Sunteți pe pagina 1din 5

MUNTEAN MĂDĂLINA-MARIA, AI, AN 2

Autonomia părților și elaborarea dreptului privat


I. INTRODUCERE
Acest eseu discută „normele nestatale” din perspectiva legii conflictelor americane. Aceste
norme sunt întocmite în mod obișnuit ca „noua lex piață”, aceste norme sunt redactate de diverse
organizații neguvernamentale naționale sau internaționale și sunt propuse pentru încorporare de
către părțile contractante sau pentru aplicarea de către arbitri, cu sau fără consimțământul
prealabil al părților.

Aceste norme sunt populare în rândul multor arbitri care tind să le plaseze pe aceelași nivel cu
legea. Legea arbitrală actuală a SUA permite în mod necritic acest tratament în măsura în care nu
permite revizuirea judiciară a alegeri de drept a unui arbitru (sau non-lege). Faptul că, spre
deosebire de legea majorității țărilor, legislația americană aplică în general clauze de arbitraj pre-
dispută în contractele cu consumatorii, iar majoritatea contractelor de muncă pot agrava și mai
mult situația. În schimb, în contractele care nu fac obiectul arbitrajului, instanțele americane
aplică norme nestatale numai în măsura în care au fost încorporate în mod expres în contract și
numai în cazul în care aplicarea lor nu ar înlătura regulile de renunțare ale legii care altfel ar
guverna contractul.

Acest eseu îi este dedicat lui Konstantinos D. Kerameus, fiind un om cu o intelectualitate


covârșitoare însoțită de multe realizari remarcabile. Se poate face o mică privire asupra
contribuțiilor sale excepționale în calitate de gânditor și scriitor, completând lista lungă de
publicații care îți taie răsuflarea. Ceea ce lista nu dezvăluie, însă, este talentul și dăruirea sa fără
egal. Timp de patru decenii, Kerameus a lucrat în podgoria unui profesor, învățând numeroși
studenți despre drept, atât în Grecia natală, cât și în străinătate.

Articolul 1: 101 din PECL(Principiile dreptului contractual european – PECL) prevede că:

 Aceste principii se vor aplica atunci când părțile vor fi de acord să le încorporeze în
contract sau dacă contractul lor va fi guvernat de acestea.

Aceste principii pot fi aplicate atunci când părțile:

 au convenit că, contractul lor trebuie să fie reglementat de „principiile generale de drept”,
„lex mercatoria” sau altele asemenea;
 sau nu au ales niciun sistem sau reguli de drept care să guverneze contractul .
II. PRELIMINARII

A. DREPTUL INFORMAL ȘI NORMELE INFORMALE


Cel mai comun exemplu din secolele anterioare este comerciantul lex mercatoria, și
anume, acele obiceiurile urmate de comercianții din comerțul transnațional și adesea
intra-național.
Cu tot succesul său practic, deschizând căile de comunicaţie şi schimb de mărfuri într-o
lume a atomizării teritoriale şi vamale, lex mercatoria medievală a încetat să fie
funcţională odată cu apariţia modelului westphalian al suveranităţii statale.
Ceea ce este nou este apariția unei noi specii de norme informale sau nestatale care nu
posedă atributele necesare ale obiceiurilor, adică o practică de obicei spontan și repetată
de mult timp și acceptată în general printr-o forța de consimțământ tacit și comun.
Mai precis, odată ce legea, ca normă pozitivă, a devenit proprietate unică a entităţii ,
fiind admisă o singură sursă a promulgării, lex mercatoria nu a mai putut fi considerată
autentică , iar relaţiile dintre comercianţi au căzut strict sub incidenţa legalităţii statale.
Astfel, presupusul caracter transnaţional al acestui sistem cvasi-normativ a dispărut
treptat, fiind înlocuit de diversele legislaţii comerciale naţionale, cu întinderea lor
materială şi procedurală suprapusă.
La fel ca PECL, aceste noi norme sunt elaborate de diverse organizații neguvernamentale
și propuse spre adoptare de către părțile contractante, precum și de arbitri cu sau fără
acordul prealabil al părților.
La nivel internațional, cele mai cunoscute exemple de astfel de norme, pe lângă
Principiile PECL și UNIDROIT , 14 sunt produse de organisme neguvernamentale
internaționale bine stabilite, precum Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului
Internațional (UNCITRAL) și Camera de Comerț Internațional. Principiile PECL cât și
UNIDROIT sunt bine redactate, clare și imparțiale. De asemenea, nu este o coincidență
faptul că ambele au fost redactate de academicieni de renume cu cele mai bune intenții și
fără interes financiar pentru rezultat.
Cu toate acestea, este important de menționat că, în primul rând, nu toate normele
nestatale sunt internaționale și, în al doilea rând, nu toate sunt redactate de organisme
dezinteresate.
De exemplu, în Statele Unite, astfel de norme sunt produse de multe organizații
neguvernamentale, cum ar fi American Arbitration Association (AAA), New York Stock
Exchange (NYSE), American Stock Exchange (AmEx), National Association . După cum
s-a discutat , în multe cazuri, aceste norme nestatale leagă părțile fără acordul lor expres.
Aceste norme nestatale sunt de obicei denumite „new lex mercatoria”, o terminologie
simbolică care le distinge de piața medievală

