.
Aquí hay que distinguir: si los padres viven juntos o separados.
- Si los padres viven juntos: artículo 224 “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de sus hijos” Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza y educación de sus hijos.” Toca conjuntamente el cuidado personal de los hijos. Esta es la regla
fundamental. Y este cuidado debe basarse en el principio de corresponsabilidad, es decir, que debe
participar ambos en forma activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los hijos.
¿Qué pasa si falta uno de los padres? Esto puede pasar por la muerte o porque no lo ha reconocido y
además si es que el padre es determinado judicialmente contra la oposición pierde todos los derechos
que tiene sobre el hijo, entre ellos el cuidado personal.
1- Muerte: entonces el artículo 224 nos dice “y en caso de muerte toca al padre o madre
sobreviviente el cuidado personal del hijo” No a los abuelos del fallecido, lo que produce ciertos
problemas. Aunque todo esto queda sujeto a lo que diga el juez, pero en principio el derecho es
del padre o madre sobreviviente.
2- Si no lo ha reconocido: inciso 2 “El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado
será determinada por el juez.” o sea es como el sobreviviente, es el único que lo reconoció. Si es
que hubo que determinarlo judicialmente, o sea que hubo que hacerle juicio entonces después
114
no puede reclamar el cuido personal. Pero ¿Qué pasa si es que no ha sido reconocido por ninguno
de ellos o no tiene derechos o no se sabe quiénes son? En este caso la persona que tenga el
cuidado va a ser determinado por el juez.
- Si los padres viven separados: aquí la ley no distingue entre si viven separados porque no están casados,
o porque estando casados hay divorcio, separación de hecho o separación judicial, etc.
Acá la ley establece modalidades de ejercicio del cuidado personal y también formas de atribución de este
cuidado.
1- Modalidades de ejercicio: estas son el cuidado personal individual y el cuidado personal
compartido.
a. El cuidado persona individual: este es el típico, es decir, que se otorga a uno de los padres el
cuidado personal y el otro va a tener la relación directa y regular, o sea que cada cierto tiempo va
a poder sacar al niño, lo que antes se llamaba la visita, pero el cuidado personal lo tiene uno.
b. El cuidado personal compartido: en este caso la idea es acercarse lo más posible a la situación
ideal que es que los padres vivan juntos. Por eso es que se intenta que el hijo pueda vivir en tiempos
equitativamente iguales en la casa de uno de los padres bajo esa autoridad y en la casa del otro
padre bajo su autoridad. La ley consagró esto en el artículo 225 inciso 2 (memoria) “El cuidado
personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema
de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.” Esta definición es rara, pero lo
que pasa es que fue muy discutido si esto del cuidado personal compartido es algo que beneficia
al hijo o lo perjudica. Porque en el fondo se trata de decir que un día le toca a uno y después al
otro, entonces puede ser favorable para que los padres tengan relación con los hijos, pero es
complicado para un niño el tener que vivir bajo distintas reglas, hogares, dormitorios. Por eso es
que la ley habla de que se le asegure adecuada estabilidad y continuidad, lo que es complicado,
pero esta como una de las modalidades. Evidentemente si es que hay cuidado compartido no hay
relación directa regular, es obvio que ya la tienen.
2- Formas de atribución: o sea cómo determinamos cuándo hay uno y cuando hay otro. Las formas
de atribución son 3.
a. Acuerdo de los padres: los padres acuerdan quien va a tener el cuidado personal. De acuerdo al
artículo 225 se trata de un acto solemne porque se tiene que hacer por escritura pública o acta
extendida ante oficial de registro civil y además debe ser sub inscrita al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo en el plazo de 30 días. No es necesario que pase por la aprobación del juez,
sino que directamente se inscribe el acuerdo.
Si es que el acuerdo es de cuidado personal individual, se obliga a que se establezca la
forma en que se va a ejercer el derecho a la relación directa y regular, por ejemplo si es
que se dice que los hijos se van a quedar con la madre se tiene que decir cuáles son los
derechos del padre. La idea es que no se salte ese derecho en el acuerdo.
b. El juez: en este caso no hay acuerdo entre las partes, por lo que se va al juez. El artículo 225 inciso
4 dice “En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
115
alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica
de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229.” Si no hay acuerdo, entonces el juez va a
determinar cuál de ellos va a tener el cuidado personal y debe también fijar como se va a
ejercer el derecho a la relación directa y regular por parte del padre que quedó sin el
cuidado del hijo. La decisión no puede fundarse exclusivamente en la situación económica,
pero si lo puede tomar en cuenta.
c. La ley: este es el caso de que no haya determinación ni por los padres, ni por el juez entonces la
ley da una regla supletoria. Es decir, si no hay acuerdo y tampoco se ha recurrido al juez. Esto
originalmente en el CC era que todas las hijas y los hijos varones menores de 14 años, el cuidado
personal lo tiene la madre. Y en cambio los hijos varones mayores de 14 años el cuidado personal
le correspondía al padre, salvo que el juez determinara otra cosa. Pero en el año 89 se cambió esto
porque no es correcto separa a los hermanos, y se dijo que todos los hijos menores de edad quedan
bajo el cuidado personal de la mamá. Con la ley 20.680 que es la ley “amor de papa” esta norma
se encontraba discriminatoria en contra de los padres, por lo que se llegó a un acuerdo político y
entonces el inciso 3 dice “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el
cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.” O sea, si el hijo está conviviendo
con la madre legalmente tiene el cuidado personal, ¿Qué es lo que puede hacer el padre? Ir al juez
y pedir que cambie esto. Si el hijo esta conviviendo con el padre, se queda con él. Ahora, en la
mayoría de los casos los hijos están viviendo con la mamá.
Estas tres formas de atribución funcionan solo para el cuidado personal individual porque para el
caso del compartido la ley permitió solo que se atribuyera a través del acuerdo de los padres, o
sea que si no hay acuerdo de los padres, el juez no puede imponerlo, articulo 225 “Si los padres
viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.” Está claro que solo puede ser
por el acuerdo. Cuando se refiere al juez, no aparece la opción para el juez de que sea compartido
cuando los padres no lo hubieren acordado. ¿Por qué esta limitación del cuidado personal
compartido? La razón de esto es que si no hay acuerdo es muy difícil que resulte bien un régimen
de cuidado personal compartido, o sea ya es difícil que resulte cuando lo acuerdan, pero si los
padres están peleados entonces será motivo de sin fin de peleas. Entonces la ley dijo que si están
de acuerdo bien, pero si es que hay alguno que se opone ya no. En este caso no estamos viendo
el interés de los padres sino que estamos viendo el interés del niño. En España se ha estado
discutiendo esto y hay sentencias incluso del tribunal supremo de que se pueda decretar custodia
compartida incluso contra la voluntad de uno de los padres, la razón de esto es que si no se
decreta, nunca se va a poder llevar a la práctica y nunca vamos a llegar a lo que es mejor para el
niño. Entonces el cuidado compartido solo tiene una forma de atribución que es el acuerdo de los
padres. En cambio el cuidado personal individual puede ser establecido por acuerdo de los padres,
116
por el juez o por la ley. Es complicado esto para terceros, porque los terceros no tienen como
saber con quién está viviendo el hijo. Es por eso que al final es mejor recomendar que aunque la
madre no esté viviendo con el hijo pida que se le atribuya judicialmente el cuidado personal
porque ahí ya hay sentencia inscrita al margen del nacimiento lo que hace plena prueba para
terceros. Entonces esta regla no es muy útil para efectos terceros, que no pueden chequear con
quien vive el niño.
Criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el cuidado personal
En este caso la ley agregó todo un artículo para determinar los distintos criterios que debe tener en cuenta el juez
para conceder el cuidado personal a uno u otro padre. Artículo 225 – 2 (leer). La letra c) es interesante, es decir,
Ud. que está pidiendo el cuidado personal, ¿cumplió con la pensión alimenticia mientras estaba bajo el cuidado
personal del otro? si es que ni cumple con los alimentos, difícilmente va a cumplir con los demás deberes. Letra f)
convención de los derechos del niño, es importante que el hijo de su opinión en la medida que lo pueda hacer.
Como podemos ver esto no es taxativo, es ejemplar porque al final queda abierta en la letra j). Lo que importa es
que el juez dicte una decisión fundada en alguno de estos criterios u otro según el interés superior de niño.
¿Qué sucede si ambos padres están inhabilitados física o moralmente? Según el artículo 226 inciso 1 “Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios
establecidos en el artículo 225-2.” O sea los mismos criterios que para los padres. Pueden ser personas o persona.
Inciso 2 “En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.” La primera preferencia son
los consanguíneos más próximos, en especial los ascendientes. La ley AUC agregó al cónyuge y al conviviente civil
del padre o madre según corresponda. Obviamente que no es el padre, porque sabemos que si hay un padre que
fallece, la tuición queda en el otro. En este caso estamos hablando de que ambos padres del niño han fallecido o
están inhabilitados y por lo tanto se lo tenemos que entregar a un terceros, que son los consanguíneos, es decir,
a los abuelos y se agrega al cónyuge o el conviviente civil que tenía ese padre.
¿Cuándo se piensa que es el cónyuge o el conviviente civil? Cuando el hijo vivía en ese hogar, en ese matrimonio
o en ese acuerdo de unión civil. Esto fue propio de los Gays, porque si es que había una pareja de homosexuales
y uno de ellos tenía un hijo y si moría el padre y no había otro padre determinado, entonces después el compañero
perdía a ese hijo porque se prefería a los ascendientes. En realidad esto no era tan así porque el juez podría haber
preferido al compañero, pero se trató de presionar y por eso es que se puso al conviviente civil, y obvio que se
puso al cónyuge. Pero la norma queda rara porque ni el cónyuge ni el conviviente son parientes consanguíneos.
Se ha discutido ¿Qué es la inhabilidad moral o la física? Moralmente se dice que es cuando los padres han abusado
de los hijos o no se han preocupado de ellos, por razones morales están inhabilitados. Respecto de la inhabilidad
física significa, a parte de la enfermedad o la inconciencia, significa la muerte esto porque no hay mayor
inhabilidad física que la muerte. (Fin cuidado personal)
117
Relación directa y regular

Esta se da sólo cuando no hay cuidado personal compartido, es decir, solo se da cuando hay cuidado personal
individual así el otro padre tiene derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo. Artículo 229 (leer).
También es a modo ejemplar, por eso es que en la última cabe cualquiera. Este es el antiguo derecho de visita que
se suprimió, lo que está bien porque el padre no es una visita y tampoco es necesario que vaya a la casa de la
madre, sino que hay distintas formas como es el caso de que haya Skype. Son bastante líricas pero son criterios
para el juez pero es para que los parientes participen de la vida del niño.
Ya sabemos que si hay acuerdo de acuerdo personal individual, entonces tiene que regularse este derecho y si es
el juez va a fijar el cuidado personal tiene el deber de regular la relación directa y regular. Lo ideal es que si no hay
cuidado personal compartido, siempre esté bien regulado esta forma de ejercer el derecho deber del padre.
Este derecho se puede perder, ¿en qué casos? La ley es abierta y dice que se puede perder cuando perjudique
manifiestamente el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundamente. O sea que habrá que ver los casos
en que se perjudica el bienestar del hijo.
¿Quién tiene derecho a la relación directa y regular? Tiene derecho el padre o la madre que no tiene el cuidado
personal, pero también otras personas lo pueden tener y la ley 20. 680 puso a los abuelos, en artículo 229 -2 que
dice “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez
fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.” Es
curioso porque no se le da el derecho al abuelo sino que se dice que el hijo tiene el derecho, pero la verdad es
que lo van a pedir los abuelos.
Cuestiones procesales del cuidado persona y de la relación directa y regular
Corresponde a los tribunales de familia, y de acuerdo al artículo 227 el juez debe oír a los hijos y a los los parientes
(audiencia de parientes). Las resoluciones que se dicten se sub inscribirán al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo. De manera que de acuerdo al artículo 225 inciso final “Mientras una nueva subinscripción
relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible
a terceros.” o sea que los terceros pueden confiar en la sub inscripción vigente.
El artículo 227 inciso 3 le da la facultad para apremiar “El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo
543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a
hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos
efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez.”
Estas resoluciones se dice que no producen cosa juzgada material, sino que solo formal porque se pueden
modificar en la medida que cambien las circunstancias, artículo 242 “Las resoluciones del juez bajo los respectos
indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán
también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos
legales.” O sea que no por el hecho de que el juez haya fallado en favor de la madre después si es que cambian
las circunstancias no pueda cambiar de opinión el juez.
118
Autorización para salir del país

Regulado en el artículo 49 de la ley 16.618 (ley de menores.) La regla general es que el hijo puede ser autorizado
para salir del país por ambos padres. Salvo que el cuidado personal se haya confiado a un tercero, caso en el cual
se requiere la autorización del tercero que tiene el cuidado personal.
¿Cómo se otorga la autorización? Se puede otorgar de manera:
- Expresa: mediante escritura pública o instrumento privado pero autorizado ante notario.
- Tacita: cuando el mismo padre que debe autoriza, va viajando con el niño. Si es que viaja con el él es que
lo está autorizando por lo que la ley no requiere autorización, sobre todo si es que van los dos padres. El
problema es cuando va uno solo de los padres.
¿Qué sucede si el cuidado personal está determinado individualmente en favor de uno de los padres, por
ejemplo la madre? ¿Puede la madre que tiene el cuidado personal por si sola autorizar o sacar con el ella del país
al hijo? En principio si porque ella tiene el cuidado personal, pero la ley en el artículo 29 dice que si se han
decretado en favor del otro padres relación directa y regular entonces también debe contar con la autorización
de ese padre. Entonces es importante que se haya regulado la relación directa y regular, porque si es que está
decretada entonces se va a requerir la autorización de este padre.
¿Qué pasa si es que hay uno de los padres que no quiere que salga? El otro padre tiene que ir a juez, y será el
juez el que determine si es que conviene o no conviene que salga o no el niño. Entonces en estos casos hay que
llevar al aeropuerto la sentencia del juez que autoriza a salir del país.
Hay una norma especial que fue agregada por una ley del 2009, la ley 20.383 que se pone en el caso de que el
otro progenitor ha dejado de cumplir el derecho deber de mantener una relación directa y regular con el hijo. En
este caso el juez puede autorizar al menor para que salga del país con el padre o madre que lo tenga a su cuidado
en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, pero siempre que el plazo de permanencia en el exterior
no sea mayor a 15 días en cada ocasión. Artículo 49 bis de la ley de menores, agregado por esta ley 20.383.
Básicamente se refería a sectores en el sur donde hay mucha fluidez en los viajes entre Chile y Argentina, lo mismo
en el caso del norte de Chile. Entonces es complicado cada vez pedir la autorización del otro padre y si no lo quería
dar tenía que ir cada vez al juez. Además que si es que el otro padre ni siquiera va a ver al niño, entonces ahí el
juez puede decir que en los próximos 2 años, lo puede sacar del país sin autorización ni del padre ni del juez por
un plazo de tiempo de hasta 15 días en cada ocasión. El profesor ignora si esto tiene aplicación o no pero en su
tiempo se dijo que era muy útil para las personas que tienen necesidad de viajar.
Todo esto NO se aplica cuando se trata de la salida de un menor para ser adoptado, porque existe el temor del
tráfico de menores, por eso es que nuestra ley establece que el menor debe salir del país ya adoptado. O sea que
si son personas extranjeras, deben adoptarlo acá en chile y después sacarlo del país.
119
3.9 PATRIA POTESTAD

También es un efecto de la filiación. Decíamos que es el efecto patrimonial.
Concepto artículo 243 inciso 1 CC (memoria) “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.”
Hijos
¿Sobre qué hijos se ejerce la patria potestad?
- La patria potestad se ejerce sobre todos los hijos que no hayan sido emancipados. La emancipación es
una forma por la cual se pone término a la patria potestad, que normalmente es por la mayoría de edad
pero pueden haber otras formas de emancipación que sean anteriores a la mayoría de edad.
- También la patria potestad se ejerce sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, artículo
243 inciso 2. Son derechos eventuales porque esos derechos si no llega a nacer y sobrevivir un momento
siquiera a la separación de la madre, se entiende que nunca hubiere existido por lo que esos derechos
pasan a otras personas. pero mientras tanto, el que administra esos derechos es el padre o madre que
tenga la patria potestad.
¿A quién corresponde ejercer la patria potestad? El artículo 244 nos dice “La patria potestad será ejercida por el
padre o la madre o ambos conjuntamente.” Es importante destacar que la patria potestad nunca puede ser
ejercida por un tercero, es exclusiva de los padres, por eso es que se llama patria potestad. ¿Qué pasa si es que
mueren ambos padres? En este caso hay que darle un cuidado personal (lo vimos antes) que puede ir a un tercero
y en caso del aspecto patrimonial se le va a tener que nombrar a un tutor o a un curador dependiendo de la edad,
si es impúber se le nombra a un tutor, si es adulto se le nombra a un curador. Y el tutor o curador NO ejerce la
patria potestad sino que ejerce un cargo que se llama guarda o tutela o curaduría. Por eso es que no se puede
hablar de que es el tutor o curador el que tiene la patria potestad.
24.04.17
Padres
En principio debemos decir que corresponde a todos los padres en la medida en que la paternidad y la maternidad
estén determinadas, por los distintos modos de determinación. En cambio no tienen derecho a la patria potestad
aquellos padres que han sido determinadas judicialmente contra su oposición, artículo 203 y lo repite el artículo
248 “Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre” o sea, contra los dos porque si es uno solo la patria
potestad la ejerce el otro, pero si son los dos no tiene patria potestad sino que guarda. Recordemos que la patria
potestad solo la pueden ejercer los padres, nunca un tercero, en este caso se tiene que nombrar un curador o
tutor. Lo mismo sucede respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad porque han
sido inhabilitados, etc. o cuya filiación no está determinada respecto del padre ni de la madre, si es que no está
determinada y no se sabe quién es el padre o la madre también hay que nombrar tutor o curador.
120
La titularidad de la patria potestad
Ambos padres pueden tener la patria potestad, pero ¿Quién la ejerce? ¿Cuál de ellos es el titular? Aquí el CC sigue
un paralelo con las reglas del cuidado personal, pero no es exacto. De todas maneras distingue entre:
- Hijos cuyos padres viven juntos, estén casado o no: en este caso se aplica la regla del artículo 244 que
señala, igual que en el cuidado personal, que la patria potestad puede ser ejercida por aquel o aquellos
padres que se acuerden o que establezca el juez y por último el que establece la ley supletoriamente.
1- Atribución convencional: inciso 1 “La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.” Es decir, es lo
mismo que para el cuidado personal, pero en este caso estamos hablando de la patria potestad,
por lo que si alguien lo hace para el cuidado personal puede ser que no se extienda a la patria
potestad, entonces tiene que haber un acuerdo por escrito pública o acta ante registro civil sub
inscrita en el plazo de 30 en el registro civil.
2- El juez: si no hay acuerdo lo puede determinar el juez, inciso 4 “En todo caso, cuando el interés
del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de
la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la
ejercieren conjuntamente.” Da la impresión de que el juez no podría otorgársela a ambos padres
porque el artículo dice que se la puede dar al otro padre y cuando hay patria potestad establecida
para ambos, la puede radicar en uno solo. Pero no dice que el juez la puede dar conjuntamente,
por lo que es una duda que queda de la norma.
3- La ley: si no hay convencional ni tampoco se ha pedido al juez. se aplica la atribución legal, inciso
2 “A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.”
Esto se cambió porque en principio se decía que el padre era el que ejercía la patria potestad en
y en defecto la madre, en cambio ahora la regla supletoria es la patria potestad conjunta, o sea
que si ni se dice nada de común acuerdo o de manera judicial, se entiende que ambos padres
ejercen la patria potestad conjunta. Si falta uno, el inciso final dice que la patria potestad la ejerce
el otro de los padres. O sea que si uno muere o si no ha reconocido al hijo sino que se dijo la
filiación judicialmente contra su oposición, en ese caso se radica en uno solo de los padres.
**Si es que faltan ambos padres sabemos que se va a una guarda, pero al revés, si es que el hijo está bajo
guarda pero se determinan los padres bajo una causal que no impide la patria potestad, entonces la
guarda expira. Por ejemplo el hijo es reconocido por la madre y estaba bajo guardador, en este caso el
que va a administrar los bienes del hijo es la madre. Artículo 249 “La determinación legal de la paternidad
o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.” Al determinarse la filiación le corresponde al padre o
madre que haya sido determinado, el ejercicio de la patria potestad.
- Hijos cuyos padres viven separados, estén casado o no: artículo 245 “Si los padres viven separados, la
patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de
conformidad al artículo 225.” La patria potestad sigue al cuidado personal. Su es que los padres viven
separados hay que ver quién tiene el cuidado personal y entonces ese padre tiene la patria potestad, y si
hay cuidado personal compartido, los dos ejercen la patria potestad conjuntamente. Todo esto salvo
121
acuerdo de los padres o resolución judicial, inciso 2 “Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución
judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno
de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla
en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente.” Si se acuerda tiene que sub inscribirse al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo en el plazo de 30 días, lo mismo en el caso de una sentencia judicial. El artículo 246
nos dice “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.” La inscripción es una formalidad
de publicidad, igual que en el cuidado personal.
No tiene incidencia en determinar el ejercicio de la patria potestad el régimen de bienes que tengan los
padres, es decir, si están casados en sociedad conyugal o separados de bienes o en participación en los
gananciales, artículo 247 “No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el régimen de bienes
que pudiese existir entre los padres.”.
Atributos
¿Qué poderes o atributos otorga? En realidad son responsabilidades porque estamos al servicio del hijo. Estos son
tres: (Derecho legal de goce, derecho de administración, representación legal).
1. Derecho legal de goce
El articulo 252 CC nos dice El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de
usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si son fungibles.” Esta figura se parece al usufructo, y de hecho el inciso final del artículo 262 nos dice “El
derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II.” Este
sería un caso de usufructo legal y por eso es que se rige supletoriamente por las normas del usufructo, es decir,
en lo que no contravenga su naturaleza. Vamos a ver que si bien la facultad misma es muy similar al usufructo, en
realidad tiene diferencias:
- Una diferencia es que no hay derecho de persecución, por lo que no hay un derecho real. Porque sabemos
que si se enajena el bien se pierde el derecho de goce. En este caso estamos hablando de que es un
derecho personal sobre los bienes de ese hijo y mientras sean del hijo.
- Otra diferencia es que el padre no está obligado a rendir fianza o caución, ni hacer inventario solemne
como es el caso del usufructuario. Artículo 252 inciso 2 “Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar
una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.” O sea que se tiene que
hacer una descripción de los bienes, no es necesario un inventario solmene.
Este derecho de goce es sobre todos los bienes que pertenecen al hijo, y en principio permite al padre o madre
apropiarse de todos los frutos, sin embargo si el hijo tuviere pertenencias mineras, la ley es menos drástica porque
estos no son frutos sino que son productos que se acaban, por eso es que se limita el derecho del padre, de
acuerdo al artículo 250 inciso final “El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el
padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad”. O sea que la otra mitad es del hijo, se
hace una limitación.
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En principio este derecho real de goce recae sobre todos los bienes del hijo, pero esto tiene excepciones que están
en el artículo 250 “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados
los siguientes:”
1- “Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes
comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;” Según el artículo 251 en este
caso el uso y goce, es decir, los frutos pertenecen al hijo.
2- “Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la
condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el
hijo, y”. Se le ha dejado una liberalidad, donación, herencia o legado con varias condiciones que vienen a
significar que hay una desconfianza con el padre. Hay que tener cuidado porque esta tiene que ser una
liberalidad que no corresponda a una asignación forzoso hereditaria, una legitima por ejemplo, porque si
es una legitima por ejemplo no puede tener condición. Entonces, ¿a quién le corresponde el goce de esos
bienes? En este caso el goce corresponde al otro padre. Si no existe otro padre o no puede ejercer la patria
potestad, entonces el goce corresponderá al hijo, se le da lo que le se llama la propiedad plena.
3- “Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.” La razón es que estas herencias o legados que en principio
correspondían al padre pero que por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre y que por eso
es que se le pasan al hijo en representación o a falta del padre. Por lo que sería absurdo que como le
corresponden al hijo, el padre usufructuara de esos bienes porque se estaría aprovechando igual de estos
bienes que en principio no debería tener porque fue incapaz, indigno o desheredado y por eso es que la
ley le quita el derecho de goce y le corresponde al otro padre y si es que no hay otro padre entonces al
hijo. Si el goce le corresponde a una mujer casada en sociedad conyugal, según el inciso 2 del artículo 252,
esta mujer se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, separación que se
rige por el artículo 150 que trata el patrimonio reservado de la mujer casada. Esto también es razonable
porque si la mujer casada en sociedad conyugal tiene el derecho de goce y adquiere bienes producto de
ese derecho de goce, si aplicamos las reglas generales deberían ser administrados por el marido que
normalmente es el padre que no tiene derecho de goce, por eso es que se dice que eso no entra a la
sociedad conyugal sino que al patrimonio reservado del artículo 150 para que los pueda administrar ella
autónomamente sin intervención del marido.
4- Esta categoría no está en el artículo 250, pero se deduce del artículo 253 que dice “El que ejerza el derecho
legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta
(administración) quedará también privado de aquél (goce)” Esto quiere decir que tampoco tiene el padre
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo cuando pierda su administración, o sea que la ley intenta
que derecho legal de goce y administración vayan de la mano.
2. Facultad de administración
Esto le corresponde al padre o madre que tenga el derecho de goce o ambos padres conjuntamente. Así lo dice el
artículo 253 “El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se
encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho
legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le
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dará un curador para la administración.” O sea, si ninguno de los dos puede tener el derecho de goce ni tampoco
la administración se le tiene que dar un curador que se le llama un “curador adjunto”, porque es un curador que
se adjunta a los padres. Y los frutos van a ser del hijo, por eso es que se dice que tiene la propiedad plena,
normalmente los hijos tiene la nuda propiedad sobre sus bienes.
Esto tiene una excepción con el llamado “peculio profesional o industrial” porque el peculio profesional o
industrial donde el goce pertenece al hijo, entonces también la administración pertenece al hijo y no se le da a un
curador, porque la ley presume para estos efectos que es mayor de edad, o sea capaz. Artículo 251 “El hijo se
mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial”. Con una
limitación que está en el artículo 254 que dice que el hijo no podrá enajenar ni gravar bienes raíces ni derechos
hereditarios, salvo que el juez lo autorice. Todo lo demás puede hacerlo.
Facultades administrativas de los padres sobre los bienes que administran
En principio tiene todas las facultades para administrar y realizar todos los actos propios en una administración,
disponer, conservar, reparar, invertir en los bienes, etc.
Acá viene el problema de ¿Qué pasa con la patria potestad conjunta? ¿Tendrán que concurrir siempre el papá y
la mamá a cualquier acto de administración? Esto lo soluciona relativamente el inciso 3 del artículo 244 “Con todo,
los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se
requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido
o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.” Entonces la ley dice actos de mera conservación
lo puede hacer indistintamente cualquiera de ellos, lo que es importante para terceros, porque basta contratar
con uno de los padres. Los que son actos disposición, de enajenación, de compensación entonces requiere la
actuación conjunta y si uno de ellos esta impedido o se niega injustificadamente, el otro padre tendrá que recurrir
al juez.
Además existen algunas limitaciones a la administración de los padres:
- Una de ellas sabemos que se aplica al peculio profesional, y es que no se pueden gravar o enajenar bienes
raíces del hijo ni derechos hereditarios sin autorización del juez, o sea que el padre no pueden gravar o
enajenar bienes raíces que no sean del peculio profesional o industrial, articulo 254.
- Tampoco e puede hacer donación de bienes del hijo ni darlos en arrendamiento por largo tiempo ni
aceptar o repudiar una herencia referida al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores, artículo 255. O sea que se aplican la mismas reglas que en la guarda para donar,
arrendamiento o para aceptar o repudiar una herencia referida al hijo.
Responsabilidad del padre o madre que administra
¿De qué culpa responde? Estamos hablando de que tiene que indemnizar los perjuicios. El artículo 256 “El padre
o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que
tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes.” Si tiene derecho de frutos nadie le va a decir que administra mal los frutos, si en realidad los frutos son
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de él asique da lo mismo, ahí solamente si es que ha sido descuidado o negligente en la conservación de los bienes.
Por eso es que la ley lo obliga, si bien no a rendir cuenta, (lo normal es que se rinda cuenta cuando se administrar
bienes ajenos), se ha dicho que es excesivo porque estamos en el plano de la familia, pero el artículo 259 nos dice
“Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan
ejercido sobre sus bienes.” O sea tienen que dar un cierto informe de cómo ha ido la administración.
Si el hijo exige la responsabilidad de los padres y se constata que hay un perjuicio, él tiene derecho a una
indemnización y ese crédito por la indemnización es un crédito privilegiado de cuarta clase de acuerdo al artículo
2481 CC.
¿Se le puede quitar la administración a un padre? O sea si es que está administrando mal, ¿tenemos que esperar
al final y pedir la indemnización de perjuicios o podemos prevenir esto? Artículo 257 nos dice “Habrá derecho
para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable
de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo
267.”
¿Qué pasa cuando se le priva la administración a uno de los padres? Artículo 258 “Privado uno de los padres de la
administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al
hijo, y se le dará un curador para la administración.” O sea, como no tiene la administración ninguno de los dos,
tampoco los dos, ninguno tiene el derecho legal de goce, por lo tanto el derecho legal de goce vuelve al hijo y
queda la propiedad plena. Y para la administración, como es incapaz, hay que darle un curador.
27.04.17
3. Representación legal del hijo
Nociones generales
El padre y la madre que ejercen la patria potestad representan legalmente al hijo, artículo 43 “Son representantes
legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.” Debe entenderse en el artículo 43
que se refiere al padre o la madre que tiene la patria potestad, conjuntamente o uno de ellos. Estos son los
representantes legales.
¿Cómo se desarrolla esta representación? Depende de si el hijo es:
- Impúber: o sea que las mujeres menores de 12 años y 14 los varones, en este caso es incapaz absoluto,
por lo tanto la representación se ejerce sustituyendo la voluntad del menor, o sea que aparece la mama
o el papa en el acto y no el menor.
- Menor adulto: mayor de 12 las mujeres y mayor que 14 los varones, pero menor de 18 años. En este caso
se tiene una mayor capacidad por lo que es relativamente incapaz y por lo tanto acá él puede en algunos
casos actuar solo y en otros, basta que sea autorizado o ratificado por el padre o madre, o sea que el hijo
actúa y el padre lo autoriza o ratifica el acto después.
Casos en que el menor adulto puede actuar solo, sin representación:
a. Caso que se refiere a la administración del peculio profesional o industrial del hijo: O sea que si
tiene un trabajo, profesión o industria, todos esos bienes los administra él autónomamente con
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una restricción y es que no puede enajenar bienes raíces o derechos hereditarios sin autorización
judicial, artículo 251 “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.” O sea que teniendo
o no teniendo peculio, nunca se pueden enajenar bienes raíces o derechos hereditarios del hijo,
sin la autorización judicial. Pero salvo eso no necesita autorización ni representación por el padre
cuando realiza actos relativos a la administración.
b. El testamento: artículo 262 “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni
para reconocer hijos.” por lo tanto un menor adulto puede hacer un testamento válido. No es nulo
por incapacidad, ni tampoco lo tiene que autorizar el padre.
c. Reconocer a un hijo: al artículo 262 se le agrego en la reforma del año 85 una parte que dice “ni
para reconocer hijos.” Aunque esto ya lo decía la doctrina, por el hecho de que una de las formas
que se tenía para reconocer hijos es el testamento, por lo que si puede hacer un testamento puede
reconocer al hijo.
¿Puede casarse sin autorización del padre o madre? En este caso el matrimonio vale si es mayor
de 16 y puede casarse sin la autorización del padre, pero acarrea otras sanciones civiles.
Cómo opera la representación
Representación contractual
Esto en el sentido amplio de que son todos los actos que no sean un juicio, es decir, actos extrajudiciales. Si es
impúber, tiene que ser representado en el sentido de sustituido, en cambio si es menor adulto puede ser
autorizado el acto o ratificado por el padre o madre, o sea que el hijo tiene que pedir la autorización del padre o
pedirle que ratifique el padre el acto a posteriori.
¿Qué significa esto? ¿Significa que si no tiene la autorización o no es ratificado el acto es nulo? No es esa la
sanción que establece la ley, el artículo 260 tiene la respuesta “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.” Entonces hay que distinguir:
- Actos y contratos en general: si no son autorizados ni ratificados por el padre o madre, entonces el acto
es válido pero le obliga solo en el peculio profesional o industrial. Por lo tanto si tiene bienes ahí entonces
al acreedor o la otra parte del contrato podrá embragarle bienes. Y si no tiene el acto es válido pero nadie
va a responder por él, o sea que el que se perjudica es el tercero. Por lo tanto el acto vale pero lo obliga
solo en los bienes que tenga como le peculio profesional o industrial.
- Crédito: la ley es más rigurosa cuando se trata de endeudarse, o sea que por ejemplo va el hijo y toma un
crédito o compra al fiado. Por su puesto fuera del giro ordinario del peculio profesional. Porque ahí sí
puede hacerlo. En este caso la ley exige autorización escrita del padre o de la madre. Y si no hay
autorización escrita, la sanción es, tenga o no tenga peculio profesional, que este menor adulto no es
obligado por el préstamo de dinero o por la compra al fiado, sino hasta concurrencia del beneficio que
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haya reportado del gasto. O sea, que se tiene que probar que hubo un beneficio, por ejemplo se tendría
que decir que la plata la puso en acciones y las acciones subieron. Por lo que es si es que le reporta
beneficios y por el monto del beneficio, por lo que si el beneficio es menor se le paga eso.
¿Qué pasa si es que el hijo pide la autorización y el padre se niega? En principio no hay posibilidad de que el hijo
recurra a la autorización judicial. Pero ahora por la ley 20.680 pareciera que existe este recurso por lo previsto en
el artículo 244 inciso 3 que nos dice que los padres ejercen la patria potestad conjuntamente pueden actuar
indistintamente uno del otro en los actos que sean de mera conservación. Pero en actos que vayan más allá de la
mera conservación (enajenación, disposición), entonces requieren de la actuación conjunta, y se agrega “En caso
de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial.” Con lo cual parece que esta norma debiera aplicarse en todos los casos y no solo
en los casos de patria potestad conjunta, porque no se entiende por qué en ese caso y no cuando hay un solo
padre que está administrando, si se niega ese padre injustificadamente, procederá la autorización judicial
supletoria. (Conclusión del profesor por medio de interpretación extensiva).
¿Si se da la autorización al hijo para realizar un determinado acto? ¿Quién responde? Puede ser que la
autorización la haya dado el padre o puede ser que sea el juez de manera supletoria. El artículo 261 nos da la regla
general que distingue entre si los padres están casado en sociedad conyugal, no están casado en sociedad
conyugal o no están casados. Artículo 261 “Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos
que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior,
al padre o madre que haya intervenido.
Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer
a las necesidades del hijo.”
La regla fundamental es que el padre que autoriza o ratifica por escrito responde de manera principal de las
obligaciones asumidas en ese acto, o sea el tercero que contrato con el menor adulto puede demandar al padre y
embargar bienes del padre o madre, o sea que la responsabilidad principal es del padre o madre. Y para el caso
que no tenga bienes suficientes, en subsidio puedo ir en contra de los bienes del hijo pero solo hasta la
concurrencia del provecho que haya tenido el hijo.
En caso de que uno de los padres haya tenido que pagar ¿Qué pasa en estos casos? Hay que distinguir:
a. Si hay sociedad conyugal: aplicamos las reglas de la sociedad conyugal, es decir, será una deuda social,
carga de familia y pasará a la liquidación de la sociedad conyugal.
b. Si no hay sociedad conyugal, entonces el padre que autorizo tiene que cargar con los gastos del pago al
tercero, pero puede repetir contra el otro padre en la medida en que también deba proveer a las
necesidades del hijo.
127
Si es que la autorización la da el juez, responde el padre o madre cuya autorización está supliendo. El juez no
responde, responde el padre o madre suya autorización se está supliendo.
¿Pueden los padres celebrar actos y contratos con sus hijos? Artículo 1796 CC, No vale la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, ni entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por lo mismo
es que no puede celebrarse la permuta que se rige por las reglas de la compraventa. Los demás contratos no están
prohibidos por lo tanto en principio proceden, salvo que haya conflicto de interés del padre porque estamos
hablando de que hay un auto contrato. Pero en principio los demás contratos no están prohibidos, o sea por
ejemplo pueden hacer una sociedad el padre y el hijo.
Representación judicial
¿Qué pasa si el hijo tiene que comparecer en un juicio? En este caso tenemos que distinguir entre:
- Juicios civiles
Aquí tenemos que distinguir si el hijo es el demandante o es el demandado:
1. Si el hijo es el demandante: por ejemplo el hijo sufrió un accidente y necesita demandar la
indemnización de los perjuicios, se aplica el artículo 264 inciso 1 “El hijo no puede parecer en juicio,
como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.” o sea que tiene que aparecer
autorizado o representado por el padre o madre. Inciso 2 “Si el padre, la madre o ambos niegan su
consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados
para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.” Este es el
curador ad litem, es decir, un curador especial solo para que lo represente en el juicio. Porque si los
padres no quieren representarlo necesita a alguien que sea capaz de representarlo.
2. Si el hijo es demandado: artículo 265 “En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez
suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.” Aquí el tercero se va a dar cuenta de que no se puede
demandar o notificar al menor adulto, sino que tiene que proceder en contra del padre o madre que
ejerza la patria potestad para que autorice o represente. Si es que los dos ejercen la patria potestad
basta con notificar a uno. Si es que el padre o madre se niega a representar al hijo, el juez le da un
curador para el juicio.
- Juicios penales
1. Si el hijo es el querellante: en este caso si el hijo es querellante se aplica la misma regla del artículo
264, o sea que puede querellarse por el delito pero autorizado o representado por el padre o madre.
Si no quiere el padre o madre o está inhabilitado, puede el juez darle un curador para la Litis.
2. Si el hijo es el demandado: artículo 266 “No será necesaria la intervención paterna o materna para
proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa.” O sea que el tercero que se quiere
querellar contra el menor que cometió el delito no tiene que emplazar a los padres. Lo que sí es que
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el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrar los auxilios que se necesiten
para la defensa, el padre o madre está obligado por el derecho de goce y por el deber de criar y
mantener a los hijos.
- Juicios entre padre e hijos

Artículo 263 “Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la
litis.” O sea, si el juicio es entre padres e hijo, entonces se tiene que pedir autorización judicial y se le
nombra un curador para la Litis. “El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo,
sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará
incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la
capacidad económica de las partes.” Si se da un litigio entre el padre o madre y el hijo el juez tiene que
nombrar un curador para la Litis. El profesor piensa que esto no procede si hay patria potestad conjunta
y si el juicio es solo contra uno de los padres porque en este caso el otro puede tener la representación.
Suspensión de la patria potestad

Artículo 267 y 268
Concepto de suspensión: es una situación por la cual la titularidad de la patria potestad se mantiene, pero
temporalmente su ejercicio es suspendido. O sea que la patria se mantiene como derecho pero no se puede
ejercer temporalmente.
Causales
Artículo 267, son 4:
1. Demencia
2. Menor de edad del padre
3. Interdicción para administrar bienes: el CC habla de que está en entre dicho para administrar sus propios
bienes. Por ejemplo un disipador que está declarado interdicto que no puede ejercer sus bienes.
4. Por ausencia u otro impedimento físico: por ejemplo por enfermedad. En este caso la ley agrega que ese
impedimento físico o ausencia debe producir un perjuicio grave al interés del hijo. Porque por ejemplo si
es que el papa esta enfermo pero el hijo no tiene bienes, no se suspende la patria potestad porque no
tiene sentido.
Cómo se decreta la suspensión
Artículo 268 “La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y
después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del
padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.” El juez en este caso es el juez
de familia el que tiene competencia para decretar la suspensión de la patria potestad por alguna de estas causales.
Salvo el caso del menor edad del padre o madre, que no se necesita que se declare por el juez, porque en este
caso la suspensión se decretara de pleno derecho o sea que solo por el hecho que el padre o madre sea menor de
129
edad. La sentencia que decrete la suspensión, debe sub inscripción al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo, artículo 268 inciso 3.
Efectos de la suspensión
Artículo 267 inciso 2 “En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá
por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.” O sea que si es uno
el menor de edad por ejemplo, la ejercer el que es mayor. También puede suspenderse la del otro padre. Si se
suspende respecto de ambos o no hay otros padres hay que nombrarle un tutor o curador.
Expiración de la suspensión
O sea, cuando recobra la patria potestad. El artículo 268 inciso 2 nos dice “El juez, en interés del hijo, podrá decretar
que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.”
Ahora, no será necesario la resolución judicial cuando el padre menor de edad alcance la mayoría de edad, ahí se
recupera la patria potestad de pleno derecho. En caso de que haya una sentencia que declare la recuperación de
la patria potestad, también debe inscribirse al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.
Emancipación o término de la patria potestad

Definición legal artículo 269 (memoria): “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre, o de ambos, según sea el caso.”
Clases
Artículo 269 nos dice que puede ser legal o judicial. Originalmente el CC tenía una clase de emancipación que era
convencional que se hacía por escritura pública, pero esto era porque la mayoría de edad se alcanzaba a los 25
años. Pero hoy se derogo quedando sólo la legal y la judicial.
1. Emancipación legal
Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, no necesita que se decrete judicialmente.
Causales artículo 270

1- La muerte del padre o madre: tenemos que distinguir si es muerte natural comprobada o presunción
de la muerte. Lo que dice el CC es que si hay muerte presunta el efecto de la emancipación se
produce por la posesión provisoria de los bienes, no hay que esperara la posesión definitiva. Ahora,
si es que se da la posesión definitiva de una también se produce este efecto.
En caso de la muerte natural o presunta de una de los padres, la patria potestad se extingue
parcialmente, o sea se extingue para el padre fallecido o desaparecido, pero subsiste para el otro de
los padres, a menos que ambos se hayan muerto. Entonces hay que ver si es que el otro padre está,
porque si es que está no se extingue totalmente la patria potestad porque pasa al otro.
2- El matrimonio del hijo: se extingue para los dos padres.
3- La mayoría de edad del hijo: se extingue la patria potestad para los dos padres.
130
2. Emancipación judicial
Esta es la que se efectúa por decreto del juez de familia. En este caso es una sanción a uno de los padres
que se le considera indigno de tener esta prerrogativa.
Causales artículo 271

1- Maltrato habitual al hijo.
2- Abandono del hijo.
3- Cuando ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva: En este caso no se refiere a la
condena, la condena puede ser menor por las atenuantes. Pero si el delito merece pena aflictiva,
entonces incurre esta causal. La ley se pone en el caso de que se indulte a ese padre, en este caso no
se recupera la patria potestad, salvo que el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo.
Hay que agregar una norma que está en el código penal relativo al abuso de carácter sexual de los
menores, artículo 370 bis que dice que en el caso de que se condene a un padre o madre por abusar
de alguno de los hijos, en este caso el juez penal puede declarar en la sentencia penal la emancipación
judicial.
4- Inhabilidad física o moral del padre o madre
En todas estas causales la emancipación se produce siempre que no haya otro padre que pueda ejercer la
patria potestad porque si es que hay otro padre, la patria potestad se mantiene pero por el otro padre.
La sentencia que declare la emancipación se tiene que sub inscribir al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, para que los terceros puedan saber si ese hijo está o no bajo patria protestas. En este
caso lo que se pide es una copia de la partida porque ahí salen las sub inscripciones
Efectos
Los efectos de la emancipación son: Se extingue la patria potestad, salvo que le corresponda al otro padre. En este
caso hay que ver si el hijo es capaz o incapaz.
- Si es que el hijo es capaz por ser mayor de 18 años no hay problema, ahí es autónomo el hijo por lo que
no hay nada que hacer.
- En todos los casos cuando sea incapaz, porque es menor de edad o porque tiene una enfermedad que lo
incapacita, como ya no puede haber patria potestad porque esta solo corresponde a los padres, y no
habiendo padres lo que corresponde es la guarda. Hay que nombrarle un tutor o curador dependiendo de
la edad, si es impúber- tutor y si es menor adulto- curador, para que sea este el que represente y
administre los bienes del menor incapaz.
Revocación de la emancipación
Esto quiere decir que si se puede revocar la emancipación, se va a poder recuperar la patria potestad. ¿Puede
revivir la patria potestad? En principio no, y el artículo 272 dice “Toda emancipación, una vez efectuada, es
irrevocable.” Sin embargo, se admiten dos excepciones:
1. Cuando la emancipación se produce por muerte presunta (legal)

2. Cuando se produce por sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre (judicial)
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En estos caso cuando, tratándose de muerte presunta se acredite fehacientemente la existencia del padre (no
estaba muerto) o que cesa la inhabilidad y además conste que la revocación de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo, y se necesita de una sentencia judicial que permita la recuperación. Y esta revocación solo
produce efectos desde que se inscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esto solo se puede hacer
una sola vez, porque es muy excepcional si se vuelve a declarar muerte presunta el padre por ejemplo, perdió.
(Fin patria potestad)
3.10 LA FILIACIÓN NO DETERMINADA

La filiación no está determinada jurídicamente, por lo que el hijo no tiene legalmente padre o madre sino que lo
tiene de hecho, o sea que para efectos del derecho no tiene padre o madre.
En este caso este hijo tiene la posibilidad de reclamar la filiación judicialmente y lograr su determinación. Mientras
tanto si este hijo es incapaz, porque tiene 5 años por ejemplo entonces en este caso procede la tuición por un
tercero, el cuidado personal. Y si tiene bienes para la administración de los bienes hay que nombrarle un tutor o
curador, lo que es un trámite judicial, esa persona debe ser una persona capaz. Normalmente estos hijos son los
mismos que son candidatos a la adopción.
3.11 LA FILIACIÓN TECNOLÓGICAMENTE ASISTIDA

