Capítulo I: La prueba en los procesos civiles.

I.1: Estudio conceptual de la prueba.

El vocablo prueba como término jurídico proverbial del Derecho Procesal ha

sido interpretado como medio y fin. En el sentido de medio de prueba es
entendido como recurso procesal dirigido a la demostración de la exactitud de
un hecho del que depende la existencia de un derecho; por su parte cuando se
alude a su carácter de fin se indica su posibilidad de determinar consecuencias
jurídicas.

En un proceso civil inspirado en el principio dispositivo el juez asume un rol

activo al valorar la prueba rendida por las partes, con el objeto de lograr el
establecimiento material de los hechos, dándolos por probados o no luego de
su análisis. Es decir, al valorar la prueba se busca determinar la eficacia de los
diversos medios probatorios y la influencia que ejercen sobre la resolución.

I.2: Carácter funcional de la prueba.

Las consideraciones doctrinales relativas a las funciones que le vienen

atribuidas a las pruebas en el proceso civil están bien fundamentadas por el
catedrático AROCA MORENO1, valdría la pena comentar algunas consideraciones
al respecto:

1. Fijar hechos: La ley regula una serie de mecanismos que el juzgador

tiene que utilizar como sistema único para llegar a la fijación de los
hechos, y esa fijación es la función de la norma de la prueba. Cuando se
trata de la valoración libre debe atenderse al sistema de ley el que mas
que ha descubrir la verdad tiende a dejar establecido formalmente los
hechos de los que debe partirse en la sentencia, o sea, esta concepción
implica entender la actividad probatoria como aquella que fija los hechos
necesariamente cumpliendo con la regla jurídica.

2. Convencer al juez: Consiste en el conjunto de operaciones dirigidas a la

convicción psicológica del juzgador respecto a datos procesales
determinados, o sea, a la realidad objetiva de los hechos se suma otra

1
AROCA MONTERO Juan, La prueba en el proceso civil, 4 a Edición, ETARANZADI, Madrid,
diciembre 2005, p. 45-47
 de carácter subjetivo, la convicción del juez. “crear el convencimiento del
juez sobre la existencia o no de hechos de importancia en el proceso.”2
Sería oportuno manifestar que ello no obliga a negar o restar valor a
elementos que vienen impuestos por ley, téngase por ejemplo la
existencia en nuestro derecho positivo de medios de prueba con valor
legal como el que ostenta la garantía la fe pública notarial. El aspecto
funcional que comentamos se ve como “un residuo histórico de viejas
concepciones en trance de continua superación”3

3. Certeza, puede lograrse de varios modos:

 Con relación a las afirmaciones de hecho que las partes conformes

asientan.

 La afirmación de hecho realizada por una parte que se ha verificado por

un documento público, esto es, que de las actuaciones se desprende la
necesidad de dar como probadas la afirmación de hecho sin referencia a la
verdad ni a la convicción psicológica.

 Atendiendo a que se puede concluir que un hecho se ha probado

cuando existen suficientes elementos que lo corroboran, cabré hablar de
certeza subjetiva aunque no se trata de que el juez decida en conciencia
sino que, parte de los medios de prueba practicados. Podría igualmente
concluirse que una afirmación de hecho no debe tenerse por probada
independientemente de su correspondencia con la realidad, si en las
actuaciones no existan los elementos que permiten llegar a la razonable
conclusión de que esa afirmación está probada.

Nuestro Ordenamiento Jurídico en lo atinente a materia civil en el ámbito del

procedimiento disciplina al documento público notarial los siguientes
argumentos cardinales:

 su admisibilidad como medio probatorio,

 su valoración y,

 el procedimiento para su efectividad en el proceso.

2
CHIOVENDA G., Principios de Derecho Procesal Civil, T II, Madrid, 1925, p 281.
3
GUASP J., La prueba en el proceso civil español. Principios fundamentales, Estudio Jurídico
Madrid, 1996, p 393.
Estas consideraciones adecuadas al sistema al que nos afiliamos donde se
establecen taxativamente los medios de prueba, regulándose las formalidades
para la admisibilidad, unido a ello se deposita en el juez la confianza de
apreciar libremente el valor de las pruebas practicadas incluso en los casos en
que la legislación vigente predetermina la valía del medio de prueba, citemos
en nuestro caso el documento público, categoría que subsume al que autoriza
el notario público. (Artículo 294 LPCALE)

Independientemente de estas consideraciones el juez ha de actuar

mesuradamente para lograr un fallo justo y equitativo, el tribunal debe
asesorarse de sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica,
el sentido común, el buen juicio y la recta intención, se valdrá de todas las
medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a condición de que no
medie agravio para el derecho de defensa.4 Ante este deber ético-profesional
de dictar una sentencia justa, o lo más justa posible, debe auxiliarse de todos
los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de
aportar las pruebas, en este caso al avalar los hechos con instrumentos
públicos el convencimiento del funcionario actuante se acrecienta atendiendo a
la veracidad del fundamento que la fe pública notarial imprime al documento
una vez signado por el infrascripto.

I.3: La prueba en el proceso civil a la luz de la normativa vigente en

nuestro Ordenamiento Jurídico.

En suelo patrio la materia relativa a la prueba se regula en la Ley de

Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económica del año 1977 la que
se complementa con el Decreto–Ley 241 del 2006 aunque en el tratamiento del
tema que nos ocupa ahondaremos además en cuerpos a fines a lo abordado,
téngase la Ley 50 de las Notarías Estatales y su Reglamento para fundamentar
la esencia y finalidad del instrumento público y en consecuencia adecuar su
movilidad en el tráfico jurídico a su perspectiva como medio de prueba en los
procesos civiles.

4
El fundamento de la confiabilidad probatoria se encuentra en la búsqueda de la verdad
jurídica objetiva, de la convicción judicial, es decir, de otorgar la efectiva tutela de los intereses
en litigio. Se ha de defender la protección de la imparcialidad.
Capítulo II: La prueba documental. Consideraciones teórico-
doctrinales sobre su admisibilidad en el proceso civil.

