Meta 5 - Criminal - Termo de Audiência - Instrução e Julgamento - Ok - 30-11-2010

2ª Vara Criminal - Zona Norte fl.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL - ZONA NORTE DA COMARCA DE
NATAL
TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Processo nº 002.10.XXXXXX-X
Acusado: FRANCISCO (SOBRENOMES APAGADOS)
Data e hora: 30/11/2010 às 10:00h
PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS

[s = sim | n = não] - Presenças: Ministério Público, Dr(ª). Sivoneide Tomaz do Nascimento -
s; acusado(a)(s) FRANCISCO (SOBRENOMES APAGADOS): - s; defensor, Defensor
Público, Dr. Manuel Sabino Pontes - s. Oitiva(s): vítima: - s; testemunha(s): - s. Nome(s)
da(s) testemunha(s) e declarantes ouvido(a)(s): WILLIAM SOARES DE LIMA e RAYRA
TARIANE DOS SANTOS; Acusado(a)(s): - s. Caminho e nome do arquivo multimídia:
D:\Gravação de Audiências\2010\novembro\002.10.XXXXXX-X. Alegações finais orais -
(s). Ocorrências dignas de nota: disse o MM Juiz: "Antes de proceder ao interrogatório do
acusado, entendeu o magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do
Processo Penal através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar,
defender e julgar são atribuídas a órgãos diversos, bem como que a produção das provas
compete às partes e não ao magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele
perde sua imparcialidade, notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro
elemento que lhe chega às mãos. Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente
também), termina o magistrado por buscar nas provas apenas, e tão somente, a confirmação
do pré-juízo anterior condenatório que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir
a vestimenta da beca de quem acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante. Por isso o
interrogatório será procedido pelas partes e, ao final, complementarei com alguma dúvida que
tiver, sendo a última pergunta se a parte ré tem algo mais a dizer em sua defesa, cumprindo o
princípio da ampla defesa". . Deliberações finais: OFICIE-SE À COMARCA DE
PARNAMIRIM INFORMANDO DA SOLICITAÇÃO DO ACUSADO PARA SUA
TRANSFERÊNCIA A NATAL, UMA VEZ QUE ESTÁ MORANDO COM A
FAMÍLIA NA ZONA NORTE DE NATAL E NÃO TEM CONDIÇÕES
FINANCEIRAS DE PAGAR 4 ÔNIBUS PARA CUMPRIR PENA EM PARNAMIRIM.
Segue sentença.
SENTENÇA
RELATÓRIO
Trata-se de ação penal pública em que figura FRANCISCO (SOBRENOMES
APAGADOS), parte já qualificada nos autos, como acusada pela prática dos fatos violadores
das regras penais previstas no(s) artigos(s) 157, caput, na forma do artigo 14, inciso II,
ambos do Código Penal. A denúncia foi recebida no dia 25/05/2010 (fl. 61). A citação se deu
à fl. 101. A resposta à acusação se encontra às fls. 102-104. O interrogatório ocorreu em
audiência. As testemunhas foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação
disse, em suma, o seguinte: houve roubo tentado. a materialidade e a autoria estão
comprovadas pelas provas juntadas aos autos, devendo ser condenado. Nas suas alegações
finais a defesa disse, em suma, que a violência e a ameaça que transformam furto em roubo
precisam ser mais graves, a ponto de caracterizar o delito de ameaça. A presença de lesão
corporal leve não te o condão de caracterizar o roubo. O caso aqui é limítrofe. O que causa
1
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 84 3615-4663, Natal-RN
- E-mail: zn2cri@tjrn.jus.br
As informações processuais poderão ser acompanhadas através do sítio "www.tjrn.jus.br".
2ª Vara Criminal - Zona Norte fl. _____
mais repulsa foi o fato de ter empregado violência contra a criança. Mas nem a vítima e nem a
criança sofreu lesão. Em relação à grave ameaça pelo suposto emprego de arma, quando
pegou a criança deu para ver que não estava armado. O que perceberam que o acusado não
estava armado. Pediu a desclassificação para o delito de furto. Em relação à tentativa, pareceu
clara. O acusado não confessou, mas devido a uma impossibilidade de confessar porque
estava drogado e não recordava. Se aplicaria, portanto, uma atenuante genérica. Ademais,
cabe a aplicação da teoria da co-culpabilidade em razão de sua dependência química. O
acusado tinha acabado de fazer 21 anos e por isso não cabe a atenuante da menoridade.
FUNDAMENTAÇÃO
Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à
formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados à
parte ré, verifico, a materialidade e a autoria. No tocante à prova documental ou pericial,
constam apenas os depoimentos prestados perante a autoridade policial. A testemunha
WILLIAM SOARES DE LIMA, durante oitiva judicial, afirmou que foi passado pelo
CIOSPE que um familiar da vítima tinha pedido uma guarnição. O acusado não estava mais
no local. Chegando três ruas após o acusado estava num bar com mais outros rapazes. O
esposo da vítima, que ia na viatura, foi quem viu. O acusado estava conversando com outros
rapazes. Prenderam o acusado. O acusado não chegou a subtrair. Ele só tentou.A vítima
estava chorando com a criança nos braços. A vítima disse que o acusado chegou querendo que
a vítima passasse o celular ou dinheiro,. Parece que o acusado chegou a entrar na casa da
vítima. O acusado teria jogado o bebê da vítima no chão. Os populares no local da prisão
diziam que o acusado teria sido o autor do fato. A vítima teria sido jogada no chão também. O
acusado, pelo que recorda, não conseguiu levar nada. Populares correram e ainda bateram no
acusado. A vítima estava chorando direto. A vítima era novinha. Nunca tinha visto o acusado.
A vítima RAYRA TARIANE DOS SANTOS, ouvida em juízo, disse que estava a depoente,
sua irmã, e os filhos do dono da casa. Aí o acusado chegou da primeira vez, ficou dando em
cima da irmã da depoente da vizinha. O acusado perguntou se a vítima tinha coragem de
assaltar com a depoente. Ela disse que não e entrou. Foi então que o acusado anunciou o
assalto e derrubou a criança da depoente e depois ela no chão. O acusado correu e pulou a
cerca. O povo chamou a polícia. A polícia chegou na hora e colocou o acusado para dentro do
carro. O acusado não tomou nada da vítima, só anunciou o assalto. Já conhecia o acusado de
vista. Não se feriu e nem seu filho. O acusado aparentava estar sob efeito de drogas e de
álcool. Estava muito embriagado. O acusado entrou na casa. Durante interrogatório judicial, a
parte acusada, FRANCISCO (SOBRENOMES APAGADOS), disse que acha que é
verdadeira a acusação porque não lembra de nada. Se está sendo acusado é porque errou. A
coisa que lembra é que estava bebendo às três da tarde. Fazia 5 meses que não bebia. Lembra
no outro dia, quando acordou no plantão da Zona Norte. Não conhecia a vítima e nem se
recorda dela. Pede desculpas à vítima, mas não lembra. Não lembra dos fatos. Estava
trabalhando vendendo CDs. Não é dependente químico mas desconta suas raivas na droga.
Quer fazer um tratamento para se livrar das drogas. Foi criado pela sua avó. Seu pai mora em
Jandaíra e não é presente em sua vida. Seu avô morreu faz tempo. Há quatro anos vive sendo
preso. Reconheceu que é dependente químico de crack e que é doente. Em síntese à tese da
acusação e a antítese da defesa, concluo que o acusado cometeu roubo simples, na
modalidade tentada. DA ATENUAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - Em relação a
atenuantes, houve o seguinte: confissão e culpabilidade social. É bem verdade que há súmula
231 do STJ1 e recente decisão do STF considerando que as atenuantes não podem ir aquém do
mínimo legal.2 Contudo, considero que as bases do raciocínio da edificação da súmula do STJ
e da decisão com repercussão geral do STF constituem um erro de interpretação, notadamente
1
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.”
2
em razão da aceitação de premissas que, com todo respeito, são falácias. Cuido do raciocínio
que apregoa que da leitura dos arts. 59, II, 61, 65, 67 e 68 do atual CP se conclui pela vedação
da aplicação das atenuantes fora dos limites legais. Veja-se o que dizem os dispositivos:
Fixação da pena - Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente
para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (...) Circunstâncias agravantes -
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime: (...) Circunstâncias atenuantes - Art. 65. São circunstâncias que sempre
atenuam a pena: (...) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes - Art. 67. No
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (...) Cálculo da pena -
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento. O ART. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - É de
fácil constatação que o art. 59, que fixa a pena-base (circunstâncias judiciais), em seu inciso
II, determina que a pena deva se limitar ao previsto no tipo penal. Por exemplo: um crime
contra a ordem tributária (art. 1º da lei 8.137/90), possui pena cominada de reclusão, de 2 a 5
anos, e multa. Independentemente da valoração das circunstâncias do art. 59, a pena-base não
poderá ser inferior a 2 anos e nem superior 5 anos. Com isso há de concordar o leitor. Agir
contrariamente a isso seria ferir os Princípios Constitucionais da Legalidade e da
Individualização da Pena (CF, art. 5º, II e XLVI), que dão suporte ao inciso II do art. 59 e
servem de baliza ao magistrado na individualização da pena. ARTS. 61 E 62 – CARÁTER
COGENTE DAS NORMAS - A redação dos arts. 61 e 65 é clara quando diz que as
atenuantes e agravantes sempre agravam ou atenuam a pena. Não é lógico entender que
sempre é às vezes, o que poderia levar a um paradoxo ao se possibilitar que a expressão às
vezes também possa ser tomada como sempre. Prefiro entender o básico. Sempre é sempre,
salvo se existentes exceções a esse comando em alguma norma, seja regra ou princípio
jurídico (como é o caso do princípio da proibição do bis in idem – uma circunstância não pode
ser aplicada duas vezes). O pior é que o senso comum teórico dos juristas procura fazer um
verdadeiro contorcionismo para se inserir exceções não previstas, ferindo direitos
fundamentais do cidadão, através de analogia in mallan partem. ART. 67 –
CONTORCIONISMO INTERPRETATIVO - Outrossim, o art. 67 do CP trata do chamado
“Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” e diz que a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ora,
novamente o contorcionismo interpretativo distorce. Argui-se que a expressão limite é prova
2
“EMENTA : AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo
legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de
redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL.
REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. EMENT
VOL-02363-11 PP-02257).
3
de que não cabe às atenuantes e agravantes ultrapassarem o limite fixado na pena in abstrato.
Esquecem de olhar o contexto. A expressão limite do art. 67 do CP nada tem a ver com a
limitação descrita no inciso II do art. 59 do mesmo Código, que diz respeito às circunstâncias
judiciais. Aquele dispositivo trata da situação em que há várias circunstâncias legais
antagônicas (atenuantes versus agravantes). A pena deve se aproximar do limite (que seria o
quantum de atenuação que se daria em razão da circunstância, isoladamente), até porque se
chegasse a ele, a outra circunstância teria sido anulada, teria sido desconsiderada. ART. 68 –
CUMPRA-SE A CONSTITUIÇÃO - No Resp 7287/PR nova falácia é encontrada quando se
argumenta que: a) as causas de aumento e de diminuição de pena permitem resultados abaixo
ou acima dos limites estabelecidos na lei; b) as causas de aumento devem ser consideradas
após a aplicação das agravantes ou atenuantes; c) assim, as atenuantes não têm o efeito de
diminuir a pena aquém do mínimo legal. Verifica-se que as premissas não guardam nenhuma
coerência com a conclusão. Tratam-se de premissas válidas, mas não a conclusão. Ocorreu aí
a chamada “falsa causa”.3 Outro raciocínio falacioso: a) a individualização da pena é feita em
três fases, sendo a primeira cominação dada pelo legislador, a aplicação feita pelo juiz e a
execução regulada pela Lei 7.210/84; b) o princípio da individualização é garantia para o réu
e limite do poder de punir; c) assim, não é possível a atenuante ultrapassar, para menos, os
limites da cominação, sob pena de transformá-la em causa de diminuição de pena.4 Também
não guardam coerência as premissas e a conclusão. Mais um caso de falácia: a) a causa de
diminuição não se confunde com a atenuante, pois aquela afeta a cominação (pena em
abstrato), enquanto esta a aplicação (pena em concreto). Isso não é relevante para a conclusão
de que a atenuante não pode ultrapassar os limites cominados. Nova falsa causa.5 Em outro
precedente falacioso se reconheceu que o juiz fixa a pena-base apreciando as circunstâncias
judiciais, depois aplica as circunstâncias legais sem extrapolar os limites legais, havendo
qualificadora (sic), aumenta a pena na quantidade prevista e apenas nessa última fase pode ir
além ou aquém dos limites abstratamente cominados.6 Novamente não se explicou o porquê
de na apreciação das circunstâncias legais, que são depois das judiciais, não se permitir a
atenuação abaixo do mínimo ou o agravamento acima do máximo, se as causas de aumento de
pena também acontecem depois e podem ultrapassar esses limites. Simplesmente se partiu de
um dogma. E dogma não é científico. O dogma pertence à crença e não à ciência. Novo
precedente com conclusão falha e débil.7 Decidiu-se que no direito brasileiro não se admite
que a atenuante vá aquém do mínimo legal, conforme entendimento já reiterado no STJ. E foi
só. Bastou-se por si. Vivemos uma época de objetificação do sujeito e da pasteurização das
idéias. Quer-se, assim, impor por meio da força a vinculação de posicionamentos através de
súmulas em que seus criadores almejam estar acima de tudo e de todos. Permitir ao
magistrado raciocinar é perigoso. Melhor o juiz-robô, que foi programado para ilações de
subsunção, tão somente. O art. 68 é claro ao determinar que na aplicação da pena o juiz fixa a
pena-base de acordo com o critério do art. 59, que em seu inciso II impõe a limitação ao
quantum mínimo e máximo do tipo penal. “Em seguida”, isto é, não mais se atendendo ao
critério do art. 59, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as
causas de diminuição e de aumento. Ora, se o argumento foi de que essa limitação deve se
impor às circunstâncias legais, mesmo raciocínio deve ser feito no tocante às majorantes e
minorantes. Por qual razão não? Por que estas atuam na cominação e aquelas na
individualização? Isso não justifica diferenciação. Trata-se de uma falácia informal de falsa
3
COPI, 1978, pp. 83-84
4
REsp 15691-PR.
5
REsp 32.344-0.
6
REsp 46.182-0.
7
REsp 49500-8.
4
causa. Sua estrutura é a seguinte: Se as majorantes podem ultrapassar os limites mínimo e
máximo, então elas atuam na cominação da pena (em abstrato); as atenuantes atuam na
aplicação (em concreto). Portanto, a atenuante não pode ultrapassar o máximo legal. Veja-se
que se parte de uma premissa que não é causa da outra. Portanto, a conclusão não é válida.
Também não é logicamente válido o argumento de que as atenuantes não podem ultrapassar
os limites da pena-base porque não possuem um quantum definido, podendo ocorrer pena
zero. Esquecem, contudo, da existência de postulados que se aplicam ao direito como um
todo: estou a falar da proporcionalidade e da razoabilidade. Verei mais à frente. No momento,
vale aferir a existência de um fenômeno vedado em qualquer Estado Democrático de Direito:
a analogia in mallan partem. Analogia in mallan partem - A se admitir a tese de limitação
das circunstâncias legais ao quantum máximo e mínimo abstratamente previsto, estar-se-ia,
primeiramente, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois se ignoraria uma regra
expressa determinando que as atenuantes e agravantes sempre incidem. E mais um gravame
aos direitos fundamentais se estaria fazendo, a saber: um processo analógico in mallan
partem. Com efeito, se adotaria, face a inexistência de uma regra expressa vedando a
aplicação além do mínimo e do máximo previsto no tipo, uma postura criacionista e de
voluntariosa analogia in mallan partem, que se arvoraria isoladamente das palavras
atenuantes (no plural, pois a regra tem a ver com o concurso de circunstâncias antagônicas –
atenuantes e agravantes) e limites, do art. 67 do CP, para prejudicar o réu no momento da
aplicação. Patente caso de analogia in mallan partem. Interessante, nesse talante, o alerta de
Zaffaroni: se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a
estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica,
ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado,
baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este
procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-
jurídica no campo do direito penal.8 A ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA -
Outro ponto importante em relação à aplicação das circunstâncias legais tem a ver com
princípio constitucional da isonomia. E isonomia não quer dizer mera igualdade, mas
igualdade substancial. E dentro desse conceito se encontra o de tratar desigualmente os
desiguais. Mas não é só isso. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individualização
da pena, uma vez que a reprimenda precisa ser proporcional aos diversos elementos descritos
na lei para quantificação dela. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO - Fixada a
premissa de que as circunstâncias legais podem ultrapassar os limites máximo e mínimo, cabe
agora saber: até onde vamos? E o risco da pena zero? Antes de definir isso, devo buscar os
princípios constitucionais que regem a questão: a necessidade da pena, por um lado, e a
individualização, por outro. O direito penal possui assentamento constitucional. E está nos
direitos fundamentais, notadamente nos dispositivos seguintes do art. 5º da Constituição da
República, em seus incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”, XXXVIII (Garantia do Tribunal do Júri), XXXIX (Princípio da
Legalidade), XL (Irretroatividade da Lei Penal), XLI - a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, XLV (Princípio da Responsabilidade
Pessoal e da Intranscendência da Pena) e XLVI (individualização da Pena). Além disso,
expressamente em várias passagens do mesmo art. 5º há mandados de penalização,
notadamente nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais”), XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLIII (penalização mais
gravosa da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos
8
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.
ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 153.
5
definidos como crimes hediondos). Temos, assim, o Direito de Punir do Estado, de um lado, e
a Individualização da Pena, do outro. Precisa haver a compatibilização de ambos. Um impõe.
O outro dispõe. Um determina, o outro condiciona. Um é abstrato. O outro é concreto. Mas
falar de legitimação do direito penal é, antes de tudo, falar da adequação material da lei
incriminadora à Constituição, uma vez que esta, ao passo que prevê a atuação do direito
penal, faz sua delimitação. A Constituição é, ao mesmo tempo, o fundamento normativo do
direito de punir e seu limitador. Conforme Luciano Feldens: Ao estabelecer no art. 5º,
XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação
legal, a Constituição transfere ao legislador ordinário tanto a decisão sobre o que deva ser
considerado infração penal, quanto a definição sobre a medida da conseqüência jurídica
(sanção) atribuível á espécie.9 (...) em um modelo de Estado Constitucional de Direito a
exemplo do nosso (...) a dogmática jurídica e a política criminal não podem se estruturar de
forma divorciada da Constituição, a qual predispõe-se a definir os marcos no interior dos
quais haverão de desenvolver-se tais atividades político-intelectivas.10 Há, ainda, um conteúdo
ideológico subjacente a toda essa discussão Não nos enganemos, pois por trás deste manto de
defesa da proibição da atenuante abaixo do mínimo legal existe, sim, uma política criminal
alheia aos direitos fundamentais, soerguida pelo “movimento da lei e da ordem”11 que, em
última análise, vencidas todas as falácias que a sustentam, descerrada a sua máscara, confessa
que a súmula deve ser aplicada, pois “não se deve dar colher de chá a bandidagem.” Juiz que
age assim não é juiz constitucional. Pode ser aplicador de muita coisa, mas não do Direito. E
juiz que não aplica o Direito o que é, realmente? Assim, a interpretação que a súmula 231 deu
é inconstitucional e ilegal, por violar o princípio constitucional da individualização da pena,
bem como as regras descritas na Parte Geral do Código Penal, em especial o seu art. 68.
Lembrando que essa súmula em si não é vinculante, não possui caráter cogente (embora,
infelizmente, o senso comum teórico dos juristas a confira, na práxis, tal status,
indevidamente), não cabendo controle de constitucionalidade quanto a ela e sim quanto aos
julgados que se utilizam de igual fundamentação. POSTULADO DA
PROPORCIONALIDADE E A ATENUAÇÃO ATÉ UM SEXTO - Mas admitida a
constitucionalidade das circunstâncias legais aquém e além dos limites descritos no art. 59, II,
do CP, até onde se pode ir? Há o risco de pena zero? Pode uma atenuante ter uma graduação
maior que uma circunstância majorante ou minorante? Como resolver isso se o direito
positivo não traz uma solução? Eis aí onde reside uma grande dificuldade dos atores jurídicos:
criar uma norma para situações onde não há expressa regulamentação. Mas a solução se
encontra no próprio sistema jurídico. No caso, o postulado da proporcionalidade. Com efeito,
explica HUMBERTO ÁVILA12 que, regras e princípios são normas de primeiro grau, que
visam promover um estado de coisas. Mas há entes que não se situam em qualquer das duas
categorias, pois não visam conferir direitos ou impor obrigações. Funcionam como uma
ferramenta para aplicação das regras e dos princípios. E esses entes jurídicos, a quem Ávila
chama de metanormas e outros de postulados13, não descrevem direta ou indiretamente
9
FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40.
10
FELDENS, 2005, P. 43.
11
Sobre o movimento da lei e da ordem, vide: SANTOS JR., Rosivaldo Toscano. As duas faces da política
criminal contemporânea. In Revistas dos Tribunais. Ano 87, vol. 750. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
461-471.
12
ÁVILA, HUMBERTO. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 122.
13
“Em geral uma proposição que se admite, ou se pede seja admitida, com o escopo de tornar possível uma
6
comportamentos, “mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, não se podem confundir
princípios com postulados.”14 Seriam os postulados normas de segundo grau. Vozes recentes
no STF entendem o mesmo. Paradigmático foi o voto do Ministro EROS GRAU na ADI em
que se declarou a constitucionalidade da aplicação do Código de Defesa dos Consumidores às
instituições financeiras. E disse o Ministro: (...) razoabilidade e proporcionalidade são
postulados normativos da interpretação/aplicação do direito – um novo nome dado aos velhos
cânones da interpretação, que a nova hermenêutica despreza – e não princípios.15 Os
postulados se diferem dos princípios, pois não são realizados em vários graus, mas em um só
(a medida é ou não é proporcional ou razoável, por exemplo). Não são regras porque não
possuem uma hipótese e uma conseqüência, e nem podem ser declaradas inválidas em caso de
colisão. Assim, não se ponderam e nem se declaram válidos ou não, pois são eles mesmos
ferramentas para se ponderar princípios e se aquilatar a invalidade de uma regra. Aliás, não
são princípios. São meios. Meios de se aplicar o Direito. Aliás, não se podem aplicar as
metanormas – v.g. a proporcionalidade ou a razoabilidade – como princípios, já que assim se
estaria transformando o juiz em legislador, competindo a ele criar uma norma que, ao alvedrio
de qualquer princípio ou regra que a fundamentasse, fosse a mais “proporcional” ou
“razoável” para aquele caso. Voltaríamos à visão positivista de discricionariedade judicial.
Como bem adverte ÁVILA, "Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os
postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor,
violadas são as normas – princípios e regras – que deixaram de ser devidamente aplicadas". 16
Em nosso direito constitucional contemporâneo o postulado da proporcionalidade, que deve
ser obedecido tanto por quem exerce quanto por quem se submete ao poder, tem por
pressuposto: a) a existência de um ato normativo que afete um direito constitucional
fundamental; b) uma relação entre os fins perseguidos e os meios utilizados nesse desiderato;
c) uma situação de fato, conforme preleciona PAULO BONAVIDES.17 Não obstante a idéia
de proporcionalidade já remontasse a Aristóteles –, foi a jurisprudência alemã que a
sistematizou em três máximas parciais, a saber:18 a) adequação (Geeignetheit); b) necessidade
(Enforderlichkeit) c) proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). Adequação
significa o meio apto a atingir o fim fomentado pela norma. Não se exige que este fim seja
atingido, mas sim, perseguido. Essa é a posição de HUMBERTO ÁVILA, que critica a
formulação feita por Gilmar Mendes, atribuindo a ele um erro de tradução do significado da
expressão, uma vez que o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal fala em adequação
como atingimento do fim.19 Necessidade quer dizer o meio menos oneroso aos bens ou
valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis. Verifica-se aqui um
conteúdo comparativo entre as possibilidades de decisão. Por fim, proporcionalidade em
sentido estrito diz respeito a sacrificar o mínimo visando preservar o máximo de direitos, uma
demonstração ou um procedimento qualquer” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 2. ed. São

Paulo: Mestre Jou, 1982, p.751.
14
ÁVILA, 2006, p. 123.
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2591/DF Rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau,
j. 07/06/2006, DJ 29.09.2006, p. 31.
16
Idem, p. 122.
17
BONAVIDES, 2004, p. 393.
18
PEREIRA, 2006, p. 320-321 e 324 e ss.
19
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.43.
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u 2ª Vara Criminal - Zona Norte fl. _____
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u vez que nenhum direito constitucional pode, sob nenhuma circunstância, suprimir outro por
b
sa inteiro. Assim, o grau de restrição de um direito fundamental deve ser justificável em razão do
n
ssa fim perseguido.20 Voltando ao objeto desse estudo, é essencial haver a determinabilidade da
t e pena. Pena zero não é pena, realmente. Pensamos sobre o assunto. Chegamos a um raciocínio
s que consegue ponderar os princípios da necessidade da pena, por um lado, e da
âe
n individualização da pena, por outro. Entendemos que há uma graduação crescente na
n
ct amplitude dos institutos. Das três fases previstas no art. 67 do CP, duas são delimitadas
rd
i expressamente. A primeira, a da pena-base, é a mais restrita e delimitada. A última, das
o
ae majorantes e minorantes, ultrapassa os parâmetros restritivos do mínimo e do máximo em
sd abstrato cominado pelo tipo. A segunda fase não haveria de ser a mais amplas de todas, sob
pena de se ferir o princípio da necessidade da pena, uma vez que não há determinação do
o
sla quantum de atenuação ou agravamento. Adotando-se o critério trifásico do postulado da
e proporcionalidade, através de um método centrífugo (fuga do centro, onde neste estaria a
u
l primeira fase – a das circunstâncias judiciais – pena-base), um meio apto para atingir o fim
g
i fomentado pelo princípio da individualização da pena (adequação) seria entender que as
am
m
ii circunstâncias legais estão parametrizadas entre os limites da pena cominada até o aumento ou
e diminuição mínima, assim como é na sua sequência de aplicação da pena pelo critério
st
en trifásico, sem se anular, assim, a necessidade da pena. Esse raciocínio é o menos oneroso aos
sl bens ou valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis, pois ao
ét mesmo tempo que franqueia maior liberdade na individualização da pena, um direito do réu,
dm impede a impunidade, um direito da sociedade (necessidade). Por fim, há um sacrifício
oa
mínimo do princípio da necessidade da pena, na medida em que garante a individualização
d
po desta (proporcionalidade em sentido estrito). Cumpridos estão os três requisitos, vejamos
ese como fica a limitação da aplicação da segunda fase do critério trifásico do art. 67 do CP: a
n fórmula seria essa: {[(pb) + ag] + ad} - onde pb = pena-base; ag = atenuantes e agravantes; e
al ad = causas de aumento e de diminuição de pena. O RISCO DA PENA ZERO E O
i
d
cm
POSTULADO DA RAZOABILIDADE - Um dos principais argumentos falaciosos contra a
oi aplicação das circunstâncias legais reside no propalado risco de pena zero. Com efeito, já
em
t infirmamos que as circunstâncias legais podem ser graduadas em até um sexto. Em razão da
ie quantidade de atenuantes previstas no art. 65 do CP, sete, e das ilimitadas possibilidades de
ns aplicação de atenuantes genéricas (art. 66 do CP), caso houvesse pelo menos seis delas,
ad
d
poderia ocorrer a pena zero. Esquecem-se os militantes desse raciocínio que o magistrado não
ai é um autômato e que o Direito – uma ciência social – não é matemática. Direito é razão. E
dele deriva a razoabilidade como postulado imanente ao seu próprio funcionamento, tanto em
m
–p sua teoria quanto na práxis. A palavra razão tem duas origens: o latim ratio e o grego logos,
e em ambas com o mesmo sentido: contar, reunir, juntar. E o que fazemos – reflete
ian
MARILENA CHAUÍ – “quando medimos, juntamos, separamos, contamos e calculamos?
ra
n
t- Pensamos de modo ordenado (...) Assim, na origem, a razão é a capacidade intelectual para
.bu pensar e exprimir-se correta e claramente, para pensar e dizer as coisas tais como são”.21
a Ensina HUMBERTO ÁVILA sobre como a razoabilidade funciona: A pergunta a ser feita é: a
5si concretização da medida abstrativamente prevista implica a não realização substancial do bem
e jurídico correlato para determinado sujeito? Trata-se de um exame concreto individual dos
ç
–
bens jurídicos envolvidos, não em função da medida em relação a um fim, mas em razão da
ã particularidade ou excepcionalidade do caso individual. (...) A razoabilidade determina que as
ao condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão. É
r importante salientar dois pontos na razoabilidade: a) deve-se verificar como paradigma o que
t
. 20
BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretização das normas constitucionais. Porto Alegre:
d
6 Livraria do Advogado, 2005, p. 134-135.
a8 21
CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 62.
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ocorre no dia-a-dia, e não o extraordinário; b) deve-se considerar, além disso, as
peculiaridades da situação frente à abstração e generalidade da norma. Verifica-se que os dois
elementos acima culminam no entendimento de razoabilidade como antagônica à
arbitrariedade e respeitando a justiça do caso concreto, isto é, a eqüidade. Assume-se, assim,
um dever de consistência e coerência lógica. Consoante WILSON ANTÔNIO STEINMETZ,
na razoabilidade “objetiva-se verificar se a resultante da aplicação da norma geral (que é uma
norma constitucionalmente válida) ao caso individual é razoável, não-arbitrária.”22
Advertimos que não entendemos que as atenuantes devem ser fixadas em um sexto, mas em
até um sexto. O critério que deve validar essa quantificação será dado pelo caso concreto,
razoavelmente. Por exemplo, uma confissão qualificada não deve ser sopesada da mesma
forma que uma confissão completa. Proceder ao magistrado um mero cálculo matemático de
simples soma de seis atenuantes (e se fossem sete, ficaria com crédito?) à fração individual de
um sexto, seria ferir a razoabilidade, pois naquele caso a concretização da medida
abstrativamente prevista implicaria a não realização substancial do bem jurídico a ser
protegido pela norma penal. Seria uma arbitrariedade. CONCLUSÃO SOBRE O TEMA DA
ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - Eis aí onde reside a lógica do Direito:
ajustar-se, ponderando os princípios em jogo e as regras que sobre as quais eles incidem, e
encontrar a decisão justa, racional, proporcional, razoável. Juízes que agem assim são entes
pensantes, não meros autômatos togados, cumpridores de fórmulas e rituais, que necessitam
de um oráculo supremo que lhe diga todas as verdades. No Direito Penal cada caso é ímpar,
por mais parecidas as circunstâncias reveladas pela historicidade dos fatos, e únicas suas
implicações. Não existem fórmulas prontas. O Direito não deve ser realizado em linha de
montagem, como se pessoas fossem a matéria-prima e a liberdade ou prisão meros produtos.
Nesse diapasão, destaco a advertência feita por ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, no
tocante às súmulas vinculantes, mas que perfeitamente se aplica às que não tenham,
formalmente, esse efeito mas, na prática, terminam sendo usadas como dogma jurídico: “O
risco é a exarcebação de um nível de abstração que chegue a ferir o núcleo concernente à
singularidade humana (...) o formalismo judicial perpassou dos textos legais às súmulas, com
um magistrado similar a um juiz-funcionário.”23 STRECK é claro quando diz que
aclimatamos aqui o sistema americano do stare decisis de maneira deturpada: Os
denominados “precedentes sumulares” e os “verbetes jurisprudenciais” que constam aos
bordões em inúmeros “manuais” são utilizados (e citados) de forma descontextualizada. Já no
direito norte-americano isso não ocorre, mormente pelo fato de que lá, o juiz necessita
fundamentar e justificar detalhadamente sua decisão. Como contraponto, no Direito brasileiro,
de origem continental,suficiente que a decisão esteja de acordo com a lei (ou com uma
Súmula ou com uma “jurisprudência dominante” ementada). Não estamos a fazer uma ode
contra as súmulas, pois elas cumprem importante papel de revelar o posicionamento, naquele
momento histórico, de um tribunal. Mas são os magistrados, notadamente os juízes de
primeira instância, que conhecem os fatos e produziram as provas, estão próximos dos fatos
concretos. E é dever do magistrado entender essa realidade inefável e cumprir o papel que lhe
é delegado: ser justo. Sendo assim, no momento oportuno atenuarei a pena, em obediência aos
princípios constitucionais acima. DA CO-CULPABILIDADE SOCIAL - A parte acusada era
usuária de drogas, à época da infração e transborda sua rudeza, decorrente, infelizmente, de
nosso sistema abissalmente desigual e injusto, em que a isonomia é um mito, e somente não
denunciam isso os ingênuos. assim, justifica-se o reconhecimento de atenuante inominada em
22
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 187
23
ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Efeito vinculante e concretização do direito. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p. 22-23.
9
favor do acusado, em razão da co-culpabilidade social na participação do delito, pois é
notório que a situação acima, no caso o vício no consumo de crack tem contribuído
significativamente para estímulo à prática de crimes contra o patrimônio no intuito de manter
o vício, sem que os dependentes dessas drogas tenham a devida assistência pelo Estado, torna
o acusado pessoa mais vulnerável ao cometimento de crimes e à seleção pelo sistema penal,
em sua peneira já tão bem denunciada por Honoré de Balzac, quando dizia que "as leis são
teias de aranha, em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas" . Sobre o
reconhecimento da co-culpabilidade social como circunstância atenuante inominada, vejamos
excelente artigo de Bruno Carrijo Carneiro24: (...) 2. Os Princípios da Co-culpabilidade e da
Individualização da Pena A aplicação da pena representa, sem dúvida alguma, um desafio
para os operadores do Direito, principalmente no que toca à dosimetria da pena sob a luz do
princípio da co-culpabilidade. Insta salientar que a co-culpabilidade deve ser considerada
como um princípio que está intimamente relacionado a outros, em especial o da isonomia e,
por conseguinte, ao da individualização da pena. Salo de Carvalho, reportando-se aos dizeres
de Eugênio Raúl Zaffaroni, afirma que "reprovar com a mesma intensidade pessoas que
ocupam situações de privilégio e outras que se encontram em situações de extrema pobreza é
uma clara violação do princípio da igualdade corretamente entendido, que não significa tratar
todos igualmente, mas tratar com isonomia quem se encontra em igual situação". Deste modo,
considerando o princípio da isonomia na aplicação da pena, o juiz não poderá reprovar, com a
mesma intensidade, pessoas que ocupam diferentes papéis dentro da estrutura social,
principalmente em decorrência da situação econômica. Todavia, não é apenas a diferença de
status financeiro que interessa à aplicação da pena. Ao lançar mão do princípio da isonomia, o
operador do Direito deve considerar, também, outros aspectos, tais como o elemento
“potencial conhecimento da ilicitude do fato”. Há, inegavelmente, apenas a título de exemplo,
uma notável diferença, quanto ao conhecimento da ilicitude do fato, entre um sujeito com 21
anos de idade, que não possui nem o 1º grau completo, e outro indivíduo pertencente à classe
média, com a mesma idade daquele, que esteja concluindo o ensino superior. É inconteste que
não há, por parte do Estado, a satisfação dos direitos fundamentais a todos os cidadãos –
direitos de liberdade, sociais, econômicos e culturais. Assim, o juízo de reprovabilidade
individual pelo ato delitivo não pode ser igual entre os desiguais, nem desigual entre os
iguais. Caso contrário estaria configurada tão somente uma igualdade formal, porém restaria
prejudicado o princípio da isonomia. Destarte, tal desigualdade entre os sujeitos, diante do
absenteísmo do Estado, deve ser observada. Preconiza Salo de Carvalho que "o entorno
social, portanto, deve ser levado em consideração na aplicação da pena, desde que, no caso
concreto, o magistrado identifique uma relação razoável entre a omissão estatal em
disponibilizar ao indivíduo mecanismos de potencializar suas capacidades e o fato danoso por
ele cometido. O postulado é decorrência lógica da implementação, em nosso país, pela
Constituição de 1988, do Estado Democrático de Direito, plus normativo ao Estado Social
que estabelece instrumentos dos direitos sociais, econômicos e culturais". Portanto, em meio a
uma sociedade de camadas sociais e diante de um Estado omisso, o direito penal mais justo,
nas palavras de Gustav Radbruch, “só poderia ser um direito relativamente justo.” E, o
mesmo autor, citando as palavras de Anatole France, pontifica que "em sua igualdade
majestática a lei proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir debaixo das pontes, esmolar nas
ruas e furtar pão, e nela vale também para o direito penal a palavra amarga: 'Deixais ao pobre
tornar-se culpado, em seguida o entregais à dor'!" E adiante arremata Gustav Radbruch que:
"Se é a situação de classe que predominantemente provoca a queda do crime e o uso da pena,
deduz-se que não o direito penal, mas, de acordo com a palavra de Franz von Liszt, “política
social é a melhor política criminal” – sendo a tarefa duvidosa do direito reparar, contra o
In http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=343. Acesso em 19.12.2007.

24
10
criminoso, o que a política social deixou de fazer por ele. Pensamento amargo esse, de
quantas vezes as custas do processo e da execução, se empregadas antes do crime, teriam
bastado para evitá-lo!" O operador do Direito, ao dedicar atenção ao princípio da isonomia,
contempla, por conseguinte, um princípio fundamental do direito penal, a saber: o princípio
da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inc. XLVI, de nossa Magna Carta.
Preconiza Chaïm Perelman que "a passagem da igualdade formal para a igualdade real se
manifestará, em direito penal, pela teoria da individualização da pena, que leva em conta, na
repressão, a individualidade do delinqüente. Em vez de atentar apenas aos elementos
objetivos de uma infração, insistir-se-á nos elementos subjetivos; o que, necessitando de uma
medida individualizada, redundará em penas desiguais, mesmo para co-autores de um mesmo
delito. A Corte de Cassação da Bélgica aprovou esse modo de agir ao rejeitar vários recursos
que pretendiam que o juiz havia violado o art. 6º da Constituição belga, que garante a todos os
belgas a igualdade perante a lei, porque havia tratado diferentemente dois homens que haviam
cometido um mesmo delito." Destarte, o princípio da individualização da pena ganha
supremacia sobre o princípio da mera igualdade formal que, não raro, é ensejador de
injustiças. O princípio da isonomia, pelo qual se deve tratar os desiguais na medida em que se
desigualam, deve ser o princípio basilar para uma justa individualização da pena e, deste
modo, o fundamento de aplicação do princípio da co-culpabilidade. J. Messine, em citação de
Chaïm Perelman, afirma: “O que é mister buscar não são penas iguais: são penas adequadas
ao objetivo que se lhes atribui.” 3. A co-culpabilidade como atenuante genérica As
circunstâncias legais atenuantes estão previstas no artigo 65 do Código Penal. O rol constante
do dispositivo não elenca a co-culpabilidade como circunstância atenuante, mesmo porque se
trata de uma nova tendência do Direito Penal. Não obstante, a enumeração de tais
circunstâncias não é taxativa, haja vista o que dispõe o artigo 66 da Legislação Penal, in
verbis: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” Deste modo, a lei vigente,
abandonando o sistema da enumeração exaustiva de atenuantes, adotado pelo Código Penal de
1940, introduziu regra que vem a permitir o reconhecimento de atenuantes não expressamente
previstas. Assevera Heleno Cláudio Fragoso que "qualquer circunstância relevante
relacionada com o fato ou com a pessoa do agente, que afete de forma significativa o
merecimento de pena, deve ser considerada como circunstância relevante." Destarte, indaga-
se, a esta altura, se o princípio da co-culpabilidade poderia ser considerado uma circunstância
atenuante, mediante a aplicação do artigo 66 do Código Penal brasileiro. Alguns autores há,
como Eugênio Raul Zaffaroni e Salo de Carvalho, que advogam a favor da consideração da
co-culpabilidade enquanto circunstância atenuante genérica ou inominada. Preceitua Eugênio
Raúl Zaffaroni "que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento de Marat e, hoje, faz parte
da ordem jurídica de todo Estado social de direito, que reconhece direitos econômicos e
sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposição genérica do art. 66." Nesta
mesma esteira, afirma Salo de Carvalho que: “... a precária situação econômica do imputado
deve ser priorizada como circunstância atenuante obrigatória no momento da cominação da
pena.” E, adiante, vem a complementar a sua idéia, apontando que ”juntamente com a
valoração da situação econômica, devem ser avaliadas também as condições de formação
intelectual do réu, visto que esta relação é fundamental para a averiguação do grau de
autodeterminação do sujeito.” Salo de Carvalho, ao entender que deve também ser verificada
a formação intelectual do réu, vislumbra, ao que parece, o denominado erro de proibição que,
se tratar de erro evitável, a pena será amenizada e, em se tratando de erro de proibição
inevitável, a pena deverá ser excluída. Estas circunstâncias atendem, antes de mais nada, ao
princípio da isonomia, uma vez que centram-se na análise da real capacidade de o autor
socialmente referido conhecer, compreender e motivar sua conduta conforme o direito. Com
razão, Salo de Carvalho advoga que o Código Penal, ao permitir a diminuição da pena em
11
razão de “circunstância relevante”, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista em lei,
já fornece um mecanismo para a implementação deste instrumento de igualização e justiça
social. Fundamentando a aplicação do princípio da co-culpabilidade como circunstância
atenuante, o autor supra-referido lança mão do artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, que
dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente. O citado dispositivo reza, in verbis: “São circunstâncias que atenuam a pena:
baixo grau de instrução ou escolaridade do agente”. Inquire o autor se seria permitida a
utilização extensiva da supracitada circunstância atenuante para outras espécies de condutas
ilícitas. E assevera Salo de Carvalho que "é mister lembrar que é plenamente admissível, na
estrutura do direito de garantias, a utilização da analogia, desde que não seja em prejuízo do