Esta filiación surge de las técnicas de reproducción humana asistida que son:
- La inseminación artificial: consiste en tomar los espermatozoides del varón y luego introducirlos en los
órganos genitales de la mujer para que pueda producirse la fecundación del óvulo in vivo, es decir, en el
cuerpo de la mujer.
- La fecundación in vitro: requiere sacar espermatozoides del varón y óvulos de la mujer y se ponen en una
capsula de Petri para que la fecundación se produzca in vitro. Y luego tomar esos pequeños embriones e
implantarlos en la trompa de la mujer o en el útero con la esperanza de que se produzca el embarazo.
Socialmente estas dos técnicas pueden dar lugar a varias modalidades dependiendo de quien interviene, entonces
se habla de técnicas homologas y técnicas heterólogas:
- Técnicas Homologas: puede ser una inseminación artificial o fecundación in vitro. Estas técnicas son
aquellas que ocupan los gametos (espermatozoides o el ovulo) de quienes quieren ser padres.
- Técnicas Heterólogas: puede ser inseminación artificial o fecundación in vitro. Estas técnicas se dan
cuando uno o ambos gametos pertenecen a un tercero que no va a asumir la paternidad, por eso es que
habla de que es un donante. Además bajo la intervención de terceros, está el caso de una madre gestante.
Esta madre gestante también está siendo usada porque la mujer de la pareja no tiene útero y no puede
gestar al niño por lo que contrata a una madre sustituta que se obliga por contrato a entregar al hijo. Esto
además ha aumentado por el reconocimiento de las parejas homosexuales, sobre todo en las parejas de
hombres que recurren a una madre sustituta y a veces con su propio semen o con el de ambos se arrienda
el útero que puede ser con un ovulo de la señora o de otra y después ellos quedan como padres únicos.
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Criterios éticos y jurídicos
Los criterios de la iglesia es que los aspectos unitivos y reproductivos del acto sexual no deben separarse, o sea
que el acto sexual debe ser para la unión de los cuerpos de los cónyuges y estar abiertos a la procreación.
Inseminación artificial: Entonces la inseminación artificial se rechaza en la medida que separa ambos aspectos, si
es que separa ambos aspectos moralmente no sería aceptada porque sería un acto sexual sin unión, quedando
solo la reproducción. Salvo que, la inseminación artificial se limite a ayudar a que el acto sexual tenga eficacia
reproductiva, o sea que tiene que apoyar pero no sustituir el acto sexual. Jurídicamente en la medida que se dé
entre personas que hayan contraído matrimonio o que le vayan a dar un hogar estable al hijo no es ilícito, puede
ser inmoral pero no ilegal.
Fecundación in vitro: En cambio la fecundación in vitro junto con separar los aspectos unitivos y reproductivos
del acto sexual, entonces aquí si hay un problema jurídico que no ha sido superado, y es que la fecundación in
vitro tiene un rendimiento muy bajo y no ha podido progresar por lo que se pierden muchos embriones en el
proceso. O sea, lo que pasa es que se pierden muchos embriones porque no implantamos a los que tienen
problemas genéticos y lo que se hace es que se desechan o se congelan, entonces hay pérdida de vida humana y
ahí el derecho debería entrar.
04.05.17
Tanto la inseminación artificia como la in vitro importan cuando interviene más de los dos progenitores porque si
intervienen el hombre y la mujer con sus gametos no hay problema legal, sino que habrá problemas legales. En
cambio cuando intervienen terceros, sí importan. Sabemos que hay técnicas que se llaman homólogas, donde no
existen problemas; y también existen técnicas heterólogas donde se lleva a cabo la inseminación con la
participación de terceros. La forma de intervención de terceros es por la aportación de gametos o por la prestación
de servicios de gestación:
- Con la aportación de gametos: por ejemplo tenemos al marido y a la señora que no pueden tener hijos y
se descubre que el marido no tiene gametos por lo que hay que recurrir al semen de un tercero, al que
llamamos donante. Aquí tiene un problema la técnica porque el vínculo parental se disocia, porque el niño
que nace (ya sea en inseminación artificial o fecundación en vitro) no nace con los gametos de la pareja
sino que con los terceros, por lo que en realidad su padre biológico es el donante. Pero el que quiere ser
padre, padre social o afectivo es el marido de la señora, estamos entendiendo que aceptó que ella fuera
inseminada con semen de un tercero. Entonces tenemos dos vínculos parentales, entonces ¿para el
derecho quien va a ser el padre? Lo mismo pasa con la donación de óvulos, pero es menos usados pero
es posible por lo que podría ser que la mujer tampoco tenga óvulos por lo que podrían haber dos padres
genéticos y dos sociales, o sea 4 padres.
- En el caso de los servicios de gestación: en este caso lo que sucede es que hay un matrimonio en que la
mujer no puede embarazarse porque le sacaron el útero por ejemplo. Entonces lo que se hace es que se
contrata a una madre sustituta, en este caso se hace una fecundación in vitro y con los gametos de ambos
del matrimonio se hace un embrión que se implanta en el útero de la mujer arrendadora, en este caso
hay un acuerdo (contrato) por el cual la madre gestante se obliga a entregar al niño y a renunciar a sus
derechos maternos en beneficio de este matrimonio, y recibe una contraprestación por esto. De hecho
esto en algunos países está comercializado. Acá se produce el problema por quién es la madre o el padre.
En una técnica de estas podría haber hasta 5 posibles padres porque el marido no tiene semen por lo que
necesitamos a un donante de semen, la mujer no tiene óvulos y la gestante tampoco por lo que hay una
133
donante de óvulo, y el niño es gestado por la madre gestante. Entonces tenemos 5 padres distintos. Esto
se está dando mucho para que parejas homosexuales de varones tengan hijos sin madre, o sea que usan
su espermatozoide y una madre gestante, esta madre gestante va a renunciar a su derecho de ser madre,
por lo que es más fácil que simplemente dejar embarazada a una mujer.
Esto presenta muchos problemas y se va complicando cada vez más porque después aparece la clonación.
Cómo resolver estos problemas de filiación: ¿quién es el padre legal?
En nuestra legislación hay un artículo que se puso al final de la tramitación del proyecto de filiación de igualdad
de los hijos porque la historia de la ley era que estábamos cambiando la idea de que el hijo tenía que ser
reconocido por el padre para tener la filiación determinada por el principio de la libertad de investigar la
paternidad, artículo 195 CC con lo cual esto daba pie para decir que siempre se va a poder establecer la paternidad
biológica a través del ADN que depende de los gametos que se hayan funcionado, o sea que el test de ADN solo
nos permite saber quiénes son los padres biológicos. Entonces si es que dejamos este artículo después el donante
podría ejercer una acción de reclamación de la paternidad del niño pedir que se le reconociera como padres, con
lo cual el padre social iba a ser desplazado por el padre biológico, o podría pasar que después este señor pelee
con la señora y diga que no es hijo de él e impugne la filiación, si es que impugna la filiación del niño el test de
ADN va a decir que no es el padre. Y se dijo que no podría aceptarse esto porque no es correcto que se afecte al
niño. Entonces se redactó el artículo 182 CC que dice “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación
de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.” En
este momento no se pensó jamás en las parejas del mismo sexo, por lo tanto se dijo padre y madre por lo que
esta norma se aplica solo a las parejas heterosexuales, no es necesario que estén casados. A demás habla de
técnicas de reproducción humana asistida, esto es muy abierto, por lo que uno podría decir que acá entra toda
técnica, pero la historia y la intención nos dice que en realidad esto solo se aplica a las técnicas en que interviene
el tercero con gametos, no a la maternidad subrogada. Y además que el texto dice que es el hombre y la mujer
que se someten a la técnica, y en el caso de la maternidad subrogada habría dos madres porque son dos las
mujeres que se someten a las técnicas. O sea que solo está pensando en el caso de que haya donantes de gametos.
Por eso es que el inciso 2 se pone en los dos problemas, que se reclame la filiación por parte del padre biológico
(no se puede reclamar) o que se impugne la filiación por parte del padre social, en el fondo nos está diciendo que
la madre va a ser determinado por el parto y el padre va a estar determinado por la voluntad, eso sí que habría
que suponerlo, el someterse a ella tiene que ser voluntaria, es decir, que si el hombre acepto que su mujer fuera
inseminada o implantada con gametos de un tercero, no puede desconocer la filiación, por lo que no puede
impugnarse la filiación ni reclamarse otra distinta.
Este artículo deja la duda de si también se prohíbe al niño el ejercer una acción impugnando de la paternidad, está
claro que el papá no lo puede hacer, pero ¿Qué pasa si el niño quiere saber quién es su padre biológico? ¿Podría
impugnar y reclamar la filiación del tercero? Porque si sabe o hay sospecha, ¿podría hacerlo o no?
- Algunos dicen que no se puede porque el artículo es claro en decir que no se puede impugnar ni reclamar
una filiación distinta. Por lo tanto también se entendería incluido el niño.
- Otros dicen que en este caso estamos jugando con el derecho de la identidad, o sea el derecho al menos
de conocer al padre bilógico y el artículo 182 debe ser concordado con el 195 que dice que la acción de
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reclamación es imprescriptible, etc. además con los tratados internacionales, la convención de derechos
del niño. Específicamente en el artículo 3 de la convención internacional de los derechos del niño dice que
todo niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Por lo que se toma la idea de
decir que es un derecho fundamental de la identidad.
El profesor Corral piensa que este artículo no se opone, al menos a una acción del hijo para conocer la
identidad del progenitor. No dice que para hacer recaer la responsabilidad en el donante, porque el
donante no tenía intención de ser padre, aunque la verdad sea dicha, también se expuso al riesgo donando
su semen. Pero de todas manera sí habría posibilidades de reclamar que se diga quién es el progenitor,
además podrían haber razones médicas de por medio. Las legislaciones extranjeras en esto son
fluctuantes por ejemplo la ley sueca decía que no porque nadie donaría, pero después dijeron que hay un
derecho del niño por lo que se estableció la posibilidad de averiguar la identidad. En cambio en España la
ley desde un principio ha sido muy reacia a que se revele la identidad del progenitor biológico, pero hace
una excepción cuando se trata de causas médica.
Aunque la verdad es que cuando se discutió esto del artículo 182 no se planteó este problema, puesto que en la
época el problema era si el tercero podía reclamar la filiación o el marido podría impugnar la filiación, ese era el
problema que llevó a los legisladores a discutir esto.
En esto lo que se da es un contra sentido entre los controles que existen para adoptar un niño que son muchos, y
en cambio en estas técnicas no hay ningún control. Lo que pasa es que en Chile estos métodos no están regulados
por ley, todos los proyectos que han existido se han quedado estacados en el congreso. A juicio del profesor esto
es porque no quiere que se regule por motivos económicos, porque toda regulación implica una restricción por lo
que los médicos o las clínicas que se dedican a esto se verían muy afectados. A ellos no les conviene que se regule
a pesar de que ellos dicen que sí quieren, pero la verdad es que como no está regulado ellos mismo se auto
regulan. Ahora hay de nuevo una idea de sacar esta ley, pero al profesor la experiencia le dice que en Chile se
prefiere hacer la vista gorda, por lo que habría que recurrir a la ley de protección al consumidor para proteger a
la mujer.
¿Qué hacemos con el caso de la maternidad subrogada?
En USA por ejemplo ha habido casos en que la mujer gestante se niega a entregar el niño, sobre todo si es ella la
que ha dado el óvulo.
A juicio del profesor el contrato en sí mismo es nulo, tiene objeto ilícito porque no se puede arrendar un cuerpo
humano, es algo personalísimo. Pero con que se anule el contrato no nos resuelve el problema del niño, tenemos
que resolver quien es el padre.
Algunos dicen que la madre es la madre bilógica, pero ¿Cuál es la madre biológica? Porque la verdad es que sería
tanto la madre quien dio el ovulo y también es la gestante que pone la sangra, sus reacciones, hormonas, etc. Por
eso es que no podemos decir la biológica. En general está prohibida la maternidad subrogada porque hay una
cosificación de la mujer gestante, por eso es que está prohibida en Europa en general. En estos casos la medida
que se ha tomado para desincentivar la práctica es decir que si en caso de que se llegue a dar, la madre es la
gestante, o sea la que da a luz al niño, por lo que la mujer social no puede alegar que se le entregue el niño, lo
mismo en el caso de la pareja homosexual.
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En Chile el profesor dice que no habiendo una norma especial, porque sabemos que el artículo 182 no se aplica,
hay que ir a las reglas generales. Entonces, debemos aplicar el artículo 183 CC, es decir, que la maternidad queda
determinada legalmente por el parto con lo cual llegamos a la misma solución que los países europeos. O sea que
la madre seria la madre gestante, aunque no sea la madre genética (la que dio el óvulo). Este es el criterio que
desincentiva la práctica.
El problema que se está viviendo en los países que tienen prohibida la técnica porque no está legalizada, es que
internamente no se puede hacer, entonces las parejas buscan realizarla en el extranjero en países en que está
legalizado, por ejemplo en USA en California donde estos acuerdos son ejecutables y después se inscribe
paternidad a nombre de ellos y la gestante no aparece más, lo mismo pasa en India o Ucrania. Por lo que hay una
especie de “turismo reproductivo” o sea que me voy a Ucrania estoy un tiempo allá y me devuelvo con el niño.
Entonces qué hacemos con ese niño en el país en que está prohibida esta práctica. Esto es un problema porque
crea este problema de que los que tiene más plata pueden hacer esto porque pueden viajar y los más pobres no.
Pero por otro lado si es que decimos que no lo vamos a inscribir porque no es la madre biológica, tenemos el
problema de ¿qué culpa tiene el niño?
El profesor Corral piensa que este es un problema complejo y piensa que efectivamente hay que ser conciente de
que hay un orden público interno y por lo tanto, lo que se haga en el extranjero contrario a ese orden público,
debe ser entendido como un acto en fraude de ley. Y por lo tanto, No puede ser recepcionado el contrato de
maternidad subrogada y la madre real legal sería la que haya dado luz al hijo, otra cosa es que ella quiera venir de
Ucrania a reclamar, pero en principio hay que ver bien esto. Pero no podemos decir que como se practicó en el
extranjero se producen todos los efectos.
3.12 LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Esta es una institución que ha sufrido muchos cambios. El cambio mayor de la adopción es que antiguamente la
adopción era una institución en favor del adoptante donde este necesitaba un heredero, entonces la adopción se
veía como una institución que interesaba al adoptante más que al adoptado, por eso es que no se necesitaba que
el adoptado fuera un niño, sino que podría ser un adulto, podía ser una persona rica, etc. Después de la primera
guerra mundial empezó a cambiar la filiación adoptiva, y ahora lo que interesa es el bienestar del adoptado y
además el adoptado debe ser una persona que carece de familia o sea que necesita de alguien que se haga cargo
de él, y es por eso que la adopción debe asemejarse lo más posible a la filiación biológica, cosa que antes no era
así porque uno podría tener un padre biológico y tener además un padre adoptante. Pero ahora, como está
concebida en interés del adoptado y se considera que el adoptado en una situación de menos cabo porque le falta
la familia, entonces establece que hay que tratar que imite la naturaleza de la mejor forma posible.
Nosotros hemos tenido varias leyes de adopción, y la última es coetánea con la ley de filiación y es la ley 19.620
que está en el apéndice del CC. Antes había dos leyes vigentes, una de adopción de mayores y una de menores,
en cambio ahora solo hay una adopción y que constituye estado civil de hijo.
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Concepto
Artículo 1 de la ley podemos definir la adopción: institución por la cual a través de una sentencia judicial, tiene
por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
Entonces, el acento está en velar por el interés superior y amparar su derecho a vivir en el seno de una familia
cuando la familia de origen no pueda darle estos cuidados. Por eso se dice que la adopción es un elemento
subsidiario y la ley lo enfatiza mucho, es decir, lo ideal para un niño es ser criado por su familia bilógica, aunque
sean más pobres, siempre hay una preferencia de la ley a que los niños se queden con sus padres bilógicos, por lo
que la adopción va a ser solo en los casos en que no se puede amparar al niño y velar por su interés superior a
través de su familia bilógica y ahí podemos instalar en una familia adoptiva. Por eso es que es subsidiaria y por
eso es que hay muchos resguardos para que el niño pueda quedarse con la familia de origen.
Institucionalidad
Hay una institucionalidad porque la ley está pensando siempre en evitar el tráfico de niños que en Chile fue
importante en la décadas de los 80, donde habían personas que se encargaban de esto y los extranjeros llegaban
pagaban y se llevaban al menor, por lo que había una especie de compra del niño. Esto a demás era muy
productivo porque un extranjero estaba dispuesto a pagar mucho por un niño. Por eso es que esta ley es muy
recelosa, lo cual hace que sea complicado adoptar en Chile, porque la ley está pensando en que no quiere que
haya comercio de niños, eso es lo que el legislador trata de evitar.
¿Cuál es la institucionalidad?
- El órgano principal son los tribunales de familia, porque los principales trámites son dos: 1) declarar al
niño como susceptible de adopción; y 2) declarar la adopción propiamente tal y la habilidad de los
adoptantes. Todo esto pertenece a un juez de familia.
- Al lado del juez de familia tenemos al Servicio Nacional de Menores (SENAME) que es el servicio público
que supervisa este proceso y lleva dos registros: uno de las persona interesadas en adoptar (artículo 5)
y otro registro de menores que pueden ser adoptados. A demás hace programas de adopción para los
futuros adoptantes, y también puede pedir que se declare un niño en calidad de ser adoptado a los
tribunales de familia.
- Junto con lo anterior la ley en el artículo 6 establece que la sociedad civil puede colaborar y a esto los
llama “organismos acreditados”, que son corporaciones o fundaciones que tienen por objeto la asistencia
y promoción de los derechos de los niños. Por ejemplo la fundación San José. Estos organismos son
acreditados por el SENAME. Y estos organismos pueden intervenir en la adopción, y sobre todo pueden
dar un certificado de idoneidad a los posibles adoptantes que hayan hecho un programa de adopción que
está en el artículo 7.
137
Quienes puede ser adoptados

Según el artículo 8: Solo pueden ser adoptados menores de 18 años. Porque está pensando en proporcionar los
cuidados de familia a un niño.
Pero no todos los niños. El artículo 8 nos da tres situaciones:
1. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente:
O sea que hay dos condiciones: debe ser un menor cuyos padres no estén en condiciones de darle el
cuidado que el niño merece y a su vez voluntariamente entregan al niño en adopción.
2. El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes: Esta es la llamada “adopción
de integración”. El caso más paradigmático es el de una madre soltera que se casa con un tercero y el
padre del niño está desaparecido. Entonces el marido de esta señora dice que quiere a ese niño como hijo
y lo que dice la ley es que lo pueden adoptar los dos en conjunto para que aparezca el matrimonio como
padre o madre. Por eso es que basta que el niño sea consanguíneo del adoptante. Aunque podría ser un
abuelo pero esto no es muy bueno porque se empiezan a confundir los roles. Por eso es que el profesor
lo encuentra justificado para cuando se trata de un padre respecto de un hijo y se casa con un tercero.
Pero la ley habla solo de que sea descendiente consanguíneo y no habla de que sea en el primer grado.
3. Si el niño es declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial: esto se denominada
“declaración de abandono.” Pero después se quiso buscar una expresión neutra. Lo que va a hacer el juez
es decir que está en estado de ser adoptado. A su vez esta susceptibilidad tiene sus causales, pero estamos
en un caso en que no hay voluntad de los padres como es el caso del número 1 en que los padres entregan
al niño, en cambio en este caso estamos hablando de que se lo vamos a quitar a los padres.
¿En qué causales? Artículo 12:
a. Cuando los padres estén inhabilitados física o moralmente de acuerdo al artículo 226 del CC,
por ejemplo los dos murieron o están enfermo o están en la cárcel porque han abusado del niño.
b. No le proporcionen los padres atención personal o económica. O sea estamos hablando de que
lo han abandonado, lo dejaron ahí sólo. El problema que se da aquí es ¿cuánto tiempo?, y aquí
esta ley ha sido reformada para facilitar un poco todo esto, porque ha acortado los plazos y se
distingue según la edad del menor. (Esta causal es la que más se usa)
i. En general el plazo de abandono es de dos meses, o sea que si en dos meses lo dejaron
en una institución y no aparecieron dos meses es suficiente y puede ser declarado
susceptible de adopción.
ii. Pero si el niño tiene menos de un año el plazo se restringe a 30 días, ¿por qué se restringe
tanto? Porque la adopción tiene mejores resultados y más postulantes cuando se trata de
niños recién nacidos. O sea cuando el niño no es adoptado en ese momento ya casi nadie
los quiere, por eso es que la ley ha sido más exigente con el padre bilógico y le da un plazo
de 30 días para hacerse cargo.
c. Los padres lo entreguen a una institución pública o privada o a un tercero con ánimo manifiesto
de liberarse de sus obligaciones legales. Y aquí hay una presunción, y es que se presume este
animo cuando no lo han visitado por lo menos una vez en los mismos plazos del caso anterior,
salvo causas justificadas. Es por eso que las instituciones tiene que llevar el registro de las visitas.
En estos caso del SENAME o algún organismos acreditado tiene que solicitar al tribunal que declare al niño
susceptible de adopción, y el tribunal una vez que constata esto de acuerdo al procedimiento de los
138
artículo 13 y siguientes que es una especie de juicio donde se escucha a los parientes porque a lo mejor
no hay un padre pero puede ser que haya una tía por ejemplo. Y finalmente decide si declara al niño
susceptible de ser adoptado. Si lo declara, debe inscribirse en el registro que tiene el SENAME.
Quienes pueden ser adoptantes

Artículo 20
Pueden ser adoptantes:
1. Los cónyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente en el país.

2. Si no hay cónyuges chilenos o con residencia permanente, en este caso se puede dar al niño en adopción
a matrimonios extranjeros que no tienen residencia permanente en Chille, o sea que la ley no quiso
negarse a la adopción internacional. Porque si no hay una familia Chilena es mejor que tengan familia,
sobre todo porque los extranjeros se suelen llevar a los niños más grandes. En los artículo 29 y siguientes
se regula como se hace la adopción por personas no residentes en Chile.
3. Si no hay ni cónyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente, ni tampoco extranjeros con
residencia fuera de Chile interesados, entonces la ley permite que pueda postular como adoptante la
persona soltera, divorciada o viuda con residencia permanente en el país, artículo 21. O sea estamos
hablando de una persona. Si hubiere varios interesados solteros, divorciados o viudos, el tribunal preferirá
al que sea pariente consanguíneo del menor y si no al que tenga el cuidado personal del niño.
A todos ellos se les exige que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el
SENAME o por las instituciones acreditadas, o sea que hayan consumado un programa de adopción que concluya
con que son física, mental, psicológica y moralmente idóneos. A demás se les exige ciertos requisitos de edad, o
sea que tienen que ser mayores de 25 y menores de 60, y tener 20 años de diferencia con el menor adoptado. Sin
embargo se autoriza al juez a rebajar la diferencia de edad pero no más allá de 5 años, o sea que la diferencia de
edad puede quedar en 15 años.
El matrimonio tiene que tener a lo menos 2 o más años de matrimonio, esto se entiende porque se trata de que
sea un hogar estable y que no que naufrague el matrimonio. La ley dice que no se aplicará esta duración mínima
cuando uno o ambos sea infértiles. Si los cónyuges están separados judicialmente no se les permite adoptar.
Casos especiales de adopción
1. Se permite que se inicien los trámites de la adopción antes del nacimiento del niño. Es decir, cuando la
madre está embarazada puede expresar su voluntad de dar en adopción al niño, artículo 10. Entonces en
tal caso se efectuarán los tramites que correspondan en espera que el niño nazca, sin embargo la ley
establece que después de que el niño nazca la madre en el plazo de 30 tiene que ratificar su voluntad de
entregar en adopción el menor, esto para darle la oportunidad de quedarse con el niño, o sea que tiene
30 días para arrepentirse, es más, si es que no dice nada se entiende que se lo queda. Al profesor no le
gusta mucho esta opción de pre adopción porque se puede presentar para presiones, pero por otro lado
es una buena forma de evitar el aborto, esa es la intención, tener los papeles listos y darle a una madre
que no quiere tener al niño una opción distinta del aborto.
139
2. La adopción post mortem o post divorcio:

a. Adopción post mortem: artículo 22 de la ley, y se da cuando los cónyuges en vida hubieran
iniciado la tramitación o al menos manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. Entonces se permite que el viudo o viuda haga el trámite o continúe el trámite y
finalmente la sentencia va a declarar al niño como adoptado de ambos padres, solo que uno va a
estar fallecido.
b. Adopción post divorcio o separación judicial: se necesita que la adopción ya haya empezado a
tramitarse. En este caso los cónyuges se separan o se divorcian durante el proceso de adopción,
entonces, de acuerdo al artículo 22, el juez puede darle la adopción a estos cónyuges o ex
cónyuges cuando competa al interés superior del adoptado, porque quizás es mejor que tenga
padres divorciado antes de que pase de nuevo por todo el proceso de buscar nuevos padres,
entonces el juez puede elegir que ellos sean los padres.
Efectos
El artículo 1 inciso 2 de la ley anuncia el principal efecto y es que confiere el estado civil de hijo respecto de el o
los adoptantes. Por lo tanto una vez hecha la adopción, esa persona ya no es adoptado sino que es hijo, que es
igual en todo a los hijos biológicos. El articulo 37 nos dice “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley,”
Ahora, como establece el estado civil de hijo, ¿Qué pasa con los vínculos biológicos? Se extinguen, por eso es que
la ley en el artículo 37 dice “extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles…” OJO esto
es solo para los efectos civiles, NO penales. Esto tiene excepciones, en el caso del derecho penal que subsiste y
también subsiste en los casos de los impedimentos matrimoniales, por ejemplo que el adoptado se quiere casar
con una hermana biológica, ese matrimonio podría ser nulo porque lo dice el artículo 37 “salvo los impedimentos
para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán.” Esto en
la medida de que se sepa. Pero en principio sólo para efectos penales y para efecto de los impedimentos
matrimoniales, subsisten los vínculos de la familia de origen. En todo lo demás, se suprimen y son reemplazados
por la familia adoptiva, es decir, no solo los padres sino que también los tíos o abuelos por ejemplo.
¿Desde cuándo se producen estos efectos? Se producen desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye, aquí no es que la sentencia se inscriba al margen de la inscripción de
nacimiento, artículo 37 inciso final, sino que en este caso la sentencia ordena que se archiven los antecedentes
de la filiación anterior, se archiven en un archivo reservado, y que se constituya una nueva inscripción como si el
niño hubiera nacido de nuevo. Incluso en este caso se dan reglas para que por ejemplo si hay matrimonio que
aparezca concebido dentro de matrimonio, si tiene menos de 9 meses de otro hermano para que no quede raro
entonces también se le dice al juez que cuide que haya por lo menos 270 de distancia entre el nacimiento de uno
y el otro. La idea es que parezca lo más natural posible. Entonces, cuando se inscribe esta nueva inscripción de
nacimiento, ahí despliega todos sus efectos la adopción.
¿Tiene derecho el adoptado a conocer que es adoptado e incluso a buscar su familia de origen? Esto fue un cambio
porque la ley anterior era absoluta y se ordenaba destruir los antecedentes anteriores. Hoy día muchos adoptados
quieren reencontrarse con su familia de origen, entonces la ley permite que se conozca que uno es adoptado
porque si es que no se sabe nunca a va a poder buscar a sus padres biológicos. El artículo 27 en el inciso final dice
que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir
que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su
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filiación tiene ese origen, es decir origen en una sentencia judicial de adopción. Entonces, sabiendo que es
adoptado tiene que pedir autorización al tribunal para que le de autorización para conocer la sentencia o lo
antecedentes de la adopción, con lo cual ahí podrá saber. Si en los antecedentes de la adopción no constan los la
identidad de la familia, no hay nada que hacer.
08.05.17
Ineficacia
El principio que rige acá es el que la adopción es irrevocable. O sea, los adoptantes no pueden decir que no les
gusto el niño por lo que lo devuelven. Este es un acto que no se puede disolver, es indisoluble igual que la relación
conyugal, así lo dice el artículo 38 “la adopción es irrevocable”. Es irrevocable la adopción válida porque si la
adopción tiene un vicio de nulidad no es adopción por lo tanto, el que sea irrevocable no impide que se pueda
pedir la nulidad de la adopción, esto se entiende porque la nulidad lo que nos dice es que no hubo adopción
aunque puede parecer similar, puesto que se deja sin efecto la adopción, pero se deja sin efecto no porque no le
gusta la guagua.
Esta nulidad, es muy restrictiva porque no se quiere decir que hay una nulidad procesal por ejemplo. Por lo tanto,
la nulidad tiene como causal el que la adopción haya sido obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Por
ejemplo, secuestraron el niño a la madre y así se constituye una adopción en función de un ilícito. O por ejemplo
con fraude corrompiendo al tribunal. Entonces, solo cuando la adopción haya sido obtenida por medios ilícito o
fraudulentos se puede pedir la nulidad. No por otra causas como por ejemplo el error en el sexo del niño.
Pero además es restringida respecto de la legitimación activa, o sea quien puede demandarlo. El articulo 38 nos
dice que el adoptado por sí o por curador especial podrá pedir la nulidad de la adopción, o sea que solamente el
adoptado la puede pedir. Habla de que es por sí, o sea que estamos hablando de que es capaz. Y si es menor de
edad, entonces no puede recurrir a sus padres para que lo representen porque va a tener que demandar a sus
padres, por lo tanto hay que nombrar un curador para la Litis, este curador lo nombra el juez.
¿Quién conoce de esta acción? inciso 3 del artículo 38 “Conocerá de la acción de nulidad el juez con competencia
en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto
en la ley que crea los juzgados de familia.” La competencia para conocer de la acción corresponde al juez de familia
del domicilio o residencia del adoptado. El procedimiento es el procedimiento ordinario de la ley de tribunales de
familia.
Esta acción para pedir la nulidad de la adopción, tiene un plazo de prescripción, por lo que puede llegar a sanear
si no se pide en ese plazo. Inciso 2 del artículo 38 “La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años
contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio
que afecta a la adopción.” El plazo es de 4 años pero se cuenta, en principio, desde que se conoce el vicio porque
si la persona no se ha dado cuenta no se puede ejercer la acción. Pero si el vicio se conoce antes de alcanzar la
plena capacidad, por ejemplo se conoce a los 16, el plazo se empieza a contar desde que se alcance la plena
capacidad, es decir desde los 18 años. Por lo tanto el plazo es de cuatro años y se cuenta siempre que se haya
alcanzado la plena capacidad, ahora si es que después de los 4 años no demanda quiere decir que de alguna
manera consiente en esto. El curador especial es para ejercerla como menor de edad, pero después de 4 años de
alcanzado la plena capacidad ya no lo puede ejercer.
141
UNIDAD IV: REGÍMENES MATRIMONIALES

El CC lo trata en el libro IV. (Son 4 los libros del CC: personas, bienes, sucesión, obligaciones y contratos) el CC trata
esta materia en el libro de Obligaciones y Contratos, en el fondo porque dice que hay como una especie de
sociedad tácita entre los cónyuges. Por eso es que lo asimila y lo pone en el libro 4.
4.1 RELACIONES PATRIMONIALES Y LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES

Obviamente esa vida en común, el vivir juntos y auxiliarse mutuamente del artículo 102 que define el matrimonio
no solo es espiritual o emocional, sino que se traduce también en algo material porque los seres humanos somos
espíritu y cuerpo. Por lo tanto, el matrimonio tiene una dimensión económica, patrimonial necesaria. Va a haber
relaciones que se refieren a los bienes, al dinero, es más, muchas de las discusiones entre los cónyuges provienen
de este tema. Por lo tanto esta dimensión tiene que ser regulada por el derecho de familia que intenta ayudar,
apoyar y resolver conflictos en el desarrollo de la vida matrimonial. Y por lo tanto tienen que haber reglas jurídicas.
Estas reglas jurídicas dicen relación con dos grandes frentes:
1. El frente interno: se refiere a la satisfacción de las necesidades de la familia. Esto con un lenguaje de la
doctrina española se denomina “levantamiento de la cargas de familia”, en el sentido de financiamiento,
de hacerse cargo de esas cargas de la familia, cargas que son económicas, como son las cuentas, los
colegios, etc. gastos que se deben hacer para mantener la vida en familia.
2. El frente externo: son los terceros que van a entrar en relaciones patrimoniales con los cónyuges, con el
marido o la mujer y que necesitan certeza para saber si están contratando con alguien que tiene la
capacidad o facultad para celebrar válidamente ese contrato. Por lo que los regímenes matrimoniales no
solo interesan a los cónyuges, sino que también interesan a los terceros. Estamos hablando de la
seguridad jurídica para terceros.
4.2 CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASES

La expresión “regímenes matrimoniales” es un poco elusiva porque no sabemos qué es lo que son, pero en
realidad es un resumen de los que son “regímenes patrimoniales del matrimonio”, entonces para evitar decir todo
esto se habla de regímenes matrimoniales, entendiendo que va implícito lo patrimonial.
Definición doctrinal “regímenes patrimoniales del matrimonio”: se trata de un conjunto de normas cuyo objetivo
es regir las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y de los cónyuges respecto de terceros.
Características de los regímenes matrimoniales

1. Se trata de un estatuto de disciplinamiento, es decir, es un conjunto de normas articuladas
orgánicamente. Constituyen un sistema, no son normas aisladas, sino que está la idea de disciplinar esto.
2. El estatuto regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí. Por eso relaciones extrañas a la
relación conyugal no forman parte del régimen matrimonial, aunque estén muy próximas, por ejemplo la
patria potestad no entra en lo que es la sociedad conyugal. Tampoco forman parte del régimen
matrimonial consecuencias jurídicas del matrimonio pero que vienen de otras áreas del derecho civil o
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incluso del derecho público. Por ejemplo de otras áreas del derecho civil tenemos el derecho hereditario
de los cónyuges, que también es patrimonial, pero no se incluye acá sino que está en el derecho sucesorio.
O en el caso del derecho público, el caso típico son las leyes de pensión como es el caso de que se muere
uno de los cónyuges, por lo que puede haber una pensión de supervivencia que puede tener como base
la relación conyugal pero no es parte del régimen matrimonial porque viene del derecho público. Respecto
del derecho penal tenemos delitos contra la propiedad que se excluyen en el caso de que se cometan
entre los cónyuges, no forma parte esto del régimen matrimonial.
3. Se trata con el régimen de dar protección a terceros. A los terceros también les interesa el régimen
matrimonial, siempre que uno dicte una norma respecto del régimen matrimonial hay que pensar en que
lo que va a pasar con los terceros. Porque por ejemplo un régimen matrimonial que puede ser bueno para
los cónyuges, puede ser muy malo si da poca protección a los terceros porque los terceros no van a querer
contratar con los integrantes de ese matrimonio.
Clases
A) Podemos clasificar los regímenes según la mayor o menor aceptación del principio de la autonomía de la
voluntad, o sea según el rol de la voluntad. Tenemos dos grandes extremos y uno intermedio.
1. Un primer extremo es el régimen de libertad absoluta para establecer las reglas del régimen
matrimonial: o sea que es otro contrato, la ley no dice cuál va a ser el régimen que van a tener los
cónyuges, sino que les encomienda a ellos que regulen mediante una convención matrimonial llamada
“capitulación”, por lo tanto ellos lo acuerdan.
2. En el otro extremo tenemos los regímenes que podríamos decir son imperativos: estamos hablando de
que la ley determina el régimen al que quedan sometidos los cónyuges, independientemente de lo que
ellos quieran o piensen.
El CC chileno y en general los que siguieron al francés fueron muy amigos de esta última clase, porque se
pensaba que había envuelto problemas de interés público y por lo tanto es la ley la que debe proteger a
los cónyuges y a los terceros y no dejarlo a lo que ellos quieren. Es cierto que en ese tiempo la situación
de la mujer casada con hijos era bastante débil por lo que los legisladores intentaban protegerla a través
de la imposición de un régimen comunitario, o sea de una comunidad de bienes para que la mujer pueda
sacar la mitad de los bienes. Es por eso es que el CC chileno en su redacción original decía que celebrado
el matrimonio se generaba una sociedad conyugal, y por lo tanto ese era el único régimen imperativo. Lo
mismo pasó en Argentina en que se hace poco se aceptó la separación de bienes.
3. Hay una tercera clase que es intermedia, y que es el más usado hoy día que no es libertad absoluta ni
tampoco obligatoriedad. Esta es la de ofrecer a los cónyuges varios tipos de regímenes matrimoniales,
de manera que sean los cónyuges los que pueda elegir cuál de ellos es el que le conviene más. Entonces
la ley regula varios tipos de regímenes y les da a escoger a los cónyuges al momento de contraer
matrimonio cuál es el que quieren. Pero una vez escogidos no pueden incorporar modificaciones, se tiene
que estar a lo que se eligió. El problema que tiene esto de que la ley ofrezca distintos regímenes, es ¿Qué
pasa si no dicen nada los cónyuges? La ley tiene que elegir a uno de estos y nombrar un régimen legal
supletorio, es decir, que a falta de expresión en contrario, sino dicen nada los cónyuges, se entenderá que
contraen matrimonio bajo tal régimen legal supletorio.
Esta es la modalidad que se tiende a imponer en la mayoría de los países de nuestra tradición, y que existe
en Chile. En Chile hay regulados tres regímenes: El de sociedad conyugal, el de participación en los
gananciales y el de separación total de bienes. Entonces lo matrimonios informados por el oficial de
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registro civil, tiene que decidir al momento de contraer matrimonio cual es el régimen que quieren. En
este caso el régimen legal supletorio es el de sociedad conyugal de acuerdo al artículo 135 de CC “Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges…”. El régimen legal supletorio es
de sociedad conyugal puesto que el artículo 135 dice que por el sólo hecho del matrimonio se produce
ese régimen, y después el artículo 1718 dice “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho
del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.” Ahora, el
pacto en contrario quiere decir que los cónyuges pueden elegir el régimen de separación total de bienes
o el régimen de participación en los gananciales.
La tendencia ha sido la de liberalizar la adopción de un régimen matrimonial, ya sea la de acordar la libertad

absoluta o una libertad relativa que se refiere a elegir entre varios. Sin embargo, esta tendencia se ve
complementada con la aparición de los llamados “regímenes primario del matrimonio”. ¿Qué son los regímenes
primarios del matrimonio? son algunas reglas pocas que se aplican imperativamente a todos los matrimonios
cualesquiera sean el régimen que hayan pactado, entonces se dice que ese régimen que pueden pactar es un
régimen secundario, pero el primario son estas reglas pocas pero imperativas que los cónyuges no pueden
transformar. Entonces vamos a ver que en todos los países donde haya plena libertad, siempre hay algunas reglas
que conforman lo que se denomina el régimen primario, es decir, que esas reglas no son excepcionables o
modificables por la voluntad de los cónyuges. Entre nosotros el régimen primario está conformado por el estatuto
de los bienes familiares.
B) Podemos clasificar también los regímenes desde la perspectiva de su mutabilidad o de su inmutabilidad, o sea
desde la permanencia en el tiempo. Tenemos dos extremos:
1. El de la inmutabilidad del régimen: este es el preferido por los códigos del período decimonónico. En este
caso el régimen es imperativo y al mismo tiempo no se podía cambiar, salvo sentencia judicial, casos de
divorcio, etc. pero no se podía cambiar, o sea que el régimen era inmutable, una vez contraído el
matrimonio, ese régimen permanecía. La razón de esta inmutabilidad era la protección de los terceros, es
decir, evitar que los cónyuges por el cambio se régimen puedan perjudicar de manera fraudulenta a los
terceros.
2. El de la mutabilidad completa: en este caso la regla general es que el régimen elegido sea mutable. Es
decir, que me casé en sociedad conyugal pero después cambie a separación de bienes y después volví a
sociedad conyugal de nuevo, o sea se puede cambiar indistintamente.
La tendencia hoy día es ir a un régimen de mutabilidad, es decir, que los cónyuges vean cuál es el régimen que
mejor les conviene según las circunstancias que están viviendo en el matrimonio, que no necesariamente son las
mismas que con las que comenzaron la vida matrimonial, entonces se deja libertad para que cambien su régimen.
En todo caso la tendencia mayoritaria es hacia una mutabilidad pero restringida, no total, debido a que una total
libertad para cambiar de régimen puede dar pie a fraudes respecto de terceros. Por eso es que los legisladores
dicen que se pueden cambiar algunas cosas y entre determinados regímenes.
De hecho en Chile esta última es la opción del legislador aunque lo formula diciendo que la regla general es la
inmutabilidad pero esta regla general tiene tantas excepciones que prácticamente es que es mutable. Entonces
el régimen es inmutable:
- Sin embargo, se permite cambiar la sociedad conyugal por separación total de bienes o por participación
en los gananciales pero una sola vez.
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- En seguida, si se casaron en separación total de bienes, pueden cambiar la separación total por la
participación en los gananciales, pero sólo por una vez. No pueden pactar después sociedad conyugal.
- Si se casaron con participación en los gananciales, pueden pactar durante el matrimonio la separación de
bienes.
Estas son las posibilidades de mutación en nuestra legislación.
C) Una tercera clasificación, es en relación con la estructura del régimen o contenido del régimen. Uno podría
clasificar los regímenes en dos extremos y en una parte intermedia:
1. Regímenes comunitarios: se traducen en que los bienes que se adquieran durante el matrimonio pasan
a ser comunes entre los cónyuges, cualquiera sea el que los haya adquiridos, sea que lo adquiera el marido
o la mujer, son de los dos, el otro tiene derecho a la mitad.
Este régimen de comunidad puede ser:
a. Universal: esto quiere decir que comprende todos los bienes, entonces la comunidad universal
comprende los bienes adquiridos antes, que se aportan al matrimonio y todos los bienes que se
adquieran durante el matrimonio a cualquier título (oneroso, gratuito, legado, herencia, etc.) Esto
quiere decir que en el matrimonio solo hay bienes comunes, no hay bienes propios de los
cónyuges. Por lo que es un régimen de comunidad universal.
b. Restringida: en este caso no todos los bienes son comunes, sino que hay algunos bienes que son
propios, se pueden distinguir el patrimonio propio del marido, el patrimonio propio de la mujer y
la comunidad. Ahora, esta comunidad restringida suele adoptar dos formas:
i. Comunidad de muebles y ganancias: en este caso estamos hablando de que ingresan a
la comunidad todos los bienes muebles, los que tenían antes y los que adquieren después,
los que adquieren a título onerosos, a título gratuito, etc.
Respecto de los inmuebles ingresan solo los que han sido adquirida a titulo onerosos (los
que son ganancia), por lo que quedan fuera los inmuebles que se tenían antes del
matrimonio, que es un bien propio del respectivo cónyuge, y los inmuebles que se
adquieran a título gratuito, que no son ganancia. Por ejemplo una herencia o un legado.
En resumen ingresan todos los muebles y los inmuebles adquiridos a título oneroso.
ii. Comunidad de ganancias: ya no existen los muebles, o sea que tanto los muebles como
los inmuebles solo van a ingresar a la comunidad cuando se adquieran durante el
matrimonio y a título oneroso. Entonces, sean bienes muebles o inmuebles, sólo van a ser
comunitarios los bienes adquiridos durante el matrimonio y ambos adquiridos a título
oneroso. Quedan fuera los muebles que se adquirieron antes del matrimonio y lo que se
adquieran a título gratuito.
2. Regímenes separatistas: el principal régimen que está acá es aquel en que no hay patrimonio común, o
sea solo hay bienes propios, hay separación total de bienes. Decimos separación total, porque en Chile
está la posibilidad de una separación parcial de bienes, que es compatible con la sociedad conyugal. Por
lo que cuando halamos de régimen con separación total estamos diciendo que cada uno tiene su
patrimonio, o sea que da lo mismo que estén casados o conviviendo.
Dentro de ese régimen separatista se suele integrara el régimen dotal, que está olvidado hoy día, aunque
en algunos países como en Portugal o Italia lo permite de manera optativa. Este era el régimen del derecho
romano, que consiste en que al casarse la mujer transfiere al marido unos bienes a título de dote. Esto
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quiere decir que con esos bienes el marido va a satisfacer las necesidades de la mujer dentro del
matrimonio, y si después se quiere divorciar o repudiar a la mujer tiene que devolver la dote para que
pueda seguir viviendo sin marido. Lo que sucede es que el bien dotal no es común, sino que el bien dotal
es del marido. ¿Qué pasa con los bienes que no integran la dote y son de la mujer? Esos bienes le
corresponden solo a la mujer y se llaman “bienes parafernales”, para distinguirlos de los bienes dotales.
Entonces se distinguen los bienes dotales que son los que se le dieron al marido de los parafernales que
son los de la mujer y que no formaron parte de la dote. ¿Por qué es un régimen separatista? Porque no
hay un patrimonio común, los de la dote son del hombre y los parafernales son de la mujer.
3. Regímenes intermedios: estos son en parte separatistas y en parte comunitarios. El principal de estos
regímenes intermedios es el llamado participación en los gananciales inventado en los años XX en los
países nórdicos. Que después ha sido tratado de introducir en países como España o Colombia.
La participación en los gananciales mezcla los dos regímenes y dice que durante el matrimonio hay solo
bienes propios, no hay bienes comunes, o sea cada cónyuge administra como dueño los bienes que
adquiera a título gratuito o a título oneroso. Pero una vez que se disuelve el matrimonio por divorcio o
por muerte, ahí retrospectivamente se entiende que determinados bienes son comunes, básicamente son
comunes todos los bienes adquiridos a titulo onerosos por cualquiera de los cónyuges, pero la comunidad
se forma al final. Durante el régimen es con separación de bienes y al final se forma una comunidad. Por
eso es que tiene un régimen que tiene las ventajas de la separación de bienes en que cada uno de ellos
administra, no hay un cónyuge sobre otro sino que hay igualdad entre ellos y además tiene las ventajas
del régimen comunitario que es que el régimen de separación de bienes produce problemas porque
puede ser que todos los bienes están a nombre de uno solo de los cónyuges y luego de una crisis uno de
ellos se quede sin nada. Pero el régimen comunitario hace que el cónyuge que es más débil tenga derecho
a la mitad de los bienes adquiridos en el matrimonio, y esta ventaja también la tiene el régimen de
participación. Por lo que en teoría es un régimen ideal pero no ha funcionado muy bien.
Este régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades que se distinguen según la
forma en que se produce esa participación en los gananciales:
1- Se habla de participación e los gananciales con comunidad diferida
2- Participación en los gananciales con crédito de participación
La diferencia está en que al final del régimen los bienes adquiridos a título oneroso conforman una
comunidad que hay que partir, o sea es común, hay un derecho real del otro cónyuge a la mitad, a una
cuota del dominio. Esto de alguna manera asegura al cónyuge más débil porque lo hace ser copropietario
de los bienes, pero es más engorroso porque hay que liquidar una comunidad lo que genera gastos y hay
que buscar a un juez partidor. Entonces el algunos países como en Alemania dijeron que mejor hagámoslo
con un crédito, o sea que veamos el valor de los bienes y partámoslo por la mitad y el cónyuge que tenga
más va a ser deudor del valor de la mitad, y entonces el otro va a tener un crédito que va a tener que ser
pagado en dinero en principio o en otros bienes, pero es un crédito de manera que lo único que tiene que
hacer ese cónyuge es demandar, incluso ejecutivamente al cónyuge que tiene las mayores ganancias.
Parece más simple, pero lo cierto es que es un crédito y sabemos que es más seguro y eficaz tener un
derecho real y no un derecho personal como lo es el crédito.
146
Regímenes en Chile
Sociedad conyugal
En Chile tenemos en primer lugar un régimen comunitario que es el de sociedad conyugal. Ahora, claramente no
es un régimen comunitario universal puesto que no todos los bienes van a ser comunes, sino que sólo algunos por
lo que tenemos que distinguir bienes propios del marido, bienes propios de la mujer y el patrimonio social (bienes
sociales). Entonces es una comunidad restringida.
Pero hay una duda de si se trata de una comunidad restringida de muebles y ganancias o solo de ganancias. Esta
duda surge porque en principio el codificador establece que todos los muebles pasan a ser sociales, tanto los
aportados como los adquiridos durante el matrimonio a cualquier título, entonces en principio haría que calificar
el régimen chileno como comunidad restringida de muebles y ganancias.
Pero en el fondo no es así porque el CC nos dice que aquellos que muebles que no fueron adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio, es decir, que fueron aportados o fueron adquiridos a título gratuito, si bien entran
a la sociedad, la sociedad después debe devolverlos en valor a través de lo que se denomina una recompensa, y
esto por entero al cónyuge que los adquirió. Por lo tanto de alguna manera su entrada en la sociedad conyugas
es transitoria, no definitiva porque después la sociedad los va a tener que devolver pero en valor, pero eso quiere
decir que esto no es común, no es que le devuelva la mitad del valor sino que se tiene que devolver el valor íntegro
al respectivo cónyuge. Por eso entonces los autores chilenos terminan diciendo que en realidad la sociedad
conyugal es un régimen de comunidad restringida solo de ganancia porque en definitiva sólo serán sociales todos
los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, esos sí que son sociales para
siempre y no solo durante el matrimonio.
Separación total de bienes
También tenemos un régimen separatista, que es el de separación total de bienes, que puede ser pactado al
momento del matrimonio e incluso durante el matrimonio.
Participación en los gananciales
Por ultimo tenemos un régimen intermedio introducido el año 1994 que es el de participación en los gananciales,
donde hubo mucha discusión porque se quería introducir como régimen supletorio legal, es decir, reemplazar la
sociedad conyugal por la participación en los gananciales. La discusión parlamentaria se inclinó por decir que
veamos primero si prende este régimen. Entonces lo que se dijo es que mejor se ponga como régimen alternativo,
es decir, que si los cónyuges quieren lo pueden pactar al momento de contraer matrimonio y también lo pueden
pactar durante el matrimonio. Ahora, ¿Qué tipo de participación en los gananciales? En este caso siguiendo a los
alemanes se optó por el régimen de participación con crédito, por lo tanto al final del régimen para el cónyuge
que ha ganado menos se genera un crédito que debe ser pagado en dinero, en principio, en contra del otro
cónyuge y con eso se produce la comunidad.
147
4.3 BIENES FAMILIARES

Este es el régimen primario. Este estatuto fue introducido por la ley 19.335 del año 1994 que fue la que creó la
participación en los gananciales porque como en principio se pensó que ese iba a ser el régimen, entonces se dijo
que había que poner reglas mínimas sobre la vivienda familia. Y después aunque quedó como alternativo se
mantuvo este estatuto, y es un estatuto que se aplica cualquiera sea el régimen.
La ley introdujo este estatuto en los artículos 141 y siguientes CC en el parágrafo 2 que se llama “de los bienes
familiares”.
No hay un concepto legal, pero doctrinalmente podemos decir: son bienes familiares aquellos bienes que la ley
considera esenciales para el mantenimiento de la familia y por ello los somete a un estatuto especial que genera
restricciones a su administración o disposición y a la acción de terceros acreedores sobre ellos.
Características
1. Constituye un régimen primario: es decir, se aplica a todos los matrimonios, incluso al AUC.
2. Se trata por tanto de normas imperativas que no pueden ser modificadas por los cónyuges: el articulo 149
CC dice “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” Se considera
que estas son normas de orden público aplicables a todos los matrimonios.
3. La universalidad: el estatuto de los bienes familiares se aplica cualquiera sea el régimen patrimonial del
matrimonio (sociedad conyugal, separación total de bienes y participación en los gananciales). Y se aplica
también al acuerdo de unión civil.
Bienes susceptibles de afectación

