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La integridad personal ocupa un lugar preponderante, que solo ante el de la vida cede en
importancia. Queda comprendida tanto la salud corpórea como la salud de la mente. Y la
protección que el ordenamiento positivo otorga a este bien jurídico es tan amplia, que
incluye el aspecto estético del rostro y del cuerpo: la perfección y la belleza.
No solo se protege en interés del individuo, sino también en interés del de la colectividad.
El consentimiento del hombre es inoperante, salvo que recaiga sobre hechos (tatuajes,
cirugías, circuncisión, extracción de dientes, etc.) colectivamente intrascendentes o sobre
un órgano doble transplantado a otra persona con fines humanitarios 1.
Una tutela penal equilibrada y justa del bien jurídico de la integridad humana solo puede
lograrse si se toman en consideración los modos y circunstancias o situaciones objetivas y
subjetivas que producen una disminución –permanente o transitoria– de dicho bien
jurídico. Esta variedad no reviste la misma trascendencia jurídico formal que en ataques
contra la vida. En éstos configura distintos tipos de delito. Los que afectan a la integridad
corporal, con la excepción que se verá, conforman un mismo tipo penal: el de lesiones.
La integridad es protegida tanto del ataque que le causa un daño como del que le causa un
peligro. Lo daña: la conducta que transitoriamente o permanentemente produce una
disminución anatómica o funcional en el cuerpo humano o en la salud (v.gr. El delito de
lesiones). Lo pone en peligro: la conducta que encierra el riesgo de producir las indiciadas
consecuencias (v.gr. El delito de contagio venéreo).
b) Sujeto pasivo
Todo ser humano, desde el momento de su nacimiento, hasta el momento de su muerte.
Un mismo individuo no puede ser sujeto activo y pasivo del delito de lesiones, porque el
Derecho penal se proyecta sobre conductas que lesionan intereses ajenos y no se extiende
sobre aquellas que no rebasan el ámbito individual.
Pero ¿qué sucede si por engaños se toma veneno que provocan lesiones? El autor del delito
es la persona que utiliza a su víctima como un complemento de su acción.
Puede cometerse tanto como con medio positivos (uso de arma blanca o uso de venenos)
como de inercia (omitir suministrar los alimentos o los cuidados necesarios).
d) Nexo causal
Si el Código señala sanciones al que infiera una lesión, obvio es que debe haber un nexo
causal entre la conducta del agente y el resultado acontecido.
El Código no contiene precepto alguno de alcance general en orden al problema. No obstante
la laguna, el sistema admitido en el delito de homicidio, es aplicable al respecto. Estas
normas integran el sistema que hemos denominado de la adecuación del caso concreto.
Para establecer esta adecuación es necesario:
1. Comprobar que la conducta del sujeto activo es condictio sine qua non de la
alteración anatómica o funcional que aqueja al sujeto pasivo.
2. Comprobar que el nexo que liga a ambos es racionalmente adecuado para producir
dicho resultado típico. Es racionalmente adecuado cuando se encuentra en una
relación de homogeneidad y continuidad. Es inadecuado cuando es algo del todo
excepcional en orden al ritmo normal de las cosas.
No la destruyen las especulaciones abstractas y generales (“es que esas tijeras no
hubieran perforado a un luchador de zumo”) o que la lesión no se hubiera
concretado de recibir atención médica oportuna.
e) Clases de lesiones
Las distintas formas de exteriorizarse el resultado penalmente relevante, no engendra
diversos tipos de lesiones sino simplemente registra las diversas consecuencias materiales
que el delito produce en la vida real.
Esta variedad, ha motivado a que las Legislaciones, de manera implícita y los penalistas, de
forma expresa, hayan clasificado los resultados en diversos tipos en atención a la intensidad
de la pena, según el mayor o menor grado de importancia de las lesiones que integran cada
uno. Y así han surgido en el moderno Derecho penal la división en: leves, levísimas, graves y
gravísimas. La reconstrucción dogmática de los artículos 289 a 293 permite concluir que tal
división esta latente en sus preceptos.
Es oportuno aquí dilucidar si ciertas alteraciones más o menos fugases son constitutivas del
delito de lesiones.
¿Puede el dolor físico constituir el delito de lesiones?
Sí, pues presupone una alteración en la salud, ya que representa una interrupción o
perturbación en la armonía vital.
¿Es correcto afirmar que existe un derecho de corrección del esposo para con la esposa?
NO. Artículo 167 CC.
La diferencia con las levísimas: que las leves tardan en sanar más de 15 días.
Tenemos por ejemplo, dislocaciones, quemaduras, las distensiones, las fracturas y
determinadas enfermedades como, por ejemplo, parasitosis, la sífilis, etc.
¿Cuál es la pena?
Con 4 meses a 2 años de prisión y una multa de 60 a 270 días multa.
Dos son las formas que pueden revestir las lesiones graves:
1. “La lesión que deje en el ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable” (290)
2. “La que perturbe para siempre la vista o disminuya la facultad de oír, entorpezca o
debilite una mano, un pie, un brazo, una pierna o cualquier otro órgano, el uso de la
palabra o alguna de las facultades mentales” (291)
¿La inutilización o pérdida de una de las funciones ejercidas por órganos dobles es
lesión grave o gravísima?
Es grave pues no produce la inutilización completa o la pérdida de uno de ellos, sino tan
solo una debilitación, disminución o entorpecimiento de su capacidad de coadyuvar en
la función común (291). Sin embargo este análisis no debe hacerse apriorísticamente
con un alcance general abstracto sino en cada caso en concreto con base en las
condiciones generales de la víctima y en las especiales en que se encontraba antes de la
lesión su órgano.
El primer grupo está constituido por aquellas que hace referencia el párrafo primero
del 292, esto es, por la “lesió n de la que resulte una enfermedad segura o
probablemente incurable, la inutilizació n completa o la pé rdida de un ojo, de un
brazo, de una mano, de una pierna o de un pié , o de cualquier otro ó rgano; cuando
quede perjudicada para siempre, cualquiera funció n orgá nica o cuando el ofendido
quede sordo, impotente o con una deformidad incorregible”.
También entran aquellas de las que resulta “la inutilizació n completa o la pé rdida de
un ojo, de un brazo, de una mano, de una pierna o de un pié , o de cualquier otro
ó rgano”.
La diferencia con las lesiones graves es clara. En aquellas resulta en una
perturbación, disminución, entorpecimiento o debilitamiento de un órgano o
función. En éstas resulta la inutilización completa o la perdida de un órgano, es decir,
la disfunción total o su mutilación anatómica.
No importa aquí que la función del órgano sea realizada por órganos gemelos, pues
aquí el Código toma por base la realidad atómica del órgano y no la coadyuvante
actividad funcional que el mismo desplegaba.
c) Presupuesto ontológico.
FILOPPO GRAMATICA considera que hay dos presupuestos:
1) La existencia de un secreto
2) La manifestación de voluntad del sujeto pasivo de que se conserve y de impedir que
fuere por otros conocido.
JH dice que esa tesis gira sobre un mismo hecho, pues si la persona muestra desinterés en
que se revele, no es, en realidad, un secreto.
El verdadero presupuesto ontológico es la existencia de un secreto que por
imperativos de la vida de relación es conocido o comunicado al sujeto activo en razón de su
empleo, cargo o comisión.
En un sentido etimológico –indica ALBERTO CRESPI– alude a una separación, o sea, a
una cosa que se aísla y se le rodea de obstáculos para impedir que sea conocida.
El secreto, en suma, no es una cosa o un hecho, sino una circunstancia de hecho o
estado de hecho, protegida por el Derecho, y por cuya virtud una noticia debe ser conocida
solo por una persona o por un círculo restringido.
la vida humana.
un abogado, notario, médico o sacerdote, para que éstos con motivo de sus profesiones, le
aconsejen, auxilien o presten un servicio podrá invocar las sanciones penales. Dichas
hipótesis de guardar secreto están expresamente impuestas y penalmente tuteladas.
El verdadero secreto es aquel que está disciplinado por las normas jurídicas; cuando éstas
falten, habrá una confesión o una confidencia, pero jamás un secreto penalmente relevante.
d) Tipo básico
Los elementos estructurales, en la descripción típica del 210, están insistemáticamente
expuestos. Es necesario separar y destacar los elementos fácticos y normativos.
- Elemento fáctico
1) Revelar
Significa manifestar, declarar, descubrir o difundir el secreto.
Cualquiera que fuera el medio de realización (verbal, por escrito o mostrando/
entregado el objeto del secreto.
No es necesario un conocimiento cabal y pormenorizado del secreto, es
suficiente que sepa que lo que está mostrando encierra un secreto que no debe
revelar.
- Elemento normativo
“…sin justa causa…y sin permiso del que pueda resultar perjudicado…”
1. Ejercicio de un derecho
2. Cumplimiento de un deber
Actúa en cumplimiento de un deber el director de un banco que, a
requerimiento de la autoridad judicial, revela los movimientos bancarios de
uno de sus clientes. Este deber le es impuesto por el artículo 142 de la Ley
de Instituciones de Crédito5. 6 Este deber es impuesto de forma análoga a los
médicos7.
5 Artículo 142.- La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artículo 46
de la presente Ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de cré dito, en protección del derecho a la
privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún caso podrá n dar noticias o informació n de
los depósitos, operaciones o servicios, incluyendo los previstos en la fracció n XV del citado artículo 46, sino al depositante,
deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes
tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operació n o servicio.
Como excepció n a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias
o información a que se refiere dicho párrafo, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en
el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario, comitente, comisionista, mandante o mandatario sea
parte o acusado. Para los efectos del presente pá rrafo, la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la
institució n de crédito, o a travé s de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
I.El Procurador General de la República o el servidor público en quien delegue facultades para requerir informació n, para la
comprobació n del hecho que la ley señ ale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;
Fracció n reformada DOF 17-06-2016
II. Los procuradores generales de justicia de los Estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la
comprobació n del hecho que la ley señ ale como delito y de la probable responsabilidad del imputado;
Fracció n reformada DOF 17-06-2016
III. El Procurador General de Justicia Militar, para la comprobación del hecho que la ley señ ale como delito y de la probable
responsabilidad del imputado;
IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales;
V. La Secretaría de Hacienda y Cré dito Pú blico, para efectos de lo dispuesto por el artículo 115 de
la presente Ley;
VI. El Tesorero de la Federació n, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para solicitar los estados de cuenta y cualquier otra
información relativa a las cuentas personales de los servidores públicos, auxiliares y, en su caso, particulares relacionados con
la investigació n de que se trate;
VII. La Auditoría Superior de la Federació n, en ejercicio de sus facultades de revisión y fiscalizació n de la Cuenta Pú blica
Federal y respecto a cuentas o contratos a través de los cuáles se administren o ejerzan recursos públicos federales;
VIII. El titular y los subsecretarios de la Secretaría de la Funció n Pú blica, en ejercicio de sus facultades de investigación o
auditoría para verificar la evolución del patrimonio de los servidores públicos federales.
La solicitud de informació n y documentació n a que se refiere el pá rrafo anterior, deberá formularse en todo caso, dentro del
procedimiento de verificación a que se refieren los artículos 41 y 42 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Pú blicos, y
IX. La Unidad de Fiscalizació n de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano técnico del Consejo General del Instituto Federal
Electoral, para el ejercicio de sus atribuciones legales, en los términos establecidos en el Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales. Las autoridades electorales de las entidades federativas solicitarán y obtendrán la informació n
que resulte necesaria tambié n para el ejercicio de sus atribuciones legales a travé s de la unidad primeramente mencionada.
Las autoridades mencionadas en las fracciones anteriores solicitará n las noticias o información a que se refiere este
artículo en el ejercicio de sus facultades y de conformidad con las disposiciones legales que les resulten aplicables.
Las solicitudes a que se refiere el tercer pá rrafo de este artículo deberán formularse con la debida fundamentación
y motivación, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Los servidores pú blicos y las instituciones
señ alados en las fracciones I y VII, y la unidad de fiscalizació n a que se refiere la fracció n IX, podrán optar por solicitar a la
autoridad judicial que expida la orden correspondiente, a efecto de que la institución de crédito entregue la informació n
requerida, siempre que dichos servidores o autoridades especifiquen la denominació n de la institució n, el nú mero de cuenta,
el nombre del cuentahabiente o usuario y demás datos y elementos que permitan su identificació n plena, de acuerdo con la
operació n de que se trate.
Los empleados y funcionarios de las instituciones de cré dito será n responsables, en los términos de las
disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación
indebida del secreto, a reparar los dañ os y perjuicios que se causen.
Lo anterior, en forma alguna afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito de proporcionar a la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, toda clase de informació n y documentos que, en ejercicio de sus funciones de
inspecció n y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios que presten, así como tampoco
la obligación de proporcionar la informació n que les sea solicitada por el Banco de Mé xico, el Instituto para la Protecció n al
Ahorro Bancario y la Comisió n para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, en los té rminos de las
disposiciones legales aplicables.
Se entenderá que no existe violació n al secreto propio de las operaciones a que se refiere la fracció n XV del artículo
46 de esta Ley, en los casos en que la Auditoría Superior de la Federación, con fundamento en la ley que norma su gestión,
requiera la informació n a que se refiere el presente artículo.
Los documentos y los datos que proporcionen las instituciones de crédito como consecuencia de las excepciones al
primer párrafo del presente artículo, sólo podrán ser utilizados en las actuaciones que correspondan en té rminos de ley y,
respecto de aqué llos, se deberá observar la má s estricta confidencialidad, aun cuando el servidor público de que se trate se
separe del servicio. Al servidor público que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones, proporcione copia de las
mismas o de los documentos con ellas relacionados, o que de cualquier otra forma revele información en ellos contenida,
quedará sujeto a las responsabilidades administrativas, civiles o penales correspondientes.
Las instituciones de cré dito deberá n dar contestació n a los requerimientos que la Comisió n Nacional Bancaria y de
Valores les formule en virtud de las peticiones de las autoridades indicadas en este artículo, dentro de los plazos que la misma
¿Quién, por razón de su profesión o cargo, sabe que se cometerá un delito,
se está cometiendo o se cometió, tiene la obligación de avisarlo
espontáneamente o cuando la autoridad lo requiera? V.gr., un psicólogo que
sabe que su cliente la pega a su mujer.
o El Código de 1931, en su redacción original, preveía la solución:
exceptuaba del delito de encubrimiento a los que no puedan ser
compelidos por las autoridades para revelar el secreto que se les
hubiere confiado en el ejercicio de su profesión o cargo (fracción I,
artículo 400).
o Con paladina torpeza las reformas de 1945 vinieron a oscurecer esto,
pues de un plumazo derogaron la segunda parte de la fracción I,
antes citada. De dicha reforma, a prima facie podríamos concluir que
si se niegan a revelar el secreto, actúan sin justa causa pues ya no les
es aplicable dicha fracción. JH considera que está conclusión es
repugnante que solo se hace compatible con un estado policiaco.
o JH reconstruyendo dogmáticamente la plenitud del OJ, halla una vía
que salvaguarde el secreto profesional (¿). Así, trae a colación el
artículo 36 de la Ley reglamentaria del artículo 5 constitucional que
les impone el deber de callar8.
o Ante la colisión de deberes, dice JH, que la persona que presenta este
conflicto debe resolver, en cada caso en concreto, previa valoración
de los deberes en conflicto.
Si es mayor el perjuicio que ocasiona a la colectividad el
deber de callar, debe revelarlo, actualizandose aquí, más
bien, un estado de necesidad.
Si ocurre al revés, es juicioso admitir aquí un prudencial
margen de la no exigibilidad de otra conducta.
determine. La propia Comisió n podrá sancionar a las instituciones de cré dito que no cumplan con los plazos y condiciones que
se establezca, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 108 al 110 de la presente Ley.
La Comisión emitirá disposiciones de cará cter general en las que establezca los requisitos que deberá n reunir las
solicitudes o requerimientos de informació n que formulen las autoridades a que se refieren las fracciones I a IX de este artículo,
a efecto de que las instituciones de crédito requeridas esté n en aptitud de identificar, localizar y aportar las noticias o
informació n solicitadas.