réu. A admissão é tida como pacífica na jurisprudência e na doutrina, dispensando maiores
divagações." Deste modo, possível se torna, sem nenhum óbice, a aplicação analógica do
artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, permitindo a inclusão, como atenuante, o baixo grau de
instrução ou escolaridade do agente. Portanto, Carvalho sustenta a aplicação ampliativa da
referida regra, porque segundo ele mesmo afirma, “... não entendemos que exista vínculo
necessário e suficiente que a restrinja aos delitos ecológicos, como ocorre, por exemplo, com
as outras atenuantes mencionadas no art. 14 da Lei n. 9.605/98.” Assim, para o autor, a
circunstância prevista no inciso I daquele artigo, qual seja, “grau de escolaridade”, não se
vincula tão somente à minimização do dano ambiental, como ocorre com as outras
circunstâncias previstas – arrependimento, reparação, comunicação e colaboração. Não
existindo este vínculo direto entre o grau de instrução do agente e a minimização do dano ao
meio ambiente, nada obsta que aquela circunstância atenuante seja aplicada para outros
delitos que não os ambientais. Quanto à aplicação do princípio da co-culpabilidade como
atenuante inominada, vindo a diminuir a pena em virtude das condições econômicas do réu,
vale transcrever a ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citada
por Salo de Carvalho. Ei-lo: Roubo. Concurso. Corrupção de Menores. Co-culpabilidade. Se a
grave ameaça emerge unicamente em razão da superioridade numérica de agentes, não se
sustenta a majorante do concurso, pena de "bis in idem". Inepta é a inicial do delito de
corrupção de menores (lei 2252/54) que não descreve o antecedente (menores não
corrompidos) e o conseqüente (efetiva corrupção pela prática de delito), amparado em dados
seguros coletados na fase inquisitorial. O princípio da co-culpabilidade faz a sociedade
também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. Recurso improvido, com
louvor à Juíza sentenciante. O ora decisum merece aplausos, na medida em que não olvida o
princípio da co-culpabilidade, entendendo que ao lado da reprovabilidade do criminoso pelo
fato, existe uma parte da culpabilidade que a sociedade deve suportar, em virtude das
possibilidades sonegadas àquele que agiu contrariamente ao Direito. Acerca da consideração
da co-culpabilidade como circunstância atenuante genérica, arremata, magistralmente, Salo de
Carvalho: "... tal interpretação possibilita no interior da dogmática jurídico-penal, criar um
mecanismo de minimização da cruel inefetividade dos direitos sociais, econômicos e
culturais, impondo ao Estado-Administração, via Judiciário, uma 'sanção', mesmo que
residual ou simbólica, pela inobservância de sua própria legalidade no que diz respeito à
estrutura do Estado Democrático de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado
Liberal e do Estado Social." Eis, pois, o modo mais justo de se aferir a culpabilidade, visto
que o Estado (brasileiro) contribui sobremaneira para o incremento da criminalidade, à
medida que tem sonegado as condições mínimas de desenvolvimento aos seus cidadãos. Vale
ressaltar, aqui, as palavras do Professor Dr. Nilo Batista, segundo o qual, “propensão para o
crime tem é o Estado que permite a carência, a miséria, a subnutrição e a doença – em suma,
que cria a favela e as condições sub-humanas de vida”. Pode-se inferir que, para a aplicação
de um Direito Penal justo, o juiz criminal deve ser mais que um autômato que anda à procura
do tipo legal para determinada conduta típica, antijurídica e culpável. Seu trabalho deve ir
12
além disso, e o princípio da co-culpabilidade emerge aqui como uma importante ferramenta
para a humanização do Direito Penal, a fim de atenuar os efeitos deletérios da exclusão social
e econômica de determinadas camadas, em grande parte pelo absenteísmo estatal. A busca da
justiça penal, principalmente na adequada aplicação do princípio da co-culpabilidade, não é
tarefa fácil, porém não é impossível. Sem embargo disso, qualquer aplicação da pena que
enxergue no criminoso uma pessoa com dignidade a ser respeitada, já é uma tentativa de se
chegar a um direito penal mais justo. E essa liberdade pode ser limitada pelas condições sócio
econômicas do agente, impondo-se à sociedade e ao Estado certo grau variável de co-
responsabilidade pela conduta típica perpetrada (em parte) pelo agente, impelido por
condições adversas, recomendando o abrandamento da resposta penal nesses casos. Esse
princípio tem sua sustentação nos princípios da igualdade (máxime em seu aspecto material) e
da dignidade da pessoa humana. Em suma, a idéia de Cabette é que “o Direito Penal,
perpassado pelo mesmo fio de oura da ética, deve reconhecer em seu bojo o Princípio da
Co-Culpabilidade, compreendendo a considerável perda de liberdade de
autodeterminação imposta a relevante parcela da população”25. Posto isso, temos que a
obediência ao princípio da Co-Culpabilidade representa o respeito pelos valores da dignidade
humana, igualdade e justiça, merecendo ser interpretada conjuntamente com o disposto no art.
66 do CP, no sentido de ser reconhecida a atenuante inominada quando circunstâncias
adversas causadas pelas inércia do Estado contribuírem para diminuir a
autodeterminação do agente no cometimento de infrações penais. DA REINCIDÊNCIA -
Em relação à reincidência, preciso fazer um juízo mais racional e menos emocional. É bem
verdade que a tese que ora esboço é amplamente rejeitada pelo conservadorismo formalista,
que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos com a real diminuição dos
nosso graves problemas sociais. O acusado é pobre, tem o perfil perfeito para o
"etiquetamento". Depois lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido,
quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da
pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca
aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, no tocante à
reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias razões. Vou a
primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que responde a
outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem.
Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o
condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A
certeza de que tenho é que em nosso ordenamento jurídico a ressocialização é
praticamente nula. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso. O
apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de
manifestar minha indignação com expressões mais fortes. Mas punir o reincidente é
novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas
as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário. Passar pelo sistema penal é
afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas
para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não
conseguiu de lá sair para nosso nível. A exclusão social no Brasil é uma aberração,
permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao
enfrentamento da exclusão social não advém somente de governos historicamente
inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se
alheiam ao apartheid social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui
0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro)26,
25
Op. cit.
26
POCHMANN, Marcio, et al. (organizadores). Atlas da exclusão social no Brasil: os ricos no Brasil. São
13
passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão
mais cômoda que vincula o ambiente da pauperização à criminalidade, cabendo, nesse
sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes
pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente como uma
conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a
escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma
família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da
alienação da riqueza 27. Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que
com políticas sociais 28. Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma
manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos
seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência
urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda,
sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens
com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do
capital" 29. Mais uma vez deixando de lado o formalismo idealizador e alienante de Kelsen,
vê-se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling) 30 o criminalizado, gerando a
chamada delinqüência cíclica 31, isto é, a reincidência contumaz. Cria-se um estigma,
principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários
processos. Inconscientemente, o senso comum dos juristas é de predisposição à
condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa
usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciais
também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física
“marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo. Com efeito, não obstante as
disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o
que está previsto nas normas garantidoras dos direitos dos criminalizados. Possui
mecanismos próprios que revelam um direito penal de autor, e não de fato. Como já dito,
o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a
filtragem é feita na fase investigativa 32. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da
Reforma do Judiciário33, muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas
funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com
essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na
maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores
públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago.
Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se
transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa.
Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são
teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”. E agora
pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e
positivista vai, obviamente, dizer que não. Mas existe, sim, embora que não
Paulo: Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.

27
Idem. p. 10.
28
Ibdem. p. 10.
29
Ibdem. p. 33.
30
ZAFFARONI, 2001. p. 74.
31
Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se
readequar à vida em sociedade, retornando ao cárcere.
32
Na prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a polícia
formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para
investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos
e punidos por estarem cumprindo o seu dever funcional.
33
Arts. 134, § 2º e 168 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 45/2004.
14
institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que
está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada.
Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a fossilização do
indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair. O Direito Penal
conseguirá, isoladamente, resolver a questão da criminalidade? Não, não conseguirá. É
preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso não
ocorrer, isso aqui não será uma Noruega. Considerando que cada sociedade tem o crime
que (muitas vezes) ela mesma produz e merece, uma política séria e honesta de
prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que
a sociedade oficialmente pratica e proclama 34. Somente para fechar essa questão, dando-
me ainda mais certeza de que penas longas são apenas formas de degenerar ainda mais o
criminalizado, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional 35: Custo
médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um preso: 3,5 salários mínimos; mandados
de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%),
tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão
(1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por
falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres:
95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%; reincidência: 33%. Posto
isso, com fulcro no princípio da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa
humana, afasto a aplicação da agravante da reincidência. Que responda por cada crime que
cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora. A
PARTE FINAL DA FUNDAMENTAÇÃO SE ENCONTRA EM ARQUIVO DIGITAL
MULTIMÍDIA ANEXADO AOS AUTOS EM UM CD-ROM
DISPOSITIVO
Em razão de todo o exposto e fundamentado, resolvo julgar procedente a pretensão punitiva
do Estado, condenando FRANCISCO (SOBRENOMES APAGADOS), parte já qualificada
nos autos, como incurso nas sanções advindas da infringência do art. 157, caput, na forma
do art. 14, II, do CP. Passo a dosar a pena com as devidas fundamentações em razão de
imposição constitucional (CF-88 art. 93, IX). Circunstâncias judiciais - Culpabilidade: é o
núcleo das circunstâncias que compõem a pena-base. É a primeira e mais importante
circunstância. Isto porque representa a aplicação na íntegra do princípio da proporcionalidade
entre a prática do fato e a pena, desconsiderando fatores intrínsecos à pessoa do agente. Como
bem alerta AMILTON BUENO DE CARVALHO, “a interioridade da pessoa não deve
interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas ações”.36
Assim, o que uma parcela considerável dos operadores do direito ainda não percebeu é que a
culpabilidade possui dupla faceta. Uma antropológica, que constitui elemento do crime. Outra
fática, que constitui a pena. A primeira faceta da culpabilidade é elemento do crime que diz
respeito à reprovação ou não do agente, isto é, se ele tem o discernimento e o modo de se
determinar conforme esse discernimento. Na segunda se mensura a reprovação do fato
praticado pelo agente, com base na intensidade da violação do bem jurídico. Portanto, o
constitucionalmente aceitável, na fase de aplicação da pena, vencida que foi a da imputação
do agente, é constatar a justa medida da pena, examinando apenas o grau de censura merecido
em face da conduta realizada e não da pessoa que é o acusado. Portanto, avaliando que o bem
almejado era de pequeno valor, entendo favorável; Antecedentes: não posso entender os
34
MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos:
introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais. 4 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 457.
35
(MOLINA, 2002. pp. 671-674).
36
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da pena e Garantismo. 3. ed., ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 46.
15
antecedentes penais do acusado como um elemento capaz de aumentar a pena-base.
Responder a outro processo não é crime, até porque depois pode se chegar a um veredicto
reconhecendo a inocência. Mas a questão nem é essa. Com a Constituição Federal de 1988 o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa
República (art. 1º, III). Por outro lado, diz o art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O acusado não pode ter sua pena
agravada nos autos de um processo tão somente em razão de responder a outro processo. Não
pode ser prejudicado (e prejulgado) por não ter havido julgamento numa outra relação
processual (e com a possibilidade de absolvição, inclusive). E diz mais a Constituição Federal
no mesmo art. 5º: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;”. Como pode o acusado se defender nestes autos de um fato ocorrido em outro
processo? Estaria, assim, ferindo não somente o devido processo legal, mas também o
principio secular do Direito Penal do Fato. Não estaria, no caso de reconhecimento dessa
circunstância judicial, com o conseqüente aumento da pena-base, punindo alguém pelo que é
(responder a vários processos) e não pelo que fez (praticou vários ilícitos em cada processo,
isoladamente)? Fazendo outra reflexão, mesmo em caso de condenação não estaria eu
punindo duplamente alguém por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)?
Acredito que sim. Por fim, se não há pena sem reconhecimento de culpa, há que se ler
atentamente o que diz outro inciso do art. 5º, o LVII, que determina que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. Se estou aqui
tornando a pena mais pesada somente em reconhecendo que o acusado responde a, por
exemplo, um inquérito policial, estou antecipando uma pena, pois seja mesmo um dia a mais
de pena, é um suplício a ser imposto, indevidamente, diga-se de passagem. Assim, essa
circunstância, se adotada para influir na pena do réu, fere a nossa Constituição. E uma norma
que fere a Constituição não é válida. Talvez em um país com um paradigma de tanto
desrespeito aos desafortunados não nos demos conta desse fato. Mas temos que respeitar a
dignidade da pessoa humana, tratar a pessoa como ser humano que é, ainda que em alguns
casos falha, mas que responda pelas condutas que praticou naquele processo específico.
Deixo ao largo os moralismos tão em voga na atualidade e que rotulam as pessoas como
“bandido”, “marginal” ou “monstro”, reconhecendo que aqui estou julgando um igual e por
um fato específico, sob pena de duplamente avaliar um mesmo comportamento. Portanto,
resta prejudicada a análise dessa circunstância; Conduta social: entendo que essa
circunstância é inconstitucional, sob pena de ferir o princípio da anterioridade e da legalidade.
Não estou julgando alguém pelo que ele é, mas sim pelo que fez ou deixou de fazer. Se o
sentenciando é um mau vizinho, uma pessoa de comportamento social reprovável no âmbito
moral, não o sendo na esfera penal, não posso admitir tal circunstância, sob o risco de criar
pena sem crime, pois graduaria a pena-base negativamente em razão dessa questão. O direito
penal brasileiro é de conduta, e não de autor, não obstante os mais carentes serem seus
maiores alvos, os “criminalizados”, no dizer de Zaffaroni. Por inconstitucional, ferindo os
princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, essa circunstância é inválida e
não pode ser avaliada; Personalidade do agente: a Parte Geral Código Penal é maior de idade.
Aliás, já está ultrapassada aos vinte e seis anos de vida (1984) e uma Constituição Federal
depois... Este tópico da personalidade do agente como circunstância judicial deve ser
repensado. O juízo humano é de tal complexidade que a tarefa de avaliação dele pelo
magistrado, que pouco ou quase nenhum contato teve com o acusado torna-se tarefa
temerária... Por inconstitucional, ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da
Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada; Motivos: nada digno de
nota. Portanto, entendo favorável; Circunstâncias do crime: nada digno de nota. Portanto,
entendo favorável; Conseqüências do crime: nada digno de nota. Portanto, entendo favorável;
16
Comportamento da vítima: nada digno de nota. Portanto, entendo favorável; Tomando como
parâmetros as circunstâncias acima observadas e fundamentadas, fixo a pena-base em 4 anos
de reclusão e 10 dias-multa. Circunstância agravante - nenhuma. Circunstância atenuante
– confissão e co-culpabilidade social. Atenuo em 1/8 pela confissão e mais 1/8 pela co-
culpabilidade social, restando 3 anos e 22 dias de reclusão, e 7 dias-multa. Causa de aumento
de pena - nenhuma. Causa de diminuição de pena - DA TENTATIVA - O objeto jurídico
nos crimes contra o patrimônio é o bem subtraído. Há três teorias a respeito: 1. Teoria da
inversão da posse: no momento em que o bem passa da posse da vítima para a do autor,
consuma-se; 2. Teoria da saída da esfera de vigilância da vítima: enquanto a vítima estiver
visualizando a coisa subtraída, não se consumo. Assim, dobrou a esquina e desapareceu,
consumou; 3. Teoria da posse tranquila: enquanto estiver sendo perseguido, desde que essa
perseguição seja imediata à subtração, ainda não se consumou. Adoto essa teoria. No acaso
em apreço, o acusado não conseguiu levar nenhum bem, objetividade jurídica do crime. A
proporção da diminuição varia de acordo com o aprofundamento do iter criminis pelo agente,
graduando-se da tentativa imperfeita à perfeita, ou crime-falho, de 1/3 a 2/3. No caso em
apreço, como nada sequer foi levado, diminuo de 2/3, restando uma pena de 2/3, restando 1
ano e 7 dias de reclusão, e 2 dias-multa.