Hay tres clases de bienes que pueden afectarse:
1. El inmueble, de propiedad de cualquiera de los cónyuges, que sirva de residencia principal de la familia
(memoria). Esto se puede prestar para distintas interpretaciones, ¿Qué es inmueble? ¿Qué pasa si es de
propiedad de ambos o de uno solo? ¿Qué significa principal? ¿Qué significa la familia? Etc. Al final es el
juez de familia es el que tiene que decidir si se trata de jun inmueble que sirve de residencia principal de
la familia.
2. Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia: estamos hablando de bienes muebles
de alguno de los cónyuges, no de un tercero. No es necesario que esos muebles estén en una residencia
principal de la familia que sea de propiedad de los cónyuges, o sea que yo puedo pedir la afectación sólo
por los bienes muebles, por ejemplo si el inmueble es arrendado y no de la propiedad de los cónyuges,
pero los muebles que guarnecen la residencia son de uno de los cónyuges, entonces sí puedo afectar los
muebles. ¿Cuáles muebles? en este caso hay muchas interpretaciones, ¿Qué significa guarnecer? Significa
que permiten utilizar la residencia y en este caso también pueden haber dudas como si un cuadro de
Picasso guarnece o no la residencia principal de la familia, pareciera que no. Pero la cuchillería, los
muebles del living, la TV, son bienes que permiten usar la residencia principal de la familia, guarnecen.
Entonces, muchas veces el inmueble y los muebles van juntos, pero a veces no y van sólo los muebles
porque el inmueble no es de propiedad de ninguno de los cónyuges, por lo que en ese caso se pueden
148
afectar sólo los bienes muebles en la medida de que cumplan esta función accesoria de permitir la vida
en una casa
3. Esta clase está en el artículo 146 que son los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
que son propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Lo que se afecta son los
derechos o acciones que tengan los cónyuges en sociedades que pueden ser anónimas, colectivas, etc. y
que la sociedad sea propietaria del inmueble principal de la familia. Esto es para evitar fraudes, porque
podría pasar que se diga que el inmueble no es de ese cónyuge sino que es de la sociedad. Entonces, en
este caso lo que se afectan son los derechos que se tengan en esa sociedad. Porque o sino se podría burlar
esto poniendo a nombre de la sociedad ese inmueble.
De acuerdo al artículo 146 también es afectable un bien incorporal, puesto que estamos hablando de un
derecho, estos son los derechos o acciones que alguno de los cónyuges tenga en una sociedad. Entonces
en este caso tenemos que la sociedad es la propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de
la familia. Estamos hablando de derecho o acciones: son acciones cuando se trate de una sociedad
anónima o sociedad por acciones; y derechos cuando se trate de una sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada, etc. En ambos casos estamos hablando de bienes incorporales, porque las
acciones reflejan un derecho social. El artículo lo pone así, porque si la mujer quisiera afectar como
familiar el inmueble, no podría porque no es de propiedad de uno de los cónyuges, entonces esto se
puede prestar para que el marido siempre burle esta norma y lo compre mediante una sociedad. Entonces
en este caso lo que se hace es que a mujer puede pedir la afectación, no del inmueble, sino que los
derechos y que tenga el marido en esa sociedad, entonces quedan afectados acciones o derechos sociales.
En este caso el bien familiar no es el inmueble, sino que el bien familiar es la cosa incorporal que es el
derecho social, por lo tanto no se afecta el inmueble sino que se afectan los derechos que tiene el cónyuge
en la sociedad que es dueña de ese inmueble.
11.05.17
Afectación
¿Cómo hacemos la afectación? En otros ordenamientos como es el español, la vivienda familiar por el sólo hecho
de ser una vivienda familiar ya tiene un estatuto de protección. Entre nosotros se consideró que eso podría dar
pie a litigios, entonces se buscó un procedimiento para que se declarara como familiar. Lamentablemente esta
ley que introdujo esto distinguió sin razón entre los bienes familiares que son corporales (inmuebles y muebles) y
después se distinguen lo que son los derechos sociales:
- Respecto de los bienes muebles o inmuebles: la afectación es judicial, de acuerdo al artículo 141. En este
caso estamos hablando del juez de familia. El inciso 2 dice “El juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si
el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.,” Estamos
hablando de una esquema normal de una audiencia de familia. En principio esto quedaría afectado desde
el momento en que queda ejecutoriada la sentencia de familia, es decir, tendríamos que esperar la
sentencia, pero entre tanto el marido podría vender el bien y burlar la sentencia. Por eso es que la ley
adelanta esto y establece una afectación provisoria que está en el inciso 3 y dice “Con todo, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
149
notificará el tribunal.” Esto ha sido muy criticado porque ¿Cómo se van a enterar de esto los terceros?
Porque basta con presentar la demanda, ni siquiera tiene que haber notificación. Es cierto que el artículo
establece que en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la presente circunstancias. Aquí de nuevo hay una imprecisión puesto que se dice que se
anotará al margen de la inscripción respectiva, es decir, al margen de la inscripción de dominio pero esto
es una afectación que va a impedir o restringir el ejercicio del dominio se debería inscribir en el registro
de hipoteca y gravámenes, pero no en el de dominio. Entonces la afectación provisoria el juez la manda a
sub inscribir al margen de la inscripción de la de dominio en el registro de propiedad. Pero el inmueble es
familiar incluso antes de que se sub inscriba, lo correcto es que sea desde que se sub inscriba en el CBR
para que los terceros puedan saber esto. El artículo termina diciendo que en este trámite judicial los
cónyuges tienen privilegio de pobreza y también que el cónyuge que actúe fraudulentamente debe
indemnizar los perjuicios causados, aunque esto no es tan útil porque sabemos que la indemnización de
perjuicios no tiene eficacia si es que el culpable no tiene bienes. Pero por lo menos se advierte que si se
ejerce fraudulentamente se tienen que indemnizar los perjuicios.
- Respecto de los derechos sociales: rige el artículo 146 inciso 3 “La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de
personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de
sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.” Esta afectación no es judicial, sino que
basta una declaración, normalmente del cónyuge no propietario, declaración unilateral por escritura
pública. Y esa escritura pública hay que inscribirla dependiendo de la sociedad: Si es que es sociedad de
personas, al margen de la inscripción; si es una sociedad comercial entonces se inscribe en el registro de
comercio al margen de la inscripción social. Y si es una sociedad anónima o por acciones, se debe inscribir
en el registro de accionistas.
Una vez afectado el bien, ya es un bien familiar y produce efectos.
Efectos
Los podemos calificar en tres:
1. Limitaciones o restricciones a las facultades del cónyuge propietario.
Esto está en los artículos 142, 143 y 144.
Artículo 142 “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de
contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algún bien familiar.” Entonces, no puede gravar o enajenar sin la autorización del cónyuge no propietario,
ni tampoco puede celebrar un contrato de arrendamiento o comodato, o cualquier otro contrato que de un
derecho personal, ya no real. O sea, para que valga tiene que ser con la autorización del cónyuge no propietario,
pasa a ser un bien cogestionado entre los dos cónyuges.
¿Cómo se da esta autorización? Artículo 142 inciso 2 “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
150
conste por escrito o por escritura pública según el caso.” Una forma de autorización es la tacita, que se refiere a
que tiene que intervenir de manera expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Por lo que si
intervino aunque sea como testigo, se supone que hay una autorización tácita. O sino tiene que ser una
autorización por escrito o por escritura pública, por escrito es una escritura privada o por escritura pública según
el acto. O sea si se trata de vender el bien, si es que es un bien raíz la venta tiene que ser por escritura pública,
entonces la autorización tiene que ser por escritura pública. Si se trata de hacer sólo una promesa de venta que
necesita de una escritura privada, entonces la autorización se hace por escritura privada. E incluso puede darse a
través de mandato, pero este tiene que ser especial y tiene que constar por escrito (escritura privada) y será por
escritura pública, dependiendo del acto que se va a realizar.
¿Qué pasa si el cónyuge no propietario se niega a dar la autorización o está imposibilitado de dar la autorización?
En estos casos el artículo 144 los resuelve “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de
un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.” Cuando
hablamos de que está imposibilitado estamos hablando de que está enfermo por ejemplo. Entonces procede
autorización del juez de familia, y si es por negativa se tiene que escuchar al otro cónyuge. Obviamente si está
imposibilitado no lo va a escuchar porque está enfermo por ejemplo. Entonces tenemos una autorización
supletoria del juez.
¿Qué pasa si es que el cónyuge propietario realiza uno de estos actos sin la autorización ni del cónyuge ni del juez?
Esto tiene una sanción en el artículo 143 inciso 1 “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado
en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.” Hay una recisión, es decir,
hay una nulidad relativa. Y el que puede pedir la nulidad es el cónyuge no propietario que fue pasado por alto. Los
terceros adquirentes, o sea el que contrató con el marido en este caso, se le entenderán de mala fe, de acuerdo
al inciso 2 “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.” Esta norma hay que salvarla puesto que
solo por ser un inmueble, ya van a estar de mala fe, pero lo que quiso decir el legislador es que si se trata de un
inmueble en que se ha sub inscrito la afectación al margen de la inscripción de dominio, entonces se considerara
de mala fe el tercero. Hay que salvar el artículo porque si no tenía manera el tercero de saber esto, puesto que
basta la interposición de la demanda y ya es bien familiar, está bien que sufra la nulidad, pero además que se le
considere de mala fe es mucho. Ya con recibir la nulidad es bastante sanción, entonces hay que decir que se tiene
de mala fe en la medida que la afectación haya sido sub inscrita, de manera que haya tenido la posibilidad de
enterarse de la afectación estudiando los títulos.
2. Posibilidad de constituir derechos en favor del cónyuge no propietario sobre el bien familiar:
En principio era importante, pero en la práctica se ha ido olvidando, que es la posibilidad de constituir derechos
en favor del cónyuge no propietario. Artículo 147 “Durante el matrimonio el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
151
propietario tuviere en cualquier momento.” Entonces si ya está afectado como familiar, además el cónyuge no
propietario puede pedir que se constituyan en su favor derecho de usufructo, uso o habitación. Obviamente la
habitación es sobre los inmuebles, no sobre los muebles. El juez puede fijar un plazo, o fijarse si hay hijo o no y
fijar otras obligaciones, como por ejemplo que se paguen la mitad de los dividendos. Por cierto esta constitución
de derechos no va a afectar a los acreedores que se tenía el cónyuge propietario de antes, esto es inoponible a
los acreedores anteriores, a los posteriores no porque se supone que ya lo van a saber. Esto porque este derecho
real sobre el inmueble si tiene que inscribirse en el registro de hipotecas gravámenes. Este artículo dice que servirá
de título la sentencia que la constituye, de título para pedir la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes.
Y por cierto, tampoco va a favorecer a los acreedores del cónyuge no propietario.
Esto en el papel parece importante pero en la práctica no se usa, la razón de esto es que se ha entendido
equivocadamente, que por la sola afectación del bien familiar ya conlleva el derecho del cónyuge no propietario
a vivir en la casa. Entonces, en el fondo ya con afectarlo queda libre porque el marido no puede ejercer una acción
para desalojar a la mujer. Por lo que en la práctica no es necesario pedir el derecho de usufructo, lo cual hace que
en realidad se produzcan situaciones injustas en desmedro del marido. Porque el legislador pensaba que se va a
dar el derecho a vivir en la casa pero el juez va a fijar un plazo, obligaciones y en general las reglas del usufructo.
En cambio aquí no hay plazo, la señora se queda en la casa y todo el tiempo que quiera y no tiene ninguna
obligación. Entonces hoy día no funciona bien, y funcionaría bien si se dijera que junto con la afectación del bien
familiar el abogado diligente y el juez deberían dar un derecho de habitación o usufructo sobre el bien inmueble.
Pero la realidad es que el abogado no lo va a pedir porque no le conviene. Entonces en la práctica no se usa este
efecto que el legislador previo, porque se da de hecho un usufructo indefinido.
3. El beneficio de excusión frente a acreedores que intenten embargar y rematar el inmueble o muebles:
En realidad se llama beneficio de excusión por similitud, porque no es un propio beneficio de excusión. Sabemos
que el beneficio de excusión es el que tiene el fiador para poder decirle al acreedor que le cobre primero al deudor
principal y solo si el deudor principal no tiene bienes, entonces se le cobra a él.
La ley dice que esta figura sirve en este caso porque le permito a los cónyuges que cuando un acreedor este
demandando ejecutivamente y quiera embargar el inmueble, entonces cualquiera de ellos puede decir que hay
otros bienes, en este caso del mismo deudor, entonces que se deje el bien familiar para el final, es decir, solo en
el caso de que no haya otros bienes. Artículo 148 “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En
consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán
al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del
cónyuge no propietario sobre dichos bienes.” Cuando el juez se dé cuenta de que se está embragando un inmueble
que es familiar, entonces al cónyuge propietario no le va a interesar, pero al no propietario que está viviendo en
la casa si le va a interesar por lo que puede concurrir como tercero en el juicio y decir que este señor tiene una
parcela en otro lado para que se le embargue la parcela y no la casa. Pero para esto, el cónyuge no propietario
necesita que le avisen y el que le va a avisar el juez, que le notifica el mandamiento de ejecución y embargo. Esto
se notifica para que el cónyuge no propietario pueda si quiere oponer otros bienes, esta es una facultad.
152
Estos efectos tienen una modalidad respecto de los bienes familiares que son derechos sociales, porque en este
caso es más difícil que se aplique un usufructo o el caso del beneficio de excusión. Entonces lo interesante es lo
que dice el artículo 146 inciso 2 “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad
de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar.” Aquí la ley se equivoca cuando habla de bien familiar porque lo que quiere decir es
que se trate de un acto que tenga relación con el inmueble que sirve de residencia principal para la familia, no del
bien familiar porque el bien familiar es el derecho. Entonces se necesita la voluntad del cónyuge no propietario
para realizar actos sobre el inmueble, o sea que si la sociedad quiere enajenar o arrendar el inmueble y el marido
es el que tiene el 99,9% de la sociedad y va a realizar este acto, en todos estos casos si es que es un acto que va a
afectar el inmueble entonces hay que pedir la autorización del cónyuge no propietario, y si no la da tiene que
pedir autorización supletoria al juez, y si no se pide esta autorización el contrato es nulo por nulidad relativa.
Desafectación
¿Cómo se desafecta un bien familiar? en este caso hay que hacer la desafectación de acuerdo a como se hizo la
afectación. Entonces si hubo afectación judicial, entonces la desafectación será judicial. En cambio en el caso de
los derechos sociales como hay una desafectación no judicial, también la desafectación será no judicial.
- Desafectación judicial:
Según el artículo 145 inciso 2 “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar,
fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este
caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.” Entonces el cónyuge
propietario, el marido, va decir que la mujer por ejemplo está viviendo en otro lado y quiere vender esto porque
no cumple con la función de residencia principal de la familia y pide que se desafecte, si el juez dice OK se desafecta
y se sub inscribirá la desafectación al margen de la inscripción de dominio en el registro del conservador con lo
que podrá el propietario disponer del inmueble sin problema.
El inciso 3 dice “Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno
de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
deberá formular al juez la petición correspondiente.” O sea, también cuando el matrimonio que sustentaba el bien
familiar, fue declarado nulo o ha terminado por muerte o divorcio. No basta que el matrimonio se haya declarado
nulo por sentencia judicial o que se haya dictado sentencia de divorcio o que se haya muerto uno de los cónyuges,
sino que se tiene que pedir al juez que desafecte el bien, y lo podrá hacer el cónyuge propietario y en caso de que
haya muerto el cónyuge propietario lo podrán hacer los herederos podrán decir que quieren disponer del
inmueble.
Aquí se ha dado una discusión sobre el sentido de la frase “igual regla se aplicara”
1- La mayoría (Corral y otros) piensa que esto significa que se tiene que pedir al juez la
desafectación, pero que no es necesario probar nada más que el matrimonio ha sido declarado
nulo o ha terminado por divorcio o muerte, y que con comprobar eso el juez debe desafectarlo.
2- La corte de Valparaíso y después la Corte Suprema, han dicho que esta igual regla se refiere a que
el cónyuge propietario debe fundarse en que no está destinado a los fines por los cuales se
produce la afectación. De modo que por ejemplo si se produce el divorcio, el marido pide que se
desafecte bien familiar, la mujer se opone, el juez concede la desafectación porque el matrimonio
153
termino. Pero la corte de Valparaíso revoca la sentencia y dice que no porque la señora aunque
divorciada, sigue viviendo en ese inmueble y tiene hijos menores, por lo que ese inmueble sigue
sirviendo como residencia principal de la familia por lo que no se desafecta, aunque el
matrimonio esté terminado. Este caso llegó a la Corte Suprema, y la Corte Suprema dijo OK,
porque el concepto de familia va más allá del matrimonio.
La intención de los legisladores era que el divorcio desafectará el bien familiar, porque en la compensación
económica el cónyuge más débil puede pedir que se le conceda el derecho de usufructo, uso o habitación como
pago de la compensación sobre los bienes del cónyuge propietario. Entonces la idea era que si el cónyuge débil
necesita vivir en la casa, que pida a través de la compensación un derecho real. Porque o sino se está de alguna
manera usufructuando de un inmueble que no es de él. Pero es cierto también que esta interpretación es más
favorable para la mujer.
- Desafectación extrajudicial
El artículo 145 inciso 1 nos dice “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la
declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva.” Es decir, si los cónyuges están de acuerdo pueden hacerlo sin necesidad de ir al juez.
Hay otro caso que no está en la ley, pero que es un caso de desafectación tácita extrajudicial, que es cuando se
enajena el bien familiar con autorización del cónyuge no propietario válidamente porque aunque la ley no lo diga
es obvio que no va a ser bien familiar, es obvio porque va a pertenecer a un tercero puesto que no se cumple el
requisito de que sea de propiedad de alguno de los cónyuges.
4.4 CAPITULACIONES Y CONVENCIONES MATRIMONIALES

Concepto
El término más amplio es el de convención matrimonial y las capitulaciones matrimoniales, es una clase de
convención matrimonial.
Convención matrimonial: Son los pactos celebrados por los contrayentes (antes del matrimonio) o por los
cónyuges, antes o después del matrimonio (durante el matrimonio) sobre aspectos patrimoniales de sus
relaciones.
Capitulaciones matrimoniales: artículo 1715 (memoria) “Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebración.” El artículo habla de esposos porque estamos situados antes del matrimonio, por lo
que es correcto que hable de esposos.
Para distinguir capitulación de convención, no es el contenido porque el contenido es el mismo en ambos casos
es patrimonial, sino la distinción está en la época de su celebración: si se celebra antes del matrimonio o en el
acto mismo del matrimonio es capitulación; en cambio sí se celebra después de la celebración del matrimonio, es
decir, durante el matrimonio es una convención.
154
Características
1. Son convenciones: Actos jurídicos bilaterales
2. Pueden ser contratos si establecen obligaciones: (en Chile es contrato sólo la convención que crea
obligaciones) las convenciones matrimoniales son actos jurídicos bilaterales pero no siempre contratos,
serán contratos cuando se pacten obligaciones.
3. Son actos jurídicos dependientes: no son accesorios porque no asegura el cumplimiento de la obligación
principal. Pero sí dependientes, lo que quiere decir que es un pacto que queda sujeto a la celebración o
validez del matrimonio. Sólo desde el matrimonio pueden tener efecto de acuerdo al artículo 1726 CC,
por lo tanto si es que no hay matrimonio o se declara nulo no producen efectos, salvo que el matrimonio
sea nulo y pueda producir efectos para el cónyuge de buena fe, pero en principio dependen del
matrimonio.
4. Son solemnes.
5. Pueden afectar a terceros: porque se trata de la administración de los bienes.
6. Son irrevocables e inmutables por la sola voluntad de los cónyuges: aquí hay que distinguir. las
capitulaciones anteriores al matrimonio pueden revocarse y pueden modificarse con las mismas
solemnidades que el pacto anterior, pero una vez que se celebra el matrimonio ya no. Esto tiene una
excepción que de acuerdo al inciso 3 del artículo 1716 “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no
podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el
caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.” Es decir, cuando se pacte separación total o
participación en los gananciales durante el matrimonio, esta es la única excepción sino son inmutables.
Requisitos de las capitulaciones matrimoniales

Tienen los requisitos de todo acto jurídico, pero algunos tienen una regulación especial. Los requisitos que
tienen una regulación especial son dos: la capacidad y las solemnidades.
Capacidad
En este caso hay que distinguir la situación de los menores de edad y de los interdictos.
a) El menor: Todos suponen la capacidad de contraer matrimonio, por lo que sí es un menor de 15 años no
puede, pero ¿Qué pasa con un mayor de 16 que si puede casarse? Artículo 1721 inciso 1 “El menor hábil
para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o
personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que
sería capaz si fuese mayor;” O sea que si tiene entre 16 y 18 años, se necesita no la autorización de su
representante legal, sino que del padre o madre, ascendiente, etc. que están llamados a dar la autorización
a consentir en el matrimonio. Esto tiene una excepción y es que no pueden estipular la renuncia a los
gananciales o la enajenación de los bienes raíces o su gravamen con hipotecas, censos o servidumbres,
artículo 1721 inciso 1. Para estas estipulaciones además de la autorización de las personas llamadas a
consentir en el matrimonio se necesita autorización del juez.
b) El incapacitado por interdicción: estamos hablando de un interdicto que puede contraer matrimonio por lo
que será el disipador y no el demente. En este caso el artículo 1721 inciso 2 dice “El que se halla bajo
curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las
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capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.” Aquí la duda
es ¿además tiene que pedirle autorización a las personas que autorizan el matrimonio? Obvio que no, basta
la del curador, el artículo habla de que estará sujeto a las mismas reglas del menor en el sentido de que si
quiere renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres,
no basta la autorización del curador sino que también se requiere la del juez.
Para las convenciones matrimoniales, es decir, aquellas que se celebran durante el matrimonio, según el artículo
1723 se requiere la mayoría de edad, ahí hay que tener la capacidad general puesto que dice “Durante el
matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total.”
Solemnidades
En este caso tenemos que distinguir entre:
1. Capitulaciones anteriores al matrimonio: según el artículo 1716 se necesita escritura pública y que se sub
inscriban al margen de la inscripción matrimonial, al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los
30 días siguientes. Este es un plazo fatal y de días corridos.
2. Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio: estamos hablando de aquellas que
son coetáneas al matrimonio. De acuerdo al artículo 1716 en los casos a que se refiere el inciso 2 del
artículo anterior, es decir, las capitulaciones matrimoniales que se celebren el acto del matrimonio,
bastará que esos pactos consten en dicha inscripción, sin este requisitos no tendrán valor alguno. O sea
que la solemnidad es que debe constar en la inscripción de matrimonio, no es que se anote al margen.
Debe constar en la inscripción de matrimonio, que pactada con separación total de bienes o participación
en los gananciales que es único contenido que se admite respecto de esas capitulaciones matrimoniales
celebradas en el acto del matrimonio. Si se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, primero
hay que inscribir el matrimonio y entonces el plazo de 30 para sub inscribir la capitulación se cuenta desde
la inscripción del matrimonio y no desde que se celebró, artículo 1716 inciso 2.
3. Convenciones matrimoniales (durante el matrimonio): se exige escritura pública y también que se sub
inscriban al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la fecha del
otorgamiento de la escritura pública.
Contenido
Tenemos que distinguir el contenido entre:
1. Las capitulaciones anteriores al matrimonio: en principio se puede pactar todo, pero la ley nos da algunos
ejemplos:
a. Por ejemplo se puede pactar separación total, se puede pactar separación parcial o participación
en los gananciales. Aunque en realidad no vale la pena, salvo para la separación parcial porque
para la separación total o la participación en los gananciales se puede hacer en el acto del
matrimonio, artículo 1720.
156
b. El artículo 1720 inciso 2 dice “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de
una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá
los efectos que señala el artículo 167” es decir, se genera una separación parcial. O sea que se
puede pactar que la mujer se va a casar en sociedad conyugal, pero el marido le va a tener que
pasar una suma de dinero o incluso una pensión.
c. Otro contenido es que se excluyan bienes muebles de la sociedad, que queden excluidos de la
sociedad, 1725 número 4, o sea que se dice que tales muebles no entran a la sociedad conyugal.
d. Pueden destinarse valores de los contrayentes para ser invertidos en la compra de bienes que van
a pasar a ser propios y no sociales, de acuerdo al artículo 1727 numero 2. Si se van a destinar
valores debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales.
e. También puede haber donaciones entre cónyuges, siempre que de acuerdo al artículo 1788, no
excedan de la cuarta parte que el esposo o esposa aporta al matrimonio. O sea que no se pueden
donar todos los bienes al otro. Por eso es que el artículo 1788 dice “Ninguno de los esposos podrá
hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los
bienes de su propiedad que aportare.”
f. Se permite que la mujer renuncie desde ya a los gananciales, aunque esto no tiene mucho sentido.
Esto quiere decir que todo lo que se gane con los bienes sociales, va a ser del marido. Al profesor
le parece que la única explicación que hay es que una rica heredera frente a un marido botarate,
los papás de la mujer le digan que su marido no es que va a obtener ganancias con los bienes
sociales sino que va a tener puras deudas, y esas deudas como van a ser sociales van a perjudicar
a la mujer y le van embargar los bienes. Entonces se renuncia a los gananciales, y el beneficio de
la renuncia a los gananciales es que tampoco se responde de las deudas. Hoy día es un poco difícil
que ocurra, pero este es un momento en que se puede pactar, si no se pacta aquí, la renuncia a
los gananciales sólo va a proceder después de disuelta la sociedad conyugal.
Estos son ejemplos de posibles contenidos de las capitulaciones antes del matrimonio, pero puede haber
otros por la aplicación del principio de la autonomía de la libertad, la autonomía privada. Por eso es que
lo que hay son contenidos prohibidos, o sea contenidos que son excluidos. La regla general está en el
artículo 1717 “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes.”
Aplicación de esta regla general “No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.” Por ejemplo se ha
discutido si en las capitulaciones prematrimoniales puede la mujer renunciar la mujer a la compensación
económica en materia de divorcio. La mayoría piensa que no porque iría en desmedro de uno de los
derechos que la ley a asignado a uno de los cónyuges. Tampoco pueden modificarse en las capitulaciones
matrimoniales todos los derechos y obligaciones que se tienen respecto de los descendientes del
matrimonio, por ejemplo no se puede decir que no se van a financiar los gastos de los hijos. Y por último
tampoco puede pactarse en una capitulación prematrimonial, que la sociedad conyugal tenga su inicio
antes o después de contraerse el matrimonio, no puede pactarse que antes del matrimonio ya haya
sociedad conyugal o que un año después del matrimonio empieza la sociedad conyugal, artículo 1721
inciso 3 “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”
157
2. Capitulaciones coetáneas al matrimonio: no hay espacio para la autonomía de la libertad. El artículo 1715
inciso 2 nos dice el único contenido admitido “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.” O sea que lo único que se va pactar es separación total de bienes o participación en los
gananciales de lo cual queda constancia en la inscripción del matrimonio.
3. Convenciones matrimoniales: son aquellas que se celebran durante el matrimonio. En este caso solo se
admite el pacto de separación total de bienes o pactar participación en los gananciales. Aunque es un
poco más abierto porque el artículo 1723 dice que en la misma escritura pública donde se pacta, se puede
liquidar la sociedad conyugal o el crédito de participación, o sea que no solo se pacta separación total sino
que también en la misma escritura pública se puede decir cómo se van a repartir los bienes.
Efectos
Los efectos serán según el contenido. Pero lo importante es desde cuándo producen efecto.
- Las anteriores al matrimonio surten efecto desde el día de la celebración del matrimonio, artículo 1726.
Pero siempre que se sub inscriban al margen de la inscripción de matrimonial en el plazo de 30 días desde
la celebración del matrimonio. Pero comienzan a tener efecto desde el matrimonio, pero si no se inscriben
desaparecen retroactivamente porque hay una especie de condición resolutoria de que si no se inscriben
no producen efecto.
- Las otras capitulaciones coetáneas al matrimonio producen efecto desde la celebración del matrimonio,
en el caso de que se realicen en el acto del matrimonio.
- Si se trata de una convención matrimonial durante el matrimonio, ahí sólo producen efecto desde que
se sub inscribe la escritura pública, que es la solemnidad de la convención matrimonial, artículo 1723. O
sea que desde que se sub inscribe que dentro de los 30 días desde el otorgamiento de la escritura pública.
4.5 LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO RÉGIMEN SUPLETORIO LEGAL

Nociones generales
Es el régimen supletorio, es un régimen comunitario, o sea de comunidad de bienes, pero de comunidad
restringida que aparenta ser de muebles y ganancias, pero que en definitiva es solo de ganancias porque los
muebles ingresan pero con cargo recompensa.
Naturaleza jurídica
Es compleja la naturaleza jurídica porque durante la sociedad conyugal para efectos de terceros hay un solo
patrimonio que es el del marido, es decir, el marido es dueño de los bienes sociales aunque estén llamados a
pertenecer la mitad a la mujer. Pero para terceros la ley lo toma como dueño. Pero en cambio cuando termina la
sociedad conyugal, cuando se disuelve la sociedad conyugal, entonces esos bienes que eran sociales pasan a ser
comunes y se forma una comunidad que habrá quien partir, etc. por eso es que el antiguo dicho dice “el marido
vive como dueño, pero muere como comunero”.
158
Con esto podemos ver que la sociedad conyugal no es un contrato de sociedad, tiene muchas diferencias: como
por ejemplo que son solo dos socios los cuales tienen que ser hombre y mujer; las utilidades se reparten según lo
que dispone la ley; es una sociedad a título universal que en principio estaban prohibidas, pero respecto de la
sociedad conyugal se hace la excepción; termina siempre por la muerte y no se puede disponer que continuará la
sociedad conyugal con los herederos, como sí se puede hacer respecto de la sociedad; la administración está
reglada por la ley; etc. por lo tanto no es un contrato de sociedad.
Tampoco hay una persona jurídica, la sociedad conyugal a diferencia del contrato de sociedad que haca una
persona distinta de los socios y que es dueña de sus bienes, los socios no son dueños de los bienes de la sociedad.
Acá en la sociedad conyuga, los bienes sociales son del marido, no hay un patrimonio aparte, o sea que no hay
sociedad que sea dueña de esos bienes, la sociedad conyugal no es una persona jurídica con un patrimonio
distinto.
Tampoco hay comunidad, no es que la mujer tenga la mitad de los bienes que están a nombre del marido. Estamos
hablando de que es una comunidad potencial, es decir, cuando se disuelve la sociedad conyugal, con los
gananciales que queden, ahí se inicia la comunidad, pero durante la sociedad conyugal no hay comunidad, sino
que hay propiedad única del marido.
En definitiva de la naturaleza jurídica se dice que esta es una institución sui generis.
15.05.17
El activo o patrimonios de la sociedad

Clasificación general
Como este es un régimen de comunidad restringida, entonces no todos los bienes ingresan a la sociedad, hay
algunos que entran y otros que no, por lo que puede haber un patrimonio social y un patrimonio propio de cada
uno de los cónyuges. Esto es lo que se denomina: el activo social y los bienes propios, que pueden ser del marido
o de la mujer.
Activo social
Los bienes que ingresan a la sociedad pueden ser de dos clases: el haber absoluto o haber relativo.
1. El haber absoluto o permanente: los bienes que ingresan al haber social absoluto son siempre sociales. Y
cuando se disuelve el régimen pasan a ser comunes entre ambos cónyuges, por mitades entre los
cónyuges.
2. El haber relativo o provisorio o aparente: estos son bienes que si bien en un principio ingresan al haber
social, sin embargo cuando se disuelve el régimen tienen que ser restituidos al cónyuge que los aportó.
Obviamente puede pasar mucho tiempo por lo que no se restituye el bien mismo, sino que se restituye el
valor del bien en dinero, lo que se denomina “recompensa” que son las prestaciones que existen entre la
sociedad y los cónyuges. Por eso se dice que es un haber social aparente o provisorio porque si bien
durante el régimen siguen el estatuto de los bienes sociales, al final no son comunes sino que los recupera
el cónyuge que los aporto. Por lo tanto en definitiva estos bienes no eran del haber social sino que eran
bienes propios.
159
Bienes que ingresan al haber absoluto:
O sea que son bienes sociales definitivamente. El articulo 1725 nos plantea en general los bienes que componen
el haber de la sociedad conyugal, pero aquí tenemos que hacer la distinción entre haber absoluto y haber relativo.
1. “De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;”
(número 1) O sea salarios, remuneraciones, todo lo que sea resultante del ejercicio del trabajo de los
cónyuges. Pero hay que tener cuidado porque tiene que ser devengado durante el matrimonio, durante
la sociedad conyugal.
Esto tiene una gran excepción y es que si la mujer ejerce ese trabajo separado del marido, entonces si
bien lo que ella percibe y lo que adquiera con su sueldo o remuneración es un bien social, este bien tiene
un estatuto especial que le permite a la mujer administrarlo por sí sola, y es lo llamado “patrimonio
reservado de la mujer” es reservado porque se separa del patrimonio social, haber absoluto normal.
2. “De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.”
(número 5) Son todos los bienes, o sea muebles e inmuebles, corporales e incorporales, adquirido por el
marido o la mujer, siempre que sea a título oneroso, o sea que se excluye lo que se adquiere a título
gratuito como las donaciones, herencias o legados por ejemplo. Además se exige que sean adquiridos
durante el matrimonio.
3. “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante
el matrimonio;”(número 2) Son todos los frutos, naturales o civiles, que provengan de los bienes sociales,
en esto no hay novedad porque los frutos son para la sociedad, y si el dueño es la sociedad los frutos son
para la sociedad.
Lo interesante es que no solo los frutos de los bienes sociales sino que también los frutos de los bienes
propios de los cónyuges. Hay una excepción a la regla general de que los frutos son del dueño de la cosa,
porque en este caso el dueño del fruto es el hombre o la mujer, pero si se arrienda el campo por ejemplo
lo que se obtiene como renta ingresa a la sociedad. Por eso se dice que el marido tiene una especie de
usufructo legal sobre los bienes propios de la mujer. En el sentido de que si el marido se reputa dueño de
los bienes sociales, entonces tiene derecho a este goce, a hacerse suyo los frutos de los bienes propios de
la mujer. A este derecho legal de usufructo que no es propiamente un usufructo, se refiere el artículo 810
que dice “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido,
como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales
del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.” Y también lo menciona el artículo
2466 para decir que este derecho de goce no es embargable por los acreedores, son embargables los
frutos, pero no el derecho.
Estos son los bienes que ingresan al haber social absoluto o permanente, que son solo tres aunque en realidad
podrían ser sólo dos porque uno podría decir que el fruto del trabajo es adquisición a título oneroso, o sea que
serían dos grandes grupos: adquisición a título oneroso y los frutos.
160
Bienes que ingresan al haber relativo:
Artículo 1725, esto porque este artículo no distingue expresamente el haber absoluto del haber relativo.
1. El dinero o bienes muebles aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio: esto se deduce del
artículo 1725 números 3 y 4. Número 3 “Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio”; número 4 “De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio” y en ambos casos se dice “quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.” El dinero y los bienes muebles que sean aportados, lo que significa que se
habían adquirido antes del matrimonio, entonces los que tengan antes y que son aportados al matrimonio
pasan a ser sociales, pero del activo relativo. Sin perjuicio de que cuando se termine la sociedad conyugal,
el cónyuge que lo aportó va a poder exigir el valor de ese bien reajustado. Por ejemplo si es que tiene un
depósito en el banco, es dinero pasa al haber relativo de la sociedad conyugal.
2. El dinero o las especies muebles que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
gratuito: (Número 3 y número 4) En estos casos se trata de bienes muebles adquiridos a título gratuito
por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Por ejemplo si es que le legan una pintura, esa
pintura como es un bien mueble pasa a ser una bien social, pero del haber relativo por lo que ese cónyuge
tiene derecho a que se le devuelva el cuadro o que le paguen su valor al final.
Bienes propios
¿Cuáles son los bienes que están en el patrimonio propio del marido o de la mujer? Estamos hablando de bienes
que no entran ni absolutamente ni relativamente al patrimonio social.
1. Los bienes inmuebles aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio. En realidad el CC esto
no lo dice pero se deduce por exclusión porque solo los bienes muebles aportados al matrimonio ingresan
al haber relativo y no se dice nada de los inmuebles que son aportados, por lo tanto los inmuebles
aportados, que se tenían antes del matrimonio, no entran al haber social y por lo tanto quedan en el haber
propio del respectivo cónyuge.
2. Los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges, pero a título
gratuito. Sabemos que si son a título oneroso estos ingresan al haber social absoluto. En cambio los
adquiridos a título gratuito, por ejemplo el campo que se deja en herencia a la mujer, no entra al haber
social. Si es en herencia, donación o legado no entra al haber social, pasa a ser bien propio del marido o
de la mujer. Este está en dos artículos: artículo 1726 y 1732 CC. Hay razones históricas de por qué se
repite.
3. Bienes muebles que hayan sido expresamente excluidos de la sociedad en capitulaciones
matrimoniales, artículo 1725 numero 4 inciso 2 “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión
cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;” O sea si la
novia no quiere que el auto que ella ha comprado con su sueldo antes del matrimonio pase a la sociedad
conyugal lo va a tener que hacer por capitulaciones matrimoniales y excluir el auto, y en ese caso el auto
queda como bien propio.
4. Artículo 1727 numero 3 “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber
social:” si es que no componen el haber social es porque va al haber de los bienes propios. N3: “Todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.” Esto es obvio porque los
161
aumentos que recibe este bien propio, por ejemplo un inmueble que se recibe por aluvión, eso es del
cónyuge que lo adquiere porque el bien al que accede es un bien propio y lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Por lo tanto todos los aumentos materiales de los bienes propios, siempre que formen un
solo un solo bien, quedan como bienes propios.
Esto es importante porque después cuando estemos ejerciendo y nos pregunten si es bien propio o social,
tenemos que ver los siguientes puntos: naturaleza del binen (mueble o inmueble), ¿Cuándo se adquirió? Y ¿a
qué título?
Casos especiales
1. Adquisición en copropiedad: tenemos dos reglas, artículo 1728 y el artículo 1729

Artículo 1728 “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante
el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer
a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el
terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.”
Este es un caso en que el cónyuge tiene un terreno que es bien propio y se adquiere otro que está al lado,
entonces la solución que da el CC es que si no se pueden separar los campos y sólo pueden formar un solo
campo, es que se forma una comunidad entre la sociedad y el cónyuge adquirente sobre todo el campo.
¿Qué derechos tiene la sociedad y que derechos tiene el cónyuge? A prorrata de los valores al tiempo de
incorporarse, depende del valor del predio que estaba antes y del que se adquirió y así habrá una
comunidad entre la sociedad y el cónyuge.
Artículo 1729 “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso,
y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a
dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya
costado la adquisición del resto.” Aquí ya no se trata de un inmueble, sino que de cualquier cosa en que
uno de los cónyuges tenía una cuota, o sea que era comunero con un tercero y durante la sociedad compra
los derechos del tercero. Deberíamos decir que como hay título oneroso, entonces hay adquisición y
entraría a la sociedad conyugal. Entonces lo que hace el CC es establecer una comunidad entre la sociedad
y el cónyuge que adquirió la propiedad total de la cosa, y de nuevo a prorrata del valor de la cuota que
tenía el primer cónyuge y de lo que costó la adquisición del resto. Esto porque se supone que la plata con
que compro los demás derechos la saco de la sociedad y por eso es que se forma una comunidad entre la
sociedad y este cónyuge sobre esta cosa a prorrata del valor de la cuota inicial y de lo que costó adquirir
los demás derechos.
2. Donaciones remuneratorias: Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de
servicios pero con ánimo liberal, por eso es que no es remuneración propiamente tal, es una donación,
pero la causa de la donación es remunerar un servicio. Es lo típico que sucede cuando uno le dice a un
amigo oye me haces esta cosa y le pide que nos cobre, y el otro no le quiere cobrar y le lleva una botella
de vino en gracias, lo que es una donación pero que en algo es una remuneración.
Estas donaciones remuneratorias tienen el problema de, si un cónyuge por ejemplo la mujer es médico y
no le cobra a un amigo y le regala un acaballo el amigo, ¿cómo determinamos si el caballo es bien social
del haber absoluto o relativo, o bien propio? La verdad es que esto es simple de solucionar con las reglas
162
fundamentales, por lo que hay que distinguir: naturaleza del binen, época de la adquisición y si fe a título
oneroso o gratuito. Con los siguientes datos añadidos y es que para saber la época de la adquisición la ley
atiende a la fecha en que fueron prestados los servicios y segundo que para saber si es a título oneroso
o título gratuito hay que distinguir el valor de los servicios, es decir ¿hasta cuanto están cubriendo el
valor de los servicios? Si es que están cubriendo el valor de los servicios, entonces es a título oneroso
porque es como sustituto de la remuneración; en cambio en lo que excedan al valor de los servicios es a
título gratuito.
Entonces el articulo 1738 nos da las reglas respectivas “Las donaciones remuneratorias de bienes raíces
hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no
aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha
persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos,
y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se
adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.” Porque serian inmuebles adquiridos antes
del matrimonio.
“Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.”
Si nos fijamos el artículo no hace más que aplicar las reglas fundamentales distinguiendo según la época
de la prestación de los servicios y según si había acción para cobrar los servicios o no, y hasta qué monto.
Y si se trata de bien mueble o bien raíz.
3. Las pertenencias mineras: el artículo 1730 dice “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por
ambos se agregarán al haber social.” Aunque no lo dice el artículo, la doctrina está conforme en que se
trata del bien social absoluto porque se trataría de un bien inmueble adquirido a titulo onerosos. Esto lo
podemos relacionar con el artículo 25 del Código de Minería, y es que se dice que si es la mujer la que lo
denuncia y lo hace dentro de su trabajo, entonces la mina a ser del patrimonio reservado del artículo 150
CC. Esto no tiene mucha importancia porque las mineras son sociedades, pero si es que fueran individuales
en principio las minas adquiridas ingresan al haber social absoluto, a menos que se la mujer la que las
haya adquirido como parte de su trabajo que pasan al artículo 150.
4. El tesoro: esta es una forma de ocupación y había que determinar quién era el dueño del terreno, quién
era el descubridor y si el descubridor es distinto al dueño del terreno, entonces el tesoro se repartía por
mitades.
Entonces aquí el artículo 1731 se pone en el caso de que el dueño del terreno sea la sociedad o sea el
cónyuge. Artículo 1731 “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará
al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa;” esto
porque se trata de un bien mueble que se adquirieren a título gratuito, es por la suerte, y por lo tanto si
es bien mueble adquirido a título gratuito y durante la sociedad conyugal, entra al haber relativo de la
sociedad con cargo de recompensa. “…y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del
terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
que fuere dueño del terreno.”. Si el tesoro se descubre en un terreno de uno de los cónyuges, la mitad del
tesoro que le corresponde al cónyuge como dueño del terreno ingresa al haber social relativo porque es
bien mueble adquirido a título gratuito.
163
La ley no lo dicen, pero se entiende que si es la sociedad la dueña del terreno, la parte que le corresponda
del tesoro pasa a ser del haber absoluto, esto porque accede al terreno, es como un aumento material.
Delimitación temporal de la sociedad
Hasta ahora hemos visto los bienes y nos hemos fijado si es que se adquieren antes o después de la sociedad.
Entonces, ¿Desde cuándo se entiende que hay sociedad? ¿Desde cuándo se entiende que ha terminado la
sociedad? Esto es importante porque hemos hablado de que entran a la sociedad pero para eso tenemos que
saber el inicio y el término de la sociedad.
Inicio de la sociedad
Está claro que tenemos la fecha de inicio de la sociedad desde el matrimonio. Entonces, en este caso tenemos una
fecha clara, el problema es ¿Cuándo se entiende adquirido el bien? Si siguiéramos las reglas generales, la
adquisición del bien se hace cuando opera el modo de adquirir y no el título. Por ejemplo, la mujer compra un
departamento, firma la escritura antes del matrimonio pero la inscripción en el conservador se hace. Dos
semanadas después del matrimonio lo que significa que es duela durante el matrimonio, porque la inscripción en
el CBR es la tradición por lo que se hace dueña desde la inscripción, esta es la regla general. En cambio si la
inscripción se hace antes del matrimonio, entonces sería un bien inmueble aportado lo que es importante porque
si se inscribe antes el bien es propio de ella, pero si se inscribe después el bien pasa a ser de la sociedad conyugal.
Pero como este resultado parece que no es muy congruente con la sociedad conyugal, entonces aquí la ley por
excepción para fijar el momento de la adquisición no se fija en el modo de adquirir sino en el titulo o causa de la
adquisición, de manera que la escritura de la venta del inmueble es antes del matrimonio y la tradición es posterior
al matrimonio, ese bien se supone adquirido a la fecha del título y no a la fecha de la adquisición, o sea antes del
matrimonio, con lo cual es un inmueble aportado y es un inmueble de la mujer.
Este principio está en el artículo 1736 y después hay 7 números que los aplican. Artículo 1736 “La especie
adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella.” O sea lo que está diciendo es que aunque se haya hecho la adquisición
durante la sociedad, si la causa o título de la adquisición es anterior, entonces se supone que es anterior. Esto de
que no entra a la sociedad no es tan así porque hay que distinguir si es un bien mueble o inmueble, por eso es que
el artículo al final dice “Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.” Porque serán muebles aportados
y la regla general es que los muebles adquiridos antes son aportados e ingresan al haber relativo. Lo importante
es que para saber la época de la adquisición y para saber si se hace antes o después de la sociedad hay que estar
a la fecha del título o causa de la adquisición y no a la adquisición misma por el modo respectivo.
Casos del artículo 1736: (leer) hay que precisar el número 7 que fue agregado por la ley 18.802 que todavía
adelantan más la adquisición porque ya ni siquiera es la escritura de compraventa del inmueble, sino que es la
promesa de compraventa. Por lo que si la escritura es posterior al matrimonio pero la promesa es anterior, la
adquisición se reputa hecha antes, al momento de la promesa. Esto siempre que la promesa conste en
instrumento público o en instrumento privado siempre que la fecha sea oponible a terceros para evitar fraudes.
Por ejemplo que haya sido protocolizada o firmada ante notario, etc.
164
Si las cosas son muebles entran al haber social, pero al haber relativo porque son muebles aportados.
Si la adquisición por ejemplo es a título oneroso pero es anterior y por lo tanto el inmueble va a pasar a bienes
propios, pero el precio se ha pagado con bienes de la sociedad, entonces el cónyuge respectivo cuando se disuelva
la sociedad conyugal va a tener que devolver esa cantidad que le dio la sociedad para comprar ese bien, por eso
es que el artículo 1736 en su inciso 3 dice “Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste
deberá la recompensa respectiva.”
Termino de la sociedad
Estamos hablando de que se disuelve la sociedad conyugal, ya sea por muerte, por divorcio, por separación total
de bienes. En principio se aplica el mismo criterio, o sea que al final, se supone adquirido a la época de la causa o
título de la adquisición, por lo tanto si la causa o título se produce durante la sociedad y la adquisición por el modo
se produce después, se entiende que fue adquisidora dentro de la sociedad.
Pero además hay dos excepciones que están en el artículo 1737
- Inciso 1 “Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por
uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse
tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.” O sea que hay
bienes que deberían haberse adquirido durante la sociedad pero que no se hicieron por una causa
ilegitima, no se tenían noticias o se embarazo injustamente la adquisición o goce. En este caso se entiende
que se adquiere para la sociedad.
- Inciso 2 “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad,
y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.” Esto es obvio porque los frutos deberían haber sido de la sociedad, solo
que no los adquirió por esta causa de no haber tenido noticia o porque se embarazo la adquisición, por lo
tanto si el poseedor le restituye los frutos, esos frutos pasan a ser sociales, se entiende que se devengaron
durante la sociedad y pasan al haber absoluto.
La institución de la subrogación
La subrogación es una operación jurídica en la cual una persona o un bien pasan a ocupar el mismo lugar jurídico
de otra. La subrogación puede ser personal, como es el caso del pago por subrogación, o puede ser de cosas.
Dentro de la subrogación real o de cosas es importante la subrogación de bienes propios de los cónyuges.
¿Cuál es la necesidad que justifica esta subrogación? Hay un matrimonio y la mujer tiene un inmueble propio
porque lo aporto o porque se lo dejo el abuelo en herencia, entonces de repente se les da la oportunidad de
comprar otro bien que está más cerca del colegio de los niños, no tiene recursos y deciden vender el inmueble de
la mujer y deciden comprar esa casa. Si aplicamos las reglas generales sucedería que la mujer se quedaría sin el
bien propio porque el inmueble que se vende sale del patrimonio de ella y el que se compra es un inmueble
adquirido a título oneroso y por lo tanto ingresa al haber social absoluto. Es cierto que la sociedad le va a deber la
recompensa por el valor del inmueble que fue enajenando pero eso en la medida que la sociedad tenga bienes
para responder, pero no es lo mismo tener el bien mismo que tener un crédito. Entonces la ley dice: Cómo
podemos hacer para que este inmueble que se adquiere a título oneroso se subrogue en el inmueble propio que
165
tenía la mujer, de manera que al ocupar el mismo lugar siga siendo bien propio y no social. Entonces la subrogación
pasa de cosa a cosa.
Esta subrogación está en el artículo 1727 “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el
haber social:” y podemos ver dos grandes clases:
- De inmueble a inmueble: número 1 “El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble
propio de alguno de los cónyuges;” en este caso la cosa que sale es un inmueble y la cosa que los subroga
es también inmueble.
- De inmueble a valores: número 2 “Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;”:
cuando hablamos de valores estamos hablando de dinero, acciones, títulos de créditos, bonos, lo que sea
en valores representativos de valor. En este caso habían valores y llega un inmueble que va a subrogar a
esos valores.
**el que subroga siempre es inmueble.
Para que se de cada una de ellas tienen que cumplirse requisitos: artículo 1733 CC.
- Requisitos de la subrogación de inmueble a inmueble:

1- Que uno de los cónyuges (mujer o marido) sea dueño del inmueble propio.
2- Que ese inmueble durante la sociedad se permute por otro o que se venda y con el precio se
compre otro inmueble. O sea que puede ser permuta o venta.
3- Que en la escritura de venta y permuta se exprese al ánimo de subrogar, si es que no se dice no
hay subrogación.
4- Si se trata de un bien de la mujer, se necesita de autorización de ella, no lo puede hacer el marido
solo.
5- Que exista una cierta proporción en los valores de ambos inmuebles. Lo ideal es que fuera
exactamente igual, que el precio que se obtuvo por la venta sea el mismo precio que vale el otro
que se va a comprar. Pero eso raro, por eso es que la diferencia se equilibra con recompensas, o
sea que el inmueble que se vendió era de un precio menor y hubo que poner algo más para
comparar el otro, el cónyuge va a tener el bien propio pero va a deber la diferencia de precio, o
al revés donde la sociedad le va a deber al cónyuge la diferencia. Pero si es la diferencia es muy
importante, entonces la ley dice que no va a haber subrogación, tiene que haber cierta similitud.
Y la ley dice cuando es demasiada la diferencia y es “cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excede a la mitad del precio de la finca que se recibe” o sea, esa recompensa que se va
a deber por la diferencia, pero si la diferencia a favor o en contra de la sociedad es superior a la
mitad del precio del inmueble que se va a subrogar (que se recibe) la ley dice que es demasiado
y no opera la subrogación y se aplican las reglas generales, es decir, se pierde el bien propio y el
bien que se compra es del haber absoluto, por lo que habrá una recompensa por el valor del
predio vendido.
- Requisitos de subrogación de inmueble a valores