II.1: Delimitación conceptual del documento.

En un sentido lato al hablar de documento se trata de la expresión por escrito

de un acto humano que consta en soporte de papel u otro soporte magnético o
electrónico.

Con relación al documento se ha de partir de dos consideraciones:

1. es relevante lo que determina al respecto nuestro derecho positivo, o

2. el interés es saber qué fuente de prueba pude introducirse en el proceso

por medio de la documental.

Se tiene en cuenta al respecto varias ideas:5

 Concepción amplia que hace coincidir al documento con la cosa mueble,

así es “objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia
del juez”. (La cosa mueble es un término más amplio pues incluye cosas
dotadas de utilidad probatoria que por sus características físicas no pueden
trasladarse frente al juez)6

 El criterio más estricto exige para hablar de documento la escritura, de

modo que se habla de la incorporación de un pensamiento por signos
escritos, bien usuales, bien convencionales…7

 La concepción intermedia o eclépticamente hablando, considera como

documento “todo objeto material representativo de un hecho de interés para
el proceso”, puede obtenerse mediante la escritura u otros medios
representativos, se hace más importante la representación que la grafía.

5
Idem.
6
GUASP J., Derecho Procesal Civil, Tercera reimpresión, Edición, Madrid, 1977, pp 391y ss..
Este criterio equipara el documento a la noción de más inclinación para el Derecho Penal
relativa a la pieza de convicción.
7
GÓMEZ ORBANEJA E., Derecho Procesal, T I, VIII Edición, Madrid, 1976, pp339 y ss. Distingue
dos nociones del documento; una general, en la que se trataría de toda incorporación o signo
material de un pensamiento, y otra adecuada a nuestro ordenamiento jurídico, en la que debe
tratarse de escritos, de modo que todo lo que no escrito es objeto de reconocimiento judicial
mas no prueba documental.
Para llegar a explicar la inclinación teórica a la que se afilia el ordenamiento
jurídico cubano conviene dejar constancia de los elementos lógicos integrantes
de tal distinción.

II.2: Elementos del documento.

1. Cosa: es capaz de ser transportado a la presencia judicial, excluye los

bienes inmuebles.

2. Contenido: la cosa que es el soporte del documento representa un

hecho o acto jurídico no pudiendo confundirse entre uno y otro, o sea, un
contrato no es el papel en el que se plasma sino el acto declarativo de
voluntad que lo constituye. Tal consideración ha de incluir la distinción
entre documentos dispositivos y testimoniales. Los primeros incorporan
una declaración de voluntad constitutiva, los segundos plasman un
simple acontecimiento que puede tener trascendencia jurídica; pueden o
no realizarse sin finalidad procesal o con ese fin mientras que los
primeros no suelen realizarse para su posterior utilización en un
proceso sino como medio para dar seguridad en las relaciones jurídico-
materiales. Al respecto AROCA MORENO arguye que tal distinción tiene
grandes consecuencias en lo que se refiere a la eficacia probatoria de
los documentos; pues pueden tener valor establecido por la ley los
dispositivos al plasmar una declaración de voluntad que constituye o
altera una relación material; por su parte, los documentos testimoniales
excepcionalmente pueden tener valía con respaldo normativo
atendiendo a que en ellos se incorporan declaraciones de conocimiento
que, por plasmarlos en documento, no pueden tener más eficacia que la
propia, al ejemplificar encontramos la consideración a ripostar puesto
que cuando un testigo exponga su conocimiento de los hecho ante un
notario, según considera el autor citado, no puede hacer que el testigo y
su conocimiento de los hechos tenga valor de prueba legal. Admitir tal
pronunciamiento nos llevaría a negar el fundamento probatorio que
traduce una declaración jurada8 o las consecuencias derivadas de la
trascripción literal que efectúa el notario de los documentos que le son

8
Artículo 85 c) Reg. de la Ley 50 de 1985.
 presentados, de una legalización de firma o de aquel documento que se
dirija tan solo a acreditar la vigencia de una ley.9

3. Forma de la representación: es el aspecto clave para definir al

documento, la polémica está en si se acoge únicamente a la escritura
para la representación de del hecho o acto o si acatando la perspectiva
del desarrollo tecnológico se introducen nuevas modalidades que bajo el
apelativo de prueba documental se introducen al proceso.10
Circunscribiéndolo al plano del instrumento público es inobjetable
extralimita el sentido de lo estrictamente plasmado en papel pues su
forma de representación teniendo en cuenta los principios generales del
derecho notarial la escritura que ilustra su doble aspecto formal y
material.

4. Autor: “representar el hecho de un hombre quiere decir un hombre que

hace”11. Lo normal es que la autoría del documento se traduzca a la
firma como elemento determinante de la existencia del otorgamiento y/o
autorización del documento de que se trate aunque los avances técnicos
están haciendo aparecer nuevos sistemas de protagonismo autoral al
introducir la firma digital.

5. Data: los hechos y actos ocurren ubicados y asociados a tiempo y

espacio de ahí su trascendencia en la formación del documento que lo
representa, si este careciere de ellos puede sufrir graves perturbaciones
en cuanto a eficacia probatoria se trata pero no puede afirmarse la
inexistencia del documento.12

La LPCAL en sincronía con el Decreto-Ley 241 reserva en su articulado a la

prueba documental los siguientes: Artículo 281.1, 282, 284, 294. Complementa
ello el Acuerdo 101, Dictamen 162, del 5 de julio de 1983 regulando las
exigencias de aquel actuante que ostenta la condición de funcionario público y
consecuentemente los documentos que de él emanen tendrán tal carácter.

9
Artículo 121 Reg. de la Ley 50 de 1985.
10
Nuestra Ley de Trámites amplía las modalidades de pruebas documentales a raíz de la
entrada en vigor del Decreto- Ley 241 de septiembre, 2006, véase al respecto el Artículo 777.
11
CARNELUTTI F., La Prueba Civil, 2 Edición 1947, p 167
12
Vid. infra, p. 13.
A modo de conclusión de lo hasta aquí abordado implica dejar sentado que
para hablar de documento deben concurrir dos condicionamientos:

 Que se trate de un acto o pensamiento humano y,

 Que se plasme en un soporte que pueda llevarse al tribunal y adjuntarse

al expediente que se tramita.