6 El 22 de noviembre de 2017, la primera sala de la SCJN declaró inconstitucional, por unanimidad de votos, la
disposición 142 de la LIC pues consideró que viola el derecho humano a la vida privada, al establecer que el
secreto bancario no opera ante solicitudes de información formuladas por el Ministerio Público. De ahí que la
información bancaria que se solicite por parte de la autoridad ministerial debe estar precedida de autorización
judicial.
El amparo, primero de este tipo que concede la Corte, fue en favor de Ángel López González, cuya cuenta
en BBVA Bancomer fue motivo de investigación por parte de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de
México.
"Esta Primera Sala no encuentra razón jurídica válida para que, en casos como en los que nos ocupa, el
Ministerio Público solicite por sí información resguardada por el secreto bancario, en detrimento del derecho
humano a la vida privada, por lo que se hace necesario el control judicial para requerir la historia crediticia de
un gobernado, en estricto acatamiento al Artículo 16 Constitucional", concluyeron los ministros.
7Artículo 137 de la LGS.- Las personas que ejerzan la medicina o que realicen actividades afines, están obligadas
a dar aviso a las autoridades sanitarias de los casos de enfermedades transmisibles; posteriormente a su
diagnó stico o sospecha diagnó stica.
8 “ARTICULO 36.- Todo profesionista estará obligado a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que se
le confíen por sus clientes, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas”.
Análoga situación es dable proyectar sobre las personas depositarias por su
profesión, empleo o cargo de un secreto, citadas a declarar como testigos de
un proceso.
o Los Códigos procesales penales9 y civiles imponen a todos el deber
de declarar como testigos, sin que entre las excepciones se encuentre
la de aquellos que conocen los hechos por virtud de su empleo, cargo
o comisión.
o Surge la colisión de deberes entre lo establecido en los artículos 356
CPCDF, 165 del CPCF y el deber de callar del artículo 36 de la Ley
reglamentaria del artículo 5 constitucional, 142 de la LIC, 134 F. XVII
de la LFT10 y 44 F. IV de la LFTSE11.
o Deberá ser resuelto de forma análoga a lo dicho con anterioridad,
con la salvedad de que cuando se trate de asuntos estrictamente
privados deberá prevalecer el deber de callar.
El consentimiento debe ser otorgado por aquella persona que pudiera resultar
perjudicada.
o Por RG: la perjudicada es la persona titular del secreto.
o Excepción: otorgado por persona distinta. V.gr., si el secreto afecta a varias
personas, el consentimiento debe ser otorgado por todas.
9 Ahora sí lo preve. Artículo 362 CNPP. “ Es inadmisible el testimonio de personas que respecto del objeto de su
declaración, tengan el deber de guardar secreto con motivo del conocimiento que tengan de los hechos en
razón del oficio o profesión, tales como ministros religiosos, abogados, visitadores de derechos humanos,
médicos, psicólogos, farmacéuticos y enfermeros, así como los funcionarios públicos sobre información que no
es susceptible de divulgación según las leyes de la materia. No obstante, estas personas no podrán negar su
testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
En caso de ser citadas, deberán comparecer y explicar el motivo del cual surge la obligación de guardar secreto
y de abstenerse de declarar.”
IV.- Guardar reserva de los asuntos que lleguen a su conocimiento con motivo de su trabajo.
Además, esa autorización debe ser en los términos exactos en que se da el secreto.
No le puedes agregar nada.
o La excepción está en los médicos legistas que por mandamiento judicial
deben emitir dictámenes médicos sobre la salud mental y física de una
persona.
Activo
Ha sido catalogado por ISLAS MAGALLANES como un delito propio o especial.. JH no
esta de acuerdo. Él considera que la circunstancia de que “el agente hubiere
conocido por razón de su empleo…” es un presupuesto típico y no la exigencia de
una cualidad especial.
Pasivo
Sujeto pasivo, es, por lo general, la conducta que sufre el perjuicio. Sin embargo, no
siempre es necesario que sean la misma persona, pues puede suceder que la
revelación del secreto afecte a persona distinta de aquella titular del secreto. V.gr.,
el abogado que despues de ganarle un caso a un cliente, revela el secreto profesional
y exhibe documentos que acreditan la responsabilidad de su amigo en la comisión
de un delito.
El 210 verifica esta separación, pues utiliza la frase “con perjuicio de alguien”.
f) Penalidad
g) Tipo complementado
Concepto
El 211 complementa la descripción típica y agrava la sanción cuando la revelación
punible sea hecha por una persona que presta servicios profesionales o técnicos o
por funcionario público (circunstancias alternativas de naturaleza propia) o cuando
el secreto revelado sea de carácter industrial (peculiaridad relativa del secreto
revelado).
Circunstancias complementarias
La primera consiste en que “la revelación sea hecha por persona que
presta servicios profesionales”.
El secreto profesional abarca los informes recibidos y los hechos
conocidos en ocasión de la actividad profesional y no tiene otros límites
o fronteras que las que impone el deber de fidelidad con el cliente. Debe
ser entendido en un modo dinámico que incluso rebase las instrucciones
recibidas o las prohibiciones impuestas por la propia persona. JH
considera que hay excepcionales hipótesis, en que, por y sobre los
dictados de la voluntad de las personas, el secreto de que es depositario
un profesionista está regido por prevalentes y más elevados intereses y
normas éticas12.
12JH pone como ejemplo, un caso del que le toco ser defensa. Estaban acusando a uno de sus clientes de matar
de un disparo al jefe de las fuerzas leales, en un caso de sublevación de sus clientes en contra del gobierno
fascista. Sería sancionado con la pena capital. Era un “secreto a voces”, que incluso su defendido le prohibió
divulgar, el que otro soldado lo había realizado, del cual, ni si quiera sospechaba el Tribunal. Desesperado JH
narra como, ante la prohibición que le hizo su cliente de revelar quien había cometido el delito, en una de sus
intervenciones, recurre a apelar a los sentimientos de honor, justicia, verdad y valor de los encausados, y
especialmente, del verdadero responsable, al efecto de que impidiera que un inocente fuere condenado. Tras
breves momentos, se puso de pie, el verdadero responsable para manifestar la verdad.
La obligación abarca también a los asuntos administrativos cuya
publicación pueda causar perjuicio, como por ejemplo sucede con las
listas de proveedores, de precios, de clientes o de ventas.
Ciertas invenciones y mejoras industriales están tuteladas por la
Ley de Invenciones y Marcas de 1976, pero quedan fuera de la
protección de esta ley, aquellas que aun no reciben su patente. Esto
explica que el 211 sancione con especial rigor la revelación del secreto
industrial no patentado todavía.
Penalidad
a) Consideraciones previas
El secreto se exterioriza a veces, por voluntad de aquel a cuya intimidad pertenecen,
en comunicaciones exclusivamente dirigidas a un determinado sujeto y contenidas
en sobres, cubiertas o carpetas, o sea, en signos aparentes inequívocamente
manifestativos de dicha voluntad. La persona que abre una comunicación de este
tipo quebranta el secreto que encierran dichos externos signos. Y en congruencia de
estos conceptos, en la fracción I del 173 se sanciona “Al que abra indebidamente una
comunicació n escrita que no esté dirigida a é l” y en el 576 de la ley General de Vías
de Comunicación “…al que indebidamente abra…alguna pieza de correspondencia
cerrada, confiada al correo”.
El secreto tiene un potencialidad expansiva a través de cualquier medio apto
que excluya su difusión, publicidad o conocimiento de personas diversas de aquella
a quien la comunicación va dirigida.
El que intercepta el interés que se tiene de comunicar el contenido de forma
exclusiva.
Aun en el caso en que la comunicación permanece cerrada o sin divulgarse,
se lesiona la libertad que tiene la persona de comunicar a otro aquello que a bien le
pertenece.
En armonía con estas ideas, en la fracción II del 173 se castiga “Al que
indebidamente intercepte una comunicación escrita que no esté dirigida a é l,
aunque la conserve cerrada y no se imponga de su contenido”; en el artículo 576 de
la Ley de Vías Generales de Comunicación “al que indebidamente …destruya o
substraiga alguna pieza de correspondencia cerrada, confiada al Correo”; y en el 176
“Al empleado de un telé grafo, estació n telefó nica o estació n inalá mbrica que
conscientemente dejare de transmitir un mensaje que se le entregue con ese objeto,
o de comunicar al destinatario el que recibiere de otra oficina…”.
Debido al progreso que en los siglos XVII y XVIII adquirieron los medios de
comunicación y al surgimiento de los verdaderos servicios postales, el problema
adquiere nuevos aspectos.
Conforme al 175, las disposiciones de éste no son aplicables a la
correspondencia que circule por estafeta, la cual se rige por la Ley de Vías Generales
de Comunicación.
Procede advertir que los tipos delictivos del Código Penal y de la Ley de Vías
Generales de Comunicación solo protegen los cometidos por los particulares.
- ¿Cuando son cometidos por particulares son encuadrables en la fracción III
del 215? No, dice JH que, difícilmente podría entrar en dicha fracción13. Este
grave hecho queda hoy atípico conforme a la legislación vigente, por mor de
las poco meditadas reformas de 1982 y 1983.
a) Elemento fáctico
La conducta típica consiste en que el sujeto activo “abra …una comunicació n escrita
que no esté dirigida a é l”
- Abrir significa rasgar, partir, romper o despegar su sobre, cubierta o cierre.
- Son comunicaciones escritas las cartas, partes o despachos telegráficos o
telefónicos, avisos, informes u oficios dirigidos a otros.
- Debe contener externamente la expresión de su destinatario.
- ¿Qué pasa si se entrega un sobre blanco al cartero pero si se le indica a quien
entregarlo?
o Según JH, si se configura la conducta delictiva.
- ¿Las que van dirigidas a “quien corresponda”?
o Según JH, estas quedan extramuros de las fronteras típicas.
- Se perfecciona por la sola apertura de la comunicación.
b) Elemento normativo
La fracción I del 173 contiene un elemento normativo: “indebidamente”. Y en el
artículo 174 se establece que “No se considera que obren delictuosamente los
padres que abran o intercepten las comunicaciones escritas dirigidas a sus hijos
menores de edad, y los tutores respecto de las personas que se hallen bajo su
dependencia, y los có nyuges entre sí”.
- Los padres y tutores obran en ejercicio de un derecho pues las funciones de
vigilancia son atributos inherentes a los deberes y derechos que emanan de
la patria potestad o de la tutela que ejercen. Estas conductas ya estaban
comprendidas en la fracción V del 15. Devienen superfluas.
- La impunidad atribuida a los cónyuges no tiene fundamento en ninguna
disposición. Solo por razones de utilidad o de política criminal se explica
dicha excepción, la cual, por ende, no tiene ningún otro rango que la de una
simple excusa absolutoria.
- Pero no se agotan los casos en que las disposiciones puedan ser abiertas con
licitud.
o (Consentimiento) En tanto la comunicación no llegue al conocimiento
del destinatario, el remitente puede autorizar a un tercero para que
proceda a su apertura.
o (Estado de necesidad) Esto puede evitar el nacimiento del injusto,
v.gr., cuando el encargado de una negociación abre en ausencia del
dueño una comunicación trascendente en orden del negocio.
¿Podría abrirse si además del nombre viene el cargo en la
empresa? Según JH sí, porque:
Es enviada en consideración del puesto o cargo que
ejerce en la empresa.
Se entiende que hay un tácito consentimiento pues los
trabajadores aceptan trabajar en ella con conocimiento
de su organización.
o (Legítima defensa) Según JH no puede descartarse, v.gr., cuando el
dueño de una negociación abre una comunicación escrita que su
empleado dirige a un competidor, suministrándole datos o secretos
industriales de la empresa.
c) Penalidad
“Se aplicará n de tres a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad”
a) Elemento fáctico
La conducta fáctica consiste en abrir, que significa rasgar, romper, partir o despegar
el sobre o por cualquier medio desencerrar, desenrollar y desempaquetar el
contenido de “una pieza de correspondencia cerrada”.
Por pieza de correspondencia cerrada se entiende cualquier objeto
depositado en el Correo para su transporte y entrega, cuyo contenido esté oculto y
sea inservible desde el exterior.
Elemento espacio-temporal: Confiado al Correo. Que implica que la
correspondencia tiene que ser abierta durante el tiempo que se encuentra
comprendido entre el instante en que es depositada para su transporte en el Correo
hasta que se entrega a su destinatario.
La conducta ejecutiva del delito se perfecciona con la simple apertura de la
correspondencia, sin exigirse ulteriores hechos.
b) Elemento normativo
La conducta ha de hacerse indebidamente.
- JH considera que esta figura típica es en manera alguna explicable y fundada,
pues no se imagina algún supuesto típico en que el sujeto activo pueda
lícitamente abrir una pieza de correspondencia confiada al Correo.
c) Penalidad
“Se aplicará de un mes a un añ o de prisió n o multa de cincuenta a mil pesos…”
JH critica la anterior pena alternativa pues considera que no guarda armonía con la
gravedad del hecho, ya que se vulneran múltiples bienes jurídicos (libertad
individual de secreto y comunicación por correspondencia y el interés estatal en el
servicio que implica el Correo.
a) Elemento fáctico
Consiste en interceptar, que implica apoderarse de una comunicación escrita antes
de que llegue a su destinatario, o de otra manera dicha, detener dicha comunicación
en su camino.
Puede realizarse:
o Sustrayendo
o Suprimiendo la comunicación
o Desviándole de su destino
Queda excluida la correspondencia que circule por estafeta (175, F.II)
Se perfecciona por la simple detención de la comunicación cursada, aunque más
tarde se envíe a su domicilio.
b) elemento normativo
Los mismos comentarios que con relación al delito de apertura de comunicaciones.
c) Penalidad
“Se aplicará n de tres a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad”
a) elemento fáctico
Alude a dos especificas maneras de efectuar el resultado:
- Destrucción, presupone romperla, quemarla o por cualquier otro medio
suprimirla o deshacerla.
- Sustracción, que dignifica extraerla o sacarla de la oficina, departamento o
dependencia postal
Es posible que se realicen sucesivamente las tres conductas que alternativamente
describe el 576: sustraer, abrir y destruir.
No sería correcto encuadrar pluralmente dicho comportamiento, pues las
mencionadas hipótesis están presididas por un mismo y único cuadro dominante: el
de intercepción.
b) elemento normativo
Consiste en el “indebidamente”. Pero también aquí es poco razonable o explicable.
JH considera que se han hecho uso de los elementos normativos con mucha ligereza.
c) Penalidad
Sancionada con pena alternativa “de un mes a un año de prisión o multa de cinco a
mil pesos”.
a) Elemento fáctico
Consiste en una inactividad que puede revestir alternativamente dos formas:
- Dejar de transmitir un mensaje telegráfico, radiotelegráfico o radiotelefónico
que se entregue con ese objeto
- Dejar de comunica al destinatario el que se recibe de otra oficina.
Uno y otro configura un delito de simple omisión, en el que no es factible la tentativa.
b) Elemento subjetivo
El 176 subraya que la conducta ha de efectuarse “conscientemente”, es decir, con
cabal conocimiento de que al omitir el deber jurídico que su empleo le impone, actúa
antijurídicamente. Dicho elemento es el que hace imposible la realización culposa
de esta figura.
c) Sujeto activo
Estamos en presencia de un delito propio o especial pues solo puede ser cometido
por quien sea “empleado de un telégrafo, teléfono o estación inalámbrica”.
d) Penalidad
“…se le impondrá de quince días a un añ o de prisió n o de 30 a 180 días multa”.
La fracción I del 167 sanciona “el solo hecho de quitar o modificar sin la debida autorizació n:
uno o má s durmientes, rieles, clavos, tornillos, planchas y demá s objetos similares que los
sujeten, o un cambiavías de ferrocarril de uso pú blico”.
- No abarca los ferrocarriles particulares y los auxiliares de una explotación
industrial.
- Se perfecciona por el solo hecho de quitar o modificar, sin la debida autorización, los
objetos que la fracción I menciona.
- El elemento normativo es innecesario, pues es obvio que cuando se realizan con
autorización, no tienen signo penal.
- No entran en juego las motivaciones o intenciones. Cuando los mismos hechos se
realizan con la especial finalidad mencionada en la fracción III del propio artículo de
“…para detener los vehículos en un camino pú blico, o impedir el paso de una
locomotora, o hacer descarrilar é sta o los vagones, quite o destruya los objetos que
menciona la fracció n I…” es aplicable la fracción III. Sin embargo, desde ahora nos
toca subrayar que según el 168 “Al que, para la ejecució n de los hechos de que
hablan los artículos anteriores, se valga de explosivos, se le aplicará prisió n de
quince a veinte añ os.”
ATAQUES A LAS VÍAS DE C. TERRORISMO SABOTAJE
Artículo 168.- Al que, para la Artículo 139.- Artículo 140.-
ejecució n de los hechos de que F.I. A quien utilizando… “…dañ e, destruya, perjudique o
hablan los artículos anteriores, se explosivos… intencionalmente ilícitamente entorpezca vías de
valga de explosivos, se le aplicará realice actos en contra de bienes o comunicació n…con el fin de
prisió n de quince a veinte añ os. servicios, ya sea pú blicos o trastornar la vida econó mica del
privados, o bien, en contra de la país o afectar su capacidad de
integridad física, emocional, o la defensa.
vida de personas, que produzcan
alarma, temor o terror en la
població n o en un grupo o sector
de ella, para atentar contra la
seguridad nacional o presionar a la
autoridad o a un particular, u
obligar a é ste para que tome una
determinació n.
*No obstante que el 139 establece que las penas establecidas para el delito de terrorismo
se impondrán “… sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos cometidos”,
JH opina que hay una incompatibilidad conceptual entre este delito de terrorismo y los
cometidos mediante explosivos descritos en el artículo 167 en relación con el 168; si así
no se hiciere, se vulneraría el ne bis in idem penal.
La fracción V del 167 sanciona “Al que inundare en todo o en parte, un camino pú blico o
echare sobre é l las aguas de modo que causen dañ o”
- El tipo contiene dos alternativas formas de ejecución, no perfectamente
distinguibles entre sí, pues el echar aguas sobre el camino de modo que causen daño,
implican una inundación parcial. Sin embargo, el echar las aguas sobre el camino
puede producir un daño cuando, aun sin alcanzar el nivel de una parcial inundación,
cree situaciones de peligro para el transporte.
- La inundación, total o parcial, puede producirse mediante desviación de las aguas.
- El objeto material es “un camino público”. El 165 define que ha de entenderse por
camino público.
o CARRANCÁ Y TRUJILLO considera dicha definición como innecesaria, pues por
su vaguedad, nada aclara.
o JH coincide, sobre todo, por cuanto excluye del concepto “los trozos que se
hallan dentro de los límites de las poblaciones”.
- El 167, exige, por ultimo, que la conducta ha de hacerse “…de modo que causen
daño”.
o Se refiere a la segunda hipótesis fáctica (echar sobre el camino las aguas).
o Obliga al juzgador a valorar en cada caso, si la conducta llegó a causar daño;
en caso negativo es insubsumible en la descripción.
En la última parte de la fracción VII del 167 se describe un delito contra las vías de
comunicación. Sanciona al que “…destruya o deteriore un puente, un dique, una calzada o
camino o una vía”.
- Los conflictos de tipos que pueden presentarse entre este delito en relación con el
caso revisto en el artículo 168 (se valga de explosivos) y los de terrorismo y
sabotaje, se resuelven de la forma expuesta anteriormente.
El CP tipifica otros delitos contra las vías que recaen sobre objetos diversos que hacen
imposible o no facilitan su moderno uso, aunque no se ejecuten directamente sobre las vías.
JH menciona y hace comentarios sobre la fracción II, pero ésta ya está reformada y
ya no son aplicables esos comentarios. Lo mismo que con los comentarios de las fracciones
VI y la IX.
Respecto de la fracción IX que sancionaba “al que dolosa e indebidamente
intervenga la comunicación telefónica de terceras personas” (actualmente reformado)
critica su ubicación, pues esta conducta ofende la libertad de comunicación telefónica y que
hubiera sido más lógico incluirla en el Capítulo Segundo del mismo Título Quinto, previa
modificación del rubro “Violación de correspondencia y comunicación telefónica”.
Considero la crítica puede valer para la, ahora, fracción VI que sanciona “Al que dolosamente
o con fines de lucro, interrumpa o interfiera las comunicaciones, alá mbricas, inalá mbricas o
de fibra ó ptica, sean telegrá ficas, telefó nicas o satelitales, por medio de las cuales se
transfieran señ ales de audio, de video o de datos”
- Penalidad
“Se impondrá n de uno a cinco añ os de prisió n y de cien a diez mil días multa”
2) Ataques a los medios
Entre la espesa fronda de figuras delictivas destacan a simple vista, las descritas en su
artículo 170. Sanciona en su primer párrafo “Al que empleando explosivos o materias
incendiarias, o por cualquier otro medio destruya total o parcialmente instalaciones o
servicios de navegació n aé rea o marítima o de aeropuertos que presten servicios a la
aviació n civil, alguna plataforma fija, o una nave, aeronave, u otro vehículo de servicio
pú blico federal o local, o que proporcione servicios al pú blico, si se encontraren ocupados
por una o má s personas…”
- Por “u otro vehículo” abarca los ferrocarriles, tranvías, automóviles, camiones,
autobuses y demás medios de transporte.
- La reforma de 1954 (que agregó la frase “…de servicio público federal o local…) erró
al restringir el objeto material, pues han quedado fuera del tipo las aeronaves,
embarcaciones y vehículos que no fueren del servicio federal o local.
- Requiere que la conducta se efectué en una forma determinada “ empleando
explosivos o materias incendiarias, o por cualquier otro medio”.
o empleando explosivos o materias incendiarias entran todas aquellas
materias idóneas para producir explosiones.
o o por cualquier otro medio pone en manos del juzgador una interpretación
por analogía que, aunque la establece la ley punitiva, es inconstitucional.
- Establece circunstancias de tiempo y lugar. Esto es, que los objetos o cosas sobre los
que recae la conducta se encontraren ocupados por una o má s personas en el
momento de iniciarse externamente la realización de la conducta.
o Si solo estuvieran ocupados por la persona a la que el sujeto activo quería
matar, estamos en presencia de un homicidios calificado, por la llamada
presunción de premeditación que contiene el artículo 315, consistente en
cometerlo “…por inundación, incendio, minas, bombas o explosivos…”.
- El resultado de la conducta consiste en la destrucción total o parcial de los vehículos
sobre los que a conducta recae.
o Total implica que quedan inservibles en el presente y en el futuro.
o Parcial solo que lo son en el presente, pero no se cancela la posibilidad
futura.
o En puridad, es intrascendente la intensidad del daño causado para la
configuración del delito, sin embargo, pudiera serlo para la fijación de la
pena.
- Se integra, tanto si la aeronave se encuentra en vuelo o los vehículos en marcha,
tanto si se encuentran inmóviles en la tierra, pues no es concebible que “no se
hallare persona alguna” (párrafo segundo del 170) estando la nave en vuelo.
- Si, simultáneamente a su destrucción total o parcial causaren la muerte de sus
ocupantes o de otras personas ¿nos hallamos ante un concurso ideal de delitos?
o JH solo nos dice que la cuestión debe ser resuelta, teniendo muy presente
todas las aristas y perfiles, peculiaridades y complejidades del caso.
Penalidad
El tercer párrafo del 170, surgido en virtud de la reforma de 1968, sanciona “al que mediante
violencia, amenazas o engañ o, se apodere o ejerza el control de una plataforma fija,
instalaciones o servicios de navegació n aé rea o marítima o de aeropuertos que presten
servicios a la aviació n civil; así como de una nave, aeronave, má quina o tren ferroviarios,
autobuses o cualquier otro medio de transporte pú blico colectivo, interestatal o
internacional, o los haga desviar de su ruta o destino.”14
Penalidad
“se impondrá n de tres a veinte añ os de prisió n y de cien a cuatrocientos días multa, sin
perjuicio de la pena que corresponda por otros delitos que cometa”
JH considera que no obstante que esta sanción no contiene ninguna excepción, no cree
aplicables las sanciones por el delito de amenazas, pues de hacerlo así, se vulneraría el ne
bis in idem.
El artículo 166 sanciona “al que quite, corte o destruya las ataderas que detengan una
embarcació n u otro vehículo, o quite el obstá culo que impida o modere su movimiento”.
- JH considera, contrario a la opinión de GONZALEZ DE LA VEGA y CARRANCÁ Y TRUJILLO,
que por la frase “u otro vehículo” entran también los terrestres, por que éstos son
susceptibles de que el sujeto activo “quite el obstá culo que impida o modere su
movimiento”, como sucedería si se quitan las calzas que impiden su movimiento o
se quitan los frenos que impiden su desplazamiento.
Penalidad
“…se le aplicará prisió n de quince días a dos añ os si no resultare dañ o alguno; si se causare
se aplicará ademá s la sanció n correspondiente por el delito que resulte”.
El artículo 169 sanciona “Al que ponga en movimiento una locomotora, carro, camió n o
vehículo similar y lo abandone o, de cualquier otro modo, haga imposible el control de su
velocidad y pueda causar dañ o”.
- Aquí se exige una más intensa actividad que encierra también un mayor peligro con
relación al 166.
- El sujeto activo ha de realizar una doble conducta:
o Poner en movimiento una locomotora, carro , camión o vehículo similar
o Lo abandone, o de cualquier otro modo, hacer imposible el control de su
velocidad.
- Quedan comprendidas las gasolineras o lanchas automóviles con motor a gasolina.
- GONZALEZ DE LA VEGA considera que este delito coincide con el delito de sabotaje. JH
no esta de acuerdo, pues considera que cuando concurren los elementos
configuradores del delito de sabotaje, éste consume/absorbe a aquél.
- CARRANCÁ Y TRUJILLO considera que no es configurable la tentativa en este delito. JH
disiente. Si consideramos que la descripción típica establece dos conductas fácticas,
la tentativa se da, si se realiza una de ellas, y por causas externas a la voluntad del
sujeto activo, ya no se realizo la otra. Incluso puede configurarse el desistimiento de
la tentativa.
La fracción IV del 167 sanciona “Por el incendio de un vagó n, o de cualquier otro vehículo
destinado al transporte de carga y que no forme parte de un tren en que se halle alguna
persona”.
- CARRANCÁ Y TRUJILLO considera que la infortunada construcción del tipo legal hace
confusa la interpretación. Se trata de incendiar un vagón aislado del tren de que
forma parte, no habiendo ninguna persona en el vagón; o bien, se trata de incendiar
cualquier otro vehículo destinado al transporte de carga, por ejemplo, un camión
que trae mercancía, en el que no se encuentra persona alguna al ocurrir el incendio.
- JH considera aceptable la interpretación con alguna ampliación de sus perfiles:
o No es necesario que el vagón formase con anterioridad parte del tren.
o No es necesario que el camión, o cualquier vehículo, esté abastecido de
mercancías.
La fracción VIII sanciona “Al que con objeto de perjudicar o dificultar las comunicaciones,
modifique o altere el mecanismo de un vehículo haciendo que pierda potencia, velocidad o
seguridad”
- Contiene un elemento subjetivo (con objeto de perjudicar o dificultar las
comunicaciones)
- No lo dice, pero del contexto se deduce que las comunicaciones a que hace
referencia, son las públicas, o sea, aquellas que afectan los servicios públicos.
- En este precepto, se halla contenido, en forma primigenia, el delito de sabotaje. La
aplicación de esta fracción queda reducida a excepcionales casos. La diferencia
deviene sutilísima.
La fracción III sanciona “Al que, para detener los vehículos en un camino pú blico, o impedir
el paso de una locomotora, o hacer descarrilar é sta o los vagones, quite o destruya los
objetos que menciona la fracció n I, ponga algú n estorbo, o cualquier obstá culo adecuado”.
- Elemento subjetivo: para detener los vehículos.
- Se trata de un delito de acción, pues se perfecciona por la simple conducta de poner,
sin que sea necesario que se produzca la detención de los vehículos.
- El quid consiste en que el obstáculo o estorbo sea adecuado para alcanzar el fin
propuesto.
La fracción VII sanciona de forma residual “Al que destruya en todo o en parte, o paralice
por otro medio de los especificados en las fracciones anteriores, una má quina empleada en
un camino de hierro, o una embarcació n, o destruya o deteriore un puente, un dique, una
calzada o camino, o una vía”.
- Camino de hierro es sinónimo de ferrocarril
- Esta figura se refiere a la destrucción, en todo o en parte o paralización de los
motores y demás artefactos que producen las fuerzas que originan el
funcionamiento de los ferrocarriles y embarcaciones.
- Solo la fracción IV hace referencia a los medios de ejecución (por incendio de un
vagón…), por tanto, solo los medios explosivos adquieren singularidad residual a los
efectos de esta fracción. La fracción VII solo puede entrar en juego cuando se utilizan
explosivos para la destrucción, los que por si mismos constituyen la agravación
contenida en el 160, aparte de los conflictos en que puede entrar en relación con los
tipos de terrorismo y sabotaje, los cuales ya se menciono como resolverlos.
Por ultimo, es preciso mencionar una cuestión plateada por CARRANCÁ Y TRUJILLO: ¿es preciso
aplicar al delincuente que cometa la conducta descrita en la fracción VIII del 167 la
inhabilitación a que hace referencia el 172?
- CARRANCÁ Y TRUJILLO considera que sí, pues el 172 es una especie de regla general.
- JH no lo considera así, por:
o Aunque se aceptase, solo en el caso en que el sujeto activo desempeñase
alguna función o empleo, podría aplicarse la sanción prevista en el 172, pues
la misma está condicionada, según el número 13 del artículo 24 a dicho
presupuesto. Si el sujeto activo no desempeñase alguna función o empleo,
faltaría dicho presupuesto.
o La suspensión definitiva planteada en el 172, es una pena inusitada
prohibida por el artículo 22, dado que priva al sujeto activo
permanentemente del ejercicio de su libertad laboral.
o La falta de concreción del 172 en torno a las fracciones del 167 y la falta de
apoyo en un precepto penal de una inhabilitación para toda la vida, ponen
de manifiesto la inconstitucionalidad el 172 por vulnerar el principio de
exacta aplicación de la ley penal y, a la par, el de prohibición de imponer
sanciones inusitadas, como son todas las perpetuas.
VII) DELITOS QUE TUTELAN LA LIBERTAD DE AMAR
Concepto
La palabra estupro no ha tenido históricamente un uniforme uso.
El Código de 1871 no establecía límites de edad del sujeto pasivo, pues se admitía
que cualquier mujer casta y honesta podía ser sexualmente seducida o engañada.
El concepto se perfila abiertamente en el vigente Código penal. En el 262 se exige
como elemento configurador del tipo que la mujer sea “menor de 18 años” pues sanciona
“Al que tenga cópula con mujer menor de 18 años y mayor de 15, obteniendo su
consentimiento por medio de engaño”. Una condición personal del sujeto activo limita el
ámbito del tipo, ya que si la mujer es mayor de 18 años resulta imposible configurar el tipo
de estupro, aun si el consentimiento se hubiere obtenido por medios seductivos o
engañosos.
Elementos constitutivos
El 262 contiene como elementos integrantes del delito: a) copular; b) con mujer menor de
18 años y mayor de 15; c) obtener su consentimiento por medio de engaño.
a) Copular
Según el Diccionario, copular significa “juntar o unir una cosa con otra”.
En su acepción trascendente en el delito en examen, “unirse o juntarse
carnalmente”. Sin embargo, esta unión ha de tener un significado más profundo que el
simple contacto físico entre sus miembros, pues se halla inmerso en el concepto la idea
del acceso o penetración.
La cópula carnal puede anatómicamente ser vaginal, anal u oral.
Tentativa
Se actualiza la tentativa cuando por causas ajenas a la voluntad del agente no se hubiere
llegado a la cópula, no obstante haberse obtenido mediante engaño o seducción el
consentimiento de la mujer (u hombre).
- Es necesario que en el iter criminis se hubiese superado la fase verbal de las simples
palabras engañosas y se hayan realizado actos ejecutivos encaminados a la
copulación v.gr., entrar en el hotel o haberse quitado la ropa, pues si se pretendiese
construir la tentativa simplemente a base de promesas seductivas o engañosas
palabras, cualquier galanteo podría –como bien dice CARRARA– convertirse en
tentativa de estupro por un juez santurrón.
Punibilidad
“Artículo 262. Al que tenga cópula con persona mayor de quince años y menor de
dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de engañ o, se le aplicará de tres
meses a cuatro añ os de prisió n”.
Dice JH que en la fijación de la pena, deben ser determinantes, la naturaleza del engaño,
el coeficiente psíquico de la víctima y las circunstancias personales del agente17
Esta reparación del daño se rige por reglas especiales a las contenidas en el 30, 31, 32 y
demás pertinentes del CP.
La plural mención que hace a los “…hijos” solo puede entenderse en referencia a los
cuates o triates concebidos por el reo. ¡Qué absurdo!
Procedibilidad
“Artículo 263.- En el caso del artículo anterior, no se procederá contra el sujeto activo,
sino por queja del ofendido o de sus representantes.”
CARRARA justifica esta disposición en que debe respetarse el pudor de la mujer que
prefiere ocultar las consecuencias, por lo que no se le debe causar un segundo mal
haciendo público, en contra de su voluntad. Por otro lado, este delito no engendra una
destacada alarma pública por quien no opera la reparación del daño, a causa de su
voluntad.
La forma típica de realización se halla en el 265 que sanciona a “…quien por medio de la
violencia física o moral realice có pula con persona de cualquier sexo…”. Sin embargo,
algunos estados o situaciones especiales tienen análogo signo a los medios violentos. Dichos
estados o situaciones están recogidos en el 266.
Estas situaciones han sido recogidas bajo la denominación común de violación presunta. Sin
embargo, no configura un delito independiente, como sí lo considera GONZÁLEZ DE LA VEGA
(“un delito equiparado a la violación”) , pues solo tiene el sentido y alcance de ser una
específica forma de ejecución y manifestación típica del delito en estudio, por tres simples
razones:
- Su nombre evidencia que es tributario del de violación.
- La identidad del interés tutelado
- La ausencia de una pena propia.18
Elementos constitutivos
a)La cópula
El delito de violación es uno de los delitos en que el verbo activo –copular– no constituye el
núcleo del tipo, pues solo adquiere relieve antijurídico y significación típica cuando se realiza
por el SA utilizando determinados medios –violencia física o moral– o aprovechándose de
una situación especial del SP –menor de 15 años– o de otras circunstancias que le impidan
pronunciarse voluntariamente o resistir. Son estas situaciones o circunstancias las que
inyectan al verbo activo de significación típica. Lo que, en realidad, constituye la esencia
típica del delito de violación es que el agente tenga cópula con una persona sin la voluntad
de ésta.
La concepción clásica construye este delito como si únicamente la mujer pudiera ser sujeto
pasivo. Fue Martínez de Castro, en su Código de 71, el que innovó en esta cuestión y no
distinguió cual debía ser el sexo del sujeto pasivo (art. 795). Posteriormente muchos países
se adhirieron a esta postura.
Gran discusión genera la cuestión sobre si, además del hombre, puede la mujer ser SA.
- No hay duda de que la mujer puede ser SA secundario, v.gr., cuando sujeta o intimida
a la víctima en tanto que el SA primario copula con ella.
- ¿Puede la mujer ser SA primario?
o La opinión dominante en Italia considera que sí.
o Algunos penalistas argentinos dicen que no, ya que el 119 del CP Argentino
sanciona al que “tuviere acceso carnal”. Quien tiene acceso es el que penetra.
Ergo; la mujer solo puede ser SP, pues ella nunca accede, siempre es
accedida.
o Sin embargo, la argumentación argentina carece de base si se intenta usar
en nuestro Derecho. La frase “realice cópula” del 265 conceptualmente es
más amplia y no supone que el que copula es quien penetra. La cópula existe
por el simple hecho de la penetración, con independencia de quien es el SA
y el SP.
o Además de la violencia moral, puede darse el caso en que la mujer sea SA,
sobre todo si se tiene en cuenta que dentro del concepto de cópula queda
comprendido el “sexo oral”.
b) violencia física o moral; o la edad menor de 15 años; o con persona que no tenga la
capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo;
o la introducción en el ano o vagina de cualquier elemento distinto del miembro viril a
cualquiera de las personas descritas con anterioridad.
Violencia física
Existe violencia autentica –dice CARRARA– cuando la voluntad contraria de la
víctima es dominada por la fuerza física.
o Es preciso que la resistencia se exteriorice en gritos o actos de protesta que
evidencien real y verdaderamente una voluntad contraria, pues es común
que bajo una aparente negativa se oculte un deseo ardiente y un
consentimiento claro.
o La fuerza física ha de ser eficiente para vencer la resistencia de la víctima.
De ahí que sería ilógico que una campesina fornida sea violada por un sujeto
flacucho.
o CARRARA menciona que en caso de que falten pruebas directas, el juez debe
valerse de las conjeturas, tanto favorables de los hechos, como adversas,
v.gr., los gritos, un vestido desgarrado, los cabellos sueltos, aparte de las
lesiones. Y como excluyentes v.gr., un lugar concurrido, el complaciente
silencio o la inalterabilidad de los vestidos.
o La resistencia ha de ser –señala CARRARA– seria y constante.
El seria cuando está exenta de simulación y refleja una autentica voluntad contraria.
Es constante cuando es mantenida hasta el último.
Se excluye, pues, la que se resiste al principio, pero después cede a
participar del recíproco goce.
El que se den estos dos elementos, no implica una anulación absoluta de la
resistencia, basta que la voluntad de la víctima ceda ante el convencimiento de la
inutilidad de seguir luchando. No significa que cedió voluntariamente, sino que su
voluntad llegó al ultimo y racional extremo. La ley no exige tanto. “No debía buscar
en las mujeres heroínas –dice PACHECO– ni en los violadores colosos de fuerza o de
poder”.
o Ha de recaer sobre la propia persona del SP y no sobre terceras personas o
cosas.
o Cuando su uso no tiene como fin reducir la voluntad ajena, v.gr., con los
masoquistas, esta violencia es inoperante para este delito.
Violencia moral
Es la manifestación del propósito condicionado de ocasionar un daño o de
determinar una situación de peligro, si el amenazado no consiste en la conjunción
carnal.
o Puede ejercerse directa o indirectamente.
o CARRARA considera que el mal con que se amenaza debe ser grave, presente
e irreparable. Aunque reconoce que sobre las condiciones del temor no
pueden establecerse reglas absolutas, pues influye mucho el carácter de la
mujer.
o El mal con que se amenaza puede recaer sobre cualquier bien jurídico de
naturaleza personal –vida integridad, honor o libertad– o patrimonial,
pero este último tiene que ser de gran valor.
o Algunos penalistas consideran que el mal con que se amenaza debe ser
injusto. JH disiente, pues cree que tanto justo como injusto, ambos afectan
la libertad sexual.
Sujeto pasivo menor de quince años
*Antes del 66 no se hacia mención a algún requisito de edad. Es la reforma de 1966
la que lo introduce, aunque lo hace en 12 años. Es en el 2012 cuando se fija en 15
años.
La ley penal establece que el consentimiento prestado por un menor de quince
años carece de toda validez jurídica. Es una presunción iuris et de iure (no admite
prueba en contrario).
Cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del
hecho
*antes del 2012 hacía referencia a “la cópula con persona…que por cualquier causa
no esté en posibilidades de producirse voluntariamente en sus relaciones
sexuales…”. Y es lo que comenta JH. Pesé a la reforma, podrían aplicarse los
comentarios de JH.
Esto se da cuando el SP se encuentra en imposibilidad de entender y
discurrir (reflexionar) a causa de una alteración patológica de la mente.
o Entran los estados de enajenación mental traducidos en esquizofrenias.
o Disgregaciones de las funciones psíquicas que afectan el pensamiento,
conducta, afectividad, sentimiento y relaciones con el mundo exterior.
o Defectos congénitos o adquiridos en los primeros años de vida cuando el
cerebro se encuentra en plena inmadurez.
o Son trastornos de carácter permanente.
Causas que impiden al sujeto pasivo resistir
o Hace alusión a situaciones de naturaleza más o menos transitoria.
Accidentales Originados por Enfermedades Otras causas
el SA
Fisiológicas Estados de Parálisis Involución senil o decrepitud por la
Sueño inconsciencia Atonías extensas avanzada edad.
Sonambulismo provocados Estados de Estados físicos anormales a
Patológicas por: extrema debilidad consecuencia de antiguas
Desvanecimientos Narcóticos Anemias enfermedades, lesiones, desgracias.
Desmayos Anestésicos exhaustivas Extraordinarios cansancios físicos.
En éstas el SA se Bebidas Lesión Hallar al SP tirado en el piso y atado
aprovecha de la alcohólicas Hemiplejía de manos a causa de un asalto.
situación. Hipnosis
Introducir, con fines lascivos y sin violencia, por la vía anal o vaginal cualquier
elemento o instrumento distinto del miembro viril en (1) una persona menor de
15 años (2) o persona que no tenga capacidad de comprender el significado del
hecho o (3) por cualquier causa no pudiere resistirse.
Problemas de licitud
Existen discusiones en torno a la antijuridicidad de algunas hipótesis típicas, motivadas por
el ámbito y alcance temporal del consentimiento.
Bien puede afirmarse que en el delito de violación la falta de consentimiento es el
eje de la figura típica. Dada su importancia es menester fijar su valor y perdurabilidad en
algunas situaciones más o menos equívocas.
El consentimiento es una actitud de voluntad en torno a un hecho presente o futuro.
Sin embargo, dicho consentimiento es continuamente renovado y no ata no en forma
constante, ni mucho menos eterna.
- El consentimiento prestado para la cópula entre amantes o concubinos perdura
tácitamente hasta en tanto uno de ellos haga saber al otro su firme voluntad
contraria. A partir de ese momento, el delito de violación se perpetra.
- ¿El cónyuge puede cometer el delito de violación?
o Sí. Pese a que la opinión dominante considera lo contrario, su error tiene
raíz en la creencia falsa, de que la mujer al contraer matrimonio hipoteca al
marido su libertad sexual y se constituye en su sierva, confundiendo el deber
jurídico de fidelidad y la libertad sexual de la misma. Cada copulación
matrimonial debe de ir precedida de un consentimiento expreso o tácito.
o De esa vital y diariamente renovado interés jurídico [libertad sexual] el
matrimonio no puede despojarla, por el mismo linaje de razones que no la
priva de ningún otro perfil de su siempre renovada libertad individual y de
su genuina dignidad inherente a su rango de persona humana.
- ¿La prostituta puede ser violada?
o Sí, como ya se comento con anterioridad. Sin embargo, JH toca algunas
cuestiones relativas a la dirección, alcance y revocabilidad de su
consentimiento.
o El consentimiento de la prostituta está circunscrito en cuanto a su alcance a
los términos convenidos y es, además, en todo momento revocable.
De ahí que comete el delito de violación, quien a través de violencia
la obliga a copular de manera anormal o si la obliga a efectuar la
cópula venal después de que se negare a realizarla.
Penalidad
“Artículo 265. Comete el delito de violació n quien por medio de la violencia física o moral realice có pula
con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisió n de ocho a veinte añ os.
…
Se considerará tambié n como violació n y se sancionará con prisió n de ocho a veinte añ os al que
introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio
de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido.”
“Artículo 265 bis.- Si la víctima de la violació n fuera la esposa o concubina, se impondrá la pena prevista
en el artículo anterior…”
“Artículo 266 Bis.- Las penas previstas para el abuso sexual y la violació n se aumentará hasta en una
mitad en su mínimo y má ximo, cuando:
I.- El delito fuere cometido con intervenció n directa o inmediata de dos o má s personas;
II.- El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, é ste contra aqué l, el hermano
contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en
contra del hijastro. Ademá s de la pena de prisió n, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, en los
casos en que la ejerciere sobre la víctima;
III.- El delito fuere cometido por quien desempeñ e un cargo o empleo pú blico o ejerza su profesió n,
utilizando los medios o circunstancia que ellos le proporcionen. Ademá s de la pena de prisió n el
condenado será destituido del cargo o empleo o suspendido por el té rmino de cinco añ os en el ejercicio
de dicha profesió n;
IV.- El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educació n
o aproveche la confianza en é l depositada.
V. El delito fuere cometido previa suministració n de estupefacientes o psicotró picos a la víctima, en
contra de su voluntad o sin su conocimiento.”
Agravantes específicas
En 1966 se adicionó el 266-bis, en el que se entronizan para el delito de violación algunas
agravantes específicas.
El CP abandonó el sistema clásico de las agravantes y atenuantes que venían
siguiendo nuestros antiguos Códigos por querer abandonar el casuísmo y otorgar al
juzgador mayores márgenes para imponer la pena, tomando en cuenta los artículos 51 y 52.
Sin embargo, el Código puso de relieve su escasa fe. Temeroso el propio Código de que los
juzgadores no supieran hacer uso del nuevo sistema, cauta y prudentemente establecía una
excepción en torno a los delitos de tanta trascendencia como los de homicidio y lesiones.
El fracaso del sistema imperante en el Código de 31 ha sido explícitamente corregido
en las reformas posteriores, en el que se sigue el sistema de las agravantes específicas.
Esta tendencia se sigue en la reforma de 1966, creadora del 266-bis, pues sus
agravantes específicas implican un regreso a las agravantes que de forma casuística
regulaba el Código de 71.
Dice JH que sería deseable que en un futuro Código se tuvieran nuevamente en
cuenta las circunstancias comunes que atenúan y agravan el delito.
“Artículo 266 Bis.- Las penas previstas para el abuso sexual y la violació n se aumentará hasta en una
mitad en su mínimo y má ximo, cuando:
I.- El delito fuere cometido con intervenció n directa o inmediata de dos o má s personas;
II.- El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, é ste contra aqué l, el hermano
contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en
contra del hijastro. Ademá s de la pena de prisió n, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, en
los casos en que la ejerciere sobre la víctima;
- ¿Hay concurso entre los delitos de violación e incesto?
o JH dice que no. Esta agravante viene a declarar la conceptual
incompatibilidad de estos delitos.
o CELESTINO PORTE PETIT dice que no pueden concurrir a virtud de que el de
incesto es bilateral (hay acuerdo de voluntades), no pudiendose hablar de
SA y SP, sino de SA’s. Lo que quiere decir que no pueden concurrir al mismo
tiempo consentimiento y ausencia del mismo, a virtud de la violencia física
o moral, medios exigidos para la existencia del delito de violación. Se
excluyen entre sí.
- No precisa si los vínculos de ascendencia y descendencia son únicamente los
consanguíneos o también los de afinidad.
o Si partimos del principio “donde la ley no distingue, el interprete no debe
distinguir”, se llaga a la conclusión que también los de afinidad quedan
comprendidos.
Esto se confirma cuando analizamos que esta agravante se extiende
hacia otros vínculos e incluso sobre otras relaciones jurídicas –tutor
y pupilo.
o Esta agravante hace alusión a que el delito fuere cometido por el “…amasio
de la madre del ofendido en contra del hijastro” lo cual es incorrecto, pues
el hijo de la madre no es el hijastro del amasio (o querido).
III.- El delito fuere cometido por quien desempeñ e un cargo o empleo pú blico o ejerza su profesió n,
utilizando los medios o circunstancia que ellos le proporcionen. Ademá s de la pena de prisió n el
condenado será destituido del cargo o empleo o suspendido por el té rmino de cinco añ os en el ejercicio
de dicha profesió n;
IV.- El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educació n
o aproveche la confianza en é l depositada.
V. El delito fuere cometido previa suministració n de estupefacientes o psicotró picos a la víctima, en
contra de su voluntad o sin su conocimiento.