Esto no se da tanto en la práctica por los requisitos:
1- Esos valores deben pertenecer a uno de los cónyuges, pero deben estar expresamente
destinados a la subrogación. ¿Dónde se va a destinar? La ley dice que hay dos momentos: en las
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capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio. Uno de los objetos de las capitulaciones

matrimoniales anteriores al matrimonio es destinar valores “estos valores van a ser destinados
subrogarse por un inmueble que se va a adquirir después”; o en una donación por una causa de
matrimonio, en que por ejemplo el papa le dice a su hija que le va a dar X número de acciones
pero en la donación dice que esto se destine a que se vendan y con ello se compre un inmueble
que va a ser propio de la mujer.
2- Que con esos valores se compre un bien raíz.
3- Que en la escritura de compraventa a aparezca que se han invertido los valores y el ánimo de
subrogar.
4- Si se hace en bienes de la mujer, entonces se necesita su autorización.
5- Que no exista una desproporción demasiado grande. Es demasiado grande cuando el saldo a
favor o en contra de la sociedad sea mayor a la mitad del precio de la finca que se recibe.
Prueba del dominio de un bien
¿Cómo probamos que un bien es social o propio de uno de los cónyuges? aquí la ley pone tres presunciones
simplemente legales:
1. Artículo 1739 inciso 1 “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos
y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.” O sea todos
los bienes que estén en poder de cualquiera de los cónyuges al momento de la disolución se presumen
que son sociales, salvo que se pruebe lo contrario. Sin embargo, esta prueba en contra tiene ciertas
limitaciones, no basta la mera declaración de uno de los cónyuges ni tampoco la confesión del otro, ni
tampoco ambas porque esto se puede prestar para eludir las obligaciones con los terceros. Por eso es que
el inciso 2 dice “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la
confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.” o
sea que la confesión no procede pero tiene un efecto curioso de acuerdo al inciso 3 que dice “La confesión,
no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.” O sea si el marido
confiesa que el bien es de la señora, se entiende que es una donación pero una donación revocable que
se confirma con la muerte.
2. Esta es una presunción de derecho en favor de terceros, para proteger la buena fe de los terceros: artículo
1739 inciso 4 “Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera
de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe
la entrega o la tradición del bien respectivo.” Aquí estamos ante el caso de un tercero que adquirió a título
oneroso, contrató con cualquiera de los cónyuges, y después viene el otro cónyuge y dice que ese cuadro
que compro no era del marido sino que era mío (mujer) por lo que lo tiene que devolver. En este caso el
tercero se puede defender con esta presunción que es de derecho, por lo que no admite prueba en
contrario. Pero para que se dé tiene que cumplir ciertos requisitos:
a. Se trata solo de bienes muebles
b. Tiene que haber un contrato a título oneroso
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c. El tercero tiene que estar de buena fe

d. Tiene que haberse hecho la entrega o tradición del bien respectivo
Cumpliéndose estos requisitos el tercero queda cubierto de los problemas, obviamente entre los
cónyuges podrá haber indemnización de perjuicios. Esto es para darle seguridad a los terceros en los
contratos con los cónyuges, porque se despreocupa de quien era el bien o si era de la sociedad.
Esto tiene una particularidad respecto de la buena fe del tercero, inciso 5 “No se presumirá la buena fe
del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro
abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.” O sea, si el marido le vende un auto que en realidad es de la mujer y se cumplen todos los demás
requisitos. Y el tercero dice que estaba de buena fe, pero la verdad es que existe el registro de vehículo
motorizado, por lo que el tercero lo podría haber consultado y ahí sale el nombre de la mujer, por lo que
en realidad no estaba de buena fe, o al menos fue negligente. Estamos hablando de todos los bienes
muebles que estén sujetos a registro público, por lo que en este caso el tercero no puede alegar buena fe
si es que el bien estaba inscrito a nombre del otro cónyuge.
3. Artículo 1739 inciso final “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.” La norma se pone en el
escenario de que la sociedad conyugal se ha disuelto, por lo tanto lo bienes que se adquieren ya no pueden
entrar a la sociedad porque no hay sociedad, pero todavía no se ha liquidado, por lo que hay una
comunidad. Estamos hablando del tiempo entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal,
donde pueden pasar años.
Esta presunción nos dice que si cualquiera de los cónyuges adquiere a titulo onerosos bienes, no es que
los bienes que adquiere vayan a ser sociales, sino que dice que se presume que los adquiere con bienes
sociales, por lo tanto si no prueba lo contrario al momento de hacerse la liquidación se le va a decir que
lo que le costó lo tiene que devolver a la sociedad. Porque por ejemplo si es que compro un departamento
se presume que para comprar ese departamento saco la plata de la sociedad, por eso es que se lo tiene
que devolver. Entonces esta es una presunción peligrosa, porque puede pasar que transcurren muchos
años ya cada uno de los cónyuges compraba cosas por su lado, y después le dicen que todo eso lo tiene
que devolver. Por lo tano esto es un estímulo para hacer la liquidación de la sociedad conyugal lo más
pronto posible, y no dilatarlo. Entonces se presume, no que el bien adquirido sea común, sino que se
adquirió con bienes de la sociedad y por lo tanto se le debe recompensa a la sociedad por el valor del
bien.
(Fin activo o patrimonio social)
18.05.17
Pasivo de la sociedad
Aquí hay dos aspectos que se refieren en forma conjunta que es la llamada obligación a las deudas y la
contribución en la deuda. Y luego en la contribución a la deuda se distingue entre un pasivo absoluto, un pasivo
relativo y un pasivo propio o personal de los cónyuges. En el manual, el pasivo está en el número 229 página 193
y siguientes. Pero están en conjunto estas dos ópticas, nosotros los vamos a separar en el sentido de que la
obligación a la deuda es qué patrimonio de la sociedad está obligado a responder frente a un tercero, o sea que
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mira al tercero acreedor y nos dice qué bienes puede embargar el tercero, lo que lo vamos a ver junto con la
administración conyugal. En cambio lo que vamos a ver ahora es la contribución a la deuda.
La contribución a la deuda
Esto significa que independiente de cómo se haya pagado el tercero, después en la liquidación de la sociedad
conyugal hay que decir cuáles son las deudas que debieron pagarse con bienes sociales y cuáles son las deudas
que debieron pagarse con bienes personales, y de manera que si se pagó con los bienes de un patrimonio que no
correspondía, entonces va a haber que reembolsar lo que se pagó al patrimonio que hizo ese pago, y ese
reembolso es lo que se llama “las recompensas”.
Composición a esta pasivo
Este pasivo puede ser: social o personal
SOCIAL
1. Absoluto:
En este caso estamos hablando de deudas que son de cargo de la sociedad, o sea que son deudas que
deben soportar los bienes sociales. Y si no hay bienes sociales, se tienen que soportar por mitades entre
los cónyuges.
¿Qué deudas integran este pasivo absoluto? Artículo 1740 “La sociedad es obligada al pago:”
1- “De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;” estamos hablando que haya pagado un crédito
por ejemplo que pidió uno de los cónyuges, los intereses los deben pagarlo la sociedad en la medida
que se devenguen durante la sociedad conyugal.
2- “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como
lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.” todas
las deudas contraídas por el marido son sociales. O la mujer, pero para que sean sociales esta tiene
que actuar con autorización del marido o la justicia en subsidio. Esto de que la mujer actúe con
autorización del marido es lo que quedó después del año 89 que le dio capacidad a la mujer casada,
por lo que se tiene que interpretar en el sentido de que la mujer actúa con un mandato del marido, o
sea que el marido le da un mandato para que pida un crédito y se endeude. Esa deuda es social, y en
realidad es del marido, salvo que la mujer ejecute el mandato a nombre propio, pero ahí estamos en
otro caso. Por eso es que tenemos que relacionar este número 2 con el artículo 1751 inciso 1 “Toda
deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido” salvo que contrate a su propio nombre y en ese caso se obliga sólo ella. También
hay que incluir las deudas que contrae la mujer con la autorización de la justicia en subsidio. En
resumen: todas las deudas las del marido y la mujer cuando proceda con mandato del marido o con
autorización subsidiaria en caso de incapacidad del marido, artículo 138 CC.
169
3- “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituida por el marido;” Cuando se habla de lasto, estamos hablando de pagar, por lo
tanto como son también garantías constituidas por el marido son deudas sociales. Se exceptúa cuando
el marido se obliga como avalista, fiador o deudor solidario por una deuda a un tercero porque para
eso se necesita autorización de la mujer, por lo que o sino es deuda sólo del marido.
4- Cargas y reparaciones de los bienes sociales y de los cónyuges: “De todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.” O sea que no solo de los bienes sociales sino
que también de los bienes propios de cada cónyuge. Debe tratarse de expensas ordinarias, no de
reparaciones u obras mayores, lo que se deduce del artículo 1746.
5- “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.” Lógicamente todo lo que se refiere al
mantenimiento de los cónyuges, de los hijos y de toda otra carga de familia.
Dice el artículo “Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.”
Respecto de los gastos de educación y de establecimiento hay una norma que es la del artículo 1744
(leer), que resumiendo podemos decir que los gastos de crianza o de educación ordinarios son
siempre sociales aunque el hijo tenga bienes propios, a menos que uno de los cónyuges quiera
haberlos hechos el mismo, pero por declaración expresa, pero en principio esos gastos son de la
sociedad. En cambio los gastos extraordinarios de educación y todos los de establecimiento deben
sacarse de los bienes del hijo, obviamente si los tiene porque si es que no los tiene vuelven a ser
gastos de la sociedad conyugal.
6- Norma especial artículo 137 inciso 2 que se refiere a los gastos del consumo ordinario de la familia
“Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal;” o sea,
compras al fiado lo que significa que se da un crédito para que se pague. También puede ser pagar en
cuotas con la tarjeta, pero tienen que ser objeto muebles destinados al consumo ordinario de la
familia, la leche, la carne, la lechuga, etc.
7- Artículo 1740 que se refiere al caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales tenga el
derecho a que se le pague una suma o pensión periódica. Esta pensión se saca de los bienes sociales,
salvo que se hubiere dispuesto lo contrario. Inciso final artículo 1740 “Si la mujer se reserva en las
capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una
cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago,
siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.”
Estamos hablando de las deudas u obligaciones que son del pasivo absoluto, es decir, lo soporta la
sociedad y se quedan en la sociedad. Lo que quiere decir que tiene que ser compartido por ambos
cónyuges.
170
2. Relativo:
Estas son deudas que en principio también tiene que pagar la sociedad, pero que en realidad
corresponden a alguno de los cónyuges, de manera que al liquidarse la sociedad conyugal el cónyuge
deudor que no pagó esa deuda tendrá que reembolsarla a la sociedad que la pagó. O sea que en principio
son sociales pero en definitiva no, son personales. Estamos hablando de aquellas que si bien las paga la
sociedad, la sociedad tiene derecho a que se reembolse lo pagado, por lo que en realidad al final no son
de la sociedad sino que son del respectivo cónyuge.
¿Cuáles son estas deudas?

1- Las deudas que tengan los cónyuges con anterioridad al matrimonio: artículo 1740 numero 3 “las
deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello;” esto es la recompensa. Entonces deudas personales, las que se
tenían antes del matrimonio.
2- Las deudas contraídas durante la sociedad, pero que van en utilidad exclusiva de uno de los cónyuges:
esto se deduce del número 2 del artículo 1740 que dice “De las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.” O sea aquí hay un ejemplo, se necesita pagar
los instrumentos para uno de los hijos de uno de los cónyuges, entonces esa deuda la paga la sociedad
pero en definitiva la tiene que pagar el cónyuge que se benefició con esa deuda, por lo que la tiene
que reembolsar.
3- Las deudas provenientes de reparaciones mayores realizadas en bienes propios: sabemos que las
reparaciones ordinarias, expensas ordinarias, son de la sociedad del haber absoluto porque como se
beneficia de los frutos de los bienes, entonces también tiene que reparar lo ordinario de los bienes
de los cónyuges o sociales. Pero si se trata de obras mayores o reparaciones mayores, se aplica el
artículo 1746 “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en
los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.” O
sea que se paga el mayor valor del bien, hay que reembolsarlo a la sociedad; salvo que el aumento
sea mayor al gasto que se hizo, y en ese caso se devuelve el gasto y no el monto del aumento de la
cosa.
4- Los saldos que debe pagar la sociedad en caso de subrogación de inmuebles propios de la mujer
cuando la finca que se adquiere es de mayor valor que la finca que se vendió: esto es así porque
significa que ese mayor valor lo puso la sociedad. Entonces lo puso la sociedad pero se le debe la
correspondiente recompensa por ese saldo o diferencia entre el mayor precio de la nueva finca en
relación con la anterior, artículo 1733 CC.
5- Artículo 1745 “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán
171
abonar.” Esto significa que si bien los paga la sociedad al comienzo, al final el cónyuge beneficiado
tiene que dar la recompensa. El artículo da un ejemplo “El cónyuge que adquiere bienes a título de
herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los
mismos bienes hereditarios o con lo suyo.” Obviamente solo en la medida de que se hayan pagado
con bienes sociales, sino no es así.
6- Pago de indemnizaciones o de penas pecuniarias: por ejemplo le pasaron una multa a la señora,
entonces esa multa la paga la sociedad, pero al final le cobra reembolso al cónyuge que ha sido
multado o culpable de la indemnización. Artículo 1748 “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa
a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.”
PERSONAL O PROPIO
En este caso estamos hablando de las deudas propias de cada uno de los cónyuges y que la sociedad no está
obligada a pagarlas, ni siquiera provisionalmente, sino que solo el cónyuge es el que está obligado a satisfacer esa
deuda. Es decir, estas no las paga la sociedad sino que las debe pagar el respectivo cónyuge.
1. Deudas que contrae la mujer en el ejercicio del patrimonio reservado o separados: estos son bienes que
administra la mujer sola, por lo que en este caso la deuda la tiene que pagar la mujer, no lo paga la
sociedad conyugal. Artículos 150 y 161.
2. Las deudas que contraiga la mujer autorizada por la justicia contra la voluntad del marido: estas deudas
no pueden impactar a la sociedad, el artículo 138 bis dice “Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla
para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.” si es que
la sociedad es beneficiada, en ese caso sí. Pero la diferencia es que acá ella también obliga los bienes
propios que son administrados por el marido y además los del patrimonio reservado o separado si los
tiene.
3. Las deudas contraídas por la mujer por si sola: la mujer es capaz y por lo tanto ella puede pedir un crédito
por ejemplo aunque no tenga patrimonio reservado o separado. Y en este caso el contrato es válido, la
mujer se obliga, pero la pregunta es ¿Dónde se obliga? No en los bienes sociales, por eso el artículo 137
inciso 1 “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.” O sea, sólo la obliga en los bienes que tenga
como patrimonio reservado o como patrimonio separado. Y si no tiene esos bienes no importa, pero
obviamente ningún acreedor le va a querer prestar plata porque si la mujer no le paga no va a poder
embargar bienes porque no hay bienes que respondan.
172
4. El marido que se obliga por cauciones personales en favor de terceros: este el típico favor que el marido
le presto al compadre porque le pedían un fiador. Entonces el marido puede obligarse como avalista,
fiador, codeudor solidario etc. por una deuda de tercero, pero si lo hace sin la autorización de la mujer
entonces esa deuda, aunque haya sido contraída por el marido, solo se puede ejecutar en los bienes
propios del marido y no en los bienes sociales, artículo 1749 CC “Si el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo
obligará sus bienes propios”. Debería salir aval y no avalista, porque el contrato es aval y la parte es el
avalista.
Recompensas
Podemos definirla siguiendo al profesor Somarriva como: los créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge se beneficie de los aumentos
y soporte las cargas que le corresponden.
En el fondo es un mecanismo de equilibrio, porque durante la sociedad conyugal pueden pasar 20 años por lo que
se tiene que ver quien pago y como se pagó. Entonces van a haber pagos que van de un lugar a otro.
Clases de recompensa: no vamos a decir todas las que dice el CC porque en realidad son ejemplos, por lo que
vamos a decir cuáles son las más representativas. (Revisar manual por más ejemplos)
1. De la sociedad a los cónyuges

a. El dinero o especies muebles aportadas al matrimonio pasan a la sociedad, pero la sociedad al
final tiene que devolver el valor al cónyuge que los aportó.
b. Bienes muebles adquiridos a título gratuito por un cónyuge, que pasa al haber social, pero al haber
social relativo o aparente porque genera recompensa, es decir, que la sociedad va a tener que
devolver a ese cónyuge el valor del bien que ingresó.
2. De los cónyuges a la sociedad

a. Si la sociedad pago una deuda personal por reparaciones mayores o expensas extraordinarias que
se hagan a un bien propio, articulo 1746.
b. Por el pago de una multa o indemnización generada por delito o cuasi delito, artículo 1748.
c. Por los perjuicios causados a la misma sociedad, por dolo o culpa de uno de los cónyuges artículo
1748.
d. De acuerdo al artículo 1739 que nos decían que si se adquirían bienes entre la disolución y la
liquidación se presumía que habían sido realizado con bienes sociales, por lo tanto el cónyuge
respectivo tiene que devolver ese valor a la sociedad.
3. Entre los cónyuges

a. Por ejemplo por el pago que un cónyuge hace con sus bienes de las deudas del otro.
b. Por las reparaciones mayores en un bien propio de un cónyuge financiada por los bienes del otro.
c. Por el daño que uno de los cónyuges haya inferido a los bienes del otro, siempre que sea con dolo
o con culpa grave, articulo 1771 CC.
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Prueba y pago de las recompensas
Para probar que existe una recompensa se pueden usar todos los medios admitidos en materia civil, y la carga de
la prueba la tiene aquel que alega la recompensa por el artículo 1698 que establece la regla general en materia
de prueba. Aquí se trata de probar la existencia de una obligación y por lo tanto el cónyuge que alega tendrá que
probarla con los medios de prueba admitidos en el juicio civil. No procede la confesión del otro cónyuge, y cuando
más se le mira como una donación revocable articulo 1739 CC.
Respecto del pago de la recompensa tenemos el artículo 1734 que dice “Todas las recompensas se pagarán en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.” O sea que tiene que ser en dinero. Por eso es
que si la novia tenía un auto y entra al haber relativo de la sociedad conyugal y 20 años después se liquida la
sociedad conyugal, la sociedad conyugal le debe la recompensa en dinero pero ¿Por qué valor? Por el valor
actualizado, puesto que tiene que tener el mismo valor adquisitivo de lo que se invirtió. El CC no es tan tajante,
puesto que si es que se pone UF o IPC en el largo plazo puede ser distorsionador, por eso es que habla de “en la
medida de lo posible” o sea que con cuánta plata me puedo comprar un auto de esas características. Por eso es
que se agrega el caso del juez partidor, que es otra invocación que se hace a la equidad en el CC, la otra invocación
está en el artículo 24 que se refiere a la interpretación. El artículo 1734 lo agregó la reforma del año 89, la que
impuso que el partidor usa la equidad para establecer el reajuste de la recompensa. Esto que sea en dinero no
excluye que si hay acuerdo entre las partes puedan darse bienes en pago, por lo que habría una dación en pago,
pero lo importante es que haya acuerdo.
Administración de la sociedad conyugal

Administración de los bienes
Tenemos dos tipos de administración, la ordinaria y la extraordinaria. Ejemplo para entender: En una sociedad
conyugal por ejemplo entre Pedro y María pueden existir masas de bienes: una masa que es propia del marido
(no entra al haber social); hay una masa que son los bienes sociales (haber absoluto y haber relativo); y después
hay bienes propios de la mujer, además puede haber (si la mujer trabaja o ha trabajado) una bolsa que sean los
bienes reservados de la mujer, y también puede haber una bolsa si es que hubo una donación lo que son los bienes
separados de la mujer.
Entonces si es que quiero contratar con el marido o con la mujer, ¿en qué patrimonio me voy a mover? ¿Quién va
a hacer la tradición para que no sea tradición de cosa ajena? ¿Qué patrimonio se va a obligar?
Administración ordinaria
- Principio generales
El principio general es que la administración ordinaria de los bienes sociales pertenece al marido. Esta es una de
las normas que traduce el cierto machismo que hay en nuestra sociedad, artículo 1749 “El marido es jefe de la
sociedad conyuga y como tal administra los bienes sociales”. Esto hay que entenderlo como el administrador
174
ordinario de los bienes sociales. Por cierto también administra los bienes propios de él. Respecto de los bienes
que son propios del marido y de los bienes sociales, para terceros son como un solo patrimonio, es decir, al tercero
no le importa si el bien es propio del marido o bien social porque el artículo 1750 dice “El marido es, respecto de
terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio” Por eso es
que la sociedad no se manifiesta, ni hay comunidad o persona jurídica, porque los bienes sociales para terceros
son del marido, por lo que los acreedores del marido pueden embargar bienes propios del marido o bienes
sociales. Esta norma tiene una costo importante porque el SII se ha aprovechado y dice que el marido como
persona natural tiene que pagar impuestos sobre los bienes propios y bienes sociales, y esto que en realidad es
una sociedad, o sea que debería recaer sobre ambos socios, al final termina por hacer que suba el impuesto que
paga el marido, por lo que tributariamente la sociedad conyugal está castigada, si es que se separaran los bienes
sociales y se pagara el impuesto entre los dos, sería menos lo que habría que pagar. Por eso es que al final muchas
veces los cónyuges se separan de bienes y hacen una sociedad comercial para tributar de una manera que no sea
tan fuerte. El sustento normativo de esto es el artículo 1750, pero en realidad el SII no es un tercero.
¿Qué pasa con los bienes propios de la mujer? Estos son los inmuebles que tenía antes del matrimonio y los
inmuebles que adquiera durante el matrimonio, estos no entran a la sociedad conyugal. Entonces, si me caso con
la propietaria de un departamento en Cachagua, ese inmueble no entra a la sociedad conyugal. Sin embargo,
también queda administrado por el marido, esto porque como es el jefe de la sociedad conyugal de acuerdo al
artículo 1749 “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer;” O sea, administra los bienes propios de la mujer, de manera que aquí hay un caso en que la propietaria
no tiene la administración. Antes esto se fundamentaba en que la mujer era incapaz relativa, por lo que necesitaba
un representante legal. El año 89 cuando se suprimió la incapacidad de la mujer casada y se dijo que era capaz, se
planteó el problema porque habría que dejarle la administración de sus bienes propios, sin embargo predomino
la tesis que como los frutos rentas, etc. que produzcan los bienes propios de los cónyuges son sociales y entran a
la sociedad, resulta conveniente que quien los administre tenga interés en que rindan frutos. Entonces se dice
que si se los damos a la mujer, ella en vez de arrendar el departamento lo va a tener ahí si total lo que se logre del
arriendo va air a bienes sociales y se lo va a llevar el marido. Entonces, ella no tiene incentivo en hacerlos producir.
Entonces el que tiene interés en que produzcan muchos frutos es el marido porque esos frutos entran a los bienes
sociales y al final la mitad va a ser del él. Entonces esa fue la razón de que los administre el marido.
¿En qué calidad administra el marido? En el primer caso está claro, porque actúa como dueño de los bienes. En
cambio en el caso de los bienes propios de la mujer estos son de la mujer, entonces él tiene que concurrir como
administrador y no como representante legal puesto que la mujer es capaz. Ahora, si bien no hay una
representación legal general, en realidad si hay una representación puesto que hay un tercero que hace actos a
nombre de otro cuyos efectos se radican en el patrimonio del dueño de los bienes, la mujer. Por lo tanto aquí hay
representación, aunque la ley no lo quiera decir, en realidad es una representación legal acotada a esos bienes.
Por eso es que cuando hagamos una escritura, en caso de que el marido arriende por ejemplo un bien propio de
la mujer, tenemos que poner “como administrador de los bienes propios”.
Hay una norma especial para determinar si es bien propio o no que está en el artículo 1749 que dice “Como
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.” Esto en realidad es aplicación
de las reglas generales porque los derechos sociales son cosas muebles. Si son cosas muebles que se tenían antes
del matrimonio, era socia de una sociedad antes de casarse, entonces si es socia antes es un bien mueble que se
aporta al matrimonio, y por lo tanto sería un bien social del haber relativo. Pero al ser bien social es administrado
por el marido y por eso el marido ejerce la administración de esos derechos sociales. Pero la norma dice al final
175
“sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 150” el artículo 150 se refiere al patrimonio reservado de la mujer,
pero el patrimonio reservado sólo se forma durante el matrimonio, cuando la mujer trabaja dentro del matrimonio
y no cuando trabaja antes del matrimonio. Sin embargo, la intención del legislador es que si esta sociedad forma
parte de un trabajo de la mujer entonces se va a integrar al patrimonio reservado que ella va a desarrollar dentro
del matrimonio, o sea que en ese caso estos derechos sociales van a quedar como parte del patrimonio reservado.
- Características de esta administración
1. Es de orden público, o sea que no se puede pactar lo contrario. Esto también se planteó en el último
proyecto y la idea era que se permitiera a los cónyuges acordar quien era el administrador, si la mujer, el
marido o los dos. El profesor piensa que esto es lo más sensato, pero hoy día no se puede y seria contrario
al orden público el cambiar la persona que va a administrar, esto no se permite y tiene que ser el marido,
aunque con limitaciones pero que son excepcionales.
2. El marido es responsable de los daños que cause en la administración. Debemos recordar que por la
indemnización de los daños que cause en la administración, hay un privilegio de la mujer de la cuarta clase
del orden de prelación, articulo 2481.
3. Por la administración de los bienes sociales no está obligado a rendir cuanta. En cambio, aunque la ley no
lo dice, la doctrina dice que por la administración de los bienes propios de la mujer si está obligado a
rendir cuenta.
- Facultades del marido en la administración de la sociedad conyugal
En este caso tenemos que distinguir: bienes propios del marido, bienes sociales, bienes de la mujer. Los bienes
propios de la mujer se ven en otro apartado.
1. Administración de los bienes propios del marido: este tiene todas las facultades, no tiene restricciones.
Salvo que tenga una casa como bien propio y sea afectada como bien familiar, donde habría una
restricción por ser bien familiar. Pero si es bien propio no habría ninguna restricción.
2. Administración de los bienes sociales: hay bastantes actos en que si bien es el marido el que toma la
iniciativa o puede realizarlos, necesita la autorización de la mujer, y con las reformas se han ido colocando
más y más restricciones al marido, tanto que uno podría decir que en realidad hay un sistema de
coadministración de los bienes, porque todos los actos importante no los puede hacer e marido solo sino
que necesita tener la autorización de la mujer o de la justicia.
Estos actos están en el artículo 1749 incisos 3 y siguientes. Entonces tiene todas las facultades pero con
ciertas restricciones, estas son:
a. No puede enajenar o gravar voluntariamente bienes raíces sociales, inciso 3.
b. No puede prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales, inciso 3. O sea que no puede hacer
un contrato de promesa de enajenar o gravar un bien raíz social sin la autorización de la mujer.
c. No puede ni enajenar o gravar, ni prometer enajenar o gravar derechos hereditarios de la mujer.
Algunos han dicho que los derechos hereditarios son de la mujer, pero hay que tener cuidado
porque si son muebles adquiridos a título gratuito, entonces los derechos hereditarios son del
176
haber social relativo. Entonces el marido podría permutarlos o venderlos pero se necesita
autorización de la mujer.
d. No puede, sin la autorización de la mujer, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, inciso 4. En realidad se trata de bienes muebles porque los bienes raíces ya vimos que
no se podían enajenar o gravar sea a título gratuito o título oneroso, por lo tanto aquí estamos
hablando de bienes muebles sociales. Salvo el caso del artículo 1735 que nos dice “El cónyuge que
administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social.” O sea que si es una cosa menor como es una botella de
vino por ejemplo, no necesita de la autorización de le mujer.
e. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por un cierto
tiempo, o sea que no los puede arrendar o dar en tenencia por más de ese tiempo que está fijado
en la ley. ¿Cuál es el tiempo? Aquí la ley distingue entre inmuebles urbanos e inmueble rústicos:
i. Los urbanos el plazo es de 5 años, o sea que no los puede arrendar por más de 5 años.
ii. Respecto de los rústicos es por 8 años.
Esto incluye la prórroga, o sea que se puede prorrogar pero solo hasta 5 años en caso de que sean
urbanos y hasta 8 si es que es rustico, sin autorización de la mujer.
f. Tampoco el marido puede constituirse avalista o deudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra
caución respecto de obligaciones contraídas por terceros sin la autorización de la mujer.
¿Cómo debe darse la autorización de la mujer?

Artículo 1749 inciso penúltimo “La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito,
o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso.”
1- Esta tiene que ser específica, o sea que no puede ser que lo autoriza para hacer todo lo que él
quiera porque le tiene todo el cariño del mundo.
2- Debe ser otorgada por escrito o por escritura pública dependiendo de si el acto es o no solmene.
3- También puede ser tácita intervenido de manera expresa y directamente de cualquier modo en
el acto.
4- También puede hacerse por mandato siempre que conste por escrito o escritura pública según
el caso.
Lo que normalmente opera es que la mujer concurre al acto y se pone en ese acto que la mujer comparece
y autoriza esto.
¿Qué pasa si la mujer no quiere autorizar el acto? En este caso la autorización de la mujer puede ser
suplida por el juez. Puede ser suplida por el juez en caso de impedimento de la mujer, como es el caso en
que esté enferma, siempre que se pruebe que de la demora se sigue un perjuicio, pero si se puede esperar
para hacer el acto que se espere. O también puede ser que se pida la autorización del juez si la mujer le
niega la autorización sin un justo motivo, inciso final del artículo 1749 “La autorización a que se refiere el
presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer,
como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.
Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.” Esta
regla tiene una excepción, y es que no puede suplirse la autorización si la mujer se opone a la donación
177
de bienes sociales. Porque obvio que si el hombre quiere donar todos los cuadros de la casa, y la mujer se
opone no se puede suplir la autorización.
22.05.17
¿Cuál es la sanción de actuar sin la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio?

Artículo 1757, contiene las tres sanciones:
1) Nulidad relativa del acto: o sea que si el marido actúa sin la autorización es nulo relativamente el
acto. La regla general es que todos los actos que realiza el marido sin la autorización de la mujer o de
la justicia, adolecen de nulidad relativa, nulidad que se contempla en beneficio de la mujer, por lo que
la mujer la puede pedir, el artículo 1757 dice “La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas
valer la mujer, sus herederos o cesionarios.”
Se mantiene el plazo general de la nulidad relativa de 4 años, inciso 3 “El cuadrienio para impetrar la
nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la
mujer o de sus herederos.” Este plazo No se cuenta desde el acto sino que se cuentan desde la
disolución de la sociedad conyugal. Como esto puede ser eterno de acuerdo a lo que dure la sociedad
conyugal, entonces el inciso final pone un límite y dice “En ningún caso se podrá pedir la declaración
de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.” Que es el plazo máximo de
prescripción en nuestro ordenamiento jurídico. O sea que si pasan 10 años mala suerte, a lo más
puede pedir indemnización al marido, pero respecto del tercero no se puede pedir la nulidad de la
enajenación.
2) La inoponibilidad del acto: o sea que no es nulo pero la mujer puede actuar con prescindencia del
acto. La sanción de la inoponibilidad rige para los casos de los arrendamiento o cesión de la tenencia
de bienes raíces urbanos o rústicos, sabemos que el marido no puede arrendar por más de los
determinados plazos (5 y 8 años).
Entonces en el caso de que arriende sin la autorización de la mujer por un plazo mayor, la sanción es
que el arrendamiento vale pero es inoponible a la mujer en el exceso del plazo legal establecido. O
sea que si el marido arrendo un bien raíz por 6 años, a los 5 años ya es inoponible a la mujer, no es
nulo, pero es inoponible el exceso artículo 1757 inciso 1 “En el caso del arrendamiento o de la cesión
de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.” Esta
inoponibilidad la puede hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
3) La ineficacia: El acto es válido, también es oponible, pero sólo obliga en los bienes propios del marido.
Artículo 1749 inciso 5 “Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.” O sea
que le hace un favor al compadre y se constituye en codeudor solidario, entonces el pagare y la
codeuda solidaria es válida, es oponible, pero el acreedor solo puede embargar bienes propios del
marido. Este es el único caso en que para un tercero se distingue entre los bienes propios del marido
y bienes sociales.
Intervención de la mujer en la administración de los bienes sociales

Como vemos la administración de los bienes sociales está encargada al marido, salvo algunos actos de
debe autorizar la mujer. Solo por excepción se permite que la mujer intervenga en la administración de
los bienes sociales. ¿En qué casos?
 Por ejemplo puede intervenir por mandato del marido, artículo 1751.
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 El artículo 138 dispone que si el marido esta impedido pero transitoriamente, o sea un impedimento
que no es de larga duración, entonces la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los suyos que administra el marido con autorización del juez y conocimiento
de causa cuando de la demora se siguiere perjuicio. Entonces si el marido está impedido la mujer
puede pedir autorización del juez para intervenir y realizar actos administración de los bienes sociales.
 También la mujer puede disponer por causa de muerte, es decir, hacer un testamento en relación con
los bienes sociales, después habrá que ver si esa cuota o especie se podrá ejecutar o no en su parte
de gananciales, artículo 1743. Habrá que esperar que la especie que se dejó cae en los gananciales del
testador, si es así se pide. Si no es así, se entiende que lo que se dejó es el valor.
3. Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer

Los bienes propios de la mujer son los inmuebles aportados al matrimonio o los inmuebles adquiridos a
título gratuito durante el matrimonio. Esta administración corresponde también al marido, de acuerdo al
artículo 1749 CC “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer”. Sin embargo, también acá el marido tiene restricciones. ¿Qué actos están restringidos?
1- De acuerdo al artículo 1754 el marido no puede enajenar ni gravar bienes raíces propios de la mujer
sin su voluntad.
2- No puede enajenar o gravar bienes muebles de la mujer que el marido este o pueda estar obligado a
restituir en especie. Artículo 1755 “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie.” Este articulo habla de otros bienes y como el
artículo anterior habla de bienes raíces, entonces tenemos que entender que se trata de bienes
muebles. La verdad es que esta norma ha perdido relevancia porque el único caso que existe en que
el marido estaría obligado a restituir en especie, y no por recompensa porque ahí se daría en dinero,
pero aquí estamos hablando de que tiene que entregar ese bien, y este es el caso del artículo 1725
número 4 que señala que se pueden excluir de la sociedad bienes muebles, entonces como se
excluyen de la sociedad bienes muebles de la mujer, pasan a ser bienes propios y ahí el marido está
obligado a restituirlos en especie. Este es el único caso y es un caso muy poco frecuente.
3- El marido no puede dar en arriendo o ceder la tenencia de predios rústicos de la mujer por más de 8
años, y predios urbanos por más de 5 años incluidos las prórrogas, articulo 1756.
4- El marido está sujeto a autorización de la mujer en caso de subrogación de bienes propios de la mujer,
artículo 1733 inciso final.
5- Hay varios actos relativos a herencias y particiones: artículos 1225, 1322 y 1326.
¿Cómo se da la autorización de la mujer?

Artículo 1754 incisos 2 y 3:
a. Esta autorización debe ser específica, para qué acto autoriza.
b. Esta autorización debe ser otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y directamente
y de cualquier modo en el acto. No puede ser por escritura privada, tiene que ser por escritura
pública o de un modo tácito que es interviniendo expresa y directamente y de cualquier modo en
el acto.
c. Por medio de mandato, siempre que este conste por escritura pública. En este caso se exige más
solemnidad porque es un bien propio de la mujer por lo que exige que lo haya reflexionado bien.
d. En este caso procede la autorización de la justicia en subsidio, pero solo en caso de imposibilidad
de la mujer y no por negación. Por eso es que el artículo 1754 dice “Podrá suplirse por el juez el
179
consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.” Lo

mismo dice el artículo 1755. Esto se entiende porque ella es la dueña de los bienes, por lo que se
puede negar.
e. Si procede la autorización judicial por negativa injustificada en el caso del arrendamiento. Porque
el artículo 1756 que contiene el arrendamiento, dice que se aplican los incisos 7 y 8 del artículo
1749. Por lo que la autorización puede ser por escritura privada y podría ser por la autorización
judicial en caso de negativa injustificada de la mujer. Esto se entiende porque no es una cosa tan
grave que se arriende en vez de 8 años por 10, no pasa nada para la mujer, no pierde la propiedad
y es por eso que la ley permite que se pueda proceder contra la voluntad de la mujer.
Sanciones en caso de que se actúe sin la autorización de la mujer:

Esta son las mismas, artículo 1757:
a. Nulidad relativa: se aplican las mismas reglas, es decir, se cuenta desde la disolución de la sociedad
conyugal, puede pedirla ella o sus herederos y hay un plazo máximo legal de 10 años desde la fecha
del acto o contrato.
b. Inoponibilidad por el exceso en caso del arrendamiento.
Facultades de la mujer para intervenir en la administración de sus bienes propios

La regla general es que ninguna, de acuerdo al artículo 1754 inciso 4 “La mujer, por su parte, no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido.” O sea, aunque sea dueña, la mujer está privada de la administración de sus bienes,
es una propietaria que no puede administrar.
Se ha discutido, cuál sería la sanción en caso de que la mujer enajenara un bien, por ejemplo un bien raíz
propio de ella sin la intervención del marido. Hubo autores como Pablo Rodríguez que sostuvieron que
estamos ante una norma prohibitiva, de manera que si se vulneraba la prohibición, estaríamos frente a
un contrato prohibido por las leyes por lo que adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito, articulo
1466; por lo tanto si es que hay objeto ilícito la nulidad que procedería sería una absoluta. Otra corriente
dice que sería la nulidad relativa, porque el artículo 1757 dice “Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa.” Esto tiene
importancia práctica para saber si se puede sanear o no, puesto que si es nulidad absoluta no se puede
sanear sino por el lapso de tiempo de prescripción, en cambio si hay nulidad relativa se puede confirmar,
el marido podría decir que está de acuerdo con los cual el tercero valida el acto.
El profesor Corral piensa que es nulidad relativa y NO absoluta, primero por este efecto práctico de que
es posible sanearlo y segundo porque no cree que sea una norma prohibitiva el 1754 inciso final tendría
que prohibir absolutamente el acto y como nos damos cuenta el artículo establece excepciones puesto
que dice “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
Por lo tanto no es una norma prohibitiva, sino que más bien imperativa, es decir, que puede actuar sobre
los bienes propios pero sólo en los casos del artículo 138 y 138 bis, por lo tanto seria nulidad relativa.
Excepciones a la regla de que la mujer no puede intervenir a la administración de sus bienes propios, y
como lo dice el artículo 1754 estos son:
 Articulo 138 nos dice que si se trata de un impedimento del marido que no fuere de larga duración,
la mujer puede actuar autorizada por el marido, no sólo respecto de los bienes sociales, sino de los
bienes suyos. Siempre que de la demora se siguiere perjuicio. Inciso 2 “ Si el impedimento no fuere de
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larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.”
 Artículo 138 bis que fue agregado, le da la posibilidad a la mujer de que se autorice por la justicia a
realizar un acto cuando el marido no lo quiere hacer. Entonces en este caso estamos hablando de que
es un bien propio de ella, por lo que la mujer puede ir al juez y decir que la negación del marido es
injustificada. “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido.”
Inciso 3 “Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en
los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.” Lo mismo se aplica cuando haya que nombrar
un partidor y para concurrir en la herencia en que tenga parte la mujer. También en este caso si el
marido se niega la mujer le puede pedir al juez intervenir sola con autorización judicial.
La mujer puede disponer por causa de muerte de sus bienes propios, y ahí no hay problema porque
cuando se muera se va a disolver la sociedad conyugal y los bienes propios van a dejar de ser
administrados por el marido y por lo tanto se aplicará las disipaciones del testamento de la mujer sobre
sus bienes propios, porque esos bienes nunca han pasado a la sociedad conyugal, sino que son de la mujer.
(Fin administración ordinaria)
Administración extraordinaria
El artículo 138 inciso 1 dice “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.” Entonces vamos al párrafo 4 de la sociedad conyugal que
corresponde a los artículos 1758 y siguientes, “De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal”.
Artículo 1758 “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho
la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal.”
- Causales que dan paso de la administración ordinaria a la extraordinaria
Esto de acuerdo a los artículos 138 y 1758.
1. La interdicción del marido por demencia, por prodicaridad (cuando el marido es prodigo), por sordo
mudez si es que no puede darse a entender claramente.
2. Por ausencia del marido
3. En caso de menor edad del marido.
En estos casos tiene que darse al marido un curador, nunca un tutor puesto que este se le da a un impúber. Por
lo tanto siempre es un curador del menor adulto, para el interdicto o un curador de bienes en caso de ausencia.
181
Entonces la ley nos dice que como al marido hay que nombrarle un curador que va a administrar los bienes del
marido, ese curador va a administrar también la sociedad conyugal en una administración que es extraordinaria.
¿Quién puede ser ese curador? En principio puede ser la mujer, y si no es la mujer puede ser un tercero, como el
hermano del marido o el padre, por ejemplo. Por lo tanto la mujer accede a la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal en la medida en que sea nombrada curadora del marido, o sea que no hay una declaración
aparte, sino que si se nombra a la mujer como curadora del marido, de pleno derecho tiene la administración
extraordinaria; si se nombra a un tercero, de pleno derecho tiene la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal.
Por regla general se va a nombrar curadora a la mujer, pero esto no siempre va a suceder, por eso es que el artículo
1758 dice “Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal.” ¿En qué casos?
1. Puede ser que la mujer sea incapaz.
2. Que la mujer se excusa, no quiere
3. Si es que el marido es interdicto por disipación, la ley prohíbe que el cónyuge sea el curador, por lo que la
mujer no lo va a poder ser.
4. También en el caso de que sea por menor de edad puede haber otros llamados por preferencia, el padre
normalmente y la mujer es postergada por un pariente que tenga preferencia en la guarda de la legítima.
De acuerdo al artículo 1762 la mujer que no quisiere tomar sobre si la administración de la sociedad conyugal, n
someterse a la administración de un curador, podrá pedir la separación de bienes. Y en ese caso se aplicarán las
reglas de la separación judicial de bienes, se tiene que pedir al juez la separación judicial de bienes, esta es una
causal de separación judicial de bienes, con lo cual se disuelve la sociedad conyugal. Este derecho de la mujer de
pedir la separación de bienes requiere que la mujer no sea menor de edad porque si es menor de edad se le va a
tener que nombrar un curador para ella, por lo que sería absurdo. Y también si la guarda o curaduría del marido
es por la menor edad, también se sostiene interpretando las normas de los artículos 138 con el 1762 que no tiene
este derecho porque es muy grave que si el marido tiene 17 años y la mujer pide la separación judicial de bienes,
puesto que en realidad basta un año y ya el marido va a poder tomar la administración ordinaria, o sea que no
procedería cuando la guarda sea por la menor edad del marido.
De acuerdo a la ley 20.720 “la nueva ley concursal”, antes se decía que el liquidador cuando toma los bienes del
deudor sobre su administración, tomaba la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Ahora la ley no
lo dice, pero debe entenderse que es lo mismo porque administra los bienes del marido deudor y por lo tanto va
a administrar los bienes sociales, y sí hay una norma especial que es el artículo 132 de la ley que señala que actuará
como interventor en aquellos bienes que el deudor tenía el usufructo legal. Por lo tanto parece que es
administrador de los bienes propios de la mujer, con lo cual hay una especie de administración extraordinaria por
el liquidador en caso de que el marido sea sometido a un proceso concursal de liquidación.
- Determinación de la administración de los bienes
Para determinar cómo se administran los bienes, porque sigue habiendo bienes propios del marido, bienes
sociales y bienes propios de la mujer, hay que distinguir:
1. Administra la mujer como curadora

En este caso hay que distinguir si se trata de los bienes sociales o de los bienes propios del marido.
182
a. Bienes sociales: la regla general es que la mujer que tiene la administración extraordinaria,
administra con iguales facultades que el marido, y por lo tanto se aplican las mismas restricciones.
Artículos 1759 y artículo 1761 (leer).
Entonces en principio la mujer está sometida al mismo estatuto que tenía el marido en la
administración ordinaria, solo que ahora no puede pedir la autorización del marido porque esté
ausente o demente, etc. entonces en todos estos casos en que el marido le tenía que pedir la
autorización de la mujer, la mujer tiene que recurrir al juez. entonces por autorización judicial ella
puede proceder a actuar, y si es que no procede con esa autorización judicial la sanción es la
nulidad relativa, inoponibilidad o ineficacia cuando la mujer se obliga como avalista, fiadora o
codeudora solidaria sin esa autorización, entonces sólo va a obligar sus bienes propios. O sea que
es el mismo estatuto del marido, pero con esta diferencia de que en vez de pedirle la autorización
al marido, como no puede porque está incapacitado, entonces se recurre al juez.
b. Bienes propios del marido: aquí el artículo 1759 inciso final dice “En la administración de los bienes
propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.” O sea ahí tenemos que remitirnos
a las normas de tutores y curadores de bienes.
2. Administra un tercero
En este caso para todo, tanto para los bienes sociales (incluye bienes de la mujer), como para los bienes
propios del marido se aplican las reglas de la curaduría. Artículo 1758 “dirigirá el curador la administración
de la sociedad conyugal.” Por lo tanto ahí nos remitimos a las reglas de la curaduría.
- Termino de la administración extraordinaria
Artículo 1763 “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes,
recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.” O sea que en este caso hay que pedirle
al juez que restable la administración ordinaria del marido cuando ha cesado la causa, o sea que el marido ausente
llega, el marido demente se rehabilita, etc. pero esto no opera de pleno derecho sino que debe pedirse resolución
del juez para que el marido pueda reasumir la administración ordinaria. Los autores señalan que no sería necesario
el decreto judicial cuando el cese de la causa es que el marido menor de edad alcance la mayoría de edad. Esto
porque es evidente y además porque el articulo 1763 habla de los artículos precedentes donde no estaría la
minoría de edad, que está en el artículo 138.
(Fin administración de los bienes)
Administración de las deudas
En este caso tenemos que distinguir entre administración ordinaria del marido y extraordinaria. Lo que vamos a
ver obligación a la deuda. Cuando hablamos de la obligación a la deuda es respecto del acreedor, que patrimonio
responde, o sea que como acreedor que bienes puedo embargar cuando me enfrento a un acto realizado por el
administrador de la sociedad conyugal.
183
Administración ordinaria
Administra el marido de manera ordinaria. La regla general es que todas las deudas contraídas ya sea por el marido
o por la mujer con mandato del marido, todas las deudas pueden ejecutarse en los bienes propios del marido y
en los bienes sociales, porque para terceros no hay distinción y todos los bienes sociales son del marido, por lo
tanto el acreedor de cualquier deuda social puede embargar bienes sociales o bienes propios del marido. No
puede embargar en cambio los bienes propios de la mujer.
Esto tiene excepciones de lado y lado:
1. Acreedor no puede embargar bienes sociales sino que solo bienes propios del marido: Este es el caso en
que el marido ha caucionado una obligación de un tercero sin autorización de la mujer, en esos casos el
acreedor solo puede irse contra los bienes propios del marido y no contra los bienes.
2. Acreedor puede ir contra bienes sociales, del marido, y además contra los bienes propios de la mujer:
a. En todos los casos en que las deudas contraídas por el marido o por la mujer con mandato del
marido o por la mujer en algunos caso excepcionales en que puede obligar, como por ejemplo en
la compra al fiado de bienes necesarios para el consumo ordinario de la familia. En todos estos
casos que son en principio obligaciones sociales, el acreedor puede embargar los bienes sociales
y entre ellos los bienes propios del marido. Pero la ley dice que si el acto, esa deuda que se
contrajo, ha servido o va en utilidad personal de la mujer o le reporta un beneficio particular a la
mujer entonces en cuanto beneficia a la mujer el acreedor puede dirigirse contra los bienes
propios de la mujer. Artículo 1750, 1751, 137 inciso 2 y 138, en los casos de actos en que haya
autorización de la justicia en caso de un impedimento de no larga duración, también la mujer
obliga a los bienes sociales, pero si el acto procede en utilidad de ella entonces también obliga a
sus bienes propios en la parte que se beneficia.
b. Otro caso es el de la mujer que se haya hecho culpable de un delito o cuasidelito contra un tercero.
El tercero puede cobrarle la indemnización del daño. En principio sabemos que es una deuda
social del pasivo relativo de la sociedad conyugal, por lo que paga la sociedad conyugal y después
esta puede pedirle el reembolso al cónyuge respectivo. Pero acá además los autores señalan que
no puede ser que el culpable de un delito o cuasi delito no quede sujeto con su propio patrimonio
a la indemnización, con lo cual el acreedor puede elegir, dependiendo de cuál patrimonio tiene
más bienes y si la mujer culpable tiene bienes propios podría cobrar la indemnización en esos
bienes propios. Esta es una deducción doctrinal pero que es lo más justo.
3. Obligaciones que solo pueden ejecutarse en bienes propios de la mujer o en los bienes que tenga como
patrimonio reservado o separado: este es el caso del artículo 138 bis que dice “Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez
podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.” Lo
importante es el inciso 2. Es decir, si la mujer realiza un contrato y se obliga con él, venciendo la negativa
del marido que no quería, pero ella va a al juez para que se le autorice, en este caso es válido pero las
obligaciones solo lo obligan en sus bienes propios o en los bienes reservados o separados que tenga. Es
decir, no resulta obligado el marido ni en sus bienes propios ni en sus bienes sociales. Salvo que el contrato
184
haya servido en utilidad del marido. Por ejemplo la mujer pidió un préstamo para poder pagar un
tratamiento médico del marido, lógicamente sería injusto que el marido no respondiera.
4. Acreedor solo puede dirigirse contra los bienes separados o reservados: es decir, no puede embargar ni
los bienes sociales, ni los bienes propios del marido, ni tampoco los bienes propios de la mujer. O sea que
solamente los bienes reservado o separado, si es que existen y si no existen mala suerte, es un deudor
que no tiene bienes. Artículo 137 “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.” Es decir, la mujer es
capaz por lo que puede hacer lo que quiera, pero solo va a responder con los bienes reservado y con los
bienes separados, no con los bienes propios porque los bienes propios los administra el marido.
Administración extraordinaria
Estamos hablando del caso en que hay un curador. Tenemos que distinguir si el curador es la mujer o un tercero:
1. Curador es la mujer:
Se aplica el artículo 1760 “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.” La mujer que administra y realiza actos, obliga en
los bienes propios y en los bienes sociales marido, porque se miran como actos del marido, salvo que se
prueben que hayan sido en utilidad personal de la muer.
Esto tiene dos excepciones:
a. Si la mujer se constituye avalista, fiadora o codeudor solidario respecto de una obligación de tercero
y no lo hace con autorización del juez, obliga por sus bienes propios, y no obliga los bienes sociales o
los bienes propios del marido.
b. Si el acto que ha realizado la mujer cede en utilidad personal de esta, en la parte que ceda. Hay que
ver si es total o es parcial.
2. Curador es un tercero
En este caso no hay normas especiales. Por lo cual parece ser que se aplican las normas de la curaduría,
lo malo es que las normas de la curaduría no distinguen entre bienes sociales, bienes propios del marido
o bienes propios de la mujer, con lo cual la solución es aplicar por analogía las reglas de la administración
ordinaria.
(Fin administración de la sociedad conyugal)
185
Disolución o término de la sociedad conyugal

Causales de la disolución
Artículo 1764
1. Cuando se disuelve el matrimonio, se disuelve la sociedad conyugal. Por ejemplo por divorcio o por
muerte natural de uno de los cónyuges.
2. Por presunción de muerte: Aquí de acuerdo al artículo 84 CC la sociedad se entiende disuelta cuando se
dicte el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
3. Por sentencia de separación judicial: esta es la separación judicial de los cónyuges que regula la ley de
matrimonio civil, como alternativa al divorcio. Un efecto es que decretada la separación judicial de los
cónyuges se disuelve la sociedad conyugal, no disuelve el matrimonio. O también sentencia de separación
total de bienes, aquí no es que haya un conflicto entre los cónyuges, sino que uno de ellos pide la
separación judicial de los bienes, no la separación de los cónyuges.
4. Declaración de nulidad del matrimonio: esto solo cuando el matrimonio sea putativo porque si el
matrimonio no es putativo no hay nada, la declaración de nulidad arrasa con todo. O sea que hay
disolución de la sociedad conyugal cuando el matrimonio es putativo, por lo menos para uno de los
cónyuges que puede elegir y decir que quiere que no sea comunidad sino que régimen de bienes.
5. Por un pacto: puede ser pactar pasar de sociedad conyugal a participación en los gananciales; o pasar de
sociedad conyugal a separación total convencional.
Efectos
1. Se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del
fallecido. Por eso es que se dice que “el marido vive como dueño, pero muere como comunero”. La
administración deja de pertenecerle al marido y pasa a los comuneros, puesto que ya no hay bienes
sociales. Por lo tanto, hay que aplicar las normas de administración de comunidad que será por todos los
comuneros o habrá que nombrar a un administrador pro indiviso, etc.
2. La mujer recupera la administración de sus bienes propios, que no entran en la comunidad porque nunca
han sido sociales, son bienes propios que los tenía el marido porque el marido tenía que hacerlos producir
por los frutos, pero ya no hay sociedad conyugal por lo que los frutos son para la mujer.
3. Se fijan el activo y el pasivo de la sociedad conyugal: o sea qué bienes entran en la comunidad, debemos
recordar que basta que la causa de la adquisición este dentro de la sociedad conyugal aunque la
adquisición se haya hecho después. También las deudas sociales se determinan ahí, cualquier otra deuda
que se contraiga después ya no sería social.
4. Cesa el derecho de goce sobre los bienes propios: es decir, los frutos de los bienes comunes pasan a ser
comunes y de los bienes propios del marido o la mujer van a ser del marido o de la mujer, o sea que
volvemos a la regla general de que las cosas producen frutos para su dueño.
5. Se produce la necesidad o conveniencia de liquidar esta comunidad: esta comunidad de gananciales tiene
unas reglas especiales.
(Fin disolución de la sociedad conyugal)
186
La renuncia de la mujer a los gananciales

Antes de pasar a la liquidación, hay que ver un elemento que es importante entre la disolución y la liquidación: la
renuncia de la mujer a los gananciales. Vimos que cuando se celebraban capitulaciones matrimoniales antes del
matrimonio uno de los contenidos era que la mujer podía renunciar desde ya a los gananciales. El otro momento
en el que puede renunciar es después de la disolución y antes de la liquidación. El articulo 1781 nos dice “Disuelta
la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que
tuvieren derecho.”
La renuncia a los gananciales parece ser algo negativo para la mujer, pero en realidad es un beneficio que la ley le
concede porque esta renuncia es a cambio de algo, es renuncia a los gananciales a cambio de una completa
irresponsabilidad por las deudas sociales. O sea que la mujer que renuncia no se lleva nada de los gananciales
pero tampoco se va a ver afectada en nada por las deudas sociales. Esto es importante porque hay casos en que
la mujer tiene bienes propios o tiene un patrimonio reservado muy importante y en cambio al marido le ha ido
pésimo en la administración de la sociedad conyugal, tiene puras deudas y muy pocos bienes, entonces la mujer
prefiere renunciar a la mitad de esos gananciales que son muy pocos y así blindarse frente a la acción de los
acreedores por las deudas sociales y mantener sus bienes propios porque si no lo hace le van a embargar sus
bienes propios, o sea que va a perder lo que es de ella.
Este es un beneficio sólo para la mujer o sus herederos, también sus herederos porque puede ser que la mujer
haya fallecido. NO es una posibilidad que tenga el marido, o sea el marido puede renunciar pero no por eso se va
a librar de las deudas. La renuncia a los gananciales está planteada de esta manera negativa, pero en realidad lo
que busca es exonerarse de las deudas sociales.
Requisitos para ejercer esta renuncia
1. Tiene que estar disuelta la sociedad conyugal

2. La mujer o sus herederos deben ser mayor de edad, porque si es menor (la mujer o sus herederos) va a
tener que pedir aprobación judicial, articulo 1781.
3. La renuncia debe ser oportuna: ¿Cuándo es oportuna la renuncia? Hay dos momentos:
a. Antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales, articulo 1721.
b. Una vez disuelta la sociedad conyugal, artículo 1781. Pero hay que tener cuidado porque disuelta
la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar siempre que no haya todavía entrado en poder
de alguna parte del haber social a titulo ganancial, articulo 1782 “Podrá la mujer renunciar
mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.”
Entonces hay que tener cuidado porque por ejemplo un marido podría decirle que liquidemos
esta parte y que se quede con el auto, entro en poder de bienes social y por eso ya no puede
renunciar. Esto porque se supone que se ha aceptado tácitamente, y si lo ha aceptado ya no puede
renunciar.
Características de la renuncia
1. Acto jurídico unilateral

2. Es solemne cuando es anterior al matrimonio; en cambio no es solemne cuando se hace después de
disuelta, en este caso es consensual.
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3. Es un acto puro y simple, no admite modalidades.

4. Es irrevocable, artículo 1782 inciso 2 “Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse” No se puede
revocar, pero si puede ser declarada nula, “a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.” O sea por dolo, es decir, que el marido la engaño; o el marido no hizo nada pero la mujer se
equivocó al evaluar la condición del patrimonio del marido, pero tiene que haber un error justificado,
excusable. En todo caso, esta acción de nulidad prescribe en el plazo de 4 años desde la disolución de la
sociedad.
5. Cuando se trata de los herederos, esto se es una facultad divisible. Si son varios los herederos, se permite
que algunos acepten y otros renuncian, artículo 1785 “Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.” se admite la divisibilidad.
Obviamente es indivisible cuando se trata de la mujer.
Efectos de la renuncia
1. Al hacerse la renuncia la comunidad desaparece, o sea que la comunidad que se había formado con la
disolución si se renuncia desaparece porque los bienes pasan a ser todos del marido, articulo 1783
“Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.” O sea todos los bienes gananciales pasan a ser del marido. En todo caso
la mujer que renuncia y sus herederos conserva el derecho y las obligaciones a las recompensas, articulo
1784.
2. El gran efecto es que la mujer se hace irresponsable de todas las deudas sociales.
3. Si la mujer tenía patrimonio reservado y renuncia a los gananciales, se queda ella con todos los bienes
reservados. En cambio si acepta los gananciales, ella tiene que compartir los bienes reservados con el
marido por mitades. Al renunciar los gananciales, ella no participa en nada de los bienes que adquirió el
marido en la sociedad conyugal, pero va a conservar los bienes reservados, artículo 150. Esta mis a regla
se aplica a los frutos de los bienes separados en una separación parcial, articulo 166 y 167. Porque a los
frutos de esos bienes se les aplica el artículo 150.
(Fin renuncia a los gananciales)
25.05.17
Liquidación de la sociedad conyugal

Vamos a ver la liquidación en la medida que haya liquidación porque si hay renuncia a los gananciales no va a
haber liquidación.
Definición doctrinal: es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales,
reintegrar las recompensas entre la sociedad y los cónyuges, distribuir el pasivo de la sociedad conyugal, y en caso
de haberlos, repartir los bienes comunes por mitades entre los cónyuges.
188
Etapas
Vamos a ver las distintas etapas en las que se desarrolla este proceso:
1. Inventario y tasación
Son dos cosas:
- El inventario: es el listado y la identificación de los bienes que están en poder de los cónyuges y que se
presumen comunes por el artículo 1739. También los bienes propios, reservados, frutos, etc. todos hay
que inventariarlos para saber que bienes van a entrar en la liquidación.
- La tasación: es darle un valor.
¿En qué momento debe realizarse el inventario? El artículo 1765 dice: “Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable”. Inmediatamente, la verdad es que no hay un plazo fijo, inmediatamente es muy vago. También se
remite el artículo a que debe hacerse según lo prescrito para la sucesión por causa de muerte, debe hacerse un
inventario y la tasación de bienes tal como si fuera en la partición de la herencia. Sin embargo, tampoco en la
partición de la herencia hay un plazo para realizar el inventario y la tasación.
¿Cómo puede ser el inventario y la tasación? Estas pueden ser simples o solemnes.
- Inventario y tasación solemne: El inventario solemne es una gestión judicial, debe hacerse mediante un
juez y lo mismo pasa por la tasación, la cual, debe hacerse una gestión judicial. La ley exige inventario y
tasación solemne, ósea ante el juez, en el inciso 2 del artículo 1766. “Si entre los partícipes de los
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes,
serán de necesidad el inventario y tasación solemnes”; hablaremos por tanto acá del incapaz. Ejemplo, Si
hay herederos de un cónyuge fallecido y hay herederos menores de edad o tienen otra inhabilidad, acá la
ley exige inventario y tasación solemne.
Pero, ¿Qué pasa si no se hace? Si se omitiere hacerlo, dice el mismo artículo, “y si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto
posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.” La omisión solamente da lugar a la
indemnización de perjuicios, es una responsabilidad extra contractual común.
- Inventario y tasación simple: Por lo tanto, si los partícipes en la liquidación son mayores de edad y capaces,
no es necesario realizar inventario y tasación solemne, puede ser simple o sin ninguna formalidad. Ej.
Cuánto vale la casa, se ve el avaluó fiscal y listo. Si es solemne, en cambio, debería haberse hecho por
peritos designados por el juez siendo más caro. Por lo tanto el inventario y tasación simples son las
baratos.
Aunque debemos tener cuidado porque a veces puede convenir por un motivo practico que aconseje hacer por
lo menos inventario solemne (no tanto la tasación). En todo caso, la tasación igualmente resulta interesante
hacerla solemne porque tiene un efecto probatorio mayor, Art. 1766 inc.1 “El inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”. Entonces, estos inventarios y tasaciones simples
sólo son pruebas válidas oponibles a los que lo han suscrito, por lo tanto, si hay un acreedor que no lo firmo no
puede decir que el bien no valía tanto o que no estaba así, que no valía tanto, etc. no le es oponible, no es prueba.
En cambio, si es solmene, sí. Entonces, cuando hay una liquidación más o menos complicada o donde puedan
189
surgir conflictos es recomendable realizar el inventario y tasación solemne, es más caro y engorroso, pero suele
pasar que lo más barato termina siendo lo más caro.
2. Determinación masa partible, ósea, los gananciales:
En este inventario están todos los bienes, no sabe bien cuáles son los bienes sociales o propios, frutos, etc.
tenemos un todo. Entonces acá lo que buscaremos es llegar a los gananciales puros y para esto se hacen tres
operaciones:
1) Formación cuerpo común: Esta operación implica reconocer tanto los bienes sociales como los bienes
propios de los cónyuges. A ello se le debe acumular imaginariamente lo que los cónyuges le adeuden a la
sociedad por recompensa, así lo dice el artículo 1769, “Se acumulará imaginariamente al haber social todo
aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o
indemnización, según las reglas arriba dadas.”
Imaginariamente, en sucesorio lo veremos, no significa que sean fantasiosamente, sino que quiere decir
que se acumulan no físicamente sino en valor. Ejemeplo, El marido debe la recompensa del valor de un
automóvil que ingreso al haber relativo, no es necesario que traiga el automóvil sino que su valor, esto
significa que es imaginariamente. En este sentido el codificador Andrés Bello utilizo la palabra.
Formado este cuerpo común debemos ir sacándole la “grasa” e ir purificándolo. Con esto pasamos a la
siguiente sub etapa.
2) Deducción de los bienes propios: Lo primero que debemos hacer es sacar los bienes propios, porque son
propios de uno de los cónyuges, por ejemplo la mujer, incluso aunque los haya administrado el marido,
por lo tanto no pasan a la sociedad conyugal, sean del marido o de la mujer, artículo 1770.” Cada cónyuge,
por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan.” Aquí, no es que no es que se esté partiendo la comunidad sino que sencillamente se están
restituyendo los bienes al patrimonio que corresponden, no habiendo propiamente adjudicación.
Acá el Código nos dice que pasa si estos bienes han sufrido deterioros o han obtenido frutos, artículo 1771
“Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo
que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.” Debemos
fijarnos que es dolo o culpa grave, se sube el umbral, no basta la culpa leve. Pero, si no hay dolo o culpa
grave del otro cónyuge, el deterioro que se debe a un caso fortuito o a un hecho de un tercero, debe
aceptarlo tal como está, no puede pedir una recompensa por la perdida.
Ahora, por los frutos el artículo 1772 establece que “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y
todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.”
ósea, los frutos de los bienes propios, los que están pendientes cuando se entregan y todos los que se
hubieren percibido desde la disolución hay que restituirlos al dueño, si él no está, hay que restituirlos en
valor al cónyuge propietario. En cambio, los frutos de los bienes sociales, artículo 1772 inc.2 “Acrecen al
haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.”, esto
obviamente porque son bienes comunes y por lo tanto, los frutos de los bienes comunes son comunes.
¿Qué pasa si estos bienes propios han recibido aumentos y han incrementado su valor? Acá el código
distingue entre si el aumento proviene de una causa natural o del trabajo.
190
1- Si viene de una causa natural el Art. 1771 dice que nada se debe a la sociedad, es decir, así como
se debe hacer frente a los perjuicios o deterioros que se debe a causas naturales sin dolo o culpa
grave del otro cónyuge, se beneficia de los aumentos, se lleva el bien con un mayor valor.
2- Pero, si este aumento de valor se debe a la industria humana o a un trabajo realizado, acá si se
debe la respectiva recompensa que está regulada en el Art. 1746 “Se la debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.” Porque o si
no se debe sólo el valor de las expensas, es decir, lo que se gastó.
¿En qué plazo debe hacerse esta restitución? Acá no hay un plazo definido para realizar la restitución, el
artículo 1770 inc.2 dice que “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto
como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo;” Obviamente será alguno de los
cónyuges interesados el que va a promover la liquidación de la sociedad conyugal y que de no haber
común acuerdo, se debe ir a un árbitro. (Termino la deducción de los bienes propios)
3) Liquidación de la recompensa: en este caso ya tenemos los bienes propios y los bienes comunes, por lo
tanto lo que toca es liquidar las recompensas. Artículo 1770, “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa (…) los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber.” Aquí en realidad lo que se hace porque si no puede ser muy engorroso, es liquidar la recompensa
más que el pago, esto porque por ejemplo: supongamos que el cónyuge debe una recompensa a la
sociedad de $1.000.000 pero la sociedad le debe una recompensa a ese cónyuge de $5.000.000 sería
absurdo sacar $5.000.000 y después devolverlo. Entonces, se compensan las recompensas, es decir, él me
debe $1.000.000 y la sociedad debe $5.000.000 en realidad le debe solamente $4.000.000. Se liquidan las
recompensas, ven todas y se ve el saldo que queda, puede salir un saldo a favor de la sociedad o a favor
de uno de los cónyuges.
Si hay un saldo a favor de uno de los cónyuges debe pagarse ese saldo, la ley da algunas reglas sobre cómo
pagar el saldo y nos dice que en primer lugar, artículo 1773 inc.1 “se ejecutarán sobre el dinero y muebles
de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.” ósea, se prefiere que se vendan o se
liquiden dinero o bienes muebles y solo si no hay estos bienes suficientes para el pago de la recompensa,
se procedería a ejecutar los inmuebles.
La mujer acá tiene beneficios:
a. Tiene derecho a hacer primero las deducciones, antes que el marido, Art. 1773 “La mujer hará
antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes” Esto es una especie
de preferencia porque si los bienes son pocos, el acreedor que llega primero es el que puede
concretar y pagarse sus créditos, es un beneficio que tiene la mujer en contra partida a que ella
no es la administradora ordinaria. En caso de que sea una administración extraordinaria la mujer
igual tiene este beneficio, pero está pensando en el caso de la administración ordinaria.
b. Artículo 1773 inc.2. “La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las
deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo.
No acordándose, elegirá el juez.” esto es como una dación en pago, o sea en principio la mujer
va a sacar lo que la sociedad le deba en recompensa de los bienes sociales, pero puede ser que
no hayan bienes sociales, entonces, el beneficio que se le da es sacarlos de los bienes propios del
191
marido, pónganse de acuerdo y sino decide el juez. Esto es como una dación en pago porque la
recompensa debe pagarse en dinero pero como no lo hay, debe pagar con un bien de común
acuerdo.
c. Tenemos un tercer beneficio, que es general, este consiste en el privilegio que tiene la mujer
respecto de los acreedores del marido, que es el privilegio de cuarta de clase (no aparece este
privilegio para todo aquel que debe padecer la administración de sus bienes por un administrador
distinto de su persona), Artículo 2481 nº3. Para esto también sirve el inventario solemne.
¿En qué plazo se está liquidación de recompensa? El código establece un plazo fijo de 1 año, el problema
es que es 1 año desde la terminación del inventario y tasación, artículo 1770 inc.2. Pero el inventario y
tasación no tienen un plazo determinado, este plazo de 1 año queda volando. Estos plazos se cumplen
cuando se proceda a la liquidación de común acuerdo o a una liquidación por juez partidor haciéndose
todo de una sola vez.
Con eso tenemos determinada que se va a partir, o sea esos bienes que quedaron de después de todo esto, si
queda algo, después de estas etapas, eso es lo que debemos repartir entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto. Entonces el código lo que establece es que se debe realizar la división
de los activos.
3. División del activo:
Art. 1774 “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.” Por
cierto, si son los herederos tenemos el artículo 1780 dice que: “Los herederos de cada cónyuge gozan de los
mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan”. Por lo tanto, todo lo que
decimos de un cónyuge se aplica también a los herederos, por lo tanto, cada heredero no lleva una mitad sino
que la mitad que le corresponde a su causante se divide entre los respectivos herederos en proporción a la cuota
de la herencia.
Ahora, ¿En qué casos no se reparte por mitades? Hay casos de excepción en donde no se reparte en mitades el
activo. Hay 2 casos donde es claro y uno que se discute.
Casos clarísimos:
 Si la mujer renuncia a los gananciales: En este caso, el activo pasa a ser todo del marido, probablemente
habrá muy poco si la mujer ha renunciado a los gananciales, no debe ser muy cuantioso.
 Artículo 1768 que contiene una pena privada, no es pena penal, para aquel cónyuge o heredero que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad. “Aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción
en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.” Este artículo ha sido muy discutido en cada
una de sus partes un desarrollo doctrinal, respecto a lo que sea doloso, la conducta es ocultar o distraer,
etc. todo genera discusiones. Y luego, la sanción es que pierde su derecho o su mitad en dicho bien que
se ocultó o distrajo, ósea que este bien el otro cónyuge va a tener el 100% pero además debe restituirlo
doblado, no se sabe si doblado se refiere a que debe restituirse dos veces el valor del bien estando en
presencia de un triple porque se pagaría el bien y el valor doblado, aunque la mayoría de la doctrina dice
que se devuelve y se le suma el valor del mismo, parecería excesivo devolver la cosa tres veces.
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Caso discutido:
 El tercero caso donde no se cumple está repartición por mitades, es discutido y es el caso en que los
cónyuges por capitulaciones matrimoniales hayan acordado una distribución distinta. La doctrina dice
que en general esto podría hacerse porque no sería una norma imperativa sino que es supletoria, el
profesor Ramos dice esto en su libro de capitulaciones matrimoniales. El profesor Corral cree que no
puede hacerse una de estas capitulaciones por ser ilícitas y contrarias a los derechos que la ley le
reconoce a cada uno de los cónyuges, por lo tanto, el profesor no cree que cabe otra distinción y ni
siquiera a favor de la mujer. Por ejemplo se podría decir ¿Qué pasa si es 80% de la mujer y 20% al marido?
El profesor cree que no corre, debido a que la ley que obliga a repartir por mitades es imperativa, artículo
1774. No puede operar la autonomía de la voluntad de forma supletoria, esto está en discusión aunque
en la práctica como no se hacen capitulaciones matrimoniales no se presenta mucho el problema.
¿Qué pasa si hay un legado o asignación testamentaria? Artículo 1775 “No se imputarán a la mitad de
gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo
que éste lo haya así ordenado; pero en tal caso podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al
resultado de la partición.” Acá se pone en el caso en que muere el marido y le deja un legado por el testamento y
resulta que este legado se le adjudico por su mitad de gananciales. En principio, se dice que no se puede adjudicar,
debe ser adjudicado como legado pero no como mitad de gananciales, si el cónyuge muerto estableció que el
legado se impute a la mitad de gananciales, bien, pero el cónyuge tiene la posibilidad de repudiar el legado y me
atengo a la división de gananciales.
Si se hace un legado de un bien que es social y es adjudicada esta especie al cónyuge difunto, se aplica el artículo
1743 “Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el
asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división
de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho
para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.” Si se hizo un legado por una especie o bien común,
entonces, debemos ver si esta especie que se asignó a la mitad del difunto, puede perseguirse ahí como legado,
sino, si se asignó al mismo cónyuge sobreviviente, entonces tiene derecho al valor (al precio).
¿Cómo se hace la partición de los bienes? Se aplican todas las reglas de la sucesión por causa de muerte y partición
de la herencia que están en los Arts. 1317 y siguientes, “Partición de bienes del derecho común”. Esto puede ser
común acuerdo o ante un juez partidor, la ley le da facultades al juez de familia para liquidar la sociedad conyugal
cuando haya una sentencia de divorcio o una de separación judicial de los cónyuges, pero lamentablemente acá
la ley fue poco clara porque se dice que el juez puede liquidar (no que debe) si tiene antecedentes para ello, lo
entonces lo que hacen los jueces de familia cuando se les pide esto es decir que no. Esto es un problema porque
un partidor es caro debido a que se lleva el 10% de la masa partible, además de ser un juicio largo y difícil, el
profesor es partidario que si son pocos bienes, el juez de familia podría ahí mismo liquidar por lo menos de forma
parcial.
4. División del pasivo:
En la división del pasivo tenemos que distinguir entre obligaciones a las deudas y contribución a las deudas.
Obligación a la deudas de los cónyuges respecto a los acreedores terceros y la contribución después es cómo los
cónyuges ambos soportan estas deudas con sus respectivos valores.
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- Obligación a la deuda:
En lo que se refiere a la obligación a las deudas el Artículo 1778 nos dice que “El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad” O sea en la obligación a las deudas, el marido es quien debe
responder. Esto tiene una excepción en el artículo 1779 “Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una
hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga
una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que
pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que
pagare.” Esto no es nada más que el efecto de la indivisibilidad de la prenda o hipoteca, si efectivamente
hay una deuda y está garantizada con un bien de la mujer por ejemplo y la deuda es social, el acreedor va
a ejecutar la hipoteca y aunque le digan que dice que responde el marido, va contra la mujer, y la mujer
tiene que suplir el pago de la deuda y después tiene derecho a pedir el reembolso contra la sociedad o
contra el marido, dependiendo si la deuda que se pago es social o es una deuda personal del marido,
artículo 1779.
También los acreedores pueden recurrir a la mujer para las deudas sociales pero como vamos a ver la
mujer responde limitadamente, responderá sólo hasta la mitad de los gananciales, artículo 1777 “La mujer
no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales” Como
vamos a ver este beneficio que después se va a repetir en la contribución a las deudas, se llama “beneficio
de emolumento (nombre doctrinal)”, se manifiesta ahora en la obligación a las deudas diciendo al
acreedor que no paga más de tal cantidad porque tiene responsabilidad limitada a su ganancial, también
se aplicara a la contribución a las deudas.
- Contribución a la deuda:
Respecto de la contribución a las deudas, ¿Cómo deben contribuir a la deuda? El código no lo dice
expresamente pero el artículo 1778 dice que “El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo
precedente.” O sea, el marido debe pagarla pero tiene acción para reintegrar la mitad. ¿Cómo se dividen
entonces las deudas? Por mitades, se deduce claramente de esta norma. El profesor cree que no puede
acordarse en las capitulaciones matrimoniales una distribución distinta a esta.
Ahora, esto tiene ciertas excepciones:

1- Si la deuda no es común sino que personal de la mujer: Ella debe absorberla totalmente.
2- Pueden los cónyuges al momento de la liquidación, no previamente, acordar una distribución
distinta, Ejemplo Paga tú la deuda de la casa, el crédito consumo, etc. Esto no afecta a los
acreedores porque estos no tienen que sujetarse a acuerdos que existe entre los cónyuges, ellos
tienen la acción contra su deudor, pero entre ellos sí vale el acuerdo, o sea si el marido paga una
deuda de la mujer, él podrá pedir reembolso a la mujer. Esto se aplica por disposición del artículo
1776 que se remite a las normas de partición de la herencia y acá los artículos 1340 y 1359
permiten a los herederos distribuir las deudas de manera distinta a la cuota que les corresponde,
pero siempre de manera que no le afecte a los acreedores que son terceros frente a los cuales
este acuerdo sea oponible.
3- La mujer no va a contribuir en nada sino que el marido deberá pagar el total de la deuda, será
cuando la mujer renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal. Acá no va a contribuir en
nada en las deudas sociales, por tanto, la mujer se libera del pago de las deudas sociales y el
marido deberá hacerse cargo de ellas, ya sea con los bienes comunes o con sus bienes propios.
194
4- El llamado “Beneficio de emolumento” que está en el artículo 1777 inc.1. “La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.”.
También se aplica este beneficio a la contribución a las deudas, o sea, incluso habiendo aceptado
los gananciales, en este caso su responsabilidad es limitada. Ejemplo, El marido pago 100 millones
en deudas sociales y la mujer debería soportar 50 millones pero recibió gananciales por 10
millones nomás, ella responderá hasta ese monto y el resto debe responder el marido. Esto
porque la ley está pensando en una administración ordinaria, y si el marido administro que no
sea perjudicada la mujer. Ahora, aquí debemos tener en cuenta que este beneficio de
emolumento, aunque dice que la mujer responde hasta concurrencia de la mitad de sus
gananciales, no se refiere a los bienes mismos, no se refiere a que solamente con esos bienes que
fueron adjudicados se va pagar las deudas, sino que se refiere a su valor. O sea, que pueden ser
con esos bienes o con bienes propios pero nunca más allá del valor de la mitad de los gananciales.
¿Cómo se prueba ese exceso? Artículo 1777 inc.2. “Más para gozar de este beneficio deberá probar el
exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación,
sea por otros documentos auténticos.”. Acá es donde tiene importancia lo que nos dijo anteriormente el
profesor sobre el inventario y tasación solemne porque si es solemne es prueba pero si es simple,
solamente es oponible a quien que lo ha firmado o suscrito. Por esto es conveniente hacer o usar el
inventario como la tasación de manera solemne porque así va a permitir probar el beneficio de
emolumento, nos va a decir cuánto es el total de los bienes.
**El profesor nos ha pasado este desarrollo como se ha pensado en el código, sin embargo, en la práctica lo que
se suele hacer es determinar la masa partible y luego de la liquidación de recompensas, se saca de la masa partible
el pasivo con lo cual el activo queda líquido y lo que quede de esto se reparte. En la practica la división del pasivo
entra como cuarta sub etapa de la segunda (Determinación masa partible, ósea, los gananciales) y entonces,
quedarían solamente 3. Pero el código por razones didácticas fue diciendo que primero se divide el activo y
después el pasivo.
(Término de la sociedad conyugal como régimen supletorio legal).
4.6 MODALIDADES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: SEPARACIÓN PARCIAL DE BIENES Y BIENES

RESERVADOS
Estas modalidades son básicamente 2: sociedad conyugal con separación parcial de bienes y sociedad conyugal
con patrimonio separado. Ambos beneficiaran a la mujer.
A) Sociedad conyugal con separación parcial de bienes

Este puede ser de 2 clases: con origen legal o de origen convencional. Ambas se regulan con las mismas reglas en
cuanto a los efectos, pero el origen es distinto.
- Separación parcial de origen legal
Artículo 166 CC nos da los presupuestos en que se construye la separación parcial de bienes, es decir, este
patrimonio que la mujer va a administrar separadamente del marido “Si a la mujer casada se hiciere una donación,
o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no
195
tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes.” Este artículo nos entrega los requisitos que la ley establece para que se de este
patrimonio separado:
1. Que sean bienes comprendidos en una herencia, legal o donación diferida a la mujer, o sea, una
liberalidad.
2. Este acto debe decir expresamente que se le deja o que se le hace esta asignación con la condición de que
el marido no administre estos bienes, debe haber una condición expresa. Ej. El papá de la señora le deja
unos bienes a su hija pero no tiene una buena consideración hacia el esposo. Ojo: Esto no puede ser una
asignación forzosa, si es una legítima no se le puede poner una condición, debe ser parte de libre
disposición.
3. La mujer debe haber aceptado esta herencia, legado o donación: Si no acepta la mujer no adquiere los
bienes y no puede darse la separación parcial.
¿Por qué es legal? Uno puede decir que es legal porque hay un acto jurídico, una donación, etc. pero debemos
fijarnos que es la ley la que le da la posibilidad de que se cumpla esta condición ¿cómo? a través de constituir una
patrimonio separado y administrado por la mujer, o sea, es la ley la que permite producir esta separación parcial,
parcial porque no incluyo todos los bienes de la sociedad (o sea que van a haber bienes comunes, bienes sociales,
propios de la mujer y estos bienes de separación parcial).
- Separación parcial de origen convencional
Es aquella que se origina en las capitulaciones matrimoniales. Cuando veíamos las capitulaciones matrimoniales
vimos que unos de sus contenidos podría ser la estipulación de una separación parcial de los bienes, artículo 1720
“En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes (…) y en el segundo
caso se estará a lo dispuesto en el artículo 167”. O sea, se puede pactar que esos bienes los va a administrar
separadamente la mujer.
También da origen a esta separación parcial convencional, si se estipula en las capitulaciones que la mujer
dispondrá libremente de una determinada cantidad de dinero o de una determinada pensión periódica. En este
caso, lo que se compre o adquiera con esta suma de dinero, va a constituir una separación parcial.
Régimen de esta separación parcial (legal y convencional)
Artículos 166 y 167.
Activos de esta separación (que bienes lo integran)
Los bienes que lo integran esta separación parcial son:
1. Los bienes originarios, estos son los bienes que se legaron a la mujer, el dinero o los bienes que se pactaron
que iban a quedar como separados.
2. En segundo lugar tenemos los frutos, estos pueden ser tanto naturales como civiles. No pasan como los
frutos de los bienes propios a la sociedad conyugal.
3. Y por último, todos los bienes que se adquieran con estos bienes originales. Ej. Si yo vendo o compro
bienes, esto va a entrar en este patrimonio especial.
196
Pasivos de esta separación (esto toma relación con las deudas)
Acá el artículo 166 dice que “1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las
disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163.” Estas últimas disposiciones son relativas a la separación
total de bienes pero se aplica a la separación parcial, solo que circunscrita a estos bienes.
Acá tenemos la regla del artículo 161 que se aplica a esta separación parcial, en donde se dice que los acreedores
de la mujer tienen accione sobre estos bienes y por lo tanto, el marido no responde de las deudas que la mujer
contraiga por la administración de esta separación, salvo en 2 excepciones:
1) Que se hubiera obligado como fiador o de otro modo garantizado las obligaciones contraídas por la mujer;
2) Esta excepción es un poco más compleja y toma relación con el Art. 161 inc.3. “Será asimismo responsable,
a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo
en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las
necesidades de ésta.” Si la deuda se dio en beneficio del marido debe responder este y se comprende que
va en beneficio del marido el beneficio de la familia en la parte que tiene el deber de soportar esas
necesidades de la familia común. Ahora, los acreedores del marido no tienen acción contra estos bienes
separados, así lo dice el nº2 del artículo 166 “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artículo”, esto tiene una excepción: “a menos que probaren que
el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común” o sea que la misma
excepción del caso anterior, pero ahora respecto de la mujer.
Administración de estos bienes
La mujer la ejerce con independencia del marido, esto es aplicación de los artículos 166, 159 y 173. Si la mujer es
incapaz hay que darle un curador que podría ser el marido porque se trata de una separación parcial. La mujer
también puede dar mandato al marido para la administración de dichos bienes y sí, la mujer en estos casos debe
con estos bienes contribuir a las necesidades de la familia común, esto por aplicación del artículo 160 “En el estado
de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.” Dependerá claro de cuanto son estos bienes, si son
importantes o no, la mujer deberá contribuir a los gastos y cargas de la familia. Esto se aplica a la separación de
origen convencional por el artículo 167 (reglas de la separación legal y por esto lo pasamos de forma conjunta).
Suerte de los bienes
¿Qué pasa una vez que se disuelva la sociedad conyugal con los bienes? Artículo 166 nº3 “3º. Pertenecerán a la
mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal
se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.” Esto quiere decir que debemos distinguir
los bienes originales de la separación parcial, los cuales serán bienes propios de la mujer no entrando a los
gananciales, se los lleva ella.
Pero los frutos y las adquisiciones se les aplica el régimen del patrimonio reservado y en suma, la suerte de estos
bienes depende si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. Si la mujer renuncia a los gananciales, se queda
197
con los frutos y adquisiciones; en cambio, si la mujer acepta los gananciales, deberá agregar a los gananciales
estos frutos y adquisiciones, con lo cual, la mitad le corresponderá al marido.
(Fin Sociedad conyugal con separación parcial de bienes)
B) Sociedad conyugal con patrimonio reservado

La anterior modalidad no se ve mucho, es rara, pero el patrimonio reservado se ve muchísimo en la práctica. Es el
factor que permite que la sociedad conyugal se mantenga en el tiempo. Este artículo no es original del código, no
se encontraba en el código original incluso Andrés Bello consagro la idea de que la mujer no podía trabajar sin
autorización del marido, pero el año 1925 se consagro la idea, de origen francés, de darle la libertad a la mujer de
administrar los bienes que tenga producto de su trabajo, es un patrimonio reservado. El artículo150 que fue
agregado mediante un decreto ley que posteriormente tuvo que ser modificado, pero hoy en día este artículo
parte con una declaración que podría ser innecesaria pero para la época era muy necesaria, “La mujer casada de
cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.” No era
necesario decirlo, pero se consagro por razones históricas. Lo importante del precepto es lo que sigue: “La mujer
casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en
ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario.”
¿Cuáles son los requisitos para que se dé el patrimonio reservado?
1. Que haya sociedad conyugal.

2. Que la mujer ejecute un trabajo, empleo, profesión, oficio o industria. Cualquier trabajo que sea
remunerado porque si es voluntario como la cruz roja, acá no da lugar al patrimonio reservado. Lo
interesante es que se le considera separada de bienes respecto de lo que en ellos obtenga, o sea esos
bienes que obtiene, la remuneración por ejemplo, todo eso pasa a formar parte del patrimonio reservado.
3. Que el trabajo se realice durante la sociedad conyugal. Es el trabajo, porque puede ser que la
remuneración se le entregue después de disuelta la sociedad conyugal, pero si el trabajo se realizó dentro
de la sociedad conyugal, esta remuneración entra al patrimonio reservado.
4. El trabajo debe ser separado del trabajo del marido, incluso el artículo 150 lo dice 2 veces. ¿Cuándo no
es separado del marido? Cuando ambos tienen una misma empresa, trabajan en un local, el marido
trabaja en la bodega y la mujer en la caja, etc. No se entiende en cambio, que no es separado del marido
si el marido y la mujer son empleados de la misma empresa, aunque trabajen en oficinas conjuntas,
porque son trabajos distintos. Hay que interpretar restrictivamente esto de que sea separado del marido,
porque no se refiere a una proximidad física sino que a un trabajo distinto, aunque sea realice
conjuntamente, porque puede ser que la mujer trabaje desde la casa, pero es su trabajo.
Activos del patrimonio reservado
El activo del patrimonio reservado se compone de los siguientes elementos:
1. El producto del trabajo de la mujer: Acá es todo lo que tiene que ver con el trabajo (remuneraciones,
gratificaciones, cotizaciones, APV, honorarios, comisiones, accidentes laborales, jubilaciones, etc.).
2. Todos los bienes que se hayan adquirido por ese producto. Ej. Una casa, un departamento, acciones, etc.
198
3. Los frutos del producto del trabajo y los frutos de las adquisiciones. Frutos que pueden ser naturales, por
ejemplo los productos de un campo; o civiles, por ejemplo intereses que recibe la mujer de un depósito a
plazo que tiene.
29.05.17
Pasivo del patrimonio reservado
¿Qué deudas se pueden ejecutar en el activo del patrimonio reservado? El artículo 150 inciso 5 dice “Los actos o
contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y
los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161.” Es decir, son deudas de este patrimonio las que se contraigan en su administración, pero
esas deudas también pueden cobrarse en los bienes separados de la separación parcial, artículos 166 y 167. Estas
deudas no obligan al marido, salvo con arreglo al artículo 161, que se refiere al caso en que el marido accede como
fiador o de otra forma a las deudas de la mujer o si cede el acto en utilidad del marido incluyendo el beneficio de
la familia común en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de esta. Por eso es que
el artículo 150 inciso 6 dice “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre
en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.” O sea aquí estamos hablando de si pueden los acreedores del marido ir a ejecutar bienes
del patrimonio reservado, en principio no, salvo que el contrato haya cedido en utilidad de la mujer.
Otras deudas también pueden ejecutarse en el patrimonio reservado, de acuerdo al artículo 137, cualquiera acto
que realice la mujer en el que se obligue, la obliga en los bienes reservados, aunque no sea en ejercicio del
patrimonio reservado, por ejemplo no tiene empleo pero tiene bienes de antes, esos bienes responden por todas
las deudas que contraiga la mujer siendo capaz. También responde por las deudas que contraiga la mujer de
acuerdo al artículo 138 bis, que es el caso en que actúa la mujer autorizada por la justicia ante la negativa del
marido, entonces esas deudas sólo se van a ejecutar en los bienes del patrimonio reservado o separado de los
artículos 166 y 167.
Administración de los bienes
Administra exclusivamente la mujer, incluso administra la mujer menor de edad. O sea que si se casa una mujer
de 16 años, puede tener patrimonio reservado a pesar de que no tenga todavía mayoría de edad, esto se deduce
del artículo 150 inciso 2 que dice “si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.” Con lo cual nos está diciendo que en principio
puede realizar todos los actos, salvo enajenar o gravar bienes raíces y en ese caso tiene que ser con autorización
judicial.
¿Puede el marido intervenir en la administración? Podría en el caso de que la mujer le dé un mandato. Y también
en el caso de que la mujer se haga incapaz por demencia o sordo mudez, el marido puede ser nombrado curador
de la mujer y en ese sentido podría administrar esos bienes como curador. Salvo que sea menor de edad porque
en ese caso es la mujer la que administra sus propios bienes, con la limitación de los bienes raíces.
199
Prueba de patrimonio reservado
Tenemos dos normas probatorias:
1. Una que se refiere a la existencia del patrimonio reservado y a la actuación de la mujer en ese
patrimonio: estamos hablando de que existe patrimonio reservado y que la mujer actuó en gestión de
ese patrimonio reservado. Esta es una presunción de derecho que beneficia a los terceros que han
contratado con la mujer. Esto es importante porque los terceros pueden preguntarse si después de hacer
el acto, el marido diga que no tenía patrimonio reservado por lo que puede ser nulo el acto. Esta
presunción está en el inciso 4 del artículo 150 “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto
de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.”
Entonces, van a quedar a salvo de cualquier reclamación o sea que es una presunción de derecho de que
tenía patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado.
Requisitos para que opere la presunción:
a. Que no se trate de bienes propios de la mujer, es decir, inmuebles del artículo 1764 y muebles del
artículo 1755 que se deben restituir en especie. Esto porque es obvio que son bienes de la mujer.
b. Que el acto conste de un instrumento, que puede ser público o privado.
c. Que se acredite mediante instrumentos públicos o privados que la mujer ejerce o ha ejercido un oficio,
profesión u oficio separado del de su marido.
d. Que se haga referencia en el instrumento que contiene el acto de la mujer con el tercero a estos
antecedentes que acrediten que ha ejercido o ejerce una profesión u oficio. En la práctica, más que
referencia, lo que se hace es copiar estos antecedentes al final de la escritura pública, cuando se trate
de un acto que sea por escritura pública. ¿Qué instrumentos pueden ser estos de que la mujer ejerce
o ha ejercido una profesión u oficio? Puede ser una declaración de impuestos, puede ser una
liquidación de sueldo o de jubilación, hay distintas formas de acreditar esto. Hay cierta duda de si
bastaría con instrumentos, porque la norma habla de “instrumentos públicos o privados”, por lo tanto
para irnos a la segura lo mejor es poner mínimos dos.
Esta es una presunción de derecho muy importante que favorece a terceros, obviamente si la mujer
mintió, hizo este acto en fraude del marido, cono es el caso en que vendió un bien social. El tercero está
cubierto pero el marido podrá reclamar la indemnización de perjuicios que corresponda. Esta es una regla
protectora para los terceros.
2. Se refiere a los bienes que integran el patrimonio reservado: esta se refiere a si un determinado bien
integra o no el patrimonio reservado, es decir, si es un bien reservado, es social o propio del marido o de
la mujer. Inciso 3 artículo 150 “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley.” Esta es una norma de carga de la prueba, y la carga
de la prueba la corresponde a la mujer. Para esto, la mujer puede servirse de todos los medios de prueba
admitidos por la ley, instrumentos, testigos, confesión, etc.
200
Suerte del patrimonio reservado después de la disolución de la sociedad conyugal
¿Qué pasa con este patrimonio reservado después de disuelta la sociedad conyugal? Artículo 150 inciso 7 “Disuelta
la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales” En el
fondo como estos bienes son adquiridos a título oneroso en principio son bienes sociales, por lo tanto una vez
que termina la sociedad conyugal recuperan ese carácter de bienes sociales, y hay que partirlos por mitades entre
el marido y la mujer, son gananciales de la sociedad.
Pero esto tiene una excepción, y es el que la mujer o sus herederos renuncien a la participación en los gananciales.
En ese caso, ella o sus herederos mantienen como propios los bienes del patrimonio reservado. Entonces si la
mujer renuncia a los gananciales, lo que dice la ley es que todos los bienes del patrimonio reservado se los queda
ella. Ahora, si renuncia a los gananciales, la mujer tiene que hacer frente a todas las deudas que contrajo por este
patrimonio reservado. Por eso es que el inciso 7 dice “en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada.” O sea, que se queda con los bienes pero también con las
deudas del patrimonio reservado.
Si la mujer acepta los gananciales, o sea que quiere participar en la mitad de los bienes adquiridos por el marido,
ella también va a tener que colisionar los bienes reservados para que se partan por mitades, pasan a ser comunes.
Y en ese caso el marido tiene que responder por las deudas del patrimonio reservado. O sea que así como está
compartiendo la mitad de los bienes, también va a tener que responder por la mitad de las deudas, pero aquí si
la ley se apiadó del marido y le concede una especie de beneficio de emolumento por las deudas del patrimonio
reservado, inciso final “Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.” O sea, con inventario solemne o sino firmado o ratificado por la persona a la que se opone. Entonces en
este caso el marido dice que responde por las deudas del patrimonio reservado, pero no más allá del valor de la
mitad de los bienes del patrimonio reservado, se limita igual que la mujer con los bienes sociales, no responde
más allá del valor de los bienes que va a recibir, o sea que la mitad. Esto se aplica tanto en la obligación a la deudas
(respecto de los acreedores) como en el caso de la contribución a la deuda (distribución de la deuda entre los
cónyuges).
(Fin patrimonio reservado)
201
4.7 REGÍMENES CONVENCIONALES
1. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Nociones generales
Este es un régimen que se da muy poco en la práctica, este no estaba en la redacción original del CC y se agregó
por una ley especial del año 1994, la ley 19.335, que lo regulaba en una ley especial a parte pero hubo un decreto
ley DFL N° 2 del año 1995, que incorporo gran parte de la normativa en el CC y para ello ocupo un artículo derogado
en el CC que es el artículo 1792 y lo dividió en 27 sub artículos. Después de la sociedad conyugal se puso un título
XXII- A que regula el régimen de participación en los gananciales.
Inicio
Formas de acceso o cómo se ingresa a este régimen
a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio: artículo 1792-1

b) Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio: artículo 1715 inciso 2 y artículo 38, 2 LRC. Uno
puede decir en el acto de matrimonio que se quiere casar en régimen de participación.
c) Convención matrimonial durante el matrimonio: artículo 1792- 1 inciso 2 y artículo 1723. Esto significa
que los cónyuges pueden cambiar la sociedad conyugal o la separación total por régimen de participación,
en cualquier momento de su matrimonio.
d) Matrimonios celebrados en país extranjeros: regla especial, artículo 135 inciso 2 “Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
Entonces los que se casan en país extranjero, en Chile en principio tienen el régimen de separación de
bienes, a menos que al momento de inscribir el matrimonio en el registro de Recoleta, ahí pacten o
sociedad conyugal o participación en los gananciales. Pero debe dejarse constancia del pacto en la
inscripción, si es que no se deja constancia queda como separación de bienes.
Facción de inventario
Este régimen que fue inventado por los países nórdicos y Alemania, requiere de mucho orden en las finanzas. Y
por eso el artículo 1792- 11 nos dice que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.” O sea, hay que hacer un
inventario simple del patrimonio que ellos tienen al momento de casarse. “A falta de inventario, el patrimonio
originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo
o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.” En principio un inventario, en segundo lugar
algún instrumento que deje constancia de los bienes y si no fue posible, entonces cualquier otro medio de prueba.
202
Administración de los bienes durante el régimen

Regla general: La gracia de este régimen es que durante su vigencia cada uno de los cónyuges administra sus
propios bienes con independencia, funciona como un régimen de separación de bienes durante la vigencia, por
eso el artículo 1792- 2 dice “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo.” O
sea que no hay patrimonio común, solo hay patrimonio de la mujer y del marido.
Limitaciones:
- Limitaciones a la administración individual: artículo 1792- 2.: Lo anterior tiene algunas limitaciones, el
inciso 2 de esta norma nos dice “Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas
en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.” aquí hay un
error claro que estaba en la ley y que no se corrigió porque no hay limitación en el párrafo Primero del
título VI, sino que donde hay limitaciones y a eso se refería el legislador, es el párrafo quinto del título VI
que se refiere a los bienes familiares. Entonces, lo que quiere decir esta norma es que en este régimen si
se afecta el bien de uno de los cónyuges como bien familiar no puede administrarlo por sí solo, sino que
tiene que ser administrado con autorización del otro cónyuge, o sea que se refiere a los bienes familiares
que está en el párrafo 2.
- Cauciones personales: artículo 1792- 3 y 4: Esta es otra limitación, y son las cauciones personales. Artículo
1792- 3 “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge.” Esta es una norma que limita, no puede otorgar cauciones o sea una
fianza, aval, o deuda solidaria por una obligación de una tercero ci autorización del otro cónyuge. Esta
autorización se sujeta a lo establecido en los artículos 142 y 144 CC, es decir, es la misma autorización
para enajenar bienes familiares.
¿Cuál es la sanción? La sanción está en el artículo 1792-4 “Los actos ejecutados en contravención al artículo
precedente adolecerán de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.” O sea que es la nulidad relativa, contando 4 años desde que se tomó conocimiento de esa
caución con un plazo máximo de 10 años desde la fecha del acto o contrato.
Terminación del régimen de participación

Entonces respecto de la vigencia no tenemos que decir porque lo importante está en la terminación, o sea qué
pasa al final, porque ahí es donde este régimen va a ser considerado comunitario y no de separación, por eso es
que es un régimen hibrido.
203
Causales
Están en el artículo 1792- 27. Son prácticamente las mismas causales con las cuales se disuelve la sociedad
conyugal:
1- Muerte o presunción de muerte.