Do total da pena
Sem mais nenhuma hipótese de flutuação a ser observada na fixação da pena, finalizo-a em 1
ano e 7 dias de reclusão, e 2 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo em razão do
estado econômico da parte ré.
Do regime de cumprimento da pena
O regime de cumprimento da pena será o inicialmente aberto, por força do art. 33, § 2°, c, do
CP.
Da substituição por pena alternativa (lei 9.714/98)
Diz o Código Penal que: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem
as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em
crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.No caso em apreço, houve grave ameaça à pessoa. Por isso não cabe sua aplicação.
Da suspensão condicional da pena
Diz o CP: Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja
reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do
benefício; Não cabe o sursis, uma vez que as circunstâncias com que o crime foi cometido não
a autorizam: grave ameaça.
Do estado de liberdade do acusado
Diz a nova redação do parágrafo único do art. 387 do CPP que "O juiz decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou
de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser
interposta". No caso em apreço, o regime de cumprimento da pena aplicado foi o aberto. Seria
um contra-senso prendê-lo nessas circunstâncias. E ausente qualquer fundamento pra a
decretação da prisão preventiva, razão pela qual concedo o direito de apelar em liberdade.
Do quantum mínimo para reparação
Levando em consideração as conseqüências da infração para a pessoa da vítima, isto é, como
reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido,
no caso, diante do fato de que a vítima não teve prejuízo patrimonial, entendo como razoável
17
para uma reparação mínima o valor de R$ 100,00, à título de danos morais. Há que se
observar que tal valor não impede uma futura ação civil sobre o mesmo fato, apenas
descontando-se este quantitativo do outro porventura fixado. Notifique-se a vítima dessa
decisão, para que saiba que com cópia da sentença poderá executar civilmente o acusado no
Juizado Especial, exigindo o valor acima.
Da submissão a tratamento contra dependência química
Definitivamente o nosso paradigma de controle da criminalidade precisa ser revisto em razão
de um fato: o crescimento da dependência química como motivo para a prática de outros
crimes, em especial contra o patrimônio. Aliás, o próprio discurso jurídico tradicional, de
caráter normativo e formal, é hermético, desagregado da realidade social; não se abre para as
demais áreas da experiência humana e termina por produzir contradições incontornáveis, que
não conseguem se manter veladas após uma análise crítica. O paradigma hegemônico dos
atores jurídicos têm se preocupado muito mais em punir do que em prevenir. Simplesmente
aplicam o normativismo formalista de cegamente, imaginando que expiam na letra fria da lei
a sua culpa pelo que está aí. Pensam com isso se isentar de sua parcela de contribuição no
discurso de poder que apenas exclui, oprime e encarcera a pobreza, pois todos vemos
diuturnamente que em mais de noventa por cento dos casos de crimes contra o patrimônio,
com (roubos e extorsões) ou sem violência (furtos), o motivo para o cometimento do ilícito é
a necessidade de manutenção da dependência química por parte de pessoas das camadas
desfavorecidas. Rico vai para clínica de reabilitação. Pobre vai para cadeia. É simples assim.
Se o direito expressado pelo senso comum teórico visa somente aos efeitos e não às causas
dos problemas que a ele chegam, não por menos a reincidência, a reiteração de práticas
criminosas, é tão alta. E sem a viragem desveladora da compatibilização entre a norma e a
realidade social, praticam-se reiteradas injustiças contra o infrator-dependente químico,
violando também a sociedade, pois será ela a sofrer com o retorno dele ao meio social, já que
não estará curado da causa do mal (quando não piorado nas faculdades de crimes de nossos
cárceres). A reincidência será a regra, conforme já demonstram as estatísticas (cerca de 80%).
Um escândalo surpreendentemente ignorado por uma grande parcela dos atores jurídicos, não
se excluindo setores do MP e da Magistratura. Outrossim, existe dispositivo expresso na lei de
drogas para os casos em que haja necessidade de submissão do condenado por crimes em
violação àquela lei, a tratamento médico específico visando combater a dependência química.
E diz o art. 47 da lei de drogas: "Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em
avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada
por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal
se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei." Assim, sempre que um acusado,
independentemente do crime praticado, alegar ser dependente químico, avalio a necessidade
de, além da pena privativa de liberdade aplicada, também determinar sua submissão a
tratamento, como forma de evitar que, uma vez solto após cumprir a pena, volte à
dependência química e à necessidade de praticar crimes ou traficar para manter o vício.
Amparo-me, primeiramente, no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois combater
somente as consequências do problema é violar tal princípio, tratando o infrator de maneira
objetificada, alheiando-se ao fato de que está lidando com um ser humano, antes de tudo, e
que ele está necessitando de ajuda especializada. Outrossim, por não cuidar em combater a
causa do crime, os posicionamentos tradicionais desguarnecem a sociedade, pois quando o
infrator sair vai ser mais um a confirmar os gritantes índices de reincidência. Também me
socorro do Princípio Constitucional da Isonomia, pois se ao dependente químico que comete
tráfico cabe o benefício do tratamento, o condenado por crime contra o patrimônio também
faz jus a tal direito de submissão aos cuidados pelos órgãos encarregados do enfrentamento da
dependência química. Pelo menos abrir essa porta, uma porta humanizante, é o que se espera
de um Poder Judiciário que aplique o Direito Penal respeitando as Garantias Constitucionais e
18
o status de igual de todos os que sentam no banco dos réus. Assim, por ter alegado ser
dependente químico, avalio a necessidade de submissão do acusado a tratamento, como forma
de evitar que, uma vez solto após cumprir a pena, volte ao vício e à necessidade de praticar
crimes ou traficar para manter o vício, determino que seja submetido a tratamento durante
a execução penal.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Condeno ao pagamento das custas. Contudo, o acusado é pessoa em situação de patente
pobreza. Por força dos arts. 4º e 12 da lei 1.050/60, suspendo a exequibilidade das custas
processuais. E somente após o trânsito em julgado, promova a Secretaria as seguintes
providências: intime-se a parte acusada, com cópia da Guia de Execução, para
comparecer na 12ª Vara Criminal e dar início ao cumprimento da pena; lance-se o nome
do réu no rol dos culpados (art. 393, II); comunique-se ao setor de estatísticas do ITEP; oficie-
se ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III,
CF); encaminhem-se as respectivas Guias, devidamente instruídas, ao Juízo das Execuções
Penais; comunique-se ao Distribuidor Criminal, para os fins necessários.
CIÊNCIA DO CONDENADO
NECESSIDADE COMPARECIMENTO DAQUI A 20 DIAS, SOB PENA DE PRISÃO
Eu, FRANCISCO (SOBRENOMES APAGADOS), estou ciente de que daqui a vinte dias
terá ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória e por isso estou
cientificado de que deverei comparecer à Secretaria Judiciária desta Vara para ser
orientado sobre o início do cumprimento da condenação, sob pena da expedição imediata de
Mandado de Prisão e recolhimento a uma Delegacia de Polícia.
Assinatura do acusado:___________________________________
Assinatura do acusado:___________________________________
E como nada mais houve, determinou que fosse encerrado o presente termo que, lido e achado
conforme, vai devidamente assinado. Eu, _______, Técnico Judiciário, digitei e vai assinado
pelas partes e pelo MM. Juiz.
Juiz:_________________________________ MP:__________________________________
Defesa:_______________________________ Acusado:_____________________________
Acusado:_____________________________ Vítima:_______________________________
19

Meta 5 - Criminal - Termo de Audiência - Instrução e Julgamento - Ok - 30-11-2010

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2ª Vara Criminal - Zona Norte fl.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS

demonstração ou um procedimento qualquer” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 2. ed. São

In http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=343. Acesso em 19.12.2007.

Paulo: Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.

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