II.3: Clasificación de los documentos.

Respetando las clasificaciones doctrinales de documentos, en la generalidad

de los casos incluyen el sentido de públicos o privados. Aún cuando prestamos
particular interés a aquellos a los que se acompaña la voluntad estatal erigida
en ley por corresponderse con nuestro objeto de estudio, creemos oportuno
establecer una breve delimitación entre uno y otro aunque en el próximo
capítulo de estudio profundizaremos en algunos particulares.

Se entiende por público aquel documento que autoriza o expide un funcionario

público dentro de los límites de su competencia o en el ejercicio de sus
funciones, con las solemnidades establecidas por ley13.

Aún cuando dentro de esta categoría profundizamos en la eficacia probatoria

de la modalidad del documento público notarial, comparten igual condición: las
resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie, las
certificaciones que expidan los registradores de la propiedad y mercantiles de
los asientos registrados que obren a su cargo; los expedidos por funcionarios
públicos administrativos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere
al ejercicio de sus funciones.

La comprensión de lo que es un documento público pasa por la fe pública,

dado en la distinción entre quien realiza el acto y quien da fe del mismo. El
Estado asumió en un momento exclusivo la función de dar fe de la existencia
de actos y hechos jurídicos atribuyéndosela a determinadas personas que son
los funcionarios públicos.

En contraposición a ello se entienden por privados todos los que no sean

públicos, también las escrituras públicas defectuosas. Pueden realizarse por
una o varias personas en calidad de partes, incluyen tantos actos jurídicos

13
CORDON MORENO F., Proceso Civil de Declaración, Pamplona, 1996, pp 260-261
declarativos como dispositivos. En los mismos no hay distinción entre original y
copia pues existen por sí mismo sin referencia a ningún protocolo. Ante un
supuesto de impugnación al no contar con las categorías de original y copia
para comprobar su autenticidad podría someterse a pericial de letras el
contenido del documento lo que será efectuado por especialistas caligráficos.
Si no fuera impugnado o verificado gozará de valor legal por su mera
presentación, no obstante, al carecer del la seguridad que reviste la fe pública
no ostenta el mismo carácter que aquellos privilegiados con tal condición, por
tanto ripostamos la posición de la doctrina española que lo equipara al
documento público notarial14.

A diferencia del documento público notarial el que pretenda utilizarlo no puede

pretender fraccionarlo en su contenido.

Es subsidiario en su apreciación a los fines de la prueba pues si existe un

documento investido de la garantía estatal que proyecta la fe pública este
prevalecerá.

Cuando un documento privado pretenda alterar lo pactado en documento

público o producir efectos inmediatamente no siempre alcanzan la efectividad
requerida y precisan de la impugnación en la que estará en desventaja frente a
la investidura que acompaña el Estado a la categoría contraria.

Atendiendo al carácter impersonal de la Fe pública publicitaria se pueden

establecer subclasificaciones dentro de la condición de públicos atendiendo a
quien se le delegue la función que se ejerce y que traduce al documento que
emite, así se habla de documentos públicos administrativos, judiciales y
extrajudiciales que a su vez atiende los notariales y registrales.

Estableceremos algunos criterios de diferenciación entre ellos en cuanto a:

 Sujeto que expide el documento: Si fuese administrativo sería un

funcionarios adscripto a los Organismos de la Administración Central del
Estado estructurados por instancias de poder, por su parte, en la esfera
judicial no corresponde a quien tiene carácter juzgador sino que la Ley
14
Se alega al respecto por la doctrina que el valor probatorio del documento ha de aceptarse
en su totalidad y no solo en cuanto a alguno de sus datos, los favorables con desconocimiento
de los adversos acompañándole una presunción de veracidad intrínseca sin perjuicio de que
ello pueda ser cuestionado y desvirtuado. Si no fuese impugnado o siéndolo se verifica, tendrá
igual valor que el documento notarial, así alegan estudiosos del tema en España.
 reserva tal investidura al secretario judicial quien actúa en el marco de
su competencia y en lo extrajudicial intervienen notarios y registradores.

 Potestad que determina la fe pública de la que se ha investido el

funcionario: Aquí cobra relevancia la excelencia de la fe pública
extrajudicial al ostentarla en este caso funcionarios a jerárquicos que no
deben más obediencia que a la Ley en el ejercicio de sus funciones. En
lo que respecta a los documentos emanados de pronunciamientos de
autoridades judiciales estos vislumbran decisiones que en ningún caso
pueden negar la voluntad del legislador, por su parte los administrativos,
no tienen igual valor legal que las categorías anteriores, en este caso se
hace necesario remitirnos a la valía que le reserven las leyes aplicables
a esta clase de documentos dentro de los límites de su competencia.

 Documentos que se manejan por cada funcionario: A instancia

administrativa se manejan originales y certificaciones, los primeros
forma parte de un expediente administrativo, librándose de él
certificaciones que se entregan a los interesados o partes en el
expediente, este para tener fiabilidad procesal ha de constar los datos
que obren en los archivos públicos a fin de su efectivo cotejo y
comprobación en caso de impugnación o duda. Por otro lado los
judiciales acogen el original de la resolución o actuación judicial que
constará en el libro de sentencias o en el expediente o autos y el
testimonio que se expida dotado de la fe pública judicial. El notario
redacta y autoriza matrices y copias de los protocolizables, los primeros
se incorporan a su protocolo como fiel constancia de la trascripción que
se expide por copia; el registrador certifica lo que obra en los asientos
del registro a su cargo.

 Documento que se expide e introduce al tráfico jurídico: El funcionario

administrativo emite certificaciones, cuando se trata del secretario
judicial se habla, en buena técnica terminológica de testimonio, la copia
auténtica manifiesta la actuación notarial y las certificaciones
provenientes de quienes ejercen sus funciones en un Registro Público.

 Alcance probatorio del documento: Los documentos administrativos

hacen fe salvo prueba en contrario, o sea, se tendrían por ciertos a los
efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de pruebas
desvirtúen la certeza de lo documentado. Las resoluciones judiciales al
contener pronunciamientos constitutivos o declarativos de derechos así
quedan extrapolados en el testimonio que se emite y en el ámbito
extrajudicial le prestaremos particular atención, por ser en esencia el
motivo de nuestro trabajo, en el capítulo siguiente para el registrador
serán similares las consideraciones que se emitan al respecto.
Capítulo III: La función fedante del notario público como material
probatorio del tráfico jurídico.

III.1: Delimitación conceptual del instrumento público.15

Largo ha sido el camino recorrido en lo que respecta a la funcionalidad del

fedatario siendo destacables las prolijas polémicas que se han suscitado a lo
largo de su evolución como rama autónoma del derecho a fin de encuadrar la
específica función social del notario.

El documento público notarial es instrumento de ordenación del tráfico jurídico

extra-procesal que el Ordenamiento Jurídico pone a disposición de los

15
En España, de donde se nutrió nuestro derecho patrio, desde tiempos remotos y hasta poco
ante de la promulgación de la Ley Orgánica del Notariado de 1862, existía una función pública
consistente en dar testimonio de todo acto, que requiriera estar revestido de autenticidad, o que
conforme a la Ley debía tenerla. En ese entonces, la plenitud de esa función estaba
encomendad a los escribanos, los que daban fe de todos los actos, ya fueran judiciales,
administrativos o extrajudiciales.
Con el decursar del tiempo y el desarrollo de las relaciones jurídicas, estas funciones fueron
delimitándose, primero se separó la jurisdicción judicial y se encargó a un grupo de personas la
función única de administrar justicia, lo que dio lugar al surgimiento de un grupo de fedatarios
para actuar en los tribunales; al principio estos simultanearon al ser fedatarios para los
tribunales y notarios para el público. Con una reforma posterior que abarcó incluso la esfera
administrativa, ya no fue necesario la intervención de fedatarios públicos en los actos
administrativos, pues se investía a determinado funcionario administrativo de esa facultad;
culminó dicha delimitación quedando un funcionario cuyo ministerio estaba limitado a dar valor
de los actos de los particulares.
Fue entonces que se concibió al notariado como lo describe la Ley Orgánica del Notariado
español de 1862 en su artículo 1: “fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos
extrajudiciales”
Por la Ley de 3 de marzo de 1873 se mandó a organizar al notariado en las provincias de
ultramar (entre ellas Cuba) con arreglo a la Ley antes mencionada. De manera que nuestro
país asimiló dicha ley y también consideró al notario como tal.
Estas regulaciones notariales rigieron la actividad hasta el 20 de febrero de 1929, en que se
publicó el Código Notarial Cubano, el cual siguió los lineamientos fundamentales de su
antecesor y recogió además las órdenes y decretos dictados hasta ese momento que se
encontraban dispersos.
Así se concibió entonces en su artículo 1 al notario, como el funcionario público autorizado para
dar fe, conforme a las leyes, de los contratos hechos y demás actos extrajudiciales en que
intervinieran por razón de su cargo para formalizar y autenticar los documentos en que consten
para custodiar y conservar en depósito los protocolos y libros pertenecientes a la notaría a su
cargo para expedir copias y testimonios correspondientes.
Al triunfar la Revolución el primero de enero de 1959 por las grandes transformaciones
económicas, políticas y sociales que se desarrollaron no se hicieron nuevas regulaciones de la
actividad notarial: Sin embargo ya el 25 de abril de 1966 se dicto la Ley 1189 en la que se
comenzó a estructurar de manera diferente la actividad del notariado cubano y el 15 de junio de
ese mismo año se dictó por el Ministro de Justicia la Resolución 365 estableciendo notarios
interinos adscriptos al Bufete de abogados todo lo cual se mantuvo así hasta mayo de 2973
cuando por la Instrucción 5 del Ministerio de Justicia se unifico la dualidad de la actividad
notarial existente, instituyendo un notariado dependiente técnica y administrativamente del
Ministerio de Justicia.
En el año 1985 se dictó la Ley 50 de las Notarías Estatales estableciéndose el notario cubano
hasta la fecha.
particulares, es decir, es algo más que un medio de prueba en el proceso,
existe antes que él y fuera de él y no se justifica sólo por y para el mismo.

Sin perjuicio del amplio análisis que en materia notarial pudiera realizársele al
instrumento público partamos de la Ley 50 de 1984 y su Reglamento la que no
lo define taxativamente pero de lo que preceptúa el Artículo 1 se colige que son
Aquellos que redacta y autoriza el notario dentro de los límites de su
competencia territorial que viene determinado en su nombramiento de
conformidad con los requisitos que establece la legislación16 para dar fe de
actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene de
conformidad con lo establecido en la ley, complemento a ello se encuentra
aisladamente en el capítulo IV y el II de la Ley y su Reglamento
respectivamente, los que más bien ahondan en las solemnidades de su
conformación y autorización.

La expresión instrumento público es el nombre tradicional de los documentos

autorizados por Notario, contiene la libre expresión de voluntad de las partes y
tiene carácter fehaciente, fe de conocimiento, calificación o fe de capacidad de
las partes, constancia de legitimación, constancia de manifestación y
prestación de consentimiento y cuyo contenido se presume veraz e íntegro.
III.2: Tipología de instrumentos públicos.

Dentro de los documentos públicos notariales reunimos tres categorías:

 Escrituras: Instrumentos en los que se consignan actos, contratos o

negocios jurídicos en general. (Articulo 10 a), l) y 13 a) Ley 50/1984, Articulo
63-69 del Reglamento de la referida Ley)

 Actas: Documentos en los que a instancia de parte los notarios

consignan hechos que presencian o les constan y que por su naturaleza no
son materia de acto o contrato. (Artículo 10 b), c), e), f), g), i), m) y 13 b) Ley
50/1984, Artículo 80-105 del Reglamento de la referida Ley)

 Testimonios: Autorizaciones de actas que testimonian literal o en

relación con la exhibición de documentos que se le presenten a ese objeto o
que se encuentren en archivos a los que se autorice su acceso, incluyamos

16
Característica principal para diferenciarlo de los demás documentos públicos que redacta y
autoriza un funcionario público.
 también las legitimaciones de firmas. (Artículo 10 h), k) y 13 c) Ley 50/1984,
Artículo 121-127 del Reglamento de la referida Ley)

Los documentos protocolizados serían solo las actas y escrituras, a los

testimonios reservamos la condición de no protocolizables, en el primer caso
se ha de hablar de matriz y copia. El verdadero documento publico es la
matriz, redactado por el notario y que, un vez firmado por los otorgantes o
requirentes o sus representantes legales y testigos cuando se requieran y
luego signado por el notario conserva este pasando a formar parte de su
protocolo. La copia auténtica es autorizada por el notario quien da fe de ser
trascripción fiel del original. A los documentos notariales se les aviene una
transformación radical a partir de la incorporación de técnicas electrónicas
informáticas y telemáticas que ha de asimilar la ciencias del derecho y por
supuesto hacerlo extensivo a la seguridad jurídica preventiva.

III.3: Carácter de la función notarial como categórico presupuesto de la

valía del instrumento público.

Es importante tener en cuenta que los requisitos necesarios para tildar un

documento de la fuerza que entraña la fe pública notarial y que a su vez goce
de plena eficacia formal y material se precisa que:

 Esté autorizado por funcionario público17.

 Quien intervenga ha de estar investido de fe pública extrajudicial.18

17
FUNCIONARIO PÚBLICO: Persona natural con determinada calificación investida por el
Estado de poderes: dar fe. Está sometido a un Reglamento disciplinario (Decreto-Ley 36/80) y
sus funciones vienen establecidas por Ley incluyendo además de su intervención como
profesional del derecho potestad para actuar como funcionario administrativo siempre
respetando el procedimiento que prevé la norma ritual para su habilitación y nombramiento el
que determina su competencia.
18
Es esta la función específica del poder del Estado, de carácter público, cuyo depositario es el
notario, dirigida a garantizar determinados derechos y obligaciones, acreditando la veracidad
de determinados hechos y actos que directamente afecten la actuación de la legalidad
socialista.
Dar Fe equivale jurídicamente a atestiguar solemnemente la veracidad de un hecho de
trascendencia jurídica como función específica del poder del Estado que resulta no delegable
en personas ajenas a la administración político-administrativa del Estado, por lo que la ostentan
funcionarios específicos que el propio Estado ha de investir previamente, a fines de su
actuación fedataria. Tiene carácter a jerárquico fundamentado en la sola obediencia a la ley.
El fundamento de la Fe pública como misión preventiva lo constituye la necesidad de
certidumbre que deben tener los actos de los particulares, a fin de que el Estado pueda
proteger los derechos que dimanan de los mismos, garantizándoles contra cualquier violación
al constituir los actos que la misma ampara, una forma de prueba preconstituida, brindando un
  Actúe dentro de los límites que determina su competencia.

 Cumpla las solemnidades exigidas por la ley en lo sustantivo y adjetivo,

o sea, ha de hacer suyo en su más amplia expresión el principio de
legalidad para así hablar de certeza, veracidad y seguridad jurídica. (Ley
50/84 Art. 4)

El derecho constituye en el ámbito del instrumento público la esencia de su

conformación desdoblada en formas de ser (principio del instrumento forma) y
formas de valer (principio de prueba preconstituida) (Ley 50/84 Art.10.a). En
su creación formal es un documento que le da forma a un contrato
determinado, actos, hechos, o circunstancias dándole vida al instrumento
público y consecuentemente a la posibilidad de lanzarlo al tráfico jurídico
hacia los fines garantistas que su eficacia decrete.

El valor del instrumento público se escinde en: formal y probatorio, en un

primer caso queda configurado en su forma externa o el cumplimiento de
todas las solemnidades esenciales y el componente justificante se aviene al
negocio que contiene internamente el instrumento.

valor probatorio preestablecido a los documentos públicos en el proceso civil, suficiente para
resolver e impedir posibles litigios.
Por ser una publicidad legal irrevocable, goza de excelencia en el espectro que ocupa el
sentido y alcance de la Fe Pública. Por tanto, su función tiene por fin preparar la prueba
preconstituida, por ello le impone al notario el deber de ser diligente en su gestión y de
asegurarse de cumplir con todas las solemnidades de ley al autorizar instrumentos públicos.
El notario público, como profesional del Derecho, está obligado a garantizar la integridad de la
fe pública cumpliendo estrictamente con el Código de Ética Profesional y los preceptos de la
Ley de las Notarias Estatales y su Reglamento so pena de medidas disciplinarias o
responsabilidad civil o penal. No hacerlo quebranta la fe pública notarial y pone en peligro todo
el sistema de justicia que refrenda, o sea, tiene que circunscribirse a la verdad y actuar de
conformidad con la ley en todo momento, todo ello en función de su autoridad para imprimir
autenticidad a los documentos que ante él se rubrican. La fe pública, de la cual está investido
el notario, constituye la espina dorsal de nuestro sistema notarial del que se hace depender en
gran medida la estabilidad de los negocios jurídicos.
El notario tiene que ser en extremo cuidadoso y desempeñar su ministerio con esmero,
diligencia y estricto celo profesional. Constituye una falta de las más graves que puede cometer
un notario violentar la veracidad de los hechos pues con esto no solo quebranta la fe pública
notarial, sino que socava la integridad de la profesión legal y viola su deber como indivioduo.
Esto es así, porque la autenticidad y validez de un instrumento público está sujeta a que se
cumpla estrictamente con los requisitos y formalidades legales. Tan importante es la fe pública
notarial, que no es necesario que el notario falte a la verdad intencionalmente para que incurra
en una violación a la misma.
 Todas estas consideraciones reunidas armónicamente avalan la especial
eficacia 19 de las actas y escrituras y en consecuencia la fibra valorativa que
aportan al proceso civil.

En otras palabras la fe pública es una calidad inherente al instrumento notarial

que revela una medida de eficacia probatoria, vale tanto cuanto a los fines de la
prueba y del nacimiento de un derecho. El aforismo clásico de DUMOULIN
instrumenta publica probant se ipsa, es una generalización que sólo tiene
vigencia si un texto especial de la ley así lo establece como determina nuestro
Ordenamiento Jurídico.

Es menester establecer con exactitud cuáles son las medidas de eficacia

probatoria que atempera nuestra ley. Será preciso servirse de dos conceptos
familiares al derecho procesal civil para establecer cuáles son los grados de
eficacia del instrumento:

 límites objetivos: Se alude a los diversos grados en que el instrumento

prueba un hecho o un objeto jurídico20; y
 límites subjetivos: Implica extender el poder probatorio a las diversas
personas (sujetos) a los que el documento pueda alcanzar.21

19
CONTENIDO DE LA FUNCION NOTARIAL:
1- FUNCION FEDANTE: Imprime certeza, legalidad, seguridad, veracidad y garantía jurídica a
los actos, hechos o circunstancias con trascendencia jurídica que hace constar
documentalmente.
2- AUTENTICACION: Preconstitución de prueba del negocio o hecho sucedido a su presencia
y que documenta en virtud de las facultades que para tal conversión le concede la Ley. Al
autenticar el notario imprime una cobertura de veracidad jurídica, materialidad, credibilidad y
autenticidad al instrumento autorizado.
Sería una antinomia que el profesional legalmente habilitado para autorizar un acto bajo su fe y
firma, con deber profesional de prestar colaboración para esa autorización, no tuviera más
facultades que un simple particular. La actuación notarial es auténtica en razón de la certeza
que tiene la firma de su autor.
La idea de fe en materia probatoria, no se liga a la idea de creencia, sino a la idea de plenitud
en la eficacia. El instrumento notarial tiene, en consecuencia en razón de la investidura y de la
índole de la aseveración, la suposición de verdad en cuanto al otorgamiento o la autorización
en su caso. El instrumento notarial tiene sobre sí la suposición de autenticidad.
3- SOLEMNIZACION: Configurar jurídicamente el documento notarial, asentando en el mismo
no solo la reglamentación de su estructura formal, sino la justeza de su contenido jurídico, de
hecho o de derecho dotando al instrumento de características peculiares para su eficaz
constitución, cumpliendo determinados ritos, formas y requisitos en la autorización del
documento.
20
La eficacia probatoria, dentro de nuestro sistema legal comprende la prueba plena entendida
como aquella que por sí sola basta para decidir, es la medida de eficacia probatoria que tiene
un instrumento acreditativo del hecho controvertido. El documento que hace prueba plena, o
plena fe, no requiere complemento alguno. El hecho que se halla representado en él, se tiene
por verdad dentro del sistema de las pruebas. Vislumbra esta categoría el instrumento público.
Caben aún algunas puntualizaciones en torno a la eficacia en lo referente a la
escritura pública perfecta. Pues la ley ha previsto algunas imperfecciones que
disminuyen la fe probatoria de la escritura sin destruirla totalmente. Así, por
ejemplo, la escritura defectuosa en su forma, valdrá como instrumento privado
si estuviere firmada por las partes y la ley no exigiera esta con carácter de
requisito esencial, no obstante la actio pro forma admite una opción operativa
factible; en contraposición a ello puede un instrumento público carecer de
validez material y sobrevivir en cuanto a su forma lo que también aporta
cuestiones importantes a los fines de la prueba de que pueden valerse las
partes en el proceso civil.

Lo señalado hasta aquí es aplicable al tráfico jurídico extra-procesal y procesal

dotando de certeza a las relaciones jurídicas y de eficacia legitimadora al
documento público aunque no puede obviarse la funcionalidad de los jueces
quienes tienen que efectuar una valoración conjunta de la prueba sin que el
documento público tenga prevalencia sobre otras pruebas para enervar una
valoración probatoria conjunta, vinculando solo al juez respecto al hecho de su
otorgamiento y a su fecha, dado que el resto de su contenido y en especial la
veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en él pueden ser
sometidas a apreciación por otras pruebas.22

Tal consideración resulta paradójica cuando pretendemos hacer una

interpretación literal del término plena que atribuye la ley al documento público
notarial en cuanto a su sentido valorativo pues cuanto menos, implica estar en
presencia de una prueba legal y tasada que se impone al Juez por encima de
su convicción y sin que sea admisible la prueba en contrario en el propio
proceso.

III.4: Particulares probatorios del instrumento público.

Obviamente esta eficacia jurídica integral del documento notarial de la que se

ha venido hablando se ha de analizar desde un doble aspecto teniendo en
cuenta los fines que cumple en su desenvolvimiento interior:

21
Veamos aquí a las figuras de los otorgantes, requirentes y terceros. Los límites o grados de
la eficacia probatoria pueden ser referidos en consideración a las personas.
22
Tomado de Sentencia 256 del Tribunal Supremo Español de fecha: 30-10-98.
  Servir de medio probatorio a los documentos constitutivos de actos o
negocios jurídicos determinados.

 Convertirse en una forma, obligatoria de constitución del acto o negocio

documentado, integrándose como un medio que ofrece el poder público para
que las relaciones jurídicas obtengan las garantías necesarias a su
desenvolvimiento formal, estableciendo obligatoriamente las solemnidades
necesarias que objetivan su validez. Commented [JCG1]: Aquí falta tratar precisamente lo que
anuncias con la actio pro forma, el valor del documento público
como presupuesto de eficacia frente a terceros.
Los aspectos probatorios del instrumento público son:

 la fecha23,

 el hecho otorgado,24

23
En el instrumento público, la fecha debe reputarse verdadera, mientras no haya una objeción
de falsedad que se acredite debidamente, puesto que la fijación de la fecha es obra exclusiva
de un funcionario público; pero en la escritura privada es obra de las partes, las que incluso
pueden ponerse de acuerdo para antedatar o estampar una fecha posterior a la verdadera, y
por lo mismo no puede hacer igualmente fe. Respecto a la eficacia probatoria de la fecha en un
documento privado se estima verdadera mientras no se demuestre su falsedad. Se ha dicho
jurisprudencialmente que el documento sin fecha no es admisible como tampoco lo es aquel
cuya realización y fecha ha dependido de la voluntad de la parte o que no pueda contarse
frente a tercero.
24
Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus
causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Hacemos referencia a una prueba plena: los extremos del documento público de directa percepción por
parte del funcionario público autorizante (fecha, hecho que motiva su otorgamiento, presencia de las
partes ante el mismo, identidad de las partes y del funcionario, así como veracidad de las manifestaciones
contenidas en el documento se han realizado ante el mismo funcionario) hacen prueba sin necesidad de
comprobación alguna y se imponen al Juez autorizante.
Entre los otorgantes el instrumento prueba plenamente las obligaciones y los derechos pues la
demostración escrita constituye el máximo de la eficacia probatoria. Pero esa abarca tan sólo el círculo de
los otorgantes. Los terceros no resultan, en ningún caso, afectados por lo que surja de las declaraciones
constitutivas o extintivas de obligación contenidas en un instrumento.
Eficacia entre los sucesores
 A título universal: Se asimilan en todos los casos a las partes. El documento que hace fe contra el
causante, lo hace contra el heredero. Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgantes como los
herederos están ligados a la eficacia probatoria del documento, en cuanto a probar las obligaciones y sus
derechos, ya sea en lo que se refiere a lo dispositivo del documento o a lo enunciativo.
 A título particular: Los sucesores a título particular se equipara a los sucesores a título universal.
Pero hay que distinguir un aspecto puntual determinado por la obligatoriedad en este caso no la asumen
los legatarios, salvo que se disponga otra cosa por el testador, cuando toda la herencia se distribuya en
legados. (Artículo 499 CCC)
Eficacia entre los terceros:
Pero esta circunstancia de hacer prueba frente a terceros con motivo del otorgamiento o autorización de
instrumentos públicos no debe hacernos perder de vista que, aún en el caso en que el documento ha
adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa circunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento;
nunca tiene la consecuencia de acreditar frente a terceros los hechos representados en el documento: las
obligaciones, su liberación o los hechos jurídicos en general., o sea, no representa otra más que la
privación a los terceros de negar válidamente la existencia del documento al día de su incorporación al
protocolo.
  la identidad de los comparecientes aunque la ley no lo declare
expresamente, esto queda en manos del poder calificador del notario,

 la capacidad de los otorgantes, presuntamente calificada por el notario

en razón a las circunstancias que a su juicio provocan su declaración,

 las declaraciones emitidas por las partes que adquieren fuerza de ley
para estas.

El poder calificador del notario en su dimensión procesal, podemos agruparlo

atendiendo a su alcance valorativo en:

Específico: Inclinado hacia la:

 capacidad de las partes,

 libertad de las mismas en orden a la prestación de consentimiento,

 identidad de los comparecientes y,

 denominación jurídica del acto.

Genérico: A favor de la:

 competencia del autorizante,

 licitud de los varios hechos o actividades de las partes o propias del

notario que se han producido en el instrumento,

 validez de las declaraciones formuladas y de las obligaciones contenidas.

III.5: El medio de prueba del documento.

Se hace referencia a la actividad que hay que realizar para que una fuente de
prueba acceda al proceso, tratándose de los documentos se traduce a la
presentación de los mismos.

En el ámbito del proceso el documento puede tener un sentido estrictamente

procesal o material, los primeros condicionan la admisibilidad de la demanda
como presupuesto o requisito procesal ( Artículo 223, 224 de la LPACLE) los
materiales son los relativos a las condiciones de fondo que operan como
prueba en el proceso, en uno u otro caso pueden intervenir los instrumentos
públicos aunque su protagonismo procesal varía pues en un primer momento
puede llevar a la inadmisiblidad de la demanda mientras que los documentos
materiales como fuente de prueba sustentan el fundamento de hechos o
derechos dirigidos a lograr la convicción del juzgador.

III.5.1: La presentación de los documentos públicos notariales.

Si el instrumento público auxilia a las partes en la fundamentación de su

derecho a la tutela judicial que pretenden en su momento procesal oportuno,
se hace corresponder con la demanda o contestación según sea la posición
que se asuma en el proceso.

Por su parte los documentos no fundamentales, así se denominan al no

fundamentar su derecho, podrán presentarse en el momento de la proposición
de la prueba aunque nada impide que se presenten con la demanda o la
contestación.

La consideración de indicar el momento en que los documentos fundamentales

han de introducirse al proceso como especialidad probatoria radica en el
principio de igualdad de las partes en el proceso pero la explicación no
concluye en él, se trata de evitar que una parte presente la documentación en
que apoya su pretensión o resistencia en un momento procesal en el que la
otra no pueda ya probar en contrario o, desde otra perspectiva, que cada parte
sepa en la fase de las alegaciones cuál es la justificación de la pretensión o de
la resistencia de la contraria25. En otras palabras la ratio de dicha limitación de
aportación documental ha de encontrarse en la necesidad en que las partes
tengan desde el principio noticia exacta del fundamento en que se asientan las
alegaciones de la contraria con el fin de hacer igual el debate; lo que se trata
de evitar es que una de las partes presente los documentos fundamentales en
que apoya su pretensión de oposición en un momento procesal en que la otra
no puede probar en contra.

Otras razones están dadas en que:

 La práctica de la prueba documental se realiza simplemente con la

presentación de los documentos, no precisa como otros medios de prueba de
procedimientos probatorios.

25
MONTERO J., Ensayos de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pp 329-334
  Los documentos tiene un especial valor probatorio en relación con las
demás pruebas aunque nos afiliemos al sistema de libre valoración de la
prueba.

 En todos los procesos civiles no se hace uso de la prueba documental,

de existir, lo normal es que recojan los hechos que identifican la pretensión,
distinguiéndola de las demás posibles y además los que integran la causa de
pedir o fundamento de la pretensión (hechos constitutivos de la misma) no
suele ocurrir así con otras fuentes de prueba.

La presentación de documentos aún cuando en los actos de demanda y

contestación hace efectivo el fundamento de la pretensión puede concretarse
en el período de prueba cuando el instrumento probatorio complementa
aquellos que en su momento por su carácter fundamental se introdujeron
previamente en el proceso. Su finalidad está dirigida a enriquecer el interés
pretendido contrarrestando las afirmaciones y alegatos del escrito de la contra
parte.

A la relevancia posterior y a la posibilidad de presentación pueden darse como

opciones:

1. La presentación de los documentos previo al juicio.

2. Cuando las partes pretendan rectificar o añadir con carácter petitorio

algún pronunciamiento o algún otro hecho novedoso que sea procedente
en el marco del proceso.

Pudiera ocurrir que el documento se presente tardíamente alegando la parte el

no haber tenido antes conocimiento de su existencia, en este caso corresponde
a la autoridad judicial valorar si la justificación alegada ha de ser procedente.

Igual criterio se sigue ante la justificación que sustenta la idea de no haber

presentado con anterioridad el documento por su no disponibilidad o sea, por
causa que no le sea imputada a la parte. En este caso podría objetarse, al
encontrase en protocolo, la matriz del instrumento el por qué no se obtuvo
copia fehaciente.

III.5.2: Particularidades del modo de presentación del instrumento público.

La primera consideración al respecto se dirige a considerar que únicamente
intervienen en el proceso civil los documentos que constituyen copia auténtica
de originales. Solo en casos excepcionales se presenta el original, téngase por
ejemplo en documento no protocolizable. Commented [JCG2]: O la prueba de exhibición de protocolos
que pueden pedir las partes, el juez o el fiscal en caso necesario.

Pudiera impugnarse la autenticidad del documento, en este caso sería

oportuno el cotejo pertinente del documento a los fines de atestiguar la
veracidad de sus efectos probatorios.

Aún cuando en sede de derecho comparado, específicamente la doctrina

española, avale la indicación del protocolo o archivo en que obra el documento
que sustenta su interés procesal debido a la indisponibilidad de su
presentación efectiva, en nuestro caso atendiendo a lo que establece el
artículo130 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales toda aquella
persona que acredite un interés legítimo podrá solicitar la expedición de copia
auténtica a su favor.

III.5.3: Impugnación y verificación de la autenticidad.

Como se indicaba con anterioridad la prueba documental no exige actividad

probatoria complementaria sino la mera presentación del instrumento, solo si
hay impugnación de la autenticidad existe más actividad pero no para la
práctica de la prueba en sentido estricto sino con el propósito de hacer prueba
sobre la prueba26.

En lo que respecta al instrumento público hay que precisar:

 Si se presentó por copia auténtica.

 La correlación de la copia auténtica con el original, caso en el que es

preciso cotejar con el original del documento donde quiera que este se
encuentre.

Aquí encontramos un aspecto a debatir dada su no asimilación legislativa y las

consecuencias que pueda desentrañar en el proceso, hablamos de aquellas
escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo o que el mismo haya
desaparecido o se circunscriba esto a la matriz que necesitamos, también la

26
AROCA MONTERO Juan, La prueba en el proceso civil, IV Edición, ETARANZADI; Madrid,
diciembre 2005, p. 296
causa pueda estar fundamentada en el deterioro. En este sentido no hace
pronunciamiento alguno la legislación vigente en materia notarial ni la ley de
trámite con la que contamos.

Pudiera ante caso de falsedad ideológica fundamentada en la falta de

correspondencia con la realidad demostrar la veracidad del contenido del
instrumento con los demás medios de prueba que calcen la pretensión que se
fundamenta.

III.5.4: Valoración de la prueba.

Se somete a valoración la prueba cuando no se ha discutido su autenticidad o

esta ha quedado fijada por la actividad de verificación. Solo luego de dar por
hecha la autenticidad se puede atender a la eficacia probatoria legal.

La primera consideración en este sentido gira entorno a que por la simple

existencia del documento este ostenta dosis de valor legal.

Otra reflexión al respecto está dada en el privilegio probatorio de que gozan

particulares del instrumento relativos a cláusulas, fundamentos de hecho o de
derecho en relación con otros que durante el curso del proceso se les resta
validez.

El simple hecho de que la fe pública se acompañe al instrumento hace de este

en el plano probatorio una herramienta de excelencia, en esto consiste su
certeza, seguridad y garantía jurídica. Sin embargo esa eficacia privilegiada se
extiende a los extremos del mismo en que se hace pronunciamiento por el
funcionario público como resultado de la audiencia notarial practicada.27

“La fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el

otorgamiento de la escritura y su fecha, así como que los otorgantes han hecho
ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de esta,
que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario.28

Todos los demás extremos a los que pueda referirse el documento notarial no
es que carezcan de valor probatorio, es que no tienen valor legal privilegiado.

27
Vid supra p. 17 y ss.
28
Idem.
Como regla legal de valoración el juez ha de actuar conforme a la sana crítica
aún cuando existan razones que fortalezcan la literalidad del instrumento
público no puede negarse esta regla ya que estaríamos desconociendo la
voluntad del legislador en cuanto al sistema de justicia al que nos afiliamos.29

No obstante al hablar de instrumento público la valía alcanza relaciones

materiales y formales sustentadas en el principio de la forma que desdobla el
interés del ser y el valer.

29
Se reconocen dos grandes sistemas: el de Prueba Tasada y el de Libre Valoración de la
Prueba, a este precisamente se afilia nuestro sistema de justicia.