2- Nulidad del matrimonio, aunque hay que tener cuido porque podría haber matrimonio putativo.
3- Sentencia de divorcio.
4- Por la separación judicial de los cónyuges, no disuelve el vínculo, pero si el régimen.
5- La sentencia que declara la separación judicial de bienes, sólo de bienes y no de cuerpos.
6- Por un pacto en que se adopta el régimen de separación de bienes, no se puede adoptar el
régimen de sociedad conyugal porque solo se puede convenir en capitulaciones matrimoniales.
Efectos de la disolución
1. Los patrimonios se mantiene separados: porque este es un régimen de participación en modalidad

crediticia, no con comunidad diferida, es decir, que cuando se termina el régimen se forma una
comunidad, acá no. Por lo tanto, de acuerdo al artículo 1792- 5 “A la disolución del régimen de
participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando
éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes.”
2. Por excepción se da una comunidad sobre los bienes muebles, artículo 1792- 12 “Al término del régimen
de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo
los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.”
Esto para evitar litigios en los bines muebles, entonces la solución es que son comunes, a menos que haya
una prueba en contrario por documentos escritos, la factura por ejemplo. Y por cierto no son comunes
los muebles de uso personal, por ejemplo el cepillo de dientes.
3. En este momento en que termina el régimen, se fijan los gananciales de cada cónyuge: artículo 1792-5
inciso 2 “A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales” O sea que hay que sacar la foto de cuanto fue lo que gano cada cónyuge.
4. Se produce una compensación de los gananciales, articulo 1792-2 “Al finalizar la vigencia del régimen de
bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente.” Se compensan y lo que excede se reparte por mitades.
5. Si hay excedente, eso se convierte en un crédito a favor de uno de los cónyuges en contra del otro, que
surge al disolverse y no antes, articulo 1792- 20 “El crédito de participación en los gananciales se originará
al término del régimen de bienes.” Sin embargo, durante el régimen está prohibido renunciar al crédito, y
cualquier convención o contrato, por ejemplo que se ceda el crédito a un tercero, inciso 2 “Se prohíbe
cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término
del régimen de participación en los gananciales.” se prohíbe la renuncia anticipada, después se puede
hacer.
204
Determinación de los gananciales

Aquí tenemos que determinar por cada cónyuge dos patrimonios: el patrimonio originario y el patrimonio final.
Hay que determinar con qué patrimonio partieron y después con qué patrimonio terminaron. Obviamente habrá
gananciales cuando el patrimonio final sea mayor que el patrimonio originario. En cambio si el patrimonio final es
menos que el originario, no hay gananciales.
Concepto gananciales artículo 1792-6 inciso 1 (memoria) “Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto
entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.”
Entonces para poder determinar respecto de cada cónyuge tenemos que decir cuál es el patrimonio originario y
cuál es el patrimonio final, qué bienes lo componen, cómo se calcula, etc.
Determinación del patrimonio originario
Concepto artículo 1792-6 inciso 2 Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento
de optar por el régimen de participación en los gananciales. El que tiene al momento en que se pacta el régimen
de participación, en realidad debería decir que es el que se tiene al momento en que empieza a regir porque
podría haberse pactado antes del matrimonio.
- Bienes que lo componen

1- Bienes que lo integran: Según el artículo 1792-7 son el total de los bienes de que el cónyuge sea
titular al momento de iniciarse el régimen. Todos los bienes, el valor, que tenía el marido o la
mujer al momento de iniciarse el régimen.
2- Bienes que se excluyen: Se excluyen los frutos, no se cuentan en el patrimonio originario, artículo
1792-9. Esto porque al ser frutos son ganancias posteriores, no son del patrimonio.
También se excluyen las minas denunciadas por uno de los cónyuges, y las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida, o sea que no
son a título gratuitos, sino que son una forma de pago y por lo tanto corresponderá al patrimonio
final y no originario.
3- Bienes que se agregan: Se agregan al patrimonio originario todos los bienes que se adquieran a
título gratuito durante la vigencia del régimen, artículo 1792- 7 inciso 2. Si es que se trata de una
donación con carga hay que contar sólo el valor líquido de la donación, descontada la carga. Es
decir, no van a ser gananciales, y se computan en el patrimonio originario.
También se deben incluir todos los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen, pero cuya
causa o título sea anterior. Esta es la misma regla que en el caso de la sociedad conyugal, esto
está en el artículo 1792-8. La regla general es que si la causa es anterior deben agregarse aunque
sea a título onerosos, deben agregarse al patrimonio originario, o sea que no son gananciales
- Deducciones
Después de tener todos estos bienes, ¿Qué deducciones hay que hacer? Artículo 1792- 7 “El patrimonio
originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el
régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.” O sea que también
hay que contar el pasivo, las deudas que tengan el marido y la mujer, y hay que descontarlas del
patrimonio originario.
205
¿Qué pasa si las deudas son más que los bienes? En este caso el artículo dice “Si el valor de las obligaciones
excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor.” Es decir le ponemos
un valor de 0, es decir, que sencillamente si tienen más deudas que bienes se hace como si no tuvo
patrimonio originario.
- Prueba del patrimonio originario

¿Cómo se prueba? artículo 1972-11, es decir mediante el inventario que se tiene que hacer al momento
de pactar el régimen, sino mediante instrumentos, y por último si es que no se pudieron esos
instrumentos, pueden admitirse los demás medios de prueba.
Determinación patrimonio final
Concepto artículo 1792-6 inciso 2 Se entiende por patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.
- Bienes que lo integran

1- Regla general: artículo 1792-14 el patrimonio final comprende el total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen.
2- Puede que haya comunidad entre los cónyuges: artículo 1792-10 nos dice que los cónyuges son
comuneros según las reglas generales de los bienes adquiridos en conjunto a título oneroso. Por
lo tanto, se agregaran a cada patrimonio las cuotas de las comunidades.
3- A estos bienes se hacen agregaciones: las agregaciones son imaginarias, es decir, contables, en
valor en dinero, no se agregan físicamente los bienes, artículo 1792-15. Estas son precauciones
de la ley para evitar que uno de los cónyuges disminuya su patrimonio final en perjuicio del otro,
por ejemplo haciendo donaciones, salvo que sea en un deber moral en resguardo del donatario.
Después habla de actos fraudulentos o de dilapidación, se gasta todo. Todo eso se agrega
imaginariamente y no disminuye el patrimonio. Después el pago se rentas vitalicias o que se trata
de asegurar una renta futura, un seguro de vida, ese disminuye el patrimonio y perjudica al, aquí
la única excepción es la renta vitalicia que se paga como pensión de jubilación, pero no los casos
de APV los que se agregan imaginariamente.
Por cierto si un cónyuge autoriza al otro a que haga un acto, entonces después no puede reclamar
porque consintió en ese acto.
En el artículo 1792-18 también contiene una agregación imaginaria “Si alguno de los cónyuges, a
fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.” Esta es una regla parecida al que distrae
u oculta bienes en la sociedad conyugal, que debía reintegrar el bien y a demás restituirlo doblado
como sanción. Acá es lo mismo, porque incluye la simulación de obligaciones, y una forma de
disminuir el patrimonio final es simular obligaciones porque se van a restar, entonces si es que
hay un fraude la ley dice que se va a agregar imaginariamente el valor doblado como sanción.
- Deducciones
Artículo 1792-14 “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha.” Obligaciones que se tenga al término del régimen.
206
- Prueba del patrimonio final

Artículo 1792-16 “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta
por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso,
podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio
del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.” O sea cualquiera de los
cónyuges puede pedir inventario solemne.
Criterios de avaluación del patrimonio originario y final
La ley nos da criterios de cómo valorar, porque una cosa es decir que un bien es del patrimonio final y que otro
bien es del patrimonio originario. Pero ¿Cómo los avaluamos?
1. Patrimonio originario: artículo 1792-13 “Los bienes que componen el activo originario se valoran según
su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente,
su precio (valor) al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado
a la fecha de la terminación del régimen.” Estas reglas también rigen para el pasivo, o sea que hay que
actualizarlas.
2. Patrimonio final: artículo 1792- 17 “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al
momento de la terminación del régimen de bienes.
Los bienes que se agregan de acuerdo al artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran
tenido al término del régimen de bienes.” aquí no es necesario actualizarlo, porque a ley supone que se
está liquidando esto de manera rápida, pero si se demora la liquidación habrá que actualizarlo.
3. Procedimiento: tanto el artículo 1792-13 inciso 3 como el artículo 1792- 17, dicen que la valoración puede
ser hecha por acuerdo de los cónyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio por el juez.
Comparación de los patrimonios originarios y final
Si ya tenemos el patrimonio originario y el patrimonio final, tenemos que proceder a compararlos, y puede darse
tres casos. Por ejemplo el patrimonio final es de 100 millones de pesos y el patrimonio originario fue de cero,
entonces los gananciales serán de 100. En cambio si la mujer tenía 10 millones y ahora tiene 5, entonces no tendrá
gananciales. El artículo 1792-19 nos pone en disyuntiva:
- Primer caso: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su
valor.” Entonces por ejemplo solamente uno tuvo gananciales, en este caso 100 entonces quiere decir
que a mujer va a tener un crédito por 50, y ahí se compensa.
207
- Segundo caso: inciso 2 “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta
la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho
a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente” Por ejemplo la mujer tiene 90 por
lo que los gananciales será de 80 porque el originario era de 10. Y el marido tiene 100, o sea los dos tienen
gananciales. Lo que hay que hacer es compensarlos hasta los de menor valor, es decir, 80. O sea, hasta 80
se compensan y el exceso se reparte en mitades, por lo que si el exceso es de 20 a la mujer le corresponde
un crédito por 10.
- Tercer caso: si es que los cónyuges tiene ambos perdidas, o sea que ninguno tienen gananciales, las
pérdidas no se comparten. Es decir, cada uno debe hacer frente a sus pérdidas, artículo 1792-19 inciso 1.
Crédito de participación en los gananciales

- Cuándo surge: ¿Cuál es la modalidad a través de la cual se produce esta igualdad de las ganancias? A
través de un crédito de participación, que surge al terminar el régimen. “El crédito de participación en los
gananciales se originará al término del régimen de bienes”, 1792-20.
- Liquidación del crédito: pero hay que tener un procedimiento para liquidar, para determinarlo,
justamente todas estas operaciones, lo que se llama liquidación de los gananciales. Artículo 1792- 26 “La
acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el
plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con
todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.” o sea que es un régimen sumario.
Este plazo para pedir la liquidación es de 5 años desde la terminación del régimen, no se suspende entre
los cónyuges aunque si para herederos menores.
Para determinar los gananciales, dice el artículo 1792-23, el juez debe valorar los derechos de goce que
se hayan constituidos en bienes familiares, esto a diferencia de la sociedad conyugal no va a un juez
partidor sino que va a un juez ordinario, obviamente a menos que las partes quieran un arbitraje.
- Cumplimiento del crédito

1- Forma de pago: artículo 17922-21 inciso 1 y artículo 1792-22. El crédito de participación en los
gananciales, es puro y simple, o sea no tiene plazo y se pagará en dinero.
Por excepción, los cónyuges o sus herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar
el crédito de participación en los gananciales, o sea pueden pagarse con bienes siempre que haya
acuerdo. Pero en ese caso si es que hay evicción de la cosa que se ha dado en pago, el legislador
reafirmo la idea de que la dación en pago no es una novación, puesto que dice que en ese caso
renacerá el crédito si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya
tomado sobre si el riesgo de la evicción, con lo cual esta norma reafirma la teoría de que la dación
en pago no es novación por cambio de objeto, sino que una modalidad del pago.
2- Oportunidad del pago: ¿Cuándo hay que pagarlo? Sabemos que es puro y simple por lo que se
entiende que hay pagarlo una vez que está liquidado. Artículo 1792-21 “El crédito de
participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.”
Por excepción el inciso 2 dice “Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor
o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un
año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no
se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará
208
de todos modos indemne.” O sea que para esta concesión de plazo de hasta un año, debe darse
alguna garantía de él mismo como una hipoteca o una prenda o de un tercero.
3- Ejecución del crédito: artículo 1792- 24 inciso 1 “El cónyuge acreedor perseguirá el pago,
primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles.” Primero en el dinero, en segundo lugar en los muebles y tercero en
los inmuebles.
4- Derechos auxiliares: en este caso hay dos:
 Medidas precautorias: articulo 1792- 16 inciso 3. Pueden ser las medidas
precautorias necesarias para evitar por ejemplo que el cónyuge deudor vaya a
vender un bien debiendo el crédito.
 Acción revocatoria: en este caso tenemos una acción Pauliana especial porque el
cónyuge puede decidir traspasar bienes a otras personas. Artículo 1792-24 inciso
2 “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados (dinero, muebles e
inmuebles), podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes
donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta
acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.” por ejemplo
que diga que vendió a la mamá, en este caso se puede perseguir directamente
los bienes donados o enajenados en fraude, pero para estos tiene que empezar
por los recientes. Esta acción revocatoria prescribe en 4 años contados desde la
fecha del acto, de la donación o del acto en fraude que se hubiere hecho.
- Concurrencia con los otros acreedores

Sabemos que el cónyuge con crédito de participación es un acreedor, ¿Cómo concurre con los demás
acreedores del cónyuge deudor? hay que distinguir:
a. Los acreedores anteriores al término del régimen: estos van a preferir al crédito de participación,
no pueden ser afectados por un crédito que surge después, artículo 1792-25 “Los créditos contra
un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de
participación en los gananciales.” Esto es lógico porque o sino nadie les prestaría plata a los
cónyuges casados en participación en los gananciales.
b. Acreedores posteriores a la terminación: estamos hablando de créditos que hay tomado el
cónyuge después de la terminación. En este caso el crédito de participación tiene una preferencia,
y para eso la misma ley modifico el artículo 2481 número 3 para incluir el crédito de participación
en la cuarta clase de crédito.
- Prescripción del crédito

La verdad es que el artículo 1792-26 dice que la acción para pedir la liquidación de los gananciales
prescribirá en el plazo de 5 años contados desde la terminación del régimen, que no se suspendería a
favor del cónyuge pero si de sus herederos menores. Pero esta es la acción para liquidar el régimen, en
cambio nada dice la ley de si una vez liquidado de común acuerdo o por el juez el régimen, y determinado
un crédito, determinado que el marido le debe 100 millones a la mujer ¿prescribe ese crédito? No hay
norma especial, por lo que nos vamos a las reglas generales y veremos si es un título ejecutivo la
prescripción es de 3 años, en cambio si es un crédito ordinario, sin título ejecutivo, prescribe en 5 años.
209
01.06.17
2. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES (régimen convencional)

Concepto: es un régimen matrimonial de carácter convencional en el cual el marido y la mujer mantienen la
titularidad y la gestión de sus propios patrimonios.
Por lo tanto, económicamente es como si no se hubieran casado, esta es la característica principal. Y por eso es
que hablamos de la separación total, porque hay una separación parcial que es compatible con la sociedad
conyugal. En cambio en la separación total no hay bienes comunes, salvo que los mismos cónyuges adquieran
bienes comunes, pero esto es lo mismo que harían dos personas que compraran una casa en común pero no por
el régimen mismo.
Clases
Se distinguen:
1. Judicial de bienes
No hay que confundir esto con separación judicial de los cónyuges que es la alternativa al divorcio que veíamos.
Hablamos de que es de bienes, no de la persona, por lo tanto puede ser que sea un matrimonio que no tenga
ningún problema, no incluye que se separaren las personas, esto apunta solo a lo patrimonial. Esto es muy poco
común.
La separación judicial está regulada en el CC en los artículos 152 y siguientes. El artículo 152 hace la distinción
simplemente “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal
competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.” cuando habla de que es sin separación
judicial quiere decir que es sin separación judicial de los cónyuges.
Caracteres
1) Es dictada por sentencia de juez en un procedimiento sumario, de acuerdo al artículo 680 CPC. En este
procedimiento pueden tomarse medidas precautorias de acuerdo al artículo 156 “Demandada la
separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.” esta es una forma de medida precautoria.
Lo interesante está en el inciso 2 que permite antes de la demanda pedir medidas para asegurar los
intereses de la mujer, antes de demandar la separación de bienes pero en este caso si se exige rendir
caución de resultas, inciso 2 “En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier
tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes
de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente.”
2) Esto se dicta por sentencia del juez, en el procedimiento sumario. Esto no se ve en los tribunales de
familia, sino que en los ordinarios.
¿Quién puede pedir la separación judicial de bienes? Hay que distinguir:
a. Si trata de un matrimonio en sociedad conyugal: sólo la mujer puede pedirlo, esto es un
contrapeso a los poderes que se dan de administración al marido. Entonces si el marido se
empieza a portar mal o a administrar mal, entonces se puede pedir separación judicial de bienes,
210
esto suponiendo de que no haya acuerdo, porque si es que hay acuerdo no hay que ir a juicio.
Entonces, solo la mujer y a demás esta facultad de la mujer es irrenunciable, articulo 153 “La
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación
de bienes a que le dan derecho las leyes.” O sea que es de estas estipulaciones prohibidas en las
capitulaciones matrimoniales, si se pacta es nulo.
b. Matrimonio en participación en los gananciales: en este caso como no hay una persona que
administre sino que están ambos en la misma situación, entonces cualquiera de los cónyuges
puede pedir la separación judicial de bienes, articulo 158 “Lo que en los artículos anteriores de
este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el
régimen de participación en los gananciales.” O sea que en el régimen de participación en los
gananciales cuando se dice marido o mujer debe entenderse cualquiera de los cónyuges, y por lo
tanto aquí es irrenunciable también para el marido.
3) Procede solo ante ciertas causales establecidas en la ley. O sea que no es que solo baste la voluntad, sino
que tiene que acreditarse una causal de separación judicial. ¿Cuáles son estas causales? Porque estanos
en un juicio en el que se va a tener que probar esto.
Las causales están en el artículo 155 y también hay unas que están dispersas en otros artículos del CC o
en otras leyes:
a. Cuando se produce la administración extraordinaria del marido y le corresponde la administración
a un curador y no a la mujer: ¿Qué derecho tiene la mujer en este caso? Tiene derecho a pedir la
separación judicial de bienes para disolver la sociedad conyugal. Esta es una primera causal que
está en el artículo 1762 y también en el artículo 450. O sea la negativa de la mujer a que un curador
distinto de ella administre la sociedad conyugal.
b. Incumplimiento de obligaciones del matrimonio: el artículo 155 inciso 2 dice “También la
decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134.” O sea estamos hablando del deber de fidelidad y del deber de socorro, de la ayuda mutua.
Concretamente respecto del deber de socorro, que cuando los cónyuges se separan se traduce
en la pensión de alimentos, entonces la ley 14.908 en su artículo 19 señala que es una causal de
separación de bienes el que el marido haya sido apremiado por dos veces por el pago de
pensiones alimenticias, apremiada significa que se haya llevado arrestado por dos veces. O sea
que si hay dos veces, ya se puede pedir la separación judicial de los bienes. Entonces esta es una
aplicación de la causal más genérica que es el incumplimiento del deber de socorro, o sea que si
no ha cumplido dos veces, ya es incumplimiento del deber de socorro y por lo tanto hay causal de
separación judicial.
c. Es causal de separación de bienes, todas las causales de separación judicial de los cónyuges, según
la ley de matrimonio civil, artículo 155 inciso 2. Las causales de separación judicial están en el
artículo 26. Entonces si se prueba una de estas causales y la mujer no quiere pedir la separación
judicial de los cónyuges, puede pedir sólo la separación de bienes por esas mismas causales.
d. La ausencia injustificada del marido por más de un año, artículo 155 inciso 3 “En caso de ausencia
injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.” Este
año en realidad es relativo porque a continuación el mismo inciso dice que se puede pedir la
separación judicial si se prueba que existe separación de hecho entre los cónyuges, y no pone
plazo. Algunos dicen que se aplicaría el mismo plazo, por lo que tendría que haber separación de
hecho por un año. Pero la verdad es que el texto no avoca esta interpretación porque el año sólo
211
se pone para la ausencia del marido. Tal vez habría que decir que si hay un abandono unilateral
del marido habría que esperar un año, pero si hay una separación de hecho convenida entonces
no es necesario esperar un año.
e. Las causales referidas a la mala administración de bienes, insolvencia o mala administración del
marido:
i. En primer lugar la insolvencia del marido: artículo 155 inciso 1 “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido.”
Sabemos que tiene más deudas.
ii. Y respecto de la administración fraudulenta: la mujer se da cuenta por ejemplo que el
marido está poniendo los bienes a nombre de otras personas, entonces también puede
pedir la separación judicial de los bienes. Cuando se habla de administración fraudulenta
estamos hablando de que se tiene que probar el dolo, lo que es muy difícil, y entonces
por eso el artículo 155 inciso final dice que también se puede pedir la separación judicial
“Si los negocios del marido se hallan en mal estado” Estamos hablando de mal estado de
los negocios, no es insolvencia o fraude, sino que basta que haya mal estado, ¿Cómo?
“por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello.” O sea que mal estado de los negocios por
estas especulaciones de que el marido hace unos negocios raros, o se descuida la
administración o hay un riesgo de ello. Pero esta causal tiene una característica singular,
y es que en este caso cuando se trata solo se trata de errónea o descuidad administración
y no de Dolo, el marido puede oponerse, o sea puede salvar la sociedad conyugal y decir
que lo va a enmendar, pero en este caso tiene que prestar fianza o hipoteca que asegure
suficientemente los interese de la mujer. O sea que no basta que diga que se va a ordenar
y que ya no va a tomar riesgos. Ahora, si el marido rinde esa caución, el juez está obligado
a rechazar la demanda de separación judicial, es decir, se mantiene la sociedad conyugal.
2. Legal
Esta es la que establece la misma ley. La separación total legal tiene lugar por dos causales:
1) Matrimonio celebrado en el extranjero: Artículo 135 inciso 2 “Los que se hayan casado en país extranjero
se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.” Entonces lo que nos
interesa de la norma, es que si no se pacta, no dicen nada y se inscribe el matrimonio en el registro civil
chileno, ese matrimonio la ley lo considera como separado de bienes totalmente.
2) Separación judicial de los cónyuges: Ley de matrimonio civil, sabemos que esta ley en esta figura que es
alternativa al divorcio, que suspende la vida en común pero no el vínculo, si disuelve el régimen anterior,
es decir, lo que es la sociedad conyugal o el régimen de participación, articulo 34 LMC “por la separación
judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.” No dice la norma
que este caso en que el matrimonio se mantiene, se tiene que mantener un régimen, pero como no puede
ser sociedad conyugal ni participación en los gananciales, se entiende que es separación total de bienes
porque no hay otro, entonces estos cónyuges van a estar separados por la separación judicial y a demás
separados de bienes.
212
Esto es legal, porque esta sentencia no tiene que declarar nada, no declara la separación total de bienes,
por lo que es distinto al caso de que se decrete judicialmente la separación total. En este caso de la
separación judicial de los cónyuges, la sentencia lo que declara es la separación judicial de los cónyuges,
y la ley le atribuye a esa sentencia el régimen de separación total. Por eso es que es una separación total
legal, aunque la ley la atribuye a una sentencia judicial, pero no es una sentencia que se dirige a la
separación de bienes, sino que es una sentencia que se dirige a la separación de los cónyuges, y por lo
tanto la separación total de bienes es un efecto de la separación judicial de los cónyuges.
3. Convencional
Esta es la que acuerdan los cónyuges y esta es la más común. Esta es aquella pactada de común acuerdo por los
esposos o por los cónyuges.
¿Cuándo puede pactarse y cómo?
- Capitulaciones matrimoniales:
1- Será pactada por los esposo antes del matrimonio, en capitulaciones anteriores al matrimonio,
artículo 1720 CC.
2- Luego puede pactarse en el acto del matrimonio por los contrayentes, artículo 1715 inciso 2.
Ambas son capitulaciones, capitulaciones antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
- Pacto de separación total de bienes:

También puede pactarse durante el matrimonio, conforme al artículo 1723 CC (leer) que es un pacto que
se usa bastante en la práctica para mucha gente que se casa en sociedad conyugal y que después ve
dificultades por deudas o por impuestos que se le cobran al marido por parte del SII que interpreta que
para terceros el marido es dueño de todos los bienes sociales. Esto claramente promueve la separación
total de bienes, además esto no es muy lógico porque después los cónyuges se separan de bienes y hacen
una sociedad de inversiones por ejemplo, o sea que hace una nueva sociedad pero no es la que
corresponde al matrimonio.
Obviamente este pacto solo procederá cuando el matrimonio tenga un régimen de sociedad conyugal o
también de participación de gananciales.
Requisitos del pacto:

1- Debe tratarse de cónyuges que sean mayores de edad.
2- Debe otorgarse por escritura pública. En esta escritura pública se debe acordar que los cónyuges
se separen de bienes, puede solo señalarse eso, con lo cual se separan de bienes pero queda la
comunidad sin liquidarse. Como lo anterior podría ser oneroso, la ley consiente en que se pueda
liquidar ahí mismo en esa misma escritura la sociedad conyugal y si hay participación en los
gananciales liquidar el crédito de participación y otros pactos lícitos, como puede ser la renuncia
a los gananciales, esto por razones de economía. Aunque en estricto rigor se debería hacer
después porque todavía no opera la liquidación, pero en anticipación la ley permite que en esa
misma escritura se liquide la sociedad conyugal, el crédito de participación y otros pactos lícitos
relativos al régimen de bienes. Una vez otorgada la escritura esta debe sub inscribirse al margen
de la inscripción matrimonial, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura, plazo de
213
días corridos y fatales. Este requisito de la inscripción no es formalidad de publicidad porque dice
que no se va a surtir efectos ni entre los cónyuges ni respecto de los terceros, por lo que estamos
hablando de una solemnidad de validez, puesto que si no se hace no tiene efecto ni siquiera entre
los cónyuges. Si se trata de un matrimonio extranjero habrá que inscribirlo primero y de ahí se
cuenta el plazo de 30 días desde la inscripción.
Características del pacto

1. Debe ser puro y simple, no admite modalidades.
2. Es irrevocable, o sea que solo se puede hacer una vez. Una vez celebrado el inciso 2 dice “una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.” O sea que la
autonomía de la voluntad está limitada. Por lo tanto, si ya pactaron una vez la separación total de
bienes no pueden pactar participación en los gananciales ni menos volver a la sociedad conyugal.
3. Este pacto no puede perjudicar derechos adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer,
o sea que aquí la ley está estableciendo una especie de inoponibilidad por fraude a los acreedores. O
sea que si se está tratando de burlar los derechos de los acreedores, ese acreedor puede desconocer
ese acto, le es inoponible.
Efectos
Estos son efectos en general de toda separación total (judicial, legal y convencional)
1. Se disuelve la sociedad conyugal o la participación en los gananciales, artículo 158 inciso 2 y también en
el artículo 159.
2. Los cónyuges administran libremente los bienes que sean propios, artículo 159 “Los cónyuges separados
de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio
y los que adquieren durante éste, a cualquier título.” O sea que todo lo que adquieran después de la
separación lo administra cada uno sin intervención del otro. Pero este artículo dice que lo anterior es sin
perjuicio de lo establecido en el párrafo 2 del título 6 que se refiere a los bienes familiares, o sea que
también se pueden afectar bienes familiares en el caso de separación total, y ahí entonces hay una
prescripción a la administración del cónyuge propietario.
¿Qué pasa si uno de los cónyuges es incapaz? Hay que distinguir:
a. Si se trata de la separación total judicial: hay que nombrar un curador que no puede ser el otro
cónyuge artículo 163 “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la
administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para
administrarlos.” Esto hay que sincronizarlo con el artículo 503 que dice “El marido y la mujer no
podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional
ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos
los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.” Este
artículo habla de que no va a regular esto en el caso de la separación convencional y matrimonio
extranjero.
b. En el caso de que sea convencional o el caso de que sea respecto de matrimonio extranjero, en
este caso si puede el otro cónyuge ser curador.
214
3. Ambos cónyuges deben contribuir a las necesidades de la vida común, a proporción de sus facultades,
artículo 160, dependiendo del patrimonio que tengan tienen que contribuir a las necesidades de la familia
común, si es que no se ponen de acuerdo, regula el juez.
¿Qué pasa con las deudas? El artículo 161 habla de las deudas que contraiga la mujer porque está
pensando en la separación judicial donde la única que la puede pedir es la mujer, entonces dice el artículo
“Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido
celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer” Y no tienen acción respecto de los bienes
del marido, salvo dos casos que son cuando el marido se haya obligado como fiador o de otro modo por
la obligación de la mujer; y en segundo lugar cuando el marido se beneficia del acto de la mujer,
entendiendo dentro de su beneficio el de la familia común en la parte que haya tenido que proveer el
marido.
Lo mismo se aplica a las deudas que contraiga el marido en sus propios bienes, o sea que los acreedores
no pueden ejecutar bienes de la mujer, salvo que la mujer se haya obligado como fiadora o de otra manera
o cuando haya sido en beneficio de ella, comprendiendo en el beneficio de ella el beneficio de la familia
común en la parte en que ella le haya correspondido proveer.
¿Puede darse mandato de administración? Sí, de acuerdo al artículo 162 “Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como
simple mandatario.” O sea que se aplica el mandato siempre que sea capaces.
Extinción de la separación total de bienes

La separación total de bienes es irrevocable, artículo 165 inciso 1 “La separación efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial.” y tampoco puede dejarse sin efecto la convencional del artículo 1723 porque se dice que los
cónyuges no pueden dejarla sin efecto por mutuo consentimiento, por lo tanto la separación total no puede
terminar por sustitución de otro régimen.
Por lo tanto la separación total no puede terminar por sustitución de otro régimen, salvo en un caso que está en
el artículo 165 y en el artículo 40 LMC. El caso se refiere a la separación total legal que resulta de la separación
judicial de los cónyuges, sabemos que la separación judicial de los cónyuges podría terminar por la reconciliación,
por la reanudación de la vida en común, y en ese caso si se reanuda la vida en común y termina la separación
judicial de los cónyuges, entonces se permite a los cónyuges pactar participación en los gananciales. Y en este
caso habría un tránsito de separación total a participación en los gananciales. No pueden pactar sociedad
conyugal, solo pueden pactar participación en los gananciales.
Obviamente también puede extinguirse la separación total pactada antes o en el acto del matrimonio, por un
pacto de participación en los gananciales conforme al artículo 1726, o sea pueden sustituir los cónyuges la
separación total de bienes por la cual se casaron, durante el matrimonio pueden pasar a participación en los
gananciales. Esto es un buen consejo cuando vemos a alguien que está casada en separación de bienes y no saben
mucho, no pueden pasar a sociedad conyugal, pero la participación en los gananciales igual beneficia a la mujer.
Y por cierto si termina el matrimonio, ahí termina la separación total, o sea que si hay muerte, divorcio, etc. esto
es obvio porque si es que no hay matrimonio, no hay régimen matrimonial.
215
UNIDAD V: ALIMENTOS, ESTADO CIVIL Y GUARDA

5.1 EL ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA
Concepto, artículo 304 CC (memoria) “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.”
La doctrina crítica esta definición porque dice que es apta para todo, incluso puede ser más apta para definir la
capacidad que el estado civil. Por eso es que los autores señalan que se define mejor de la siguiente manera: es
la calidad de una persona que determina su posición en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia.
Con la definición doctrinal no solo tenemos el estado civil con relación al matrimonio, sino que también el
estado civil por acuerdo de unión civil, y también el de hijo, padre o madre.
Características
1. Atributo de la personalidad, pero que solo tienen las personas naturales. Las personas jurídicas no tienen
estado civil.
2. Es uno e indivisible
3. Es incomerciable, si es incomerciable no se puede transigir sobre el estado civil, artículo 2451 CC.
4. Tampoco es prescriptible, o sea que no se acaba por la prescripción y tampoco se puede adquirir por la
prescripción.
Fuentes del estado civil
¿De dónde nace el estado civil?
1. La ley, la ley puede imponer un estado civil. Por ejemplo en el caso de la presunción de maternidad.
2. La voluntad de las persona, por ejemplo en el caso del matrimonio o en un reconocimiento del hijo, ele
AUC también sería la voluntad.
3. Un hecho jurídico, por ejemplo la muerte da el estado civil de viudez.
4. Una sentencia judicial, por ejemplo en el caso de la adopción o de un juicio de filiación.
05.06.17
Juicios de estado civil

Los juicios sobre estado civil tienen una particularidad que es relevante, que se refiere a la extensión de la cosa
juzgada. Sabemos que por regla general de acuerdo al artículo 3 CC la cosa juzgada tiene efecto relativo, respecto
de las partes del respectivo juicio. Sin embargo, por la importancia del estado civil que tiene para la sociedad,
entonces una excepción a este efecto relativo lo constituyen los juicios de estado civil, de manera que el artículo
315 nos dice que “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido
en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.” O
sea, que tiene efecto extensivo, efecto erga omnes, no es que sea hijo solo para los que intervienen en el juicio
de reclamación de la paternidad sino que es para todos.
216
Para que se produzca esta cosa juzgada extendida, se requieren tres requisitos que están en el artículo 316 CC
“Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es
necesario”:
1. Que el juicio esté terminado, es decir, que haya sentencia que produzca cosa juzgada, por eso es que el
número 1 dice “Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada”, que no quede ningún recurso
pendiente.
2. Que se hayan pronunciado contra legitimo contradictor. Respecto de la legitimación se establece el
artículo 317 “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.” También se establece el artículo 318 “El fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos
que citados no comparecieron.” Entonces en los juicios son padres o madres o los respectivos herederos
que también pueden ser legítimos contradictorios. Ahora, esto lo vimos a propósito de la reclamación de
paternidad de una persona que ya haya muerto, el profesor Corral piensa que esta norma del artículo 317
está condicionada a los requisitos propios de las acciones de filiación, de manera que no es una norma
autónoma. Algunos creen que si, por lo tanto creen que se puede demandar a los herederos en cualquier
caso. Pero el profesor Corral piensa que prima el artículo 206 que habla de que es solamente cuando el
hijo es póstumo o cuando el padre haya muerto en los 180 días siguientes al parto.
Para que haga prueba contra herederos, tienen que haberse citado a los herederos, por lo que hay un Litis
consorcio necesario, si no participan en el juicio no serán afectados.
3. Que no haya habido colusión en el juicio, lo que significa que se hayan puesto de acuerdo las dos partes
para hacer un juicio falso. El artículo 319 da una norma de prescripción y dice “La prueba de colusión en
el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia.” O sea que el plazo de
prescripción es de 5 años.
Prueba
¿Cómo se prueba el estado civil? hay una prueba que diríamos que es la principal, que se ocupa en la mayoría de
los casos. Y después está la prueba supletoria para el caso en que no pueda ocuparse la prueba principal u
ordinaria.
Prueba Principal
- Estados civil
Artículo 305 “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento
o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.” ¿Qué son las partidas? Las
partidas son las inscripciones, se les denomina partidas que es un nombre antiguo, pero se refiere a las
inscripciones mismas en el registro civil. Uno las va combinando para probar el registro civil. Por ejemplo para
probar el registro civil de viudo se usa la partida de matrimonio y de defunción.
217
En el registro civil se puede pedir una copia de la partida propiamente tal, pero lo que sucede es que no se usa la
partida sino que es un certificado que hace el funcionario del registro civil sobre la base de la partido. Por ejemplo
el certificado de nacimiento, esto es un documento que hace el oficial de registro civil pero que no es la partida,
sino que viendo la partida certifica que Fulanito nació el día X. Ahora, según la ley de registro civil esos certificados
tienen el mismo valor probatorio que la partida. Pero no es lo mismo que la partida, puesto que la partida es la
inscripción original del matrimonio, del nacimiento, etc. cuando se produjo el hecho se redactó esa inscripción.
Acá hay un problema que es el estado de soltero, el cual no puede probarse por las partidas. Esta es una falencia
de nuestro registro civil. Esto se debe a que no hay una partida de soltería, y además el registro civil dice que no
puede certificar hechos negativos, como diciendo “nos aparece fulanito inscrito como casado”, porque el
matrimonio tiene su propio registro. Entonces ha habido varios proyectos de ley para tratar de incorporar la
prueba del estado civil de soltero. En la práctica para probar el estado civil de soltero lo que se sale usar es una
declaración jurada ante notario. Lo ideal es que hubiera una sola hoja respecto de esa persona en la cual se inscriba
el nacimiento, el matrimonio, etc. como sucede en España.
- Otros hechos
A demás del estado civil, que se puede probar por las partidas otros hechos. Básicamente se puede probar el
parentesco, por ejemplo que soy prima de la Sofía, esto se hace buscado los distintos certificados. También se
puede probar la edad, con la partida de nacimiento. Y por último se puede probar la muerte a través del certificado
de defunción, lo que es distinto que probar la viudez. Esto lo dice el artículo 305 en el inciso final “La edad y la
muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.”
Llama la atención que el CC mencione las partidas de bautismo. Esto se debe porque cuando se dictó el CC no
existía el registro civil, el CC entra en vigencia 1857 y el registro civil es de las leyes laicas en 1884. Por lo tanto el
CC estableció la prueba con los registros que había en esa época que eran los registros parroquiales que no tenían
el registro de nacimiento, sino que el bautismo. ¿Por qué el legislador no ha suprimido la mención de las partidas
de bautismo? Esto se debe a que es posible que todavía haya personas que no hayan sido inscritas en el registro
civil. Serán personas que están fallecidas, pero si uno tiene que probar parentesco hacia atrás, la forma en que
uno lo hace es con los registros parroquiales. Obviamente si es una persona que está inscrita en el registro civil no
se va a probar por los registros parroquiales. Pero en el caso de que no se esté inscrito en el registro civil porque
es muy vieja o porque los papás no la inscribieron por ignorancia, se puede usar la partida de bautismo.
- Impugnación
¿Se puede impugnar la partida? ¿Ese valor es absoluto, no se puede probar en contra? Se puede impugnar una
partida para que no produzca el efecto de acreditar el estado civil.
¿Por qué causas se puede impugnar? Obviamente para poder impugnar se va a tener que hacer un juicio.
1. Por nulidad: cuando se dice que la partida es nula, esto se debe a que no se hizo con los requisitos
formales, como que no lo hizo un oficial de registro civil, no se hizo de acuerdo a las normas que establece
la ley, es decir, cualquier vicio de nulidad que la haga ineficaz.
2. Por falta de autenticidad: esto lo vimos en el artículo 17 CC. Se trata de una falsificación, o sea que alguien
falsificó la partida. Ahora, hay que probar la falsificación para poderla impugnar, esto porque el artículo
218
306 dice “Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma
debida.” O sea, que si la quiero impugnar no basta con decir que es falso sino que se tiene que probar
porque se va a presumir a través de una presunción simplemente legal de que son auténticas.
3. Por falta de identidad: artículo 307 “Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la
persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.” O se la partida es válida,
autentica, pero se refiere a otra persona, por ejemplo la partida habla de Daniela Gómez pero puede
haber otra Daniela Gómez, entonces la impugnación es la falta de identidad, porque no es la misma
persona la que está en la partida de la persona que la invoca para probar un hecho o estado civil.
4. Por falta de veracidad: impugnación por la veracidad, el artículo 308 dice “Los antedichos documentos
atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus
partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.”
Esto quiere decir que cuando la partida recoge una declaración de una persona, por ejemplo el que
inscribe el nacimiento dice que su madre es Fulanita de tal y presenta certificado de parto. De que dijo
eso está acreditado, pero de que sea cierto eso, no es asegurado por el hecho de que esté en la partida,
o sea que se podría demostrar que mintió esa persona. Las partidas dan fe de que se hicieron las
declaraciones, pero no de que las declaraciones sean verdaderas, ahora uno va a presumir que son
verdaderas de manera que si alguien alega que se mintió lo va a tener que probar. Por eso es que se puede
impugnar pero se tiene que hacer constar que es falsa.
Prueba Supletoria
Supongamos que se produce la impugnación y se declara nula la partida o que es inauténtica, etc. entonces se
puede producir lo que es una falta de partida para probar. Y la falta de partida, entonces la ley establece
mecanismos de prueba supletorios. De ahí que los artículos 309 y siguientes se dedican a determinar pruebas
supletorias cuando se produce la falta de la partida por la inscripción.
Esto ha dado lugar a cierta discusión de ¿Qué se entiende por falta? En principio se debe entender en forma
amplia, por ejemplo falta la partida en caso de que se produzca un Jackeo del registro civil y se pierden todas las
partidas, o en el caso de que se inunde el registro civil. La discusión que se da es si se debe probar la falta de la
partida para el medio supletorio o si no es necesario probar la falta de la partida: algunos como Luis Claro Solar,
sostienen que ser necesario probar que la partida por alguna razón falta. Otros como Fernando Fuello dicen que
no es necesario, sino que basta que se invoque que falta la partida y procederán los medios supletorios. Al profesor
Corral le parece que debe acreditarse de algún modo, no tal vez con una prueba muy contundente, y eso se deduce
del artículo 313 que tratándose del estado de matrimonio habla de “particularmente en el caso de no explicarse y
probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que
debiera encontrarse.” Con lo cual da por sentado de que hay alguna prueba de por qué falta la partida. En realidad
no tendrían mucho objeto las partidas si es que uno las pudiera suplantar por cualquier medio. Tiene que dar una
razón que sea verosímil, de alguna manera se tiene que acreditar
219
Si efectivamente se da una causal por la cual falta una partida, ¿Cuáles son estos medios supletorios? Tenemos
que distinguir el estado civil por matrimonio, el estado civil de hijo, o padre o madre y por último otros hechos
que no son estado civil.
1. Estado civil por matrimonio: respecto del matrimonio la ley contempla tres medios supletorios de prueba.
Artículo 309:
a. Otros documentos auténticos: aquí se ha dicho que autentico no está tomado en el sentido de
instrumento público, podrían ser instrumentos privados, pero que sean auténticos en el sentido
de que sean verdaderos, que no sean falsificados. Tienen que ser más de uno porque habla de
“otros”. Por ejemplo si es que no está la partida de matrimonio puede ser la partida del registro
parroquial o el acta del matrimonio. en fin otros documentos auténticos que prueben que esas dos
personas se casaron.
b. Si es que no hay documentos auténticos, se puede probar el matrimonio por declaraciones de
testigos que hayan presenciado el matrimonio: o sea que hay que buscar gente que haya ido al
matrimonio, que lo haya presenciado. Y por medio de esa declaración de testigos, que también
tiene que ser más de un testigo, dos por lo menos se puede suplir la prueba de las partidas.
c. Si es que no tenemos documentos auténticos o testigos presenciales, entonces el medio supletorio
es la posesión notoria del estado civil de matrimonio: aquí la posesión notoria no es que se
equipare a un concubinato o convivencia por el hecho de que es similar al matrimonio y entonces
después de cierto tiempo pasa a ser matrimonio, no es ese el sentido de la norma. La norma habla
de que esas personas se casaron, pero no lo podemos probar por la partida porque se perdió por
eso es que es necesario probar la falta, no es que nunca hubo partida, en este caso estamos
hablando de que se casaron. Y si es que no hay pruebas por documentos o por testigos, lo que se
hace es ver que hayan vivido como marido y mujer y siempre se han presentado como marido y
mujer, y por lo tanto es una prueba de que se casaron. No es una legalización de una convivencia,
que efectivamente podría ser puesto que hay matrimonios de hecho que la ley reconoce por el
hecho de que han convivido durante cierto tiempo como si hubieran sido marido y mujer y les
aplica el estatuto del matrimonio, esto no es lo que establece nuestra ley.
Los artículos 310, 312 y 313 se refieren a los requisitos que tiene que tener esta posición notoria
para que no se preste para abusos:
Artículo 310 “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en
haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general.” Se han tratado como marido y mujer, y no solo entre ellos
sino que por el vecindario en general y por la familia y amigos.
Artículo 312 “Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del
estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.” 10 años, hay que tener
cuidado porque la posesión notoria que se pedía para probar el estado de hijo era de 5 años. Acá
en cambio la ley es más estricta y por lo tanto exige 10 años continuos.
Artículo 313 “La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío
del libro o registro, en que debiera encontrarse.” Entonces, conjunto de testimonios fidedignos que
la establezcan de un modo irrefragable, es lo mismo que en el caso de la posesión notoria del
estado de hijo, pero aquí la ley dice que si no se explica bien la falta de la partida hay que ser más
220
rigurosos todavía, esto porque hay sospechas de que se tratando de simular un matrimonio que
nunca se efectuó.
2. Estado civil de hijo o de padre o madre

Artículo 309 inciso 2 “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por
los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente.” O sea, si no hay
partidas, no se inscribe, ¿Cómo puedo probar el estado civil de hijo? Lo puedo probar por otros
instrumentos, por ejemplo por la escritura pública en que se reconoció, o por ejemplo por la sentencia
judicial que determinó la filiación.
Si no existen estos documentos por los cuales se determinó la filiación el inciso 2 nos dice “A falta de éstos,
el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con
los medios previstos en el Título VIII.” Es decir, mediante las acciones de filiación, que serán las de
reclamación, o impugnación dependiendo de qué es lo que se pretenda.
3. Otros hechos que se prueban por las partidas

a. La edad: artículo 314 “Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución
de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos
o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor
y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas.”
Tiene que el juez recurrir a peritos como los médicos u otras personas idóneas para informar sobre
cuántos años tiene una persona. Como normalmente le darán al juez un rango máximo o mínimo,
por ejemplo entre 60 y 80, entonces le criterio que le da la ley es el término medio entre la edad
máxima y la edad mínima, en este caso 70.
b. La muerte: respecto de la muerte cuando no se puede probar por partidas, tenemos ahora la
discusión de la comprobación judicial de la muerte, que permite que mediante una declaración
judicial se certifique que a pesar de que no hay cadáver porque el cadáver ha desaparecido, sin
embargo hay certeza de la muerte, articulo 95 y siguientes CC después de la reforma del año 2012.
5.2 EL DERECHO DE ALIMENTOS

Nociones generales
¿Qué son los alimentos? Podríamos decir que los alimentos: es un derecho y una obligación que consiste en que
se proporcione a una persona natural los recursos necesarios para una modesta subsistencia de un modo
correspondiente a su posición social. Artículo 323 “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.”
Los alimentos están regulados en el título 18 del libro primero, articulo 321 y siguientes del CC. Y además en la ley
14.908 del año 1962 que se llama “sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias” se llama
abandono de familia porque antes esa era la principal causa por la cual se tenían que pagar estos alimentos.
La noción de los alimentos es un derecho deber, que no se refiere solo a la comida, sino que incluye todo los
necesario para esta modesta subsistencia, es decir, vestuario, educación, salud, etc.
221
Características de los alimentos
Hay que verlos desde el punto de vista del derecho y desde la obligación:
- El derecho a pedir a alimentos, de acuerdo al artículo 334 es:

1- Es irrenunciable
2- Es intransmisible: se extingue cuando muere el alimentario.
3- Es intransferible: no puede venderse o cederse en modo alguno.
- Respecto de la obligación de dar alimentos

1- Intransmisible: esto se ha discutido pero se sostiene que es intransmisible porque si el causante
tiene una deuda de alimentos, procederá una baja general de la herencia, por lo tanto no se
trasmite a los herederos.
2- No prescribe, la obligación no de extingue por la prescripción, el articulo332 nos dice que los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario. Los
alimentos pueden pedirse siempre.
3- No pueden compensarse, articulo 335 “El que debe alimentos no puede oponer al demandante
en compensación lo que el demandante le deba a él.” no es que si le debe X se compensa en la
obligación de alimentos, no procede la compensación contra la deuda de alimentos.
4- Cuando se trata de alimentos futuros, la transacción tiene que ser aprobada judicialmente,
articulo 2451. La transacción, o sea el acuerdo de cuánto va a pagar por los alimentos tiene que
ser aprobada por el juez.
Todas estas características del derecho y de la obligación se refieren a alimentos futuros. Es decir, los alimentos
ya devengados, o sea los que estén atrasados y no se han pagado en su debido tiempo, esa es otra deuda y otro
derecho. El articulo 336 nos dice “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones
alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.” O sea que respecto de las
atrasadas, pasan a ser una deuda más. La protección es para los alimentos del futuro.
Clasificación
Los alimentos se clasifican en:
1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios

a. Alimentos legales: son aquellos que establece la ley, la fuente de la obligación es la ley, no es el
contrato, el cuasi contrato, ni el delito o cuasidelito, sino que es la ley. Esto no quiere decir que no
pueda establecerse alimentos voluntarios.
b. Alimentos voluntarios: son aquellos que existe entre personas en que la ley no les ha impuesto esta
obligación, artículo 337 “Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones
alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo
suyo.” Entonces son alimentos voluntarios que se dan por un testamento o por un contrato de
donación. Por ejemplo en España existe un contrato oneroso en que una parte se obliga a dar
alimentos a otra. El profesor Corral no ve problema para que se pudiera pactar porque es parte de la
222
autonomía de la voluntad, pero el codificador piensa que esto es más bien de alguien que quiera
dejarle a un heredero enfermo o a un hijo que tiene problemas una pensión alimenticia o se le hace
una donación pero en esos casos esos alimentos no se rigen por las reglas legales, sino que por las
reglas propias de la donación o del testamento.
2. Alimentos provisorios y alimentos definitivos

Esto lo vamos a ver cuando veamos el juicio de alimentos, en que se permite que mientras se tramita el
juicio se decrete una pensión provisoria para que no se nos muera el alimentario mientras dura el juicio,
puesto que si necesita alimento es porque está urgido, por eso es que se le dan alimentos que son
provisorios. Después eso tendrá que confirmarse, y en caso de que se confirmen pasan a ser definitivos.
3. Alimentos futuros y alimentos pasados o ya devengados.

Esta clasificación no está en la ley de manera explícita, pero esta de manera implícita por lo que decíamos
a propósito de las características de los alimentos.
a. Futuros: son aquellos que van a venir después.
b. Devengados o pasados: son las pensiones o alimentos atrasados. Hay que tener cuidado de que los
alimentos, de acuerdo al artículo 331 se deben desde la primera demanda. O sea que no se puede
demandar a un padre que no ha pagado alimentos y han pasado 15 años en que no ha pagado
alimentos, entonces de repente el hijo se da cuentas y decide que ahora le va a pedir alimentos por
los 15 años. Esto la ley no lo acepta porque sería una retroactividad demasiado fuerte, entonces los
alimentos pasan a deberse desde que se demanden, es más, el artículo 331 habla desde la primera
demanda, esto porque muchas veces hay que volver a demandarlo, y si se demandó provisoriamente
basta la demanda de alimentos provisorios, ahí ya pasan a ser alimentos devengados cuando se haya
cumplido el tiempo. No es que sean alimentos pasados todos los que hayan podido demandarse en
su tiempo, si no los demandó mala suerte.
Requisitos
Requisitos para que se dé la obligación alimenticia, entre las partes que son el alimentante (el que tiene la
obligación) y el alimentario (el que tiene el derecho).
Tradicionalmente se enseña que se requieren tres requisitos para que se configure y se concrete esta obligación.
1. Que haya un título legal

El titulo legal del alimentario para exigir esto. La ley tiene que decir quien tiene derecho a estos alimentos.
¿Qué título puedo invocar yo para pedir alimentos? Está establecido en el artículo 321 “Se deben
alimentos:
1) “Al cónyuge” puedo invocar el título de cónyuge de otra persona para que me de alimentos.
2) “A los descendientes” puedo invocar el título de descendiente para demandar a mis ascendientes.
3) “A los ascendientes;” Puedo invocar el título de ascendiente respecto de mis hijo o de mis nietos.
4) “A los hermanos” También puedo invocar el título de hermano, se demanda al hermano. Puede ser
cualquier hermano, no tiene que ser un hermano carnal, puede ser hermano paterno o materno,
basta que sea por un padre.
223
5) “Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.” Al donante, es decir,
alguien que me hizo una gran donación y ahora está pasando necesidades, esto es un símbolo de
gratitud. Si es que no te nace darle a ese señor del cual recibiste tanto, la ley te obliga.
6) Además de los títulos anteriores hay otros, como es el caso de la ley concursal en que el liquidador
tiene que dar lo necesario para mantener al deudor concursado y su familia no lo puede dejar sin
nada, le tiene que dejar algo para que viva. También en la ley 14.908 se señala que la madre del hijo
que está por nacer, también puede pedir alimentos para las necesidades del parto, o sea que el que
está por nacer puede ser alimentario lógicamente no lo puede pedir le niño, por lo que la madre lo
pide como representante legal.
Aquí surge el problema de la pluralidad de títulos, por ejemplo tengo cónyuge, hermanos, padres, etc.
¿demando al que quiero o hay una prelación? Aquí la ley ha hecho una prelación que estas en el artículo
326 “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá
hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden” o sea que solo puedo demandar a uno de ellos, no los
puedo demandar a todos y además en el siguiente orden:
1- El primero es del de donante: o sea que si yo le hecho una donación a alguien cuantiosa,
al primero que tengo que demandar es al donatario.
2- El que tenga según el cónyuge, o sea que si no he hecho una donación a nadie, entonces
al primero que tengo demandar es a mi cónyuge porque el título que voy a invocar es
el de cónyuge.
3- Si es que no tengo cónyuge o este no tiene recursos, el título que voy a invocar es el de
descendiente o sea que le pedimos al padre o abuelo.
4- Si es que no tengo padres o no pueden, entonces el título que voy a invocar es el de
ascendiente, es decir que vamos a demandar a los hijos o a los nietos.
5- A falta de todos los demás, vamos a invocar el título de hermano.
El artículo 326 nos dice que entre varios ascendiente o descendientes, se tiene que recurrir a los que son
más próximos en grado, por lo que tenemos que ir primero a los padres y después a los abuelos; o primero
a los hijos y después a los nietos. “Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por
un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades” Por ejemplo tengo varios
hijos y demando a varios hijos, la obligación se divide entre ellos de acuerdo a las facultades económicas
de cada uno, o sea que él tenga más paga más. Se divide la deuda en relación a las facultades.
¿Qué pasa cuando hay varios alimentarios respecto de un mismo deudor? Por ejemplo un padre y tiene
tres hijos, entonces ¿Cómo se dividen los derechos alimentarios? Artículo 326 “Habiendo varios
alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades
de aquéllos.” Entonces si tiene la misma necesidad es por igual, si es que hay uno que tiene una mayor
necesidad por estar enfermo le va a dar más, o sea que es según la necesidad.
Termina el artículo diciendo que “Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título
preferente, podrá recurrirse a otro.” Si es que tengo que demandar a los ascendientes, no basta que
demande a uno, sino que tengo que demandar a todos para pasar al siguiente título. Solo a falta de todos
los ascendientes puedo pasar al título que sigue.
224
2. Las facultades del alimentante

Es decir, que tenga bienes para poder cumplir con esta obligación. Puesto que si apenas se puede
alimentar él es difícil que la ley lo obligue.
El artículo 329 nos dice “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.” Aquí es donde hay uno de los mayores problemas,
salvo que el alimentante sea un empleado dependiente en que basta al juez preguntarle al empleador
cuál es el sueldo que tiene. Pero si es que es un trabajador independiente es difícil probar y acreditar las
facultades. Es un problema de prueba, hay una serie de presunciones que hay en la ley 14.908, por
ejemplo se van a ver las declaraciones de impuesto para ir tratando de probar las facultades económicas
del alimentante que está siendo demandado.
3. Necesidades del alimentario

Es decir, que el alimentario necesite los alimentos, porque si el alimentario es un millonario o una persona
exitosa, pero por molestar quiere que su papá le de la pensión alimenticia. El papa no le va a dar alimentos
si es que el hijo tiene o puede tener, es decir que podría generar los recursos pero no quiere. En otros
países se ha fallado que por ejemplo un joven que le pide alimento a su padre y que lleva 10 estudiando
una carrera y repite, le dicen que trabaje y genere sus recursos y se financia sus estudios. Tampoco puede
ser la señora que se separó y le pide alimentos a su marido para ella, cuando ella en realidad podría
trabajar. El artículo dice 330 “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.” Antes se
distinguía entre alimentos necesarios que eran los mínimos para subsistir y los congruos que son
congruentes con la posición social del alimentario. Con la ley de filiación se uniformó y se acabaron los
alimentos necesarios y sólo quedaron los congruos (congruentes con la posición social).
Antes los alimentos necesarios eran solo los de mínimas subsistencia, pero ahora se debe los que son de
modesta subsistencia pero de acuerdo a la posición social, para mantener más o menos el estatus de vida
del alimentario, no es lo mismo un niño de Vitacura que uno de La Pintana, es evidente que son distintos.
Contenido
El contenido de los alimentos está en el artículo 323, sabemos que no es solo lo estrictamente alimenticio sino
que cualquiera de las necesidades de subsistencia, por eso es que el artículo 323 repite “Los alimentos deben
habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.” Y agrega,
“Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y
la de alguna profesión u oficio.” o sea que al menor de 21 años, se le debe enseñanza básica, media y superior.
“Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años
comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.” Obviamente el
que es mayor de 21 años no se le debe educación básica, pero comprende la enseñanza superior, la enseñanza de
una profesión u oficio. Esto es hasta los 28 años.
En la ley 14.908 hay otras precisiones. Pero en todo lo caso lo que importa destacar es que muchas veces se
traduce esto en una pensión fijada en dinero. A veces se reparten las obligaciones, por ejemplo se dice que el
padre se hará cargo de pagar el arriendo de la casa o el colegio. Si se determinan en una cuota de dinero se deben
225
pagar con mesadas anticipadas, de acuerdo al artículo 321, es decir, si es mensual al comienzo del mes y si es
anual al comienzo del año. Por eso es que se habla de mesadas anticipada.
Todo el contenido y la cuantía, debe ser fijada por el juez, articulo 333 “El juez reglará la forma y cuantía en que
hayan de prestarse los alimentos”. Por eso es que vemos ahora el juicio de alimentos.
El juicio de alimentos
Cuando se trata de alimentos entre familiares, el juez competente es el juez de familia, se aplica el procedimiento
de los tribunales de familia, pero se aplican reglas especiales que están establecidas en la ley 14.908, por ejemplo
está la posibilidad de aceptación provisional de la demanda, algunas presunciones sobre las facultades del
alimentante, alguna norma de competencia que es distinta puesto que puede ser competente el del domicilio del
demandante y no el del demandado como es la regla general, o sea que puede ser competente el del domicilio
del alimentario. Además en materia de alimentos está exigida la mediación previa, o sea que antes de ir a juicio,
tiene que intentarse llegar a acuerdo ante un mediador, es de esos juicios que exigen intentar la mediación,
obviamente no es que se obligue llegar a acuerdo en la mediación, pero sí intentar. Solo una vez que no se llegó
a acuerdo en la mediación, se puede presentar la demanda.
Lo más interesante desde el punto de civil respecto del procedimiento es la posibilidad de que se concedan
alimentos provisorios, de acuerdo a los artículos 327 y 328.
- Artículo 327 “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la
restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.” el juez deberá, antes decía
que podrá. Esto puede ser un poco drástico para el demandado puesto que no hay un juicio todavía y solo
con los méritos de los documentos se fijan alimentos provisorios que empiezan a tener lugar. Obviamente
si después no se confirman por la sentencia definitiva existe el derecho a pedir la restitución, pero hay
que tener cuidado porque esa restitución es limitada. El artículo 327 inciso 2 dice “Cesa este derecho a la
restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda.” O
sea que en general nunca se devuelven los alimentos porque es difícil que salga absuelto el demandado,
y aunque haya sido absuelto probar que estaba de mala fe o que no tuviera algún fundamento plausible,
es muy difícil.
- Artículo 328 dice “En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la
restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo.” Habla de dolo,
pero hay que probar el dolo. Obviamente que responden todos, porque todos son autores del ilícito de
obtener estos alimentos de manera fraudulenta. Pero es muy complicado probar el dolo.
La sentencia del juicio de alimento: esto en el caso de que haya sentencia porque puede haber conciliación o
avenimiento. Entonces si es que hay sentencia debe fijar el monto, el lugar del pago y la manera en que deben
prestarse los alimentos, artículo 333 “El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos.”
226
Formas de pago
1. Hay distintas formas, pero en general es una cantidad de dinero mensual que la ley obliga que sea
reajustada, el juez debe fijar una forma de reajuste como es el IPC o en UF. Y esa cantidad de dinero se
puede pagar por entrega directa, lo que no es lo más aconsejable porque hay peleas, entonces los jueces
disponen que la pensión alimenticia se deposite en la cuenta corriente del tribunal, el deudor debe
depositar en la cuenta corriente del tribunal y después la mamá por ejemplo va y cobra el cheque.
2. Otra forma, que tal vez es más efectiva, es que el si el alimentante es empleado dependiente, el juez
ordena al empleador que se descuente de la remuneración la pensión alimenticia y se le entrega
directamente al alimentario o a la madre que es representante de los alimentarios.
3. Es posible que el alimentante se haga cargo de pagar ciertas obligaciones para la mantención del
alimentario, como el colegio o la universidad, salud, etc.
4. Existe también en la ley 14.908 la posibilidad de que los alimentos se paguen a través de la constitución
de derechos reales de goce en los bienes, inmuebles, del demandado. O sea que puede ser un derecho de
usufructo, uso o habitación según la naturaleza de los bienes del deudor. Pero ahí el artículo 9 dice que si
se piden estos derechos como pensión alimenticia, como por ejemplo en el caso del cónyuge no cabe
después pedirlo como efecto de un bien familiar, porque se estaría aprovechando dos veces de esto.
5. El artículo 333 dice “el juez podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne
a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligación.” Esto en los tiempos del CC los alimentantes tenían mucha fortuna
por lo que se podía decir que se invierten 500 millones de pesos y los intereses que mensualmente de ese
capital, esa es la pensión alimenticia, termina la pensión alimenticia y se recupera el capital.
Tutela del derecho de alimentos

Como sabemos no es fácil lograr el cumplimento de que se paguen los alimentos. La separación de los cónyuges,
la irrigación de la familia es dramático. Por eso es que hay que tratar que los matrimonios sean estables, que se
mantengan. Por eso es que hay bastantes formas, la ley de pensiones alimenticias ha tenido muchas reformas,
porque siempre hay otra forma de hacer que se pague. Hay varias formas de hacer que se pague. De todas las que
hay, la única que se ha revelado efectiva, es la del apremio que está en el artículo 14 de la ley 14.908. Si no paga
la pensión alimenticia, aquí solo se protege la pensión contra cónyuges y descendientes, si no se cumple se
apremia al deudor con arresto nocturno por 15 días. Esto se puede reiterar en el caso de que no cumple, o sea
que hasta por 30 días. Normalmente cuando viene el arresto la gente paga, las órdenes de arresto en la PDI están
arrumbadas porque es difícil que se pillen, porque el tipo sabe de esto deja de pagar y desaparece.
08.06.17
Extinción del derecho de alimentos

La regla general es que el derecho de alimentos es vitalicio, es decir, que se extingue solo por la muerte del
alimentario, articulo 332 CC “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.” Esto quiere decir que el juicio de
alimentos produce cosa juzgada formal pero no material, porque si cambian las circunstancias puede dictarse una
sentencia distinta. Por eso es que puede pasar que el alimentario ya no tiene necesidad porque tiene sus bienes
y entonces se corta la pensión alimenticia porque falta una de las condiciones; o porque el alimentante ya no tiene
227
facultades. Pero si cambian las circunstancias, por ejemplo el alimentario que tenía bienes los pierde, la obligación
revive, se mantiene; lo mismo pasa en el caso de que el alimentante recupere sus facultades. Y por lo tanto solo
se va a extinguir cuando muera el alimentario. Ahí sí que los herederos del alimentarios no podrían pedir que se
les mantenga la pensión alimenticia.
Lo que si hay que decir, es que los alimentaos se pagan por cuotas anticipadas, o sea que a principio de mes si es
que es mensual, por lo tanto si es que muere el alimentario y ya se ha pagado esa pensión de ese mes, no puede
el alimentante pedir que se le restituya por los días del mes que no ha vivido el alimentario, artículo 331 inciso 2
“No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado
por haber fallecido.” O sea que si se pagó esto está bien pagado y pasara a los herederos lo que ya se pagó.
Esta regla general tiene tres excepciones, es decir que los alimentos pueden extinguirse sin que muera el
alimentario, ¿Qué casos son estos?
1. Por la edad del alimentario

Los alimentos que se deben a un alimentario que es descendiente o hermano del alimentante, o sea que
solo se refiere a determinados alimentarios. En esos casos, rige la regla del artículo 332 inciso 2 “Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún
años” esta es la regla general, o sea que termina a los 21 años, ya no tienen derecho a pedir alimentos.
Sin embargo si estos alimentarios desencintes o hermanos, llegados a los 21 están estudiando una
profesión u oficio, entonces los alimentos cesaran a los 28 años.
No rige ningún límite de edad, ni los 21 ni los 28, si este alimentario que es descendiente o hermano tiene
una incapacidad física o mental que le impida subsistir por sí mismo, y agrega la ley “o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.” Es difícil que haya
otra circunstancia. O sea que si hay una incapacidad física o mental, ahí volvemos a la regla general de
que es vitalicio, salvo que se recupere. O que por determinadas causas o circunstancias el juez estime que
se mantengan los alimentos, a pesar de que el alimentario ya tenga más de 28 años.
2. Por haber sido declarado el alimentario culpable de una injuria atroz en contra del alimentante
Artículo 324 inciso 1 “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos cesará la
obligación de prestar alimentos” ¿Cuándo hay injuria atroz? ¿Qué se entiende por injuria atroz? La verdad
es que ahora no se entiende mucho porque se derogó el artículo que sancionaba la injuria grave, entonces
el CC antes distinguía entre injuria grave e injuria atroz, y que sea atroz significa que es gravísima. La injuria
grave lo que hacía era rebajar los alimentos pero no los suprimía, pero como se acabaron los alimentos
necesarios y ahora todos son congruos, entonces se suprimió también la injuria grave y quedó la injuria
atroz. El inciso 2 aclara qué se entiende por injuria atroz “Sólo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968.” O sea remite a las causales de indignidad sucesoria, las más graves son las
que están en el artículo 968. O sea que estamos hablando de que hace algo tan grave que lo hace indigno
al alimentario de pedirle alimentos a una persona. Tiene que acreditarse en un juicio que ha concurrido
la causal.
Y aun así aunque exista esta causal, dice el artículo 324 “si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.”
Es decir, se le da facultades al juez cuando si el alimentario realizó esta conducta indigna, pero si el
alimentante de alguna manera lo provocó, o sea que tampoco se portó bien, lo que hay es una
compensación de culpa, por lo que en este caso el juez puede atenuar el rigor, o sea que puede disminuir
los alimentos. En definitiva queda a criterio del juez atendiendo el comportamiento de ambos.
228
3. Por haber el alimentario abandonado al hijo en su infancia

Artículo 324 inciso final “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición.” Esta es una excepción a la regla del artículo 303 que dice que cuando se
determinaba la filiación judicialmente contra la oposición del padre o madre, el padre o madre quedaba
sin ningún derecho sobre el hijo, pero tenía que seguir cumpliendo con todos sus deberes. La ley aquí
hace una excepción y dice que esto es muy duro porque dice que aunque el padre se haya determinado
contra su oposición tiene derecho a los alimentos.
Y añade otro elemento que ya lo considera demasiado grave como para darle derecho alimentos, y es que
no solo se resistió a que se determinara la filiación, sino que además abandono el hijo en la infancia.
O sea que se requieren dos cosas para que este padre o madre pierda el derecho de alimentos y son:
a. Tiene que haber abandonado al hijo en la infancia
b. Y en seguida tiene que haberse opuesto al juicio de determinación de la maternidad o paternidad.
Porque si lo abandona pero después lo reconoce, tiene derecho a alimentos, hay un cierto incentivo a
reconocerlos. Pero si lo abandono y después dice que no es el padre y lo tienen que obligar a ser padre,
entonces no puede después pedir alimentos. Entonces los alimentos se extinguen cuando el padre ha
abandonado al hijo en la infancia y además se ha determinado el vínculo con el hijo contra su oposición.
(Fin alimentos)
5.3 GUARDAS: TUTELAS Y CURATELAS

Concepto y clases
Está en el libro I después de los alimentos. Titulo 19, artículos 338 y siguientes del CC.
Concepto legal artículo 338 (memoria) “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.”
Se llaman guardas, pero ¿Por qué guardadores? Porque custodian, por eso es que se habla del ángel de la guarda
o del guardia del mall. En el sentido de que custodian personas es que se habla de guardas.
Las guardas pueden ser de dos clases:
- Tutela
- Curaduría o curatela
Características
a) Son a la vez protección de las personas incapaces e instituciones de derecho de familia: tiene un doble
función porque protegen a los incapaces, pero además es una institución del derecho de familia, puesto
que la idea es que el guardador suple o apoya lo que en principio debería hacer la familia, por eso es que
es análogo a la familia entre el guardador y el pupilo.
229
b) Son cargas: esto no es un privilegio, sino que es una responsabilidad, es un cargo. Además esto quiere
decir que en principio no es voluntario, sino que es obligatorio, de hecho el código dice que es un cargo
impuesto a ciertas personas. incluso hay personas que son llamadas por la ley. Esto quiere decir que el
llamado a ejercer una carga debe hacerlo, salvo que tenga una excusa legal.
a. Enumeración excusas legales: artículo 514 este artículo contienen 11 causales de excusas. Antes
se hablaba de las mujeres, pero ya no es así, puesto que si nos fijamos en el numero 5 dice “El
padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar” en este caso el 99% de las
casos es la mujer, y esto tiene sentido porque si es que ya tienen a cargo el cuidado del hogar, no
le pongamos más trabajo y lo nombremos además curado, pero se usó una redacción más
igualitaria para que no apareciera tan sexista como es el CC original.
La causal que llama la atención es la del número 7 que dice “Los pobres que están precisados a
vivir de su trabajo personal diario;” Llama la atención porque da el concepto de pobre, y si lo
aplicáramos hoy día seriamos todos pobres, obviamente esta causal ya no procede.
También se aplica el artículo 517 “No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la
alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos
hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración.” (No hay que
aprenderse las causales)
b. Legitimación activa: artículo 519
c. Oportunidad: artículos 519 a 523.
d. Procedimiento: artículo 524 CC.
Todo esto va a al juez de familia, salvo que se trate de mayores de edad como es el caso de que sea un
demente, etc. lo que va al juez civil. Antes todo se veía en los tribunales de familia, pero después
restringieron la competencia de los tribunales de familia.
e. La responsabilidad: artículo 525 “Si el juez en la primera instancia no reconociere las causas de
incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si el guardador no apelare, o
por el tribunal de apelación se confirmare el fallo del juez a quo, será el guardador responsable de
cualesquiera perjuicios que de su retardo en encargarse de la guarda hayan resultado al pupilo.
No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere
encargarse interinamente de la tutela o curaduría.” o sea, puede decir que mientras se tramite la
excusa se asume interinamente la gurda para que no se le cause perjuicio, esto porque si se
rechaza la excusa y él no ha querido administrar, va a tener que responder por los perjuicios
causados al pupilo.
c) Confieren la representación legal del pupilo y la administración de los bienes: artículo 43 CC “Son
representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador” por lo tanto
tienen la representación legal y también la administración de los bienes.
d) Deber de velar por la persona del pupilo: en general los guardadores deben velar no solo por la
administración de bienes del pupilo, sino por la persona del pupilo, articulo 340 “La tutela y las curadurías
generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.” La guarda
no es solo patrimonial por eso que también tiene algo de familia, porque también tiene que velar por la
persona.
230
Por excepción hay algunas curadurías que solo se preocupan de la gestión de bienes, que son curadurías
de bienes, se les llama así porque no se necesita que el curador tenga algún cuidado en la persona, sino
que solamente se dedica a la administración. Por eso es acá estamos hablando de la curaduría general
que incluye los bienes y la persona.
A quién puede darse guardador
1. Solo a personas naturales: no lo dice el CC así, pero es obvio que no hay guardas paras las personas
jurídicas.
2. Se debe dar guardador a una sola persona. Por excepción el artículo 347 dice “Podrán colocarse bajo una
misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.” O
sea son herederos por ejemplo y los bienes todavía no se han partido, por lo que hay indivisión de bienes.
“Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos,
aunque las ejerza una misma persona. O sea, que si se dividen los patrimonios se dividen las guardas,
aunque puede ser el mismo pero son dos guardas distintas. O sea, sólo se permite la pluralidad de pupilos
en una sola guarda cuando sean comuneros de un solo patrimonio.
3. Debe tratarse de una persona incapaz: si es impúber se le dará un tutor. Si tiene otra incapacidad,
cualquiera sea como la demencia, sordo mudez, disipación o es menor adulto, entonces en estos casos se
le dará un curador general.
Esta es una denominación histórica que nuestros CC adoptó pero no hay una clara distinción entre por
qué se llama curador o tutor. La verdad es que no hacen exactamente lo mismo, hay diferencias pero no
es como para justificar el nombre. Lo importante es que el tutor es sólo para el impúber, y todos los demás
son curadores.
Respecto de que sean incapaces, la misma definición dice que esto es favor de aquellos que sean
incapaces cuando dice “a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios”.
4. No debe estar bajo patria potestad: esto lo dice la misma definición en el artículo 338. Lo mismo lo repite
el artículo 348, aunque establece ciertas excepciones por ejemplo en el caso de que esté suspendida la
patria potestad y no la puede ejercer ninguno de los padres en este caso se le tiene que dar un curador.
También cuando ambos son privados de la administración de ciertos bienes, entonces también hay que
darle un curador para esos bienes.
5. Que no esté bajo otro guardador: artículo 350 “Generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya
lo tiene: sólo podrá dársele curador adjunto, en los casos que la ley designa.” Solo se puede dar curador
adjunto en los casos en que la ley diga, es decir un curador que se adjunta para administrar una parte de
los bienes.
Esto tiene una excepción que está en el artículo 351 “Si el tutor o curador, alegando la excesiva
complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que
se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo y al
respectivo defensor.
El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le parezca.” O sea, que se
puede llamar a otro. Y esto es congruente con el artículo 347 inciso 2 que dice “Una misma tutela o
curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores.” O sea que no hay
problema en que haya pluralidad de tutores o curadores.
231
6. Se llama pupilo: todas las personas que estén bajo guarda se les llama pupilo, aquí no hay diferencias
entre el impúber y los demás incapaces. Artículo 346 “Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman
pupilos.”
Quien puede ser guardador (tutor o curador)
1. En principio también tiene que ser una persona natural. Pero esto tiene una excepción que está en la ley
general de bancos que en el artículo 86 que se refiere a varias atribuciones que pueden hacer los bancos.
El numero 4 es que puede ser tutor o curador con ciertas condiciones, o sea que hay un caso de persona
jurídica que puede ejercer la tutela o curaduría.
2. Puede ser uno o varios, artículo 347.
3. Tiene que ser capaz de ejercer el cargo: es por eso que el CC establece una minuciosa regulación de las
incapacidades para ser guardador que están en el título 30, artículos 496 y siguientes. O sea que hay
personas a las que la ley les prohíbe ser tutores o curadores. Ya vimos que hay personas que se pueden
excusar, pero ahora estamos hablando de personas que tienen prohibido ejercer el cargo, incapacidad.
Enumeración:
a. Defectos físicos o morales: artículo 497 CC.
 Estamos hablando de los ciegos, mudos, dementes.
 Se habla de los fallidos, esto se le pasó a la ley concursal este artículo, porque en
realidad ya no existen los fallidos, sino que es un deudor.
 Los de mala conducta notoria.
 Los que hayan sido privados de ejercer la patria potestad.
 Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por
fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. Esto se refiere a que si una persona
ya ha cometido fraude o fue tan negligente que lo tuvieron que destituir como
guardador, no puede ser admitido que lo nombren de nuevo, por lo que es
incapaz.
b. Cargos públicos: artículo 498 CC. En este caso se han derogado muchos, pero quedan solo los
cargos que requieren estar fuera del territorio chileno por largo tiempo. Por ejemplo un embajador
o cónsul.
c. Edad: Habían antes incapacidades relativas al sexo pero eso se derogo. Pero si quedan las
incapacidades por edad en el artículo 500 “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan
cumplido veintiún años.” Y si no hay incertidumbre en cuanto a la edad dice el artículo 501 que se
aplica el artículo 314 que se refiere al caso en que se duda de la edad de un individuo, entonces en
este caso el juez por informes de facultativos tiene que fijar una edad media (promedio) entre el
máximo y el mínimo.
d. Relaciones de familia: artículo 502 “El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado.”
Cuando se habla de entenado se refiere al hijastro. Aquí se siguen las leyendas de que el padrastro
y la madrastra es mala, por eso es que se plasma la desconfianza y no se les da la tutela o curatela.
Artículo 503 “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional
ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos
232
los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.” Entonces
se hace excepción en el caso del artículo 135 y en el caso de separación convencional.
Artículo 504 “El hijo no puede ser curador de su padre disipador.”
e. Oposición de intereses o credo: esto es lo que se denomina hoy día conflicto de intereses, por lo
que no pueden ser tutores o curadores de una persona por ejemplo los el que le dispute o haya
disputado su estado. Acreedores o deudores, los que están litigando, etc. artículo 505 y 506.
El más interesante es el artículo 508 que dice “Los que profesan diversa religión de aquella en que
debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso
de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos.” Se
preocupa de la formación religiosa del pupilo, o sea que si el pupilo es evangélico no le pueden
poner un tutor católico que lo obligue a cambiarse de religión, salvo que los ascendientes acepten
esa posibilidad. Esto es para que no hay conflicto entre la religión del pupilo y la religión del
guardador.
Estas incapacidades pueden ser iniciales, pero puede ser que sobrevengan después. Hay incapacidades
que pueden ser sobrevenidas, entonces ahí el guardador tiene que denunciarla y decir que se ha hecho
incapaz. Artículos 509, 510 y 511.
4. Reglas generales:
a. Nombramiento de tutor o curador interino: se nombre a un tutor o curador interino mientras no
se haya resuelto la incapacidad, artículo 371
b. Juicio de incapacidad: artículo 513. Hay un juicio de incapacidad, si se trata de un menor de edad
se va a los tribunales de familia, y o sino a los tribunales civiles.
Responsabilidad: hay una regla de responsabilidad, artículo 512 “Los tutores o curadores que
hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que
después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su
administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo.” Es decir, pierden la remuneración además de a posible mala
administración que hayan hecho, o sea que pierden la remuneración por no haber denunciado la
incapacidad en forma oportuna.
Clases de guarda
1. Tutela: esta solo se da a los impúberes, artículo 341 “Están sujetos a tutela los impúberes” esta es una
denominación convencional, no es que tenga una explicación.
2. Curatela: todos los demás son curadores.

Estas curadurías pueden ser:
a. Curador General: en este caso están sujetas los menores adultos, los dementes y los sordo o sordo
mudos que no pueden darse a entender claramente. Estamos hablando del resto de los incapaces
que no son impúberes, articulo 342.
b. Curador de bienes: artículo 343 “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del
ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.” Estas son tres,
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es decir: de la curaduría de bienes del ausente, de la herencia yacente y de los derechos

eventuales en el hijo que está por nacer. En el fondo se focalizan en el patrimonio.
c. Curadores adjuntos: artículo 344 “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para
que ejerzan una administración separada.” Se llama adjunta porque se adjunta a otra, que puede
ser el padre o madre que ejerce la patria potestad, como es el caso en que ese padre o madre que
tiene la patria potestad no pueden administrar determinados bienes y tampoco lo puede ejercer
el otro padre. Entonces se le da un curador adjunto para administrar esos bienes. Las curadurías
adjuntas son para bienes determinados o puede ser que ya tenga otro curador y se le nombra a
otro curador adjunto porque le dejó una herencia alguien bajo la condición de que administrara
otra.
d. Curador especial: artículo 345 “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Ya no es para la administración del patrimonio, sino que es para un asunto o negocio particular.
El más frecuente de estos curadores especiales son los llamados curadores ad litem, o sea
curadores para que representen a una persona en un juicio. En este caso el negocio particular es
representar y gestionar ese juicio.
3. Según su origen
Las guardas pueden ser: testamentarias, legitimas o dativas. Artículos 353 “Las tutelas o curadurías
pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.” En relación con artículos 366 y 370.
Modos de constitución de las guardas

Las guardas pueden ser testamentarias, legitimas o dativas, en este mismo orden. O sea que en primer lugar al
momento de designar a un tutor o curador hay que ver si hay testamento, si no hay testamento hay que ir a la
ley, de manera que la ley determine qué personas o familiares van a ser llamados y en qué orden de prelación y
entonces pasamos a la guarda legitima. A falta de guarda legitima, o sea que no hay ningún pariente de los que
establece la ley, entonces lo establece el juez y esa guarda se llama dativa.
A) Guarda testamentaria
1. ¿Quiénes pueden designar un guardador por testamento?

- El derecho preferente lo tienen el padre y la madre, articulo 354.
- Pero también se permite que se haga por testamento e incluso por una donación otra persona distinta
del padre o la madre, artículo 360. Esto cuando se le deje al pupilo una parte de sus bienes, o sea que le
done o le deje una herencia o legado una parte de sus bienes que no se le deba por legítima, o sea que
una persona le deja bienes a un pupilo como es el caso de que una persona tenga demencia, pero no
confía en el curador que tiene, entonces dice que lo que le va a dejar quiere que lo administre Fulanito,
entonces este curador va a ser testamentario, pero ese curador va a ser siempre un curador adjunto
porque solo se refiere a esos bienes que se le dejaron a título de herencia o donación.
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2. ¿A quiénes se puede dar tutor o curador testamentario?

- Hijo no nacido para el caso que nazca vivo: artículo 354 en relación con 486. Se puede nombrar tutor al
hijo que todavía no nace, o sea que se le nombra tutor para cuando nazca.
- Curador para los bienes para los derechos eventuales del hijo que está por nacer: artículo 356. O sea, que
estamos hablando del curador que administra los bienes durante la gestación del niño. El primer caso es
el curador cuando nazca, pero en este caso estamos hablando del curador para los bienes mientras esta
en gestación. Aunque se podría nombrar a la misma persona.
- Menor adulto y a los interdictos por demencia o sordo mudez: artículo 355 CC.
- El autor de una liberalidad sólo puede nombrar un curador adjunto, artículo 360.
**Lo importante es que el impúber demente tiene un tutor, si llega después a ser menor adulto sigue como
curador pero de menor adulto y solo después de que deje de ser menor adulto hay que cambiarlo a un curador
por demencia. Pero al final puede ser la misma persona siempre, lo que pasa es que se van cambiando las
funciones.
3. Perdida del derecho de los padres: o sea estamos hablando de que no tienen derecho a nombrar tutor o
curador al hijo en los siguientes casos:
- Si se ha emancipado judicialmente al hijo
- Si se ha removido judicialmente de la guarda del hijo
- Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición, artículo 357 CC. sabemos que los
padres que se han opuesto a que se determine la filiación son privados de todos sus derechos sobre el
hijo, salvo el de alimentos. Por lo tanto no pueden nombrar por testamento un tutor o curador para el
hijo.
4. Características:
a. Puede tratarse de tutela o curatela, curaduría de bienes (derechos eventuales) o adjunta
b. Admite modalidades, artículo 365. Admite condición suspensiva, resolutorio y señalamiento de día cierto,
o sea plazo.
c. Pueden designarse varios guardadores: hay varias normas que determinan cómo se van a dividir la
administración.
d. Pueden designarse sustitutos o sucesores: es decir, quiero que se nombre tutor de mi hijo a Fulanito, si
es que él no puede o no quiere aceptar entonces que se nombre a Pepito, en este caso estamos hablando
de que es un sustituto. O puede ser un sucesor, por ejemplo cuando cese de ser tutor Fulanito, quiero que
pase a ser Juanito.
5. Nombramiento testamentario de padre o madre (artículos 358 y 359)

Acá nos encontramos con el problema de ¿Qué pasa si tanto el padre como la madre han dejado un tutor o
curador a nombrar? Originalmente en el CC se le daba prioridad al padre, o sea que se nombraba como
curador el que nombrar el padre y si es que el que nombraba el padre no podía, entonces se pasaba al que
nombrara la madre. Pero esto hoy día sería inadmisible porque sería una discriminación arbitraria, de manera
que la ley resolvió de otra manera, de acuerdo al artículo 358 “Si tanto el padre como la madre han nombrado
guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres
que ejercía la patria potestad del hijo.” O sea que la prioridad la tiene el padre o madre dependiendo de quién
ejerce la patria potestad, se entiende porque si es que está ejerciendo la patria potestad está administrando
235
los bienes y por lo tanto tiene mayor competencia para designar al tutor o curador que va a seguir en la
administración de esos bienes.
El problema es que como sabemos la patria potestad puede ser ejercida por ambos, entonces el artículo 359
dice “Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el
testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363” es decir, se entienden nombrados
ambos, el que diga el padre y el que diga la madre como una administración conjunta.
Hay que decir que esto no tiene aplicación en la práctica, primero porque en Chile existe muy poca costumbre de
otorgar testamento. Y segundo porque cuando se deja testamento se está pensando en los bienes y no se piensa
en estas otras posibilidades que da el testamento. El profesor lo conseja sobre todo para los padres que viajan
mucho en que pueden tener un accidente, que dejen un testamento en que diga quién puede ser el tutor o curador
del hijo. Más necesidad tienen los padres con niños con síndrome de Down que tiene la preocupación de ¿Qué
pasa con los niños cuando los padres mueren? Ahí también una posibilidad de que los padres digan quien va a ser
el tutor o curador de estos niños. Incluso pueden nombrar como curador a un banco, que le dé una renta por
ejemplo. El problema es que después el banco no quiere aceptar porque le complica, el banco se resiste.
B) Guarda legitima
1. Cuándo procede
Esta procede cuando no hay un curador nombrado por testamento de acuerdo a las reglas anteriores, artículo
366 “Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria.
Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por
decreto del juez.”
2. Personas llamadas
Aquí los artículos 367 y 368 establecen el llamado a los que van a hacer:
- Hijo matrimonial: para el caso del hijo matrimonial los llamados van a hacer:
1- En primer lugar el padre
2- En segundo lugar la madre
3- Los ascendientes
4- Los hermanos
5- Los hermanos de los ascendientes.
- Si es hijo no matrimonial: se sigue la regla, pero siempre que los padres hayan reconocido al hijo, o sea
que no se hayan opuesto a su filiación.
- Si es hijo de filiación no determinada: en este caso el juez nombra al tutor o curador porque no hay padre
o madre.
- Adoptado: ley 19.620
Hay que tener cuidado con esto, porque estas normas se aplican sólo a la tutela y a la curaduría del impúber o
menor adulto. Porque cuando se trate del demente, del disipador o del sordo mudo hay reglas especiales en que
se llaman a otras personas. Entonces estas reglas parecen generales, pero en realdad se van aplicar al impúber y
al menor adulto.
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3. Caracteres
- Puede ser tutela o curatela general.
- No admite modalidades
- La guarda que sucede a una legítima también es legítima, artículo 369 CC. o sea, se muere un abuelo que
está nombrado como tutor o curador, entonces en este caso hay que buscar a otro abuelo o si no hay
abuelo a un hermano. Después de que expire la legítima, viene otra guarda legítima.
C) Guarda dativa
1. Cuándo procede
Artículo 370 CC “A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa.” O sea que no hay testamento,
tampoco hay parientes designados por la ley, entonces el juez es el que resuelve.
2. Procedimiento
El procedimiento está en los artículos 840 y siguientes del CPC y también hay que complementarlo con los
artículos 372 y 437.
3. Nombramiento de una curador interino

Es dativa, cuando se nombra a un curador interino en los casos en que haya incapacidad, entonces mientras
tanto se nombra a un curador interino mientras se resuelve el juicio por incapacidad.
Responsabilidad y obligaciones
Estamos halando en general de los guardadores, tanto tutores como curadores.
Obligaciones
Estas se suelen dividir en:
Obligaciones previas al ejercicio de guarda
Estas son tres:
1. El discernimiento
Esto está definido en el artículo 373 (memoria) “Toda tutela o curaduría debe ser discernida.
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.”
Esto se refiere a que tiene que haber un decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo, tiene que haber una resolución del juez que se llama discernimiento, o sea esto es una formalidad.
Tiene que haber una resolución particular, expresa que se llama discernimiento por la cual se autoriza al
tutor o curador a ejercerla.
¿Qué pasa si es que no lo tiene? El artículo 377 dice “Los actos del tutor o curador anteriores al
discernimiento, son nulos” o sea que hay nulidad en principio, pero después agrega “pero el
discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo.” Entonces si se hizo un acto que en principio es nulo porque no tenía discernimiento,
no estaba autorizado para actuar. Pero resulta que se hizo porque era urgente, en ese momento era
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necesario porque o sino se iba a causar perjuicio. Entonces, cuando se obtiene el discernimiento se valida
retroactivamente.
2. Rendir fianza o caución

Antes del discernimiento tiene que rendir fianza o caución, articulo 374 “Para discernir la tutela o
curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté
obligado.”
Puede ser fianza o puede ser otra caución, prenda o hipoteca de acuerdo al artículo 376 “En lugar de la
fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente.”
El procedimiento para hacer esto está establecido en el CPC y también en la ley de tribunales de familia.
Existen casos de excepción en que no se tiene que rendir fianza o caución, artículo 375 CC: esto son los
caso de que los parientes, cónyuges, ascendientes y descendientes; los interinos; los curadores especiales.
Y también cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el tutor el tutor o curador que fuere persona de
conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. También en el caso de los bancos,
puesto que se supone que tienen solvencia por lo que no se le exige que rinda caución si es que fuese
nombrado curador, artículo 87 de la ley general de bancos.
3. Inventario
Esta es una obligación previa, porque el artículo 374 inciso 2 dice “Ni se le dará la administración de los
bienes, sin que preceda inventario solemne” o sea que el inventario tiene que ser solemne, es decir, tiene
que ser autorizado por el juez. Esta es una diligencia específica que está establecido en los artículos 858 a
865 CPC. Para hacer esto hay un plazo de 90 días después del discernimiento de acuerdo al artículo 378
CC, y el juez puede ampliar o restringir este plazo. Se trata de 90 días corridos.
De acuerdo al artículo 379 “El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer
inventario.” Esta norma del artículo 379 ha llevado a una discusión doctrinal respecto de la fianza o
caución. Esto porque el CC dice que el testador no puede eximir, entonces los autores se preguntan
¿podría eximir de rendir fianza o caución? Ya que sólo prohíbe eximir del inventario, entonces en principio
estaría permitido para el testador eximir al curador que nombra de su obligación de rendir fianza o
caución. Entonces algunos dicen que sí y otros dicen que no porque si es que no puede eximirse del
inventario solemne, entonces tampoco podría eximirse de rendir fianza o caución.
Clases y formas: este inventario tiene que ser solmene. Y por excepción podría ser siempre, en el caso de
que tenga pocos bienes, porque al final va a salir carísimo hacer el inventario que se va a quedar sin bienes
el pupilo, entonces ahí el juez puede remitir la obligación del inventario solemne de los bienes y exigir
solo un apunte privado bajo las firmas del tutor o curador y de tres de los más cercanos parientes, de
acuerdo al artículo 380 “Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar
el gasto de la confección de inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de
menores, remitir la obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado,
bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras
personas respetables a falta de éstos.”
Sobre la forma tenemos los artículos 382, 383 y 384. Estas normas junto con las de las inexactitudes que
son las de los artículos 385 a 388, tienen mucha importancia porque son normas que son el derecho
común del inventario solmenes, o sea que se aplican en todos los demás casos en que haya que hacer un
inventario solemne.
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La sanción de no hacer el inventario solemne está establecido en el artículo 378 inciso 3 “Por la negligencia
del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser
removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o
daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423.” O sea que
es causal de remoción no hacer el inventario.
Obligaciones durante el ejercicio
La principal es: Llevar una cuanta de la administración. Obviamente se tiene que administrar bien, pero eso se da
por supuesto. Artículo 415 “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable,
documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a
restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra.” Se tiene que
llevar cuenta diaria de su administración.
El artículo 416 dice “Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante
su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del
mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o
curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo
defensor.” Y cualquier otro pariente del pupilo también le puede pedir al juez que diga que se quieren ver las
cuentas, para ver cómo se está llevando la gestión del patrimonio del pupilo.
Obligaciones posteriores al ejercicio
Estas son tres:
1. Rendir cuenta
Artículo 415 inciso 1 “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable,
documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su
administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su
contra.”
Esta cuenta se rinde a la persona a la que pase la administración de los bienes que puede ser el mismo
pupilo si es capaz o a otro tutor o curador, Artículo 422 inciso final “Si la administración se transfiere a
otro tutor o curador, no quedará cerrada la cuenta sino con aprobación judicial, oído el respectivo
defensor.”
¿Qué pasa si la cuenta es incompleta? Artículo 423 “Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta
de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su administración fuere
convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del
perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía
apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla.” Esto es interesante porque se le da
valor al juramento, que es que se le va a creer al pupilo cuando por juramento declare que tal cantidad es
lo que ha perdido por una cuenta incompleta, incluso se puede apreciar el lucro cesante. En este caso se
condena al curador a esa cuantía, salvo que sea exagerado y que el pupilo se está pasando de listo, en ese
caso el juez puede moderar.
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2. Restituir los bienes

Tiene que restituir todos los bienes, artículo 415 “a restituir los bienes a quien por derecho corresponda;”
es decir, al pupilo o a otro tutor o curador. Artículo 417 “Expirado su cargo, procederá el guardador a la
entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio
aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo.” Se restituyen los bienes al pupilo
o a otro curador, esto va a depender de si el pupilo ya es capaz o si es incapaz es necesario nombrarle a
potro guardador.
3. Pagar saldos
Esta es la obligación de pagar los saldos que resulten en su contra, artículo 424 “El tutor o curador pagará
los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada
o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en
que cerrada su cuenta los pida.” Puede ser que salga un saldo en contra o un saldo a favor, la obligación
será pagar el saldo con intereses y los intereses serán los corrientes que se cuentan desde que la cuenta
quede cerrada o desde que esté en mora de exhibirla, o sea que si no ha rendido cuentas, todo el tiempo
que se demore corren intereses corrientes los intereses que corren en su contra.
Normas generales
- En primer lugar hay que destacar que el pupilo tiene un privilegio de cuarta clase, artículo 2481 inciso 5.
- Respecto de la prisión por deuda este es uno de los casos que se mantiene, cuando el tutor o curador
debe un saldo en su contra y no lo paga puede ir a prisión. Pero esto es discutido porque el Pacto de San
José de Costa Rica prohíbe la prisión por deuda, salvo en el caso de los alimentos, y esto no es alimentos.
- Prescripción: artículo 425 “Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o
curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje.
Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para
cumplirlo.” El pupilo tiene 4 años para demandar al tutor o curador, si es que fallece antes los herederos
tendrán el tiempo que falte.
Facultades de administración
Facultad de representar y autorizar al pupilo
La regla general es que el guardador o tutor puede representar o autorizar a los pupilos en los actos judiciales o
extrajudiciales de acuerdo al artículo 390 CC. En general cuando se trata de un incapaz absoluto, un impúber o un
demente, el guardador actúa representando, es decir, sustituyendo al pupilo. En cambio cuando se trata de un
incapaz relativo como es el menor adulto o un interdicto por disipación, en estos casos el guardador también lo
puede representar pero se admite que pueda sencillamente autorizarlo, o sea que el menor adulto o el interdicto
concurre, celebra el acto pero es autorizado por su representante legal.
En este caso tenemos que distinguir:
- Actos que puede ejecutar el guardador libremente

Esta es la regla general, articulo 391 “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve
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inclusive.” Es decir, son todos los actos necesarios para conservar, reparar, cultivar los bienes del pupilo.
O sea que la regla general es que tiene libertad para actuar. Por lo tanto de manera excepciona, hay actos
que están prohibidos o están restringidos.
- Actos prohibidos
1- Donación de bienes raíces del pupilo: esto se entiende. Por eso el artículo 402 nos dice “Es
prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.” O sea que
incluso aunque el juez lo hubiere autorizado, no lo puede donar. Por lo mismo, si se condona una
remisión de un derecho inmueble también está prohibido por el artículo 403 que dice “La
remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.” Si hay un derecho del
pupilo a que se le entregue un inmueble, un derecho inmueble, el guardador no puede decir que
lo condona o que lo remite.
¿Cuál es la sanción en caso de que se haga esta donación? Se aplica el artículo 10 CC “Los actos
que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención.” Este es un caso de nulidad absoluta, debido a
que adolece de objeto ilícito por el articulo 1466 CC.
12.06.17
2- Comprar o arrendar para sí o para parientes bienes raíces del pupilo: esto para que no se
produzca un conflicto intereses, artículo 412 inciso 2 “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo, y se extiende esta prohibición
a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.” La sanción es la nulidad absoluta porque es
una norma prohibitiva, adolece de objeto ilícito.
3- Arrendar por más del tiempo legal: en este caso estamos hablando de arrendar los bienes del
pupilo ya no para sí si no para terceros. Los plazos legales son los mismos que vimos para el caso
de la sociedad conyugal. Es decir 8 años para bienes rústicos y 5 para bienes urbanos, articulo
407 “No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Entonces hay que ver también la mayoría de edad, o
sea en el caso del menor adulto que tiene 17 años, el tutor no puede aprovecharse y arrendar un
predio rustico por 8 años porque lo está amarrando por lo menos 7 años, por eso es que se dice
que no puede ser más allá de los años que le falten al pupilo para llegar a los 18, de manera de
dejarlo libre de administrar sus bienes. En este caso la sanción es la inoponibilidad para el pupilo
por el exceso, de acuerdo al artículo 407 “Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para
el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites aquí señalados.”
- Actos que están limitados

Estamos hablando de actos que los puede hacer pero con autorización judicial. Estamos hablando de que
no se le prohíben pero no los puede hacer sin alguna gestión, que básicamente es la autorización de otros
tutores o curadores o del juez.
1- Enajenación y gravámenes de bienes raíces: artículo 393, 394 y 395 CC. Artículo 393 “No será
lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
241
tengan valor de afección” O sea que se requiere autorización del juez para enajenar o gravar
bienes raíces.
Pero no basta la autorización del juez, dado que de acuerdo al artículo 394 la venta debe hacerse
en pública subasta, esto lo hace muy engorroso y dificulta incluso venderlo cuando es interés del
pupilo. Se entiende la razón de por qué exigir la venta en pública subasta para proteger porque
o subo el guardador se podría poner de acuerdo con el comprador y darle un precio mejor, en
cambio en pública subasta es más difícil que haya fraude.
No se exige un nuevo decreto o autorización judicial cuando ya se hubiere embargado un bien
por un acreedor del pupilo, si ya se embargó entonces ahí ya hay suficiente decreto judicial,
articulo 395 “si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del
pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o
servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha
hipoteca, censo o servidumbre.” Tampoco se requiere autorización judicial si se transfirió, se donó
al pupilo un inmueble pero con la condición de constituir una servidumbre, ahí no es necesario
puesto que se supone que la transferencia es beneficiosa para el pupilo. La doctrina dice que la
sanción en caso de que no se proceda de acuerdo al artículo 394 es la nulidad relativa.
2- Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o con valor de afección: artículo 393, en
este caso se habla de ciertos bienes muebles, esto son los muebles preciosos o que tengan valor
de afección, estamos pensando en joyas o cuadros, etc. o sea que es una cosa que tenga alto
valor económico o y también de afección, en el sentido de que sea algo importante para la familia
o que se ha heredado por muchas generaciones, etc. Estos muebles siguen las mismas reglas de
los inmuebles, es decir, necesitan para enajenar o para constituirlos en prenda, necesitan
autorización judicial y también venta en pública subasta. La sanción en caso de incumplimiento
es la nulidad relativa por incapacidad. No es la nulidad absoluta porque no es una norma
prohibitiva, sino que se exigen ciertos requisitos.
3- Donación de bienes muebles: sabemos que la donación de bienes raíces está totalmente
prohibida. Sin embrago, en el caso de los bienes muebles, de acuerdo al artículo 402 pueden
hacerse pero previo decreto del juez “Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones
en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como
la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u
otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no
sufran un menoscabo notable los capitales productivos.” O sea, se necesita de autorización
judicial, causa grave y proporcionalidad, es decir que si la donación baja la mitad del patrimonio,
eso no corresponde, en cualquiera caso se tiene que ser con previa autorización del juez.
El artículo 402 inciso final nos dice “Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita
recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.” obviamente si es que se da una propina
o comprar un bingo para el bingo parroquial no se incluye, estos son las que denominamos las
liberalidades de uso. Sanción, nulidad relativa.
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4- Finanzas: ¿puede el tutor o curador constituir fiador al pupilo? El articulo 404 nos dice “El pupilo
es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza
a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendente, y por causa urgente y grave.” O sea que
se puede constituir fiador al pupilo, pero previa autorización judicial, solo en favor del cónyuge
del pupilo o de un ascendiente o descendiente y además se necesita que sea causa grave y se
agrega que sea urgente. Por ejemplo se necesita pedir un crédito para llevar a uno de los de los
padres del pupilo a estados unidos para un tratamiento urgente, se pide un crédito y se necesita
de una garantía entonces si se puede. La sanción es la nulidad relativa.
5- Actos en que tenga interés el guardador: cualquier acto en que tenga interés el guardador, por
lo tanto se puede dar un conflicto de interés entre el interés del guardador y el pupilo, el artículo
412 dice “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive (primos), o alguno de
sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.”
Todos estos se entienden que son personas relacionadas con el tutor o curador. Por lo tanto no
puede celebrarse ningún acto o contrato en que tenga interés el asegurador directa o
indirectamente por medio de estas personas sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales que no estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio.
Entones lo primero que hay que ver es si es que hay otros curadores que no estén implicados,
entonces el tutor o curador tiene que pedirle permiso a ese guardador que no tenga interés en
el asunto, si no hay o porque están todos implicados, entonces tienen que recurrir a la
autorización del juez. La sanción es la nulidad relativa.
6- Transacciones y compromisos: un contrato de transacción o un contrato de compromiso. ¿Qué

son los compromisos? Este es un contrato por el cual se somete un asunto a un arbitraje. Artículo
400 “Se necesita asimismo previo decreto de juez para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada
caso la transacción o el fallo del compromisario (arbitro) se someterán a la aprobación judicial,
so pena de nulidad.” En este caos estamos hablando de la nulidad relativa.
7- Aceptación o repudiación de asignaciones hereditarias: puede ser una asignación de la herencia

o un legado.
 Para el caso de la aceptación el artículo 397 nos dice “El tutor o curador no podrá
repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.” Lo que interesa
es que no la puede aceptar sin beneficio de inventario. El beneficio de inventario
se refiere a que el que acepta la herencia limita su responsabilidad por las deudas
del causante, se limita sólo a los bienes que recibe por la herencia. Aquí se obliga
al tutor o curador que va a aceptar en nombre del pupilo a que haga acepte pero
son beneficio de inventario. Y lo mismo se repite en el artículo 1250 que esta en
materia de beneficio de inventario. El artículo 398 respecto de las donaciones o
legados nos dice “y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán
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aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas” o sea hay que
valorizar esas cosas, para ver si esos gravámenes no son mayores que el valor de
la cosa y lo van a perjudicar.
 Para el caso de la repudiación, es decir, que el tutor o curador está facultado para
repudiar, o sea que no quiere lo que también podría perjudicar al pupilo, por eso
es que la ley le pone restricciones en principio de acuerdo al artículo 397 “El tutor
o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de
juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.” o sea
que necesitan autorización judicial. Respecto de las donaciones o legados, no
pueden repudiarse sino que con arreglo al artículo 1236 que señala “Los que no
tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a
título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que
valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa.”
O sea que debe ser con autorización de juez.
8- Partición: respecto de la partición de una comunidad hay tres momentos en los que la ley se
preocupa de restringir la libertad del tutor o curador.
1. Para provocar la partición (iniciar juicio de partición): artículo 396 “Sin previo decreto judicial
no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo
posea con otros proindiviso.
Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será
necesario nuevo decreto.” O sea, si había otro comunero que había pedido la partición,
entonces ahí no es necesario pedir la autorización, pero si la quiere iniciar el tutor o curador
representando al pupilo, entonces necesita autorización judicial. Repetido en el artículo
1322, respecto de la partición de la comunidad hereditaria.
2. Para nombrar el arbitro: ¿Quién va a ser el que va a partir la comunidad? artículo 1326 “Si
alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.” O sea, tiene que
ser aprobado el nombramiento del juez, salvo que lo haya hecho el mismo juez. a veces si las
partes no se ponen de acuerdo es el juez el que designa el árbitro y ese caso no es necesario
que se pida otra aprobación.
3. Para aprobar el dictamen el árbitro, o sea que la partición ya hecha. Si es que hay una
partición de común acuerdo, también necesitan aprobación. La partición una vez efectuada,
debe ser sujeta a una aprobación del juez, artículo 399 “Hecha la división de una herencia o
de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga
efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y
confirme.” Esto esta ratificado en el artículo 1342 en materia de partición.
Todo esto es para tratar de proteger y evitar que el tutor o curador perjudique al pupilo.
- Situaciones especiales: estamos hablando de que son situaciones que no entran dentro de los acto
anteriores:
1- Presencia de un consultor: contemplado en el artículo 392 y supone un nombramiento
testamentario; “Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de
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consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a someterse al dictamen del
consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad.” En el testamento se nombra una persona
como consultor pero eso no es vinculante, lo vinculante es consultarlo pero no seguir su opinión,
y además si es que sigue la opinión del consultor no por eso se saca la responsabilidad.
“Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el
consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo;
pero habiendo discordia entre ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez, que
deberá concederla con conocimiento de causa.” Es decir, si expresamente se hubiera dicho que
en tales actos tiene que actuar con el consentimiento del consultor, igual no se exime de
responsabilidad el guardador porque la ley le da una salida si es no está de acuerdo, que es
recurrir al juez, si es que no recurre al juez se hace responsable del acto por mucho que el
testador haya dispuesto que las consultas sean vinculantes.
La pluralidad de guardadores: artículo 413 que dice “Habiendo muchos tutores o curadores
generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo;” esta es la regla, o
sea que si hay varios tienen que actuar todos y se entenderá que los tutores o curadores obran
de consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en
forma. Si es que hay discordia, es decir, unos quieren y otros no, tenemos que recurrir al juez.
¿En qué casos no es necesario que actúen todos conjuntamente ya sea personalmente o por un
mandato? “En materias que, por haberse dividido la administración, se hallen especialmente a
cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo.”
O sea, que si se dividieron la administración, entonces cada uno interviene en los actos que se
refieren a la administración separada de cada uno de ellos, no necesitan la autorización.
Responsabilidad
Según el artículo 391 inciso 2 la responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive del tutor o curador.
Pero aquí es interesante ver que cuando hay pluralidad de guardadores, la ley los hace solidariamente
responsables, articulo 419, o sea que a cualquiera de ellos se les puede demandar la totalidad de los perjuicios.
Lo mismo sucede si un tutor o curador actúa por mandato de los otros, porque el artículo 413 dice “pero subsistirá
en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes.” O sea que no se pueden excusar diciendo que les
dieron mandato, sigue siendo solidaria. También es solidaria si se han divido la administración pero por un acuerdo
privado, articulo 421 “Es solidaria la responsabilidad de los tutores o curadores cuando sólo por acuerdo privado
dividieren la administración entre sí.”
No hay responsabilidad solidaria, sino que responsabilidad subsidiaria, cuando la división de la administración se
ha hecho por el testador o por el juez, o al menos aprobada por el juez, artículo 419 inciso 1 “Dividida entre ellos
la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno,
sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto
ejerciendo el derecho que les concede el artículo 416, inciso 2º, hubiera podido atajar la torcida administración de
los otros tutores o curadores”. Esto lo vimos a propósito para la facultad del tutor o curador dentro de las
facultades de pedir que se exhiban las cuentas. Entonces, si es que no lo hizo sino que dejo que esto pasara
entonces se responde subsidiariamente. El inciso 2 agrega que esta responsabilidad se agrega que “Esta
responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran.” Y el inciso 3
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dice “Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida
administración de los curadores adjuntos” o sea que generales responden subsidiariamente también por los
adjuntos.
¿Cuándo no se da esta responsabilidad no siquiera subsidiaria? Artículo 420 “La responsabilidad subsidiaria que
se prescribe en el artículo precedente, no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por
disposición del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas comunas.” O sea que se requiere división
por testamento o por autoridad del juez y que administren en distintas comunas, en este caso cede también la
responsabilidad subsidiaria.
¿Qué es la responsabilidad subsidiaria? Esto significa que se va a poder proceder a pedir que se indemnicen los
daños cuando es insolvente el responsable. O sea que opera como una especie de fiador.
Guardador aparente y oficioso
Guardador aparente
El guardador aparente es aquel que tiene apariencia de tal, pero no ha sido jurídicamente nombrado. Entonces
aquí tenemos que distinguir tres casos:
1. Si estaba de buena fe y no se le discernió el cargo: el discernimiento es un decreto judicial que autoriza al

tutor o curador a ejercer el cargo. Artículo 426 inciso 1 “El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo
siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o
curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja.” O sea que tiene todas las obligaciones pero sus actos no obligan al pupilo sino por el provecho
que este recibe. Esto si es que no tiene el discernimiento y esta de buena fe.
2. Buena fe con discernimiento: si es que se le dio el discernimiento y administra rectamente el artículo 426
dice en el inciso 2 “Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente,
tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de
mejor derecho a ejercerlo.” Entonces si es que estaba de buena fe, se le discernimiento del cargo y además
administra rectamente, entonces incluso tiene derecho a remuneración, y puede encárgaselo el cargo si
es que no hay una persona con mejor derecho dispuesta a ejercerlo.
3. Si estaba de mala fe: en este caso no importa si es que se le discernió el cargo o no, sino que estaba de
mala fe o sea que sabía que no era curador o tutor, artículo 426 inciso 3 “Pero si hubiere procedido de
mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la administración, y privado de todos
los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.” O
sea que en primer lugar es removido, se le quitan todas las remuneraciones que hubiera recibido y está
sujeto a una responsabilidad penal y habrá que buscar el delito que corresponda según el Código penal.
Guardador oficioso
En este caso la persona sabe que no es tutor o curador, pero actúa como tal por una urgencia, por una necesidad,
para ayudar al pupilo, articulo 427 “El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración
de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto
procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
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ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima.” Entonces si alguien ve que hay un incapaz y necesita
amparo porque se está descuidando la administración de su patrimonio, puede ejercer como tutor o curador,
pero en cuanto pueda tiene que recurrir al juez para que se le nombre tutor o curador, no puede decir que él se
va a quedar a cargo. Y si se retarda se le sube el grado de exigencia de cuidado, pasando a responder, ya no de la
culpa leve sino que de la culpa levísima, o sea que cualquier administración mala o descuidada incluso con culpa
levísima, lo va a hacer responsable, pero en principio se le aplican todas las reglas del agente oficioso que vimos
en los cuasi contratos. Cuando se le pide al juez que le nombre curador o tutor, el juez puede nombrar a un
interino, que no necesariamente tiene que ser la misma persona.
Remuneración
Tutores y curadores generales y adjuntos
La regla general está en el artículo 526 “El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo la
décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra.” Es decir, que tiene la décima parte de
los frutos. Para determinar los frutos nos tenemos que ir a los artículos 537, 536 y 535 que tienen distintas reglas
para determinar los frutos, evidentemente que hay que descontar las expensas. La remuneración no cubre los
gastos en los que haya incurrido el tutor o curador, los gastos necesarios se les abonaran de manera separada, no
se les imputan a la décima.
Cuando hay varios en principio la décima se divide por partes iguales, de acuerdo al artículo 526 inciso 2 “Si hubiere
varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales.”
salvo que el juez lo divida de otra manera porque la administración es diferente, por ejemplo.
Cuando es nombrado por testamento, el testador le puede dejar una asignación en remuneración del cargo,
articulo 529 CC, si vale menos que la décima tiene derecho a que se le complete pero si es que vale más no es
obligado a pagar el exceso.
Guardador interino
Artículo 532, le corresponde la décima de frutos del propietario, salvo que el propietario retenga parte de las
funciones, entonces en este caso se tiene que dividir. “Si un tutor o curador interino releva de todas sus funciones
al propietario, corresponderá su décima íntegra al primero por todo el tiempo que durare su cargo; pero si el
propietario retiene alguna parte de sus funciones, retendrá también una parte proporcionada de su décima.”
Curadores de bienes y curadores especiales
Artículo 538 “Los curadores de bienes de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los
curadores de una herencia yacente, y los curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por
el juez una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada,
en recompensa de su trabajo.” O sea que no tiene derecho a la décima y en tal caso el juez tiene que darles una
remuneración equitativa, o sea una cantidad determinada de acuerdo a su trabajo, lo que puede ser más o menos
que la décima o si no hay frutos, o estos son muy pocos se les puede dar una cantidad de dinero que se saque del
patrimonio que esta está administrando.
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Casos en los que no hay derecho a remuneración
1. Cuando el guardador se excusa o es incapaz: si la excusa es sobreviniente o la incapacidad es

sobreviniente, o sea que alcanzo a ejercer el cargo un tiempo, entonces se le permite que retengan una
parte proporcional de la remuneración de acuerdo al trabajo realizado, artículo 530 y 531.
2. Frutos escasos: artículo 534 “Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten
para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo
llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón
de la décima correspondiente al tiempo anterior.” En este caso el curador o tutor será obligado a servir
gratuitamente el cargo. Si después llega el pupilo a tener más bien, desde ahí procederá el descuento de
la décima, pero no hacia atrás, no es que le pueda cobrar retroactivamente, sino que es desde que se
adquirieron los nuevos bienes para adelante.
3. Impedimento de guarda: sabemos que es el caso de que el guardador o el hijo del guardador no se puede
casar con su pupilo, sin el consentimiento de los que están llamados a dar el ascenso matrimonial. Y si se
casa, no es nulo el matrimonio, sino que es válido pero pierde la remuneración como sanción.
4. Administración descuidada: también pierde la remuneración el tutor curador el que administra
fraudulentamente o descuidadamente, sin perjuicio de que además pueda pedir el pupilo indemnización
de los perjuicios, artículo 533 “El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la
disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo
que hubiere percibido en remuneración de su cargo.
Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por
su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos.
En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios.”
Remoción
Causales
Artículo 539 “Los tutores o curadores serán removidos:

1º. Por incapacidad;
2º. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434;
El artículo 378 se refiere a que no se hace inventario de los bienes en el plazo indicado. Y el artículo 434 se refiere
al tutor que no provea lo necesario para la subsistencia del pupilo.
3º. Por ineptitud manifiesta;
4º. Por actos repetidos de administración descuidada;
5º. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o
descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración.” Cuando es
descuido de la administración, y el tutor o curador es ascendiente o descendiente no se lo remueve, pero se le
pone a otro tutor o curador para que administre y no se siga administrando de manera descuidada.
El articulo 540 nos da una presunción y dice “Se presumirá descuido habitual en la administración por el hecho de
deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor o curador que no desvanezca esta
presunción dando explicación satisfactoria del deterioro o disminución, será removido.” O sea, hay una presunción
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simplemente legal de que si los bienes se empiezan a deteriorar o los frutos son cada vez menos, esto significa
que hay administración descuidada, salvo que el tutor o curador justifique por qué se produjo eso sin culpa de su
parte.
Personas que pueden solicitar
Artículo 542 “La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge,
y aun por cualquiera persona del pueblo.
Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor.
El juez podrá también promoverla de oficio.
Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público.” O sea que se trata de una acción popular. Incluso la
puede pedir el mismo pupilo que lo hará por el defensor público de menores, el juez también de oficio puede
proceder.
Procedimiento
El procedimiento es un juicio sumario de acuerdo al artículo 680 numero 4 CPC. Pero si el pupilo es menor de
edad, caemos en la jurisdicción de los tribuales de familia, artículo 8 de la ley de tribunales de familia.
Efectos
1. Debe procederse a designar un nuevo guardador: esto en el caso de que siga siendo incapaz el pupilo. Y
mientras se substancia se puede designar a un interino de acuerdo al artículo 543.
2. El removido debe indemnizar al pupilo, articulo 544 “El tutor o curador removido deberá indemnizar
cumplidamente al pupilo.” se indemnizan los daños causados.
3. El removido queda sujeto a responsabilidad penal, articulo 544 “Será asimismo perseguido criminalmente
por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo.” Dependiendo de lo que haya hecho se verá
cuál es el delito.
4. El removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz para ejercer nuevas guardas: o sea
que no se le pueden encomendar otras guardas, y además si es que ya está nombrado como guardador
para otro pupilo, el hecho de que se le remueva en una de esas guardas también es causal de remoción
de las demás, esto porque si este señor fue removido por mala administración, fraude o culpa grave,
entonces, no tenemos por qué pensar que en el otra guarda se va a portar mejor, por lo que lo removemos
de las demás guardas para evitar que haga lo mismo. Por lo tanto, el removido por fraude o culpa grave
debe ser removido de otras guardas
5. En la mayoría de los casos, pierde derecho a remuneración: es decir pierde el derecho a la décima de los
frutos. Artículo 533 “El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la
disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo
que hubiere percibido en remuneración de su cargo.
Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por
su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos.
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En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios.” Hay una cierta diferencia
entre si hay fraude o simplemente dolo o culpa.
6. Si el padre o madre es removido por mala administración, pierden derecho a designar guardador
testamentario al hijo: artículo 357.
Este es el estatuto general de las guardas por lo que ahora vamos a ver guardas especiales con sus reglas especiales
que da el CC.
GUARDAS ESPECIALES
Curadurías de bienes, adjuntos y especiales
Estas son las guardas especiales que da el CC.
A) Curaduría de bienes
El artículo 343 dice “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente,
y a los derechos eventuales del que está por nacer” Concepto: se trata de una guarda que tiene por objeto la
administración de un patrimonio que tiene un titular incierto.
El ausente no sabemos donde está, si se murió o no se murió, si va a volver o no. Lo mismo en el caso de la herencia
yacente, se ha aceptado por alguno de los herederos, y también en el caso de los derechos del que está por nacer,
no sabemos si va a nacer vivo o no. Entonces se administra un patrimonio donde el titular de alguna manera es
incierto, no sabemos si realmente va a estar y mientras tanto se necesita que alguien gestione ese patrimonio
para que no se menoscabe.
Caracteres
- Son taxativas: solo hay tres, no hay más opciones de acuerdo al artículo 343 junto con las demás normas
del CC nos dice que sólo son las que se enumeran en este artículo, es decir, que son solo 3: la curaduría
de bienes del ausente, la curaduría de bienes de la herencia yacente y la curaduría de bienes de los
derechos eventuales del que está por nacer.
- Tienen por objeto velar por patrimonios: no tiene por objeto velar por la persona de ese titular, salvo en
el caso de la curaduría de los bienes del ausente en que hay una obligación de averiguar el paradero, pero
no es tan importante, como en el caso de los demás curadores en que se tienen que preocupar de la
persona del pupilo.
- Se extienden exclusivamente a los bienes.
- Tienen meras facultades de administración, de conservación del patrimonio, y por excepción pueden
enajenar bienes. Precisamente porque se refieren solo a los bienes es que tienen que conservar el
patrimonio y no pueden enajenar bienes estos curadores. Artículo 487 “El curador de los bienes de una
persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está
por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se
les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados.” O sea, que es muy
limitada la administración, en el fondo es para que el patrimonio no se menoscabe, actos administrativos
250
de mera conservación. El artículo 488 dice “Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes,
contraer empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta
enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la
requiera.” No se le puede poner un segundo piso a la casa por ejemplo, ni siquiera podría enajenar bienes
muebles, salvo que sean bienes perecibles y que se ponen malos si es que no se venden, también en el
caso de que se tengan que pagar deudas y por eso es que se tienen que vender bienes del ausente, por
ejemplo. Y de acuerdo al artículo 489 “Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos
prohibidos en ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su necesidad o utilidad, los
autorizare el juez previamente” O sea que si se quiere hacer algún acto tiene que pedir la autorización
judicial y justificar que son necesarios. “El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la
nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será responsable el
curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros” La sanción es la
nulidad que podrá alegar el dueño de los bienes. No lo dice la norma, pero la doctrina está de acuerdo en
que se trataría de una nulidad relativa porque se trata de una norma que impone requisitos y no de una
norma prohibitiva.
Ahora vamos a ver cada una de las curadurías:
Curador de bienes del ausente
A quien se da curador
¿Quién se entiende ausente? El artículo 473 dice “En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los
bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de
la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.”
Entonces se requieren tres requisitos para que haya un ausente:
1. Desconocimiento del paradero, no se sabe dónde está, no está en comunicación con su familia, etc.
2. Que se originen perjuicios al mismo ausente. Puesto que si hay un ausente pero no tiene ningún bien no
pasa nada, se necesita que esa ausencia provoque perjuicios al mismo ausente o a terceros.
3. Que no haya dejado un mandatario general para la administración. Porque si es que hay un mandatario
general entonces ese mandatario será el que tiene que administrar los bienes. Puede que haya dejado
mandatarios especiales para determinados negocios, en ese caso si procede el nombramiento de curador
porque los demás bienes ese mandatario no los va a poder administrar, o sea que lo que excluye el
nombramiento de guardador es que se haya designado un mandatario general de la administración.
A estos requisitos se puede agregar el deudor que se oculta: el artículo 474 inciso final dice “Se comprende entre
los ausentes al deudor que se oculta.”
También el articulo 844 CPC dice que se puede considerar ausente a una persona que se teme que se va a ausentar
del país.
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Quien puede solicitar nombramiento
Artículo 474 “Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la
interdicción del demente.
Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para
responder a sus demandas.” En realidad los acreedores son los que están más interesados, los acreedores del
ausente tiene derecho para que se nombre un curador.
Personas llamadas a ejercer la guarda
¿Quién se nombra como curador de este asunte? Artículo 475, se remite a la curaduría del demente pero el juez
puede separarse del orden a petición de los acreedores o de los herederos. El artículo dice “Pueden ser nombradas
para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad
al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo
estimare conveniente.
Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos,
situados en diferentes comunas.” Puede nombrarse varios curadores y dividir su administración. Hay que pedir
informe al defensor del ausente.
Facultades del guardador
Solo va a realizar actos de administración, pero hay que recordar que también este guardador del ausente, si el
ausente está casado en sociedad conyugal, le corresponde administrar la sociedad conyugal, de acuerdo al artículo
477 “Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observará lo prevenido para este caso en el título
De la sociedad conyugal.” Relacionado con los artículo 1758 y 1762. Puede ser la mujer o puede ser un tercero, y
si es un tercero la mujer tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes.
La ley no se refiere al caso en que el ausente tenga hijos bajo patria potestad, si el curador ejerce también la
guarda de esos hijos, pareciera que no. El profesor piensa que no porque no lo dice la ley expresamente, pero lo
dice respecto del demente y del sordomudo, entonces algunos han dicho que si se les aplican las mismas normas
del demente, entonces se le aplicaría, pero al profesor le parece que esas normas deberían ser estrictas.
Y además hay una obligación especial de acuerdo al artículo 480 “Si no se supiere el paradero del ausente, será el
primer deber del curador averiguarlo.
Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él.” O
sea, que tiene la obligación de averiguar el paradero del desaparecido, o sea que tiene que hacer las diligencias
posibles para contactarlo.
Extinción
- Si el ausente regresa, artículo 491 “La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso”
- “Por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido” o sea
que el ausente no regresa, pero en el país que está, en el consulado de Chile hace un mandato y nombra
un mandatario lo que hace que no sea necesario la gurda y se pone fin a la guarda.
252
- “A consecuencia de su fallecimiento” o sea que se prueba que el ausente está muerto.

- Cuando se decrete su muerte presunta, en este caso basta que se conceda la posesión provisoria. “Por el
decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesión provisoria.”
- El articulo 491 nos dice “Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos
bienes.” O sea que si ya no hay bienes se acabó la guarda, ya sea porque se extinguieron o se invirtieron.
Curador de la herencia yacente
¿Qué es la herencia yacente? Defunción legal artículo 481 (memoria) “Se dará curador a la herencia yacente, esto
es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.”
El artículo 1240 que se ve en sucesorio, da unos plazos, 15 días en caso de que ningún heredero lo quiera aceptar,
basta que uno los acepte y además el artículo habla de que esto es siempre que no haya albacea con tenencia de
bienes. El albacea es una especie de mandatario que se nombra en el testamento para que administre la herencia,
entonces si es que hay un albacea con tenencia de bienes (con facultades administrativas), o sea que administra
los bienes de la herencia, entonces no es necesario nombrar un curador.
La curaduría en este caso es dativa, o sea que la nombra el juez.
Quien puede ser guardador
Esta es una curaduría dativa, artículo 481 inciso 2. Y el artículo 482 dice “Si el difunto a cuya herencia es necesario
nombrar curador tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer el
curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes” O sea que si hay herederos en el extranjero,
el cónsul del respectivo país puede proponer la persona del curador. Esto también está regulado en el CPC.
Atribuciones
En principio tiene todas las atribuciones del curador de bienes, pero con una especial de acuerdo al artículo 484
“Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el
juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se
deposite en las arcas del Estado.” O sea que pasan 4 años y puede, no es una obligación, sino que puede decir que
se vendan todos los bienes y el dinero se deposita en una inversión o en el banco del estado y ahí veremos que es
el estado es el que va a gozar de este depósito.
Curaduría de derechos eventuales del que está por nacer
Cuando procede
Esto procede cuando a un hijo que está en el vientre materno se le ha hecho una asignación cualquiera que sea,
o sea que tiene bienes, y que según el artículo 77 quedan en suspenso hasta el nacimiento. Si nace se entiende
que los ha adquirido, y si no llega a nacer vivo pasan a otras personas como si este niño no hubiera nacido jamás.
253
Entonces el problema es ¿Qué pasa entre medio? En principio administran los padres, por eso el artículo 486 al
final dice “Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria
potestad.” Es decir, si muere el padre, pero la patria potestad le corresponde a la madre entonces no es necesario
que haya un criador de bienes porque la patria potestad también cubre los bienes del hijo que está por nacer, y
por lo tanto no es necesario.
Entonces en el fondo se da en pocos casos, porque lo normal es que tenga al menos madre porque si es que no
tuviera madre, ¿Cómo está siendo gestado? O sea que tendríamos que hablar de gestación fuera de útero, etc.
entonces en general la madre es la que va a ejercer, no va a haber curador, por eso es que es bastante raro que
se nombre. Esto era más común antes porque a la madre no le correspondía la patria potestad, entonces se le
tenía que nombrar un curador de bienes a falta del padre. Pero hoy día en que la mujer puede ejercer la patria
potestad, esto se tendría que dar en un supuesto en que la madre está impedida de ejercer la patria potestad, por
ejemplo que sea demente o que tenga muerte cerebral, etc. en el caso en que los padres son menores de edad y
está suspendida la patria potestad también podría proceder el curador de bienes.
A quien corresponde
El articulo 485 nos dice “curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un
curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder
en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.” Siempre esta pensando en el hijo póstumo, que es el caso en
que ya se le había muero el padre. Por lo que puede ser un curador testamentario, por lo que el padre antes de
morir podía haber designado un curador para el niño que está por nacer, pero además si se ha nombrado un tutor
para el menor que ya ha nacido, entonces la persona designada de acuerdo al artículo 486 inciso 1 “La persona
designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la curaduría
de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre.” O sea que si el padre confío
en una persona para nombrarla tutor para el niño después de nacido y muere antes de que nazca entonces esa
misma persona puede ser considerada para la guarda de los derechos eventuales del que está por nacer.
Pluralidad de guardadores: pueden nombrarse dos o más curadores si así conviniere, normalmente por la
complejidad de la administración porque es un patrimonio cuantioso.
Quien puede solicitarlo
Artículo 485 inciso 1 “Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido,
estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en
dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.” se les da el derecho a estas personas porque tienen interés en el
patrimonio porque si el niño llega a no nacer vivo, ellos son los que van a heredar. Entonces la ley les permite a
ellos pedir el nombramiento del curador de bienes para que el patrimonio n o se deteriore.
254
Expiración
Artículo 491 “La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del parto.” Si el
niño necesita todavía a un guardador porque la madre no puede ejercer la patria potestad, habrá que nombrar
un tutor. Podrá ser el mismo curador de bienes o puede que no, va a depender del grado de parentesco que tenga.
Y además “Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.”
15.06.17
B) Curadores adjuntos
Concepto: artículo 344 “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están
bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada.”
Clases: puede ser legitima, dativa o testamentaria.
Respecto de las facultades las facultades que pueden tener los curadores adjuntos según el artículo 492
dependen:
- Si son adjuntos a un curador o tutor general, entonces tiene las mismas facultades administrativas que los
tutores.
- Si se agregan a un curador de bienes, entonces las facultades son las mismas que tiene un curador de
bienes.
Los curadores adjuntos son independientes, o sea que son independientes a la administración del padre o del otro
guardador que está ejerciendo con él. Pero si tienen responsabilidades, que es una responsabilidad subsidiaria
que está en el artículo 493, si ve que el curador general está administrando mal tiene que avisar, tiene que pedir
al juez que pida que exhiba las cuentas, que rinda las cuentas. Y si no lo hace responde subsidiariamente, no
solidariamente porque se entiende que es independiente, sino que es subsidiariamente, es decir, cuando no
pueda responder el responsable principal.
Tenemos el caso especial de los bancos, que de acuerdo a la ley general un banco puede ser un curador adjunto
para administrar cierta masa de bienes, articulo 86 numero 4 de la ley general de bancos.
C) Curadores especiales
Concepto: artículo 345 “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Caracteres:
- Son guardas dativas, es decir, las nombra el juez, de acuerdo al artículo 494 inciso 1.
- No están obligados a confeccionar inventario, artículo 495 “El curador especial no es obligado a la
confección de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta” Pero si están obligados
rendir cuenta fiel y exacta.
255
- No están obligados a rendir caución si no tienen administración de bienes. Sabemos que las cauciones son
estas obligaciones previas que tienen los guardadores, pero solo en la medida que no tengan
administración de bienes, si es un negocio que tenga administración de bienes, entonces sí.
Curadores ad litem: este es el caso de los curadores para pleitos, o sea que el negocio que se le encarga es la
defensa judicial de una persona incapaz que no puede representarse por si en el juicio. Artículo 494 inciso 2 “Los
curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de
número no necesitarán que se les discierna el cargo.” O sea que el juez frente al cual hay un incapaz que no tiene
represéntate legal, entonces ese juez le nombra el curador ad litem. Otra regla especial es el caso en que el juez
nombre a un procurador del número, que son funcionarios que están especializados para recibir el mandato
judicial. Entonces, si fuere un procurador del número el que se nombra como curador ad litem, no se necesita que
se le discierna el cargo.
Procedimiento: artículos 494, 852 y 854 CPC. Y también la ley de tribunales de familia dice que si bien solamente
va a nombrar curadores cuando se trate de menores de edad, dice que esto es sin perjuicio del artículo 494 o sea
que pueden nombrar a curadores ad litem incluso aunque el incapaz sea mayor de edad, pero bajo la condición
de que tengan un juicio que sea de competencia de los tribunales de familia.
(Fin curadores especiales)
Reglas especiales para ciertas guardas

Esta son reglas especiales para las guardas generales: para la tutela, para la curatela del menor adulto, para la
curatela del disipador, para la curatela del demente, y para la curatela del sordo mudo.
A) Tutela
Personas sujetas a tutela
Artículo 341. Las personas que están sujetas a tutela son los impúberes, puesto que el resto tiene un curador.
La extensión
Esto es igual que en todas las guardas generales, o sea que no solo se refiere a la administración de los bienes,
sino que también a la persona. Y muy fundamentalmente a la persona puesto que se trata de una persona que es
mucho más vulnerable, estamos hablando de un niño que tiene entre 0 y 12 años o entre 0 y 14 años. Artículo
340.
Constitución
¿Cómo se constituye? Esta puede ser testamentaria, legítima o dativa. Las personas llamadas a la tutela legitima
son las que establece el artículo 377, es decir, padre, madre, ascendientes y en cuarto lugar los hermanos o
hermanos de los ascendientes. Si es que no hay ninguno de estos, entonces el juez nombra a la persona que le
parezca la más idónea.
256
Reglas relativas a la crianza y educación

El CC se esmera en dar instrucciones al tutor de este niño para que cuide su crianza y educación, en los artículos
428 a 434 en donde les dice cómo educar y criar al pupilo.
Artículo 428 “En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad
de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez,
cuando lo crea conveniente.
Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona
alguna.” O sea que se distingue, si es un padre o madre como este tiene los derechos a elegir las educación no
tiene la obligación de consultar a nadie. Pero si es que es otra persona distinta del padre o madre, tiene que
consultar con el padre o madre que tiene derecho a dirigir la crianza y educación de sus hijos, y si hay desacuerdo
tiene que ser resuelto por el juez.
Artículo 429 “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al
juez.” El tutor tiene que reaccionar frente a las negligencias de los que tienen el cuidado personal del niño. O sea
que si el niño está siendo mal vestido por ejemplo el tutor tiene que procurar que cumpla con su deber y si no lo
hace tiene que recurrir al juez.
Artículo 431 “Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo,
suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los
bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos.
El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de
los frutos.
Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de
la suma que haya de invertirse en su crianza y educación.” O sea que dice primero los frutos, pero les dice que no
porque los frutos sean muchos se van a gastar todos, o sea que se tiene que ser moderado en los frutos. Si se
quiere estar seguro, mejor que le pregunte al juez.
Artículo 432 “Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria
educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los
bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida.” Si los frutos no
alcanzan tiene que enajenar bienes, pero sin tratar de que se endeude el pupilo, y ojala tratando de no tocar los
bienes inmuebles o capitales que sean productivos, que estén rindiendo intereses. Si tampoco se puede se le tiene
que preguntar al juez y este dará permiso para vender la casa por ejemplo.
Artículo 433 “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo
estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan.”
También esta es una alternativa que tiene el tutor. Porque puede ser que haya alguien que le de alimentos, en el
caso de que no tenga bienes el pupilo para financiar la educación por ejemplo, entonces puede el tutor en
representación del pupilo demandar alimentos al abuelo.
Las siguientes dos normas son un poco curiosas, pero están en la sospecha de que el pupilo pudiera ser víctima
de un atentado en su contra para liberar sus bienes. Estamos hablando de un pupilo que tiene fortuna, por lo
tanto si es que muere los herederos pueden estar contentos, por eso es que el artículo 430 dice “El pupilo no
residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus
257
bienes.” O sea, que este niño no puede residir o estar bajo el cuidado personal de alguien que pueda ser su
heredero, esto por la sospecha de que puede haber una intención malévola de esta persona y si no le va causar la
muerte puede ser que no procure que sane en caso de enfermedad. Esto tiene la excepción de los ascendientes,
porque obvio que esto no lo va a querer el padre o el abuelo. Pero respecto de las otras personas no se puede.
El articulo 434 tiene una causal de remoción del tutor, es tan importante este deber de crianza y educación que
tiene que llevar que el artículo nos dice “La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y
educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela.” Tiene que ser continuada negligencia, no
es que es solo una vez tuvo un descuido, pero si es que es continuadamente negligente entonces lo podemos
cambiar.
B) Curatela del menor adulto

Personas sujetas a esta guarda
El artículo 435 nos dice “La curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella a que sólo por razón de
su edad está sujeto el adulto emancipado.” ¿Quiénes son adultos para el CC? todos los que han dejado de ser
impúberes, es decir, los mayores de 134 años varones y los mayores de 12 años mujeres, da lo mismo que sean
menores o mayores de edad. Pero si es que juntamos estas dos categorías podremos decir que un menor adulto
o un adulto mayor de edad. Por eso es que es esta curatela se le da a los adultos, a los que solo por ser adultos
necesitan un representante, ahora estos adultos son los que son menores de edad porque los que son mayores
de edad ya están emancipador. Pero igual hay que tener cuidado porque esto es solo por razón de edad, no cuando
tienen otra incapacidad. Porque si se trata de un menor adulto que además es demente, hay que nombrarle un
curador del demente.
Constitución
Puede ser testamentaria, legitima o dativa. Se aplica el artículo 367, solo que hay una norma especial en el artículo
436 que habla de que si ya tenía el tutor un impúber y llega a la adultez, ese tutor puede seguir como curador del
menor adulto por el solo ministerio de la ley.
El menor adulto tiene derecho a proponer la persona del curador

Artículo 437 “El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea.
Y al final dice “El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere
idónea.” Pero en principio tiene que seguir lo que dice el menor adulto, salvo que haya una causal que diga que
no es idóneo.
Reglas de crianza y educación/ representación y autorización

Las reglas de la crianza y educación son las que vimos del tutor, que se aplican también al curador en el menor
adulto, artículo 438. Sin embargo, estamos hablando de que es un niño mayor, entonces puede ser representado
o solo autorizado, eso lo establece el artículo 440 “El curador representa al menor, de la misma manera que el
tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de
los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.”
258
Derecho a administrar su peculio profesional o industrial

Al igual que el hijo sujeto a patria potestad, tiene derecho el menor adulto a tener su peculio profesional o
industrial y a administrarlo por su cuenta, artículo 439.
Si el menor adulto está casado en sociedad conyugal el que administra la sociedad conyugal es el curador. Y si
tiene hijos y no corresponde la patria potestad a la madre, habría que nombrar un guardador, pero al final para
no nombrar a otro lo que se hace es que el mismo curador es el que ejercer la tutela o curatela dependiendo de
la edad de los hijos, esto también de pleno derecho.
Derecho de reclamo
Artículo 441 “El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno
de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al
juez.” Aquí esta como mediado por el defensor, pero el profesor piensa que se puede recurrir directamente al juez
de familia porque el juez puede tomar las medidas de protección. Pero según el CC se tiene que ir primero al
defensor y el defensor recurriría al juez en caso de algún abuso del curador.
Expiración
Esta guarda tiene la característica de que expira de pleno derecho, es decir, si el menor adulto llega a la mayoría
de edad, 18 años, se extingue la guarda. Y se tendrá que pedir la rendición de cuenta al curador, etc.
C) Curatela del interdicto por disipación

Esta figura en otros países se ha derogado, porque se ha dicho que estas personas tiene un problema mental,
entonces como que se entre cruzan con la curaduría del demente. Pero todavía está vigente en nuestro país,
aunque tiene muy poca aplicación.
Concepto de disipador, artículo 445 “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que
manifiesten una falta total de prudencia.” El inciso 2 establece algunos ejemplos.
Quien puede solicitar la interdicción

Hay que recordar que el disipador solo es incapaz si es interdicto, no es incapaz por el solo hecho de ser disipador
sino que hay que declararlo en interdicción, artículo 443 “El juicio de interdicción podrá ser provocado por el
cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto
grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él.” El
artículo 444 dice que en caso de que fuere extranjero el juicio también puede ser provocado por “el competente
funcionario diplomático o consular.”
259
Juicio de interdicción
En este caso estamos hablando de que es un juicio ordinario, salvo que sea menor de edad, lo que es muy raro.
Se permite una interdicción provisoria de acuerdo al artículo 446, o sea que mientras se decide que es una juicio
que se puede demorar, entonces hay una resolución que decreta la interdicción provisoria que lógicamente tendrá
que ratificarse o levantarse según el resultado del juicio.
Hay que ir siempre al defensor público, artículo 443 inciso2.
Publicidad de la sentencia
La sentencia debe publicitarse de acuerdo al artículo 447 inciso 1“Los decretos de interdicción provisoria o
definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.” Estamos hablando del registro del registro de interdicciones en el CBR. A demás tiene que notificarse al
público por tres avisos públicos en el diario.
Peor hay que tener cuidado porque la ley es respetuosa de la fama y del honor y dice en el inciso 2 el artículo 447
dice “La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.” O sea, que no es necesario que el aviso diga
que es disipador, basta que diga que no puede administrar sus bienes.
En el caso de que el interdicto este casado esto se tiene que sub inscribir al margen de la inscripción de matrimonio
porque en caso de que haya sociedad conyugal, va a ser administrada por este curador.
Designación del curador

Este puede ser legitima, dativa o testamentaria, artículos 442ª, 451 y 448. En este caso hay una lista especial de
los casos en que se tiene que dar la guarda por ley, de acuerdo al artículo 448 “Se deferirá la curaduría:
1º. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo;
2º. A los hermanos, y
3º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.” A falta de estas personas la curaduría se vuelve dativa.
Esto lo pueden pedir el defensor, las mismas personas que podían pedir que se declare la interdicción. Se excluye
el cónyuge, ningún cónyuge puede ser curador del otro declarado disipador. Si es que se nombra curador a un
tercero en la administración de la sociedad conyugal, la mujer puede pedir la separación de bienes, artículo 450
inciso 2.
Incapacidad del disipador

La incapacidad del disipador es relativa, solo alcanza a los actos patrimoniales. Incluso tiene derecho a una cierta
libertad patrimonial, artículo 453 “El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales
la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del
disipador, procurándole los objetos necesarios.” O sea que el curador le tiene que dar una suma de dinero según
el patrimonio. Solo en casos extremos no le va a dar plata y le va a pagar todo el curador, pero esto es muy extremo
en general se le tiene que dar una suma de dinero para que se pueda desenvolver.
Tiene derecho a reclamar según el artículo 452, al ministerio público.
260
El guardador administra la sociedad conyugal y ejerce la guarda de los hijos sometidos a patria potestad
Artículo 449 en relación al 1762.
Rehabilitación
Artículo 454 “El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo.” O sea, se puede rehabilitar y
también se puede volver a declarar interdicto.
Artículo 455 “Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas
formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el
artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre,
apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes” En este caso también se tiene que aplicar el mismo
procedimiento, pero ahora la sentencia tiene que decir que tiene la libre administración de sus bienes.
D) Curatela del demente

El concepto de demente no lo dice el CC, sino que sencillamente dice el artículo 456 “El adulto que se halla en un
estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos
lúcidos.” Esto de los intervalos lucidos hoy día está un poco más cuestionado. Lo importante es que no es un
término técnico o jurídico, sino que vamos a tener que llevar a los perito para que digan el tipo de enfermedad
que tienen para que no sea capaz de desenvolverse en la vida. En esto puede haber una amplia gama de
posibilidades, por ejemplo el síndrome de Down, o el adicto a las drogas (podría ser disipador también),
esquizofrenias. Al final va a tener que ser determinado por el juez de acuerdo a lo que le informen los peritos.
Personas que las pueden solicitar

Las mismas personas que el disipador y también el curador del menor si es que se vuelve demente durante la
curaduría. Artículo 459 “Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar
la del disipador.
Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría.
Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el
procurador de ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción.” O sea, que estamos hablando de que hay
acción popular contra el loco furioso para poder declarar la interdicción.
Este es un juicio ordinario ante el juez civil, salvo que demente sea menor de edad (artículo 8 ley 19.968) y que
sea necesario nombrarle a un curador porque en ese caso lo ve el tribunal de familia. Se aplican las misma reglas
de la interdicción por disipación sobre interdicción provisoria y publicidad, artículo 461 se refiere al 447.
Constitución de la guarda
Esta puede ser una curaduría testamentaria de acuerdo al artículo 355. También puede ser curaduría legitima, y
en este caso hay un listado de parientes a los que se les concede, articulo 462 “Se deferirá la curaduría del
demente:
1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;
261
2º. A sus descendientes;

3º. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4º. A sus hermanos, y
5º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.” Si no hay personas para ejercer la curaduría legítima, entonces
el juez designa al curador.
Si un impúber es demente y pasa a la mayoría de edad, como es el caso de un niño con síndrome de Down, el
artículo 457 dice “Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando
de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción.”
O sea, que se permite que se extienda la patria potestad hasta los 18 años, pero una vez que se cumplen los 18
años ahí el padre tiene que provocar el juicio de interdicción y se le nombra a un curador, pero no durante la
menor adultez. En caso de que este impúber que pasa a la pubertad y es demente está bajo un curador o tutor,
se aplica el artículo 458 “El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda
interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción.
Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría” O sea al padre se
le permite, pero al tutor no, el tutor tiene que provocar la interdicción y tiene que ser nombrado un curador no
de menor adulto sino que un curador del demente.
Pluralidad de guardadores
Artículo 464 “Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes.” En este caso se pueden repartirse el cuidado
de la persona y el cuidado de los bienes. Además el CC habla de que el “El cuidado inmediato de la persona del
demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su
cónyuge”
Validez de los actos del demente

El demente es incapaz por el hecho de ser demente, no por la interdicción. Y sus actos son nulos de nulidad
absoluta porque no tienen voluntad eficaz. Pero la interdicción sirve de prueba, por eso es que el artículo 465
inciso 1 dice “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.” O sea que una vez interdicto, todos los actos que
haga sin estar representado por el curador son nulos.
El inciso 2 dice “Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.” O sea que pueden ser
nulos, pero en este caso se tiene que probar la demencia y que en el momento en que realizó el acto estaba fuera
de juicio. Este es el beneficio de la interdicción porque si es que se declaró interdicto Cualquier acto que haga es
nulo sin tener que probar la demencia.
Administración de la sociedad conyugal

El curador del demente que está casado en sociedad conyugal administra la sociedad conyugal. La mujer si no es
ella la curadora, puede pedir la separación judicial de bienes, de acuerdo al artículo 463 relacionado con los
artículos de la administración extraordinaria.
262
Inversión de dineros
Artículo 467 “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán
principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento.” O sea, que debe haber gastos para tratar
de recuperarlos de la demencia, como es el caso de tratamientos psiquiátricos.
Libertad personal
En principio el demente goza de libertad personal, o sea que no tiene que estar internado, así lo señala el artículo
466 “El demente no será privado de su libertad personal.” Pero este artículo establece excepciones “sino en los
casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud
del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas.”
Nos podemos fijar que el CC es más protector de lo que es después porque el CC dice que tiene que pedirse la
autorización del juez para poder encerrar a la persona, porque esto podría ser una especie de complot para
quietarle la administración de sus bienes.
El Código Sanitario y el reglamento de internación especial de personas enfermas mentales, en estos caso se ha
rebajado esto, se habla de que no es voluntario, o sea que puede ser por urgencia y también puede ser sólo porque
un médico lo diga, y además hay una que se llama internación administrativa, que es sin autorización judicial.
Rehabilitación
¿Se puede rehabilitar? Sí, aunque se discute si es posible o no. Pero se le aplican las reglas del disipador.
Leyes especiales
En todo esto estamos muy atrasados, ya no se habla de dementes. La ley 18.600 del año 1987 habla de deficientes
mentales, que sigue vigente pero no se le ha cambiado el título. Esta ley permite que con el certificado de
discapacidad que da la CONADI, entonces el padre o madre puede pedir que se le considere un curador sin que se
le haga todo el juicio de interdicción. Esto se hizo pensando en el caso de los niños con síndrome de Down.
Tenemos la ley 20. 422 que trató de aplicar en Chile la convención sobre derechos de personas con discapacidad,
y es una ley que trata de la inclusión de estas personas con discapacidad donde se trata la incapacidad psíquica, y
ahí se hacen unas declaraciones que son muy ambiguas, la lógica es no sustituirlo, o sea no considerar a estas
personas como marginados por lo que se trata de que ejercen la libertad en la medida que puedan.
Entonces parece que hace falta una gran reforma en todo este aspecto al CC.
E) Curatela del sordo mudo

Concepto
Se aplica solo al sordo mudo púber que no puede darse a entender claramente.
Antes se exigía que se pudieran dar a entender por escrito pero se cambió y hoy día basta que se den a entender
por lenguaje de señas.
Las reglas están en los artículos 469 al 472. Se aplican las reglas del demente: en caso de que haya un padre se
puede extender la patria potestad o si hay un tutor ese tutor tiene que pedir la interdicción para que se le nombre
un curador del sordo mudo.
263
Personas que pueden solicitar la interdicción

La ley no lo dice pero se sostiene que deben considerarse legítimas las mismas personas que se consideran idóneas
para requerir la interdicción del demente o disipador.
Se aplican las reglas del demente, aunque parece que por la exclusión del artículo 470 que no incluye el artículo
que se refiere a la interdicción provisoria del demente, se entendería que en caso de interdicción del sordo mudo,
no habría posibilidad de interdicción provisoria, sino que tendría que ser solo la definitiva.
Constitución de la guarda
Puede ser testamentaria, legitima o dativa, artículo 469. Y se aplican las reglas del nombramiento de la curaduría
del demente.
Inversión de los bienes

Artículo 471 “Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso
necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en
procurarle la educación conveniente.” O sea, es más o menos lo mismo, solo que se habla de educación. El profesor
piensa que lo que debería ser propietaria es que se le enseñe el lenguaje de señas porque eso es lo que permite
que salga de la interdicción.
Rehabilitación
Artículo 472 “Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes.” Esto tiene que ver porque a veces la incapacidad
para darse a entender la voluntad está conectada también con un grado de discapacidad cognitiva, por lo tanto,
el juez tiene que ver si se trata de una persona que solo se puede dar a entender, sino que también tiene el juicio
suficiente para administrar sus bienes porque o si no lo vamos a tener que nombrar interdicto por demencia, a
pesar de que ya pueda comunicarse por lenguaje de señas.
264

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María Daniela Gómez Mir

DERECHO CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

UNIDAD I: FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

A) La sexualidad y su derecho jurídico; y La familia como comunidad natural y jurídica

B) El matrimonio como fundamento de la procreación y la familia

C) Identidad de la familia en la Constitución y en los Tratados Internacionales

D) La Doctrina Social de la Iglesia sobre la el matrimonio y la familia

1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

2. Principio de protección al cónyuge más débil: Artículo 3 de la ley de matrimonio civil.

1.3 FUNCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

1.4 LAS RELACIONES DE FAMILIA: CONYUGALIDAD Y PARENTESCO

Fuentes de las relaciones de familia:

- El matrimonio: Es fuente de la relación conyugal.

El parentesco puede clasificarse en:

Computo del parentesco

- El grado: es el número de generaciones que componen una relación de parentesco.

**Orden: 1) clase de parentesco; 2) línea; 3) grado.

Frente a estas uniones no matrimoniales, el legislador puede tomar tres actitudes:

2- ¿Qué sucede si un tercero provoca la muerte de un conviviente? ¿Puede el otro (sobreviviente)

Acuerdo de unión civil (AUC)

Podemos dividir en:

A) Capacidad de las partes: (artículo 7 ley)

Tenemos que distinguir:

B) Efectos en cuanto a las personas (convivientes civiles)

C) Efectos en cuanto a los bienes (patrimoniales)

Efectos de carácter civil:

4- Derechos sucesorios: Estos están en los artículos 16 a 19 de la ley. Básicamente se equipara el

D) Efectos filiativos (efectos en cuanto a los hijos)

Terminación del AUC

Las causales se pueden clasificar en:

Los efectos de la terminación

Sin embargo hay que ver dos reglas especiales:

Acuerdos celebrados en el extranjero

UNIDAD II: MATRIMONIO

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A) El matrimonio en Chile hasta 1884

B) La ley de matrimonio civil obligatorio de 1884

C) La ley 19.947 de 2004 sobre matrimonio civil

Don René Ramos habla de las características de la definición:

1- El matrimonio es un contrato: Algunos dicen que no es un contrato porque no hay autonomía de la

5. Se unen actual e indisolublemente: Esta es la característica de esta unión:

2.2 EL PACTO MATRIMONIAL

Consecuencias de esta ineficacia en general

B) Requisitos y celebración del matrimonio

Requisitos del matrimonio

2- Diferencia de sexos o heterosexualidad: este es un requisito de nuestra legislación porque en otros

En resumen ¿Cuáles son los impedimentos?

Relativos: son aquellos que afectan la posibilidad de casarse con determinada

o Impedimento de crimen: esto no es exactamente así, de hecho don Rene

traduzca después en condena porque puede pasar que no hubo pruebas

2) Impedimentos impedientes: si es que es impediente su transgresión no produce

¿En que consta el impedimento? El impedimento es que no pueden

¿Quiénes están llamados a dar este asenso matrimonial?

En los dos casos anteriores surge el problema de que haya

determinado tampoco puede tener abuelos y ascendientes. Por

Justificación de la autorización o negativa

¿Qué pasa si un menor contrae matrimonio sin la autorización de

Todas estas sanciones se aplican cuando quien debe dar el

registro civil, pero sí hay una sanción penal para el oficial de

2- Impedimento de guarda: este impedimento está regulado en el artículo

Si se puede proceder al matrimonio en caso de que el pupilo o pupila sea

Sanción de la contravención, ¿Qué pasa si el tutor o curador o su hijo o

 Sanción penal: por su parte el oficial de registro civil que haya