B. CONTRACTUL
Expresia de „contract” este „legea dintre părți”, este una foarte veche și există în majoritatea
sistemelor legale. Este o expresie a noțiunii conform căreia părțile contractante sunt legate de
ceea ce au convenit în mod valabil. Totuși, acest lucru nu înseamnă că contractul este lege, ci
mai degrabă că contractul este obligatoriu pentru părți. Fiecare contract este reglementat de o
anumită lege, chiar dacă această lege nu este cunoscută în avans. După cum afirmă autorii,
„contractul. . . devine doar o „regulă de drept” atunci când o regulă superioară îi conferă acel
statut juridic.

Acest lucru este valabil chiar și în cazul unui contract care se pretinde a fi autonom, respectiv
un contract căruia părțile fac obiectul unor clauze detaliate , cuprinse în contract și concepute
pentru a aborda orice.

Ceea ce face ca un astfel de contract să fie obligatoriu nu este autonomia părților ci mai
degrabă dreptul fiecărei părți de a constrânge cealaltă parte (fie prin recurs la arbitraj sau
acțiune judiciară) să respecte aceste clauze. În sistemul juridic modern, această constrângere
rămâne monopolul statului și se reflectă în legile sale.

După cum ne-am fi așteptat, normelor nestatale - new lex mercatoria - se concentrează în
jurul arbitrajului. Cu toate acestea, contractele supuse arbitrajului nu sunt imune statului de
drept, chiar și atunci când părțile acordă în mod expres părților autoritatea de a decie pe cale
amiabilă sau ex aequo et bono( prin puterea binelui).

Ceea ce face ca hotărârea arbitrală să fie executabilă în astfel de cazuri nu este voința părților
și nici autoritatea arbitrilor, ci mai degrabă dreptul legal al fiecărei părți de a executa în mod
judiciar hotărârea împotriva părții care nu se conformează.

Astfel, chiar și în aceste cazuri, contractul este în cele din urmă executabil și reglementat de o
lege care nu este stabilită în prealabil.

Astfel, în mod corespunzător, nu poate exista un contract fără legi. Există însă multe
contracte care sunt guvernate parțial de normele nestatale. Normele nestatale pot guverna un
contract, începând cu contracte care nu conțin o clauză de arbitraj.

CONTRACTELE NU SUNT SUBIECTELE ARBITRĂRII

A. REGLEMENTAREA (II)

Douăzeci și patru de state ale Statelor Unite urmează reglemetarea (a doua) în conflictele
contractual de legi, iar mai multe state suplimentare fac deja acest lucru cu privire la
problema autonomiei partidelor. Astfel, se poate spune că retratarea reprezintă viziunea
dominantă a americanilor cu privire la problema autonomiei partidelor.

Astfel, apariţia spontană a unui document normativ autonom în sfera afacerilor internaţionale
a luat forma unei post-moderne legi a comercianţilor, etichetată de unii autori drept ”noua”
lex mercatoria. Evoluţia decisivă a acesteia poate fi evidenţiată în strânsă legătură cu
emergenţa şi consolidarea unor importante instituţii arbitrale.

1. LEX MERCATORIA ŞI ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL

De aceea, între noua lex mercatoria şi arbitrajul internaţional a existat o simbioză funcţională
încă de la început, întrucât o asemenea metodă de soluţionare a disputelor a reprezentat un
cadru flexibil, dinamic şi separat de instanţele naţionale. După cum se remarcă şi în doctrina
contemporană, lex mercatoria a acelui moment se prezenta ca „o reţea informală şi flexibilă
de reguli şi arbitri ce stabilesc un drept internaţional privat al comerţului”

Aşadar, doar prin acțiunea acestui document normativ al comercianţilor cu arbitrajul


internaţional, noua lex mercatoria a putut fi considerată o ordine juridică de sine-stătătoare.
Ulterior, în anii ’90, extinderea normelor substanţiale ale dreptului comercial internaţional,
prin norme pozitive de tipul Convenţiei de la Viena privind vânzarea internaţională de
mărfuri ori prin instrumente cvasi-normative de tipul Principiilor UNIDROIT, şi elaborarea
unor compilaţii de norme utilizate universal de către comercianţi a dus la o „codificare
progresivă” a noii lex mercatoria, spontaneitatea ei originară fiind circumscrisă unor structuri
formalizate şi predictibile.

Astfel, sfera arbitrajului internaţional poate fi considerată drept „cadrul instituţional


procedural pentru o lex mercatoria substanţială”, mediul în care aceasta primeşte
aplicabilitate reală, depăşind simplul deziderat de auto-normativitate al comercianţilor, cât şi
dezbaterea academică . În arbitraj, lex mercatoria prinde cu adevărat viaţă, guvernând
relaţiile dintre părţi.

De asemenea, în lipsa unei opţiuni exprese a părţilor pentru a alege legea aplicabilă fondului
disputei, lex mercatoria poate guverna această sferă prin opţiunea arbitrilor. Mai precis,
practica arbitrală şi doctrina au recunoscut faptul că tăcerea contractanţilor cu privire la acest
subiect îndrituieşte tribunalul să aleagă în mod autonom legea pe care o consideră cea mai
adecvată pentru a se aplica fondului cauzei, nefiind obligaţi să utilizeze regulile de
soluţionare ale conflictului de legi din sistemul naţional unde se desfăşoară arbitrajul.

În mod concret, pentru ca lex mercatoria să fie luată în considerare de arbitri ca lege
aplicabilă fondului unei dispute, este nevoie ca părţile să îşi fi manifestat voinţa în acest sens.
O asemenea decizie de alegere a legii aplicabile se poate materializa în două moduri:

(a) fie părţile au ales expres lex mercatoria ca lege ce guvernează fondul disputei, oferind
arbitrului permisiunea explicită de a o aplica în cursul procedurilor,

(b) fie părţile nu şi-au exprimat deloc dorinţa cu privire la legea aplicabilă disputei,
acceptând tacit şi implicit posibilitatea ca arbitrul să opteze pentru lex mercatoria în acest
scop.
Pe de altă parte, atât regulile UNCITRAL, cât şi cele mai influente centre de arbitraj au
inclus printre prevederile lor posibilitatea arbitrilor de a alege, la rândul lor, „regulile de
drept” cele mai potrivite pentru fondul disputei, nelimitând opţiunea lor la aplicarea regulilor
de conflict. Astfel, continuarea art. 35 (1) al Regulilor UNCITRAL 2010 arată că în lipsa
unei astfel de determinări de către părţi, tribunalul arbitral va aplica legea pe care o consideră
potrivită.

CONCLUZII

Aşadar, în virtutea libertăţii inerente de care beneficiază părţile la încheierea unui contract,
lex mercatoria poate guverna arbitral fondul disputei apărute, fără riscul de a intra sub
incidenţa suveranităţii normative a entităţilor statale post-westphaliene. Prin arbitraj,
comunitatea comercianţilor este din nou liberă, precum în dinamica tranzacţională a Evului
Mediu occidental, să îşi determine propriile reguli aplicabile, dincolo de orice intervenţie a
autorităţii etatice.