Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Universidad de Alcalá
El término sistema incluye, además de las normas vigentes en un país, otras cosas: las
instituciones que crean y aplica el Derecho en su regulación y en su funcionamiento real; las
omisiones de las normas y el contexto de su aplicación. Un principio es el comienzo de algo,
pero también su fundamento, lo que da sentido, unidad y coherencia a algo.
Los principios constitucionales más generales están sobre todo en el Preámbulo y en los
artículos 1.1, 9.2 y 10.1 CE. Hay cinco bloques: derechos fundamentales, democracia, Estado de
Derecho y Estado social, a los cuales se añade el quinto: la justicia, que es el principio más
ambiguo y difícil de todos. Los cinco principios están interconectados, aunque cabe dar más
importancia a unos que a otros
No existe una relación necesaria entre moral y Derecho: Para el positivismo, el Derecho
es válido, aunque sea inmoral siempre que actúe como socialmente legítimo y resulte eficaz. En
el estado constitucional los valores morales pueden garantizarse a través del Derecho y las
normas injustas no son Derecho.
Según el artículo 1.1 CE, el Estado español propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político a los cuales
habría que añadir la dignidad del artículo 10.1
La libertad de creación de partidos dificulta que exista un pluralismo pleno. El único realmente
desarrollado es la igualdad. La libertad es poco efectiva y está mal repartida, la dignidad apenas
es tenida en cuenta, la igualdad es concebida más bien como igualdad formal y la justicia queda
reducida a su concreción en derechos individuales.
1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
La clave del sistema es la libertad, el elemento fundamental del orden social, político y
económico. Hoy sigue afirmándose que la función primera de la Constitución es asegurar la
libertad y que una Constitución que no cumple esa función no es una auténtica constitución. La
dignidad de la persona se traduce en el respeto a su autonomía, esto es, a su libertad; los derechos
inviolables son ante todo los derechos de libertad; el respeto a la ley y los derechos de los demás.
Detrás de esta valoración de la capacidad para la autonomía está una cierta concepción de
la vida buena, sin perjuicio de que sea dinámica, diversa e incluso controvertida. Es obvio que si
valoramos la autonomía tenemos que poder determinar cuándo un plan de vida es valioso o no lo
es.
Los derechos fundamentales presuponen un cierto ideal de vida buena que no puede ser
calificada como libre. Podemos admitir que el ideal de la vida buena es dinámico, diverso o
controvertido. No podemos discriminar entre vidas mejores y peores. El ideal de la vida buena
no es exclusivo de los humanos. Valoramos la libertad porque valoramos la autonomía y
valoramos la autonomía porque tenemos un ideal de lo que es una vida humana buena y del
forma parte el hecho de que esa vida sea elegida y no impuesta
2
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Según Isaih BERLIN, el término libertad designa dos cosas distintas. La libertad
negativa es el área en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros. Y la
libertad positiva deriva del deseo del individuo de ser su propio dueño.
BERLIN señala que ambas nociones de libertad se han desarrollado por caminos
diferentes hasta que han acabado por entrar en conflicto, el cual ha consistido en que el deseo de
libertad positiva se ha convertido en defensa de la democracia, pero la democracia puede llegar a
ser el peor enemigo de la libertad negativa.
La libertad negativa no es más que una condición necesaria de la libertad positiva y esta
equivale a la libertad como capacidad para la autonomía. Lo que quiero es poseer capacidad
para la autonomía, es decir, quiero ser libre. La libertad negativa no es condición suficiente de
la libertad positiva, porque la libertad negativa no capacita a nadie para nada ni para tomar
decisiones moralmente significativas.
En definitiva, la libertad positiva es la libertad a secas y la libertad negativa no es sino
una condición fáctica de la libertad, a la que mejor haríamos en llamar ausencia de coacción.
Para HAYEK, la libertad se define como ausencia de coacción humana, para HAYEK, la
libertad así definida es el mayor de los bienes sociales, y el argumento contra los derechos
sociales se basa sin duda en una consideración equivalente.
Pero entonces resulta que la libertad deja de ser un valor y, por tanto, la libertad definida por
RAWLS NO puede servir como fundamento de los derechos fundamentales.
Hay dos aspectos que destacar de la cuestión de la relación entre propiedad privada y
libertad negativa:
Lo dicho sobre la propiedad vale también para el dinero. En la medida en que el dinero
permite hacer cosas, la falta de dinero es simple y llanamente falta de libertad.
4
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
La dignidad, por tanto, es intangible por tocar el núcleo del ser humano. Así queda
vinculada directamente con los derechos fundamentales. El portador de la dignidad es un
individuo vinculado con la comunidad. Adquiere una perspectiva individual y social vinculada
indisolublemente a las libertades de la persona. Se trata por tanto de un valor constitucional que
necesariamente debe ser respetado por toda actividad estatal y social.
5
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
La función es triple:
a. Explicativa. La legitimidad del sistema político se basa necesariamente en el
respeto y la tutela de la dignidad.
b. De aplicación directa.
c. Interpretativa. Es la función más importante y característica. La dignidad parece
tener una mayor virtualidad práctica. Esto sucede sobre todo en tres ámbitos
importantes, con consecuencias también importantes: Al extender a los
extranjeros la titularidad de derechos fundamentales, concebidos inicialmente solo
para los españoles; al vigilar el cumplimiento de tales derechos fuera de nuestras
fronteras; y al considerar que toda persona debe gozar de suficiencia económica.
La actividad estatal se basa en corregir el déficit en las condiciones sociales del ser
humano que le imposibilitan realizar una vida digna y que queda al margen de su disponibilidad.
La dignidad queda vinculada al menos al núcleo de los derechos sociales.
6
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
¿Qué derechos sociales definen este mínimo existencial que fija la dignidad
humana? Podemos establecer que el mínimo existencial no queda garantizado si la persona
queda obligada a vivir en condiciones que la degraden a un simple objeto. Esto conlleva
necesariamente a que queden garantizadas las necesidades básicas para la existencia humana. El
núcleo de esta garantía constitucional de la existencia mínima son las ayudas de emergencia. El
Estado respetará y fomentará la dignidad sólo concediendo ayudas a toda persona que no
disponga de los medios suficientes para alimentarse. El mínimo existencial son por tanto las
condiciones fisiológicas necesarias.
De los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, la igualdad es sin duda
el más desarrollado, por tratarse a la vez de un principio y de un derecho. La doctrina del
Tribunal Constitucional puede resumirse en tres puntos esenciales:
1. El artículo 14CE “Los españoles son iguales ante la ley”: se configura el derecho
subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual que obliga a los poderes públicos a
respetarlo y que exige, que los supuestos de hecho iguales sean tratados también de forma
igual en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga
que existir una suficiente justificación de tal diferencia y cuyas consecuencias no resulten
desproporcionadas.
Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o
injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos. Cuando alguien denuncie una
diferencia de trato por parte de un órgano del Estado, debe aportar un término de
comparación adecuado que “permita constatar que ante situaciones de hecho iguales le
han dispensado un trato diferente sin justificación objetiva y razonable” y el Estado
justificar por qué ha realizado dicha diferencia de trato.
7
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Las medidas de acción positiva no son una excepción de la igualdad de trato, sino su
complemento. Las únicas diferencias jurídicas de trato que deben controlarse son las diferencias
perjudiciales.
La igualdad no puede entenderse ni como una obligación de que todos los individuos sean
tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que se permita toda diferenciación. La
igualdad supone un criterio histórico, por lo que a un mismo concepto le han dado significado
diversas concepciones, diferentes y contradictorias.
8
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
personas, la idea de igualdad sirve para determinar razonable y no arbitrariamente, qué grado de
desigualdad jurídica de trato entre dos o más sujetos es tolerable. Es una técnica de control, un
criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible.
La comprensión del concepto de igualdad sostenida aquí arroja una nueva luz para situar
adecuadamente la contraposición clásica entre la igualdad formal del artículo 14 y la igualdad
real, material, sustancial o de oportunidades del artículo 9.2 CE.
9
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
configurar una diferencia ofensiva entre las personas, basada en prejuicios gravemente odiosos
para la dignidad de la persona.
Dos efectos: uno negativo, la prohibición absoluta de cualquier trato jurídico diferenciado
y perjudicial por el mero hecho de pertenecer al colectivo social que sufre la discriminación; y
otro positivo: la especialidad legitimidad de acciones positivas en su favor. Efecto:
1. La igualdad de trato prohíbe las discriminaciones directas de toda norma o acto que
dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo,
minoría étnica, minoría sexual, religiosa, etc. También prohíbe las discriminaciones
indirectas, es decir, aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros respecto del sexo
de los que derivan, por la desigual situación fáctica de hombres y mujeres.
2. La igualdad de oportunidades se concreta en un mandato de acciones positivas. La
prohibición de discriminaciones directas e indirectas tiende a exigir la identidad de trato
10
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
LA DISCRIMANCIÓN POSITIVA
Las discriminaciones positivas no dejan de ser discriminaciones directas; por ello han de
ser admitidas, aún en el caso de que se acepten restrictiva y excepcionalmente.
Las cuotas o reglas de preferencia son una herramienta que tienen los poderes públicos e
determinados casos y bajo ciertas condiciones y que pueden o no actuar o hacerlo de un modo u
otro. Las condiciones son.
1. Solo podrá acudirse a ellas cuando no sea posible lograr el mismo objetivo de
equiparación en un sector social determinado y en un tiempo razonable a través de
medidas de acción positiva
2. Habrá de acreditarse objetiva y fehacientemente la desigualdad de hecho arraigada y
profunda en el ámbito concreto de la realidad social de que se trate
3. La cuota o regla de preferencia debe tener carácter transitorio, limitándose su duración al
periodo de tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones de vida en el
sector social donde la minoría estuviera en desventaja
11
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Se dice que en España la desigualdad ha aumentado en los últimos años y que es más alta
que la media de los países de nuestro entorno ¿de qué desigualdad hablamos?: la desigualdad de
ingresos, la tasa de desempleo y el porcentaje de población en riesgo de pobreza y exclusión.
De los cuatro valores superiores del artículo 1.1 CE el más importante debería ser la
justicia. Se encuentra expresamente reconocida en la CE y simplemente por ello el jurista no
puede eliminarla. Lo que hacen los jueces se denomina Administración de justicia.
Los numerosos conceptos de justicia presentes en la reflexión moral, política y jurídica
son de tres tipos: amplios, intermedios y restringidos. Por otra parte, si entendiéramos que las
12
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
normas jurídicas son justas por definición, el principio resultaría inútil. Desde Aristóteles hasta
hoy suele distinguirse entre dos clases de justicia:
1. La justicia conmutativa como criterio que hace moralmente aceptables las transferencias
entre dos sujetos, según criterios de equiparación o reprocidad. Las transferencias pueden
ser de cuatro tipos: intercambio, venganza, reparación y compensación. En todos estos
casos hay justicia si lo que se transfiere tiene el mismo valor. Esto nos obliga a establecer
criterios de responsabilidad, los cuales pueden ser definidos de dos formas: por la
voluntad de las partes o por un procedimiento o autoridad externa a ellos.
2. La justicia distributiva, mediante la cual una autoridad reparte algo, positivo o negativo,
entre dos o más sujetos. Aquí deben determinarse tres cosas: qué se reparte, Entre quiénes
se reparte y qué criterios se siguen para el reparto. El criterio más aceptado para el
reparto es la proporcionalidad.
Como vemos justicia significa “dar a cada uno lo suyo” ¿Qué corresponde a cada uno? ¿Cuándo
hay equiparación o proporcionalidad y por tanto justicia? Puede afirmarse:
13
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
14
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
¿Qué es la democracia?
Todas las definiciones incluyen una referencia al pueblo o a los ciudadanos. Por
democracia se entiende aquel sistema político o aquella forma de Estado en la cual los
ciudadanos participan activamente en los asuntos públicos. Esta afirmación requiere de algunas
precisiones:
15
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
No hay que confundir entre concepto y concepción de la democracia. Entre las muchas
concepciones de la democracia pueden citarse los pares de tesis enfrentadas siguientes:
1) Si ha de existir un órgano supremo en el Estado, ese órgano debe ser el que por su
composición más conectado esté con la soberanía popular, las Cortes Generales. Su
supremacía formal deriva de la posición de los actos de las Cortes en el sistema de
fuentes. El principio democrático incide así́ situando a la ley en una posición de
preferencia respecto a las restantes normas.
2) Todos los poderes del Estado están vinculados a los ciudadanos. Democracia significa
que ningún poder del Estado es ajeno a la voluntad popular y que solo en ella puede
encontrar su legitimación.
El principio constitucional de soberanía popular obliga a considerar que la democracia es
un proceso continuo que exige una relación dialéctica entre el pueblo y los
representantes, la sociedad y el Estado. La democracia no se agota en la elección
ciudadana de las personas que componen los órganos del Estado, sino que se revela como
un proceso permanente que exige por parte de los poderes públicos una atención a las
aspiraciones de los ciudadanos.
3) Se ha de favorecer la participación de los ciudadanos en los órganos del Estado.
a) Los ciudadanos deciden directamente la composición de determinados órganos:
Cortes Generales, Ayuntamientos, Asambleas Legislativas autonómicas y
Parlamento Europeo.
16
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
17
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
a) Son sujetos del derecho “los ciudadanos españoles mayores de edad que se
encuentren inscritos en el censo electoral”.
b) Materias excluidas. El artículo 2 LOILP añade, a las previstas en el artículo 87.3
CE, las mencionadas en los artículos 131 y 134.1 CE. Esta última exclusión se
justifica en la especialidad procedimental de este tipo de leyes.
c) Procedimiento. El texto de la proposición se presenta por una Comisión Promotora,
acompañado de una exposición de motivos y de un documento anexo, explicando
“las razones que aconsejan” dicha proposición. Seguidamente, la Mesa del Congreso
debe aprobar la iniciativa; de no ser así́, cabe recurso al Tribunal Constitucional.
Sigue la recogida de firmas, bajo la supervisión de la Administración electoral. Por
último, la proposición es tramitada por las Cortes Generales. Inicialmente, el Pleno
debate sobre si tramita o no la proposición. Si decide no tramitarla, termina el
procedimiento. Si decide tramitarla, comienza el procedimiento legislativo
ordinario.
d) Las proposiciones de ley procedentes de la iniciativa popular no caducan con la
disolución de las Cámaras. Se prevé́ una compensación estatal por los gastos
realizados, hasta el límite de 300.000 euros.
Los elementos centrales de esta concepción del mandato representativo son tres: el
mandato es nacional y la nación es entendida como unidad, por lo que los representantes lo son
del conjunto, no de alguna de sus partes; El mandato es libre, los representantes no están
sometidos a instrucciones de ningún tipo; el mandato es irrevocable, para garantizar la
estabilidad de las posiciones de poder y evitar la influencia de las masas populares en las
decisiones del Parlamento. La crítica resulta fácil: no existe una voluntad general de la nación y
la libertad e irrevocabilidad del representante resultan contrarias a la esencia de la democracia.
Se reconocen los elementos centrales de la idea clásica de la representación política:
1) Aunque los diputados y la mayoría de los senadores son elegidos por circunscripción,
como miembros de las Cortes Generales, no representan a sus electores, sino a todo el
pueblo español.
2) “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”.
3) Ni la CE ni la ley establecen la posibilidad de cese de los parlamentarios por decisión
de los ciudadanos.
18
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Tema central de la democracia, los partidos políticos. Los partidos no solo hacen las leyes, sino
que influyen decisivamente en su aplicación y a veces también en su interpretación.
En la relación entre el Derecho y los partidos políticos pueden distinguirse cuatro grandes etapas:
19
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
1) ¿Qué significa concurrir? Que compiten entre ellos, pero también que no son los únicos
sujetos encargados de la tarea que se encomienda.
2) ¿Qué significa formar la voluntad popular? La voluntad popular se forma de manera
autónoma, pero los partidos contribuyen a canalizar y concretar en programas de acción
las diferentes voluntades populares. Esta tarea se lleva a cabo sobre todo en el proceso
electoral: en los programas y en la campaña electoral los partidos dan forma a las
aspiraciones de los ciudadanos.
3) ¿Qué significa manifestar la voluntad popular? Son los partidos quienes, a través de los
órganos del Estado y según los procedimientos constitucionalmente previstos, convierten
la voluntad popular en voluntad del Estado.
1) ¿Qué significa concurrir? Que compiten entre ellos, pero también que no son los únicos
sujetos encargados de la tarea que se encomienda.
2) ¿Qué significa formar la voluntad popular? La voluntad popular se forma de manera
autónoma, pero los partidos contribuyen a canalizar y concretar en programas de acción
las diferentes voluntades populares. Esta tarea se lleva a cabo sobre todo en el proceso
electoral: en los programas y en la campaña electoral los partidos dan forma a las
aspiraciones de los ciudadanos.
20
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
3) ¿Qué significa manifestar la voluntad popular? Son los partidos quienes, a través de los
órganos del Estado y según los procedimientos constitucionalmente previstos,
convierten la voluntad popular en voluntad del Estado.
Los principios del Derecho de partidos.
Funcionamiento interno. Como estos nombran a sus dirigentes y como estos deciden.
La “estructura interna” de los partidos y su “funcionamiento deberán ser democráticos”.
Si los partidos sirven de modo permanente a la mediación entre la sociedad y el Estado deben
estar abiertos a la participación de los ciudadanos en su interior.
1) El “órgano superior de gobierno del partido” estará́ compuesto por todos sus miembros,
“que podrán actuar directamente o por medio de compromisarios”. La Ley no establece
la forma de designación de los compromisarios. Competencias del “órgano superior”:
al corresponder “la adopción de los acuerdos más importantes” del partido.
2) Los “órganos directivos” del partido deben ser elegidos “mediante sufragio libre y
secreto”.
3) La normativa se completa con unas previsiones sobre las sesiones de los órganos
colegiados y con un deber genérico de previsión estatutaria de “procedimientos de
control democrático de los dirigentes elegidos”.
Derechos y deberes de los afiliados.
21
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
¿Cuáles son las sanciones previstas contra el partido que incumpla las obligaciones o
vulnere los derechos? No es posible un control preventivo, consistente en la denegación de la
inscripción del partido en el registro, por lo que según la LOP solo queda la disolución, solución
inviable en la práctica.
La vida más adecuada para paliar las insuficiencias de la LOP consistiría en poner el
acento en los derechos de los afiliados.
22
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
indirecta está formada por diversas retribuciones en especie que se otorgan durante
el periodo electoral: locales oficiales y lugares públicos para la celebración de actos
de campaña electoral, lugares especiales para la colocación de carteles y espacios
gratuitos en la radio y televisión públicas.
2) Financiación privada, no puede tener carácter finalista, no puede superar los 100.000
euros anuales si procede de la misma persona, no caben las donaciones anónimas y se
prohíben las aportaciones de empresas públicas o que contraten con la Administración.
Los ingresos procedentes de fuentes privadas habrán de ingresarse en cuentas bancarias
específicas.
23
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
8 LA DEMOCRACIA AVANZADA
EL MALESTAR DE LA DEMOCRACIA
No es fácil establecer un criterio objetivo que permita al sistema jurídico adoptar las
decisiones más justas. La democracia as un atisbo de solución: si no podemos saber qué es lo
justo, al menos podemos decidir mediante un procedimiento justo. Dentro del procedimiento
democrático se puede decidir mejor o peor. Consideramos que la deliberación es mejor que la
negociación; que la participación directa debe ganar espacios a la representación; que la igualdad
de los competidores electorales debe garantizarse mejor; y que sin información plural y veraz no
hay autentica participación y por tanto tampoco democracia en serio. Bastante se avanzaría si se
lograra:
25
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
sector más crítico del electorado. Sin embargo, ya está́ cayendo en intención de voto,
pues ahora ningún medio influyente le defiende. La capacidad de influencia de las redes
sociales es todavía muy pequeña.
La CE prevé́ una forma de democracia fuera del ámbito político, la democracia económica o
industrial. “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación
en la empresa”. No se trata de una norma de reconocimiento de derechos sino un mandato a los
poderes públicos que se dirige inicialmente al legislador. La justificación moral de la democracia
política debe ser igualmente aplicable a la democracia económica. El orden económico debe
estar al servicio de la democracia, y no al revés. Para contrarrestar la tendencia denunciada se
defiende la introducción de la democracia en el interior de las sociedades anónimas, lo que
tendría muchos efectos beneficiosos: se generarían escuelas de ciudadanía, se reducirían los
conflictos entre empresarios y trabajadores y se distribuiría mejor la riqueza, reduciéndose en
parte las desigualdades económicas entre los ciudadanos. La capacidad de decisión de los
trabajadores tendría limites, como los derivados del propio mercado por razones de economía
nacional o para salvaguardar otros intereses generales. No hay vulneración de la propiedad
privada y los trabajadores están suficientemente preparados para tomar decisiones sobre la
marcha de la empresa a la que pertenecen.
Las ideas de los teóricos de la política pueden servir de inspiración a los juristas, pero estos se
encuentran limitados por el texto de las normas. La ley ha optado por lo mínimo, rozando la
inconstitucionalidad por omisión: no se prevén formas de participación directa de los
trabajadores en la empresa, la democracia industrial se reduce a la representativa, en manos de
los comités de empresa y delegados de personal y de los delegados sindicales, y ninguno de los
tres puede decidir ni votar nada; únicamente se les confieren derechos de información y consulta.
27
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Hoy la política la hace sobre todo el Gobierno, con controles relativos del Parlamento y de los
jueces. La parte fundamental de la acción del Gobierno es la política social y económica. En la
práctica se ha impuesto
una democracia de concertación o corporativista. El Gobierno no necesita contar con los
ciudadanos ni con los demás partidos para llevar a cabo su política, pero sí necesita a los
sindicatos y a las organizaciones empresariales. Los sindicatos viven de las ayudas estatales y
normalmente pactan con el Gobierno, ante todo para mantener esas ayudas y defender los
intereses de sus afiliados. En más de treinta años de concertación ha existido un “matrimonio de
conveniencia” entre los sucesivos Gobiernos, CEOE, UGT y CCOO, útil para todos, pero
preocupante para la democracia, por cuanto ha implicado reducción del pluralismo y falta de
información y preocupante también para el Estado social.
28
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
LECCIÓN 9:
LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL ESTADO SOCIAL
El Estado no tiene fines propios sino sólo los establecidos por el Derecho u por ello es
razonable exigir al Estado que los cumpla. Sólo mediante el Derecho podría el Estado cumplir
efectivamente sus funciones. Hay un vínculo entre desarrollo del capitalismo y progresiva
regulación jurídica de las relaciones sociales.
29
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
El Estado de Derecho implica, de entrada, que el Estado está sujeto al Derecho (artículo
9.1 CE). Todos los órganos del Estado derivan del Derecho y someten su actividad al Derecho.
El incumplimiento del Derecho debe castigarse de algún modo. El principio del Estado de
Derecho se concreta a su vez en principios más específicos. Es, sobre todo, un principio formal.
LA SEGURIDAD JURÍDICA
Pueden darse dos conceptos de seguridad jurídica: uno amplio, que incluye al resto de los
principios del artículo 9.3 y uno estricto que se distingue con autonomía frente a ellos. Esta
segunda opción quedaría fuera de la seguridad jurídica la publicidad e irretroactividad de las
normas. Este concepto estricto de seguridad jurídica suele llamarse también certeza del Derecho.
30
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
10 EL CONTROL JUDICIAL
EL CONTROL JURÍDICO DEL PODER
31
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
El control ejercido por los seis órdenes jurisdiccionales mencionados es poco relevante: el
control judicial de la Administración tiene lugar básicamente en la jurisdicción contencioso-
administrativa, compuesta por cinco tipos de órganos.
El principio de auto tutela la administración puede ejecutar sus propios actos sin tener
que acudir a la vía judicial; los ciudadanos deben obedecer las órdenes de la Administración y si
no lo hacen voluntariamente, esta procederá a la ejecución forzosa. El principio del Estado de
Derecho sólo está cumplido a medias. En relación con un tema concreto: ataques a la
independencia judicial, filtros de legitimación y coste y lentitud de la Justicia.
LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD
32
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
debe considerarse algo distinto al incumplimiento de las normas o a la aplicación desigual de las
mismas.
Como cláusula de cierre del Estado de Derecho se establece la necesidad de atribuir algún
tipo de castigo a los poderes públicos que incumplan las normas jurídicas y ello con finalidad
preferentemente preventiva.
33
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
La responsabilidad jurídica puede distinguirse contra el Estado como tal o contra las
personas que actúan en nombre del Estado.
La responsabilidad personal puede a su vez ser de tres tipos: civil, penal y disciplinaria.
Para saber su procede y cuál de ellas, debemos acudir a las norma civiles, penales y
administrativas. Se entiende que la responsabilidad personal exige la culpa del sujeto. En la
práctica la exigencia de responsabilidad personal resulta poco frecuente, pues resulta más
cómodo dirigir la reclamación directamente contra el Estado.
La Responsabilidad del Estado como tal o responsabilidad patrimonial varía según el poder
público responsable:
11 EL ESTADO SOCIAL
EL CONTENIDO MÍNIMO DEL ESTADO SOCIAL EN LA CE
La forma política del Estado español según la CE se compone de tres elementos: Estado
de Derecho, democracia y Estado social. El Estado social es el principio más material de los
tres y por eso resulta el más controvertido; más si tenemos en cuenta que implica limitaciones
importantes del poder económico y transformaciones relevantes del liberalismo y de la economía
de mercado.
IDEAS BÁSICAS
1. El Estado social es una norma jurídica, un principio, que tienen un contenido abierto
y que sólo de manera excepcional resulta de aplicación directa. Como los demás
34
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
principios, tiene una eficacia interpretativa del resto de las normas constitucionales.
Como norma jurídica que es, tiene un significado autónomo y vinculante. Su contenido
no se reduce a la síntesis de otras normas y es parámetro de control de constitucionalidad.
La tarea principal consiste en precisar el contenido jurídico autónomo.
2. Nada autoriza a situar al Estado social por debajo de los otros dos principios de
nuestra forma de Estado. En nuestra estructura constitucional tan importante es el
Estado social como la democracia o el Estado de Derecho.
3. Para la necesaria e irrenunciable búsqueda del contenido jurídico del principio del
Estado social la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ayuda poco. Pretender
construir el Estado social a partir de la jurisprudencia es un esfuerzo inútil.
4. El Estado social es diferente al Estado asistencial y al Estado de bienestar, conceptos
acuñados más bien desde la ciencia y la teoría política. El Estado social tiene un
origen histórico, doctrinal y político bien perfilado, pero no siempre coincidente con el
que ahora nos interesa desentrañar, que es el modelo de la CE. La dogmática jurídica no
describe el funcionamiento del Estado, sino que determina su significado prescriptivo.
5. Existe amplio acuerdo en situar en LASSALLE y STEIN el origen doctrinal del
Estado social y en HELLER su definitiva inserción en el Estado constitucional. En
Europa para las tendencias conservadoras la derecha introduce matizaciones y cautelas
sobre la articulación y extensión del Estado social, pero no cuestiona la vigencia del
principio en sí.
6. Caben diversas concepciones del Estado social. La dogmática no precisa construir una
teoría completa y bien definida, sino determinar la concepción subyacente a la vigente
Constitución utilizando los métodos de interpretación jurídica.
7. La CE contiene implícitamente una concepción del Estado Social pero no nos
engañemos: aun dentro de ella caben diversas opciones. La dogmática jurídica tiene
un componente político. Llegados a este punto, la dogmática puede tomar uno de estos
dos caminos: limitarse a decir que el principio se concreta en los demás preceptos
relacionados con él o arriesgarse a precisar un poco más. Ahora bien, el camino se puede
transitar mejor o peor, construyendo a tientas y con fórmulas vacías e inútiles o asentando
la concreta concepción defendida.
8. Yendo únicamente a los puntos nucleares y controvertidos la concepción del Estado
social que defendemos se asienta en una teoría social de la Constitución. Las teorías
liberal y democrática convertirían al Estado social en mera retórica. La democracia y los
derechos de defensa deben experimentar algún tipo de limitación: la mayoría
parlamentaria no es totalmente libre y no existe jerarquía entre unos derechos y otros,
debiendo acudiré en caso de conflicto al criterio de la ponderación.
9. La teoría social no es sino la traslación del principio de integración al campo
constitucional. El objetivo último de toda Constitución es que los ciudadanos reconozcan
el orden político como legítimo y esto solo puede lograrse si aquellos ven satisfechas sus
35
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
36
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
37
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
38
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Son los derechos subjetivos reconocidos en la Constitución, siempre que en esta se dote a
aquellos de las garantías típicas de toda Constitución normativa, esto es, vinculación del
legislador y tutela judicial. Son exigibles ante los tribunales, como los derechos subjetivos (no
fundamentales), PERO TAMBIÉN FRENTE AL LEGISLADOR (se dice que son resistentes a la
ley o al legislador, precisamente por su rango constitucional: la ley no puede suprimirlos, como
sí puede hacer con los derechos subjetivos que no son derechos fundamentales). Tienen garantías
específicas adicionales que los derechos subjetivos no tienen: Defensor del Pueblo, preferencia y
sumariedad del proceso para su garantia y recurso de amparo ante el TC para su protección
última.
Los derechos fundamentales son distintos de los derechos humanos, que son los
derechos más ligados a la dignidad de la persona que están recogidos en las principales
Declaraciones internacionales de Derechos Humanos CEDH. Este CEDH contiene un nuevo
catálogo de derechos, y cualquier ciudadano que considere que se ha vulnerado uno de sus
derechos garantizados por ese Convenio, una vez que haya agotado la vía judicial interna que
exista en cada país, puede acudir en amparo ante el Tribunal de Estrasburgo (Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) , que dicta varios cientos de sentencias cada cuatrimestre. El
CEDH no está ligado a la UE, sino al Consejo de Europa si bien la UE se ha adherido
recientemente también a ese Convenio. También ha de destacarse la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que tiene rango, igualmente, de tratado internacional.
Artículo 10.2 CE prescribe que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”. Conforme a la jurisprudencia constitucional, esta norma no
permite ampliar el catálogo de los derechos de la CE, sino que recoge únicamente un criterio
interpretativo meramente auxiliar y secundario, que entra en juego “una vez agotadas las
posibilidades hermenéuticas que ofrece la propia Constitución sin que se logre despejar las dudas
acerca del concreto alcance de los derechos fundamentales” (STC 38/1981, FJ 4).
39
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
En un sentido amplio, sin embargo, puede considerarse que son derechos fundamentales
no sólo los anteriores, sino todos los del Capítulo II (arts. 14 a 38) del Título I de la Constitución
(y no sólo, por tanto, los de su Sección 1ª), pues todos estos derechos tienen las características
definitorias de lo que es un derecho fundamental, pues se las atribuye así el art. 53,1 CE, que
establece que:
todos estos derechos del Capítulo II “vinculan a todos los poderes públicos” (también
al legislador, por tanto);
sólo pueden regularse por ley (que tendrá que ser orgánica si los desarrolla
directamente); y
esta ley tiene que respetar además el “contenido esencial” de cada derecho
Sin embargo, los llamados “principios rectores de la política social y económica” del
Capítulo III, derechos sociales, no pueden considerarse como derechos fundamentales, ya
que no tienen estos rasgos que acaban de comentarse, sino que su valor es el que les da el art.
53,3 CE: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el
Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”. Doble carácter de los derechos fundamentales: derechos
subjetivos y elementos objetivos del ordenamiento.
1) Derechos de defensa. Son originarios del Estado liberal y trasunto de la separación entre
Estado y sociedad que este propugna. Tienen inicialmente por objeto preservar de la
intervención estatal una serie de situaciones y actuaciones que, encontrándose en peligro,
se consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona (por ejemplo,
protegen la libertad de expresión o información o religión, o el derecho a la intimidad
frente a intromisiones del Estado en esas libertades). Son por tanto derechos de defensa
frente al Estado. La estructura de los derechos de defensa responde a una doble tipología:
40
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
a) Derechos reaccionales, que prohíben toda injerencia sobre una concreta posición o
situación individual, generalmente poseída por su titular de un modo inconsciente
(p. ej., la vida, el honor, la intimidad).
b) Derechos de libertad, que impiden al poder público (y a veces también privado)
que disuada, dificulte, prohíba o sancione el ejercicio consciente de determinadas
actuaciones (p. ej., practicar una religión, circular por el territorio nacional,
expresarse, reunirse, asociarse).
La dimensión objetiva lleva a su irradiación y vinculación a particulares (Drittwirkung).
Como consecuencia de la relación que todos los derechos fundamentales guardan con el
principio de dignidad de la persona, común a todos los seres humanos, como regla general son
igualmente sujetos activos o titulares de tales derechos todas las personas físicas, a excepción de
aquellas figuras que por su propia naturaleza sólo pertenecen a los individuos integrados en
grupos determinados. Esta regla general debe ser matizada en relación con determinadas
categorías especiales de personas:
- Menores de edad. Pese a la afirmación genérica del art. 3 LOPJM, los menores no
son titulares de aquellos derechos fundamentales que exijan cierta madurez o
responsabilidad. La ley excluye la titularidad del derecho a sufragio (arts. 2.1 y 6.1
LOREG) o el de matrimonio (art. 46 CC); en los demás casos habrá de estarse a las
peculiaridades de cada figura y de cada situación concreta
- Extranjeros. Del Art. 13 CE no puede derivarse que los extranjeros pierdan la
titularidad de sus derechos fundamentales cuando libremente así lo disponga el
legislador. Como regla general, son titulares de los mismos derechos que los
41
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
españoles (STC 107/1984, FFJJ 3 y 4), salvo que la concreta norma material de
reconocimiento emplee expresiones del tipo “los españoles” (arts. 14, 19, 29.1, 35.1 y
47) o “los ciudadanos” (art. 23). De lo anterior puede deducirse que, en relación con
esta materia, existen dos categorías de derechos:
a) Los de titularidad universal, que pertenecen en principio por igual a
españoles y extranjeros, pero el legislador puede poner límites especiales a
los extranjeros;
b) Los de titularidad restringida a los españoles, que sin embargo pueden
pertenecer también, como derechos fundamentales, a los extranjeros, siempre
que así lo prevean los tratados o la ley, pudiendo imponerles límites
especiales a los extranjeros.
- Los reclusos no son titulares de aquellos derechos “que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria” (art. 25.2).
- Las personas jurídicas son titulares de aquellos derechos que sean compatibles con
su propia naturaleza.
SUJETOS OBLIGADOS
1) Los poderes públicos, que están obligados directamente por la Constitución (arts. 9.1 y
53.1) tanto a no intervenir en el contenido de los derechos de defensa como a protegerlos.
2) En segundo lugar, siempre que la naturaleza de cada figura lo permita, los derechos
fundamentales vinculan a los particulares (art. 9.1), idea está que supera la concepción
clásica de los derechos de defensa propia del Estado liberal. Es la eficacia directa o
inmediata de los derechos en las relaciones entre particulares.
CONTENIDO
42
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Las intervenciones sobre el contenido de los derechos fundamentales han de encontrarse en todo
caso constitucionalmente justificadas. En primer lugar, deben hallar fundamento en otra norma
constitucional, la cual opera como necesario límite (para cuya determinación juegan también las
reservas de ley de los arts. 53.1 y 81.1) al derecho en cuestión: una cosa es la intervención (por
ejemplo, la sanción penal impuesta al autor de un artículo periodístico) y otra el límite que
forzosamente ha de justificarla (en el ejemplo anterior, el derecho al honor). Los fines y valores
sociales, por importantes que sean, no podrán ser utilizados como límite de los derechos si no
encuentran reconocimiento en el texto fundamental (STC 22/1984, FJ 3).
Según la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981, FJ 7), los límites de los derechos
fundamentales pueden de dos tipos: directos (los expresamente mencionados como tales en
relación con determinados derechos) e indirectos (todos los demás). La justificación
constitucional de las intervenciones mediante los límites del segundo tipo habrá de ser
especialmente cuidadosa, pues de otro modo se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza
normativa de los derechos; sobre todo, deberá evitarse en lo posible el recurso tanto a aquellas
normas cuya finalidad está claramente alejada de lo que podríamos denominar el sistema de los
derechos fundamentales como, en general, a las normas de principio, cuya característica
43
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
1) En primer lugar, las intervenciones sobre el contenido de los derechos del Capítulo II del
Título I habrán de respetar el contenido esencial de los mismos, norma que si bien se
dirige inicialmente al legislador (art. 53.1 CE), resulta aplicable también, mutatis
mutandis, a las intervenciones que provengan de otros sujetos.
2) En segundo lugar, adquiere progresiva fuerza en la jurisprudencia constitucional (sobre
todo, a partir de la STC 215/1994) la idea de que las intervenciones sobre los derechos
fundamentales, además de encontrar fundamento constitucional en un límite directo o
indirecto, deberán respetar el principio de proporcionalidad, el cual a su vez se concreta
en tres exigencias: adecuación o idoneidad (la intervención debe resultar adecuada o
idónea para el fin que se propone, que no es otro que el contenido en la norma
constitucional que le dota de cobertura, bien como límite directo, bien como límite
indirecto); necesidad o indispensabilidad (cuando existan dos o más medios, todos ellos
constitucionalmente legítimos, para la consecución del fin que justifica la intervención,
deberá optarse por el medio que menos daño cause a los derechos fundamentales); y
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto (habida cuenta de que, por
definición, entran en colisión dos normas constitucionales -el derecho y su límite- debe
intentarse, en la medida de lo posible, una ponderación o equilibrio entre ambas,
procurándose que los intereses subyacentes se respeten en lo esencial).
44
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Para la correcta determinación del contenido de los derechos fundamentales hemos de acudir a
las reglas tradicionales de interpretación jurídica adaptadas a las peculiaridades de la norma
constitucional. Podríamos enumerarlas de la siguiente manera:
1) Deberá partirse de los datos que ofrece el propio texto (interpretación literal), donde se
precisa en parte el contenido de cada figura.
2) Atender a la función y a los intereses a los que cada derecho sirve (interpretación
finalista), teniendo en cuenta que los derechos fundamentales son derechos de los
individuos y solo se encuentran al servicio de bienes colectivos. El carácter objetivo no
debería ser utilizado para reducir su alcance como derechos subjetivos. En este punto es
donde se hace más presente la precomprensión del intérprete y la previa Teoría de los
derechos fundamentales. Las diversas teorías sobre los derechos pueden caracterizarse por
la función de la Constitución que se considere prevalente.
3) Puede ser útil la consideración de cada derecho en su evolución histórica (interpretación
histórica) y en el proceso de su elaboración, a la vista de las Cortes Constituyentes
(interpretación auténtica). Ambas habrán de tomarse con precauciones, pues los derechos
pueden perfectamente alcanzar un significado más amplio que el que cabe deducir de sus
antecedentes históricos y de los debates constituyentes.
4) Atender al lugar que ocupa cada derecho en el conjunto del sistema constitucional
(interpretación sistemática); resulta de gran interés el recurso a los principios
constitucionales y a los textos internacionales. También puede ser útil acudir al análisis de
las Constituciones y de la jurisprudencia constitucional de los países de nuestro entorno.
5) Como argumentos de tipo lógico podríamos citar la regla según la cual debe evitarse en lo
posible la concurrencia de derechos mediante el criterio de la especialidad, optándose por
la norma material más específica en detrimento de la más genérica.
6) Los principios de la interpretación constitucional pueden servir para completar las reglas
anteriores. Los de mayor originalidad resultan ser el de corrección funcional (según el cual
el intérprete ha de respetar la posición que ocupa en el sistema constitucional, procurando
no invadir el ámbito reservado a otras instancias. Apunta hacia la autocontención judicial,
prohibiendo a los tribunales imponer al legislador facultades del derecho no deducibles
del texto constitucional) y el de eficacia integradora (según el cual debe optarse por
aquellas soluciones que contribuyan al mantenimiento de la unidad política, finalidad
última de toda Constitución. Este principio no es preciso; quedaría por definir cómo se
consigue la integración en cada caso concreto.
7) Cuando no pueda todavía saberse con certeza si una facultad concreta forma o no parte del
contenido de un derecho fundamental, la opción más razonable sea la de incluir
provisionalmente aquella facultad en dicho contenido, para que sea el contrapeso de otras
normas constitucionales lo que termine de precisar su relevancia constitucional.
45
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
La intervención procede del exterior del derecho y solo resulta posible sobre el contenido
del mismo, que previamente habrá que determinarse. El concepto de intervención es relacional,
ya que se encuentra en directa dependencia de lo que en cada caso se entienda por contenido del
derecho. El problema esencial es el de la determinación del contenido de los derechos, aunque a
veces se confunda esta cuestión con la de la irrelevancia de la intervención.
Según la jurisprudencia constitucional, los límites pueden ser de dos tipos: directos
(mencionados como tales en relación con determinados derechos) e indirectos (los demás). La
justificación constitucional de las intervenciones mediante los límites indirectos habrá de ser
cuidadosa, pues se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza normativa de los derechos;
deberá evitarse tanto el recurso a aquellas normas cuya finalidad está alejada del sistema de los
derechos fundamentales como, a las normas de principio, cuya indeterminación no permite
obtener resultados fiables en la resolución de este tipo de problemas.
Aun contando con fundamento en otra norma constitucional, las intervenciones sobre los
derechos fundamentales encuentran dos nuevas barreras:
1) Las intervenciones sobre el contenido de los derechos del Capítulo II del Título I habrán
de respetar el contenido esencial de los mismos, norma que se dirige inicialmente al
legislador (art. 53.1 CE), resulta aplicable también, mutatis mutandis, a las
intervenciones que provengan de otros sujetos.
46
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Por otra parte, los aludidos criterios operan en la argumentación jurídica de modo
acumulativo; si una intervención tiene un débil fundamento en un límite indirecto, parece afectar
al contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada a los tres elementos del
principio de proporcionalidad, podemos esperar con más seguridad su declaración de
inconstitucional que si únicamente hubiera afectado a uno de los elementos.
14 DERECHOS Y GARANTÍAS
No hay derechos sin garantías. Asimismo, no hay derechos fundamentales sin las dos
garantías asociadas al concepto de Constitución: vinculación del legislador (esto es, control –
judicial, se entiende- de constitucionalidad de las leyes) y garantía judicial (por los tribunales
ordinarios, se entiende) directa.
Con carácter general (aplicables a todas las figuras o a un número significativo de ellas),
los derechos fundamentales gozan de las siguientes garantías:
47
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
1) Genéricas, esto es, aplicables a todas las normas constitucionales, y por tanto ya aludidas
en las lecciones anteriores: rigidez constitucional (frente al legislador ordinario, lección
4), control de constitucionalidad de las leyes (frente al legislador, lección 6), reserva de
ley (frente al legislador y a la Administración, lección 5) y control parlamentario (frente al
Gobierno y la Administración, lección 2).
2) Los tribunales ordinarios (art. 24 CE), en sus cuatro ámbitos de actuación (lección 3):
civil, penal (los tipos penales como instrumentos de garantía de algunos derechos), social
(sobre todo, para proteger las vulneraciones por los empresarios de los derechos de los
trabajadores) y contencioso-administrativo (para proteger las vulneraciones de los
derechos por actos u omisiones de la Administración). Los tribunales ordinarios son la
garantía más típica y natural de todos los derechos subjetivos, y, por tanto, también de los
derechos fundamentales. Esta garantía tiene sin embargo algunos inconvenientes, que ya
conocemos, como el coste y la lentitud del proceso (lecciones 3 y 6). En principio,
cualquier proceso sirve para proteger derechos fundamentales. Hay procesos especiales
para ello (preferentes y sumarios, arts. 53.2 CE, 114-122 LJCA y 249.1. 2º LEC) pero se
utilizan poco.
3) El recurso de amparo (sólo para los derechos de los arts. 14 a 29 CE) ante el
Tribunal Constitucional, regulado en los artículos 41 a 58 LOTC: tiene naturaleza
subsidiaria, es decir, sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los recursos ante
los tribunales ordinarios. En la práctica, resulta poco útil para garantizar los
derechos fundamentales (pues el Tribunal Constitucional inadmite a trámite más del
99% de las demandas de amparo que le llegan) y su función se reduce a la fijación de
criterios de interpretación de los derechos fundamentales, que deben ser seguidos
por los jueces (lección 6).
4) El Defensor del Pueblo (art. 54 CE y LO 3/1981) es el único órgano del Estado (algunas
Comunidades Autónomas tienen órganos similares) cuya exclusiva función es la garantía
de los derechos fundamentales. Se trata de un órgano unipersonal independiente, elegido
por el Parlamento pero que no puede ser destituido por él, salvo en circunstancias
excepcionales.
5) Garantías internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sólo
para los derechos del CEDH), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sólo para los
derechos de Derecho comunitario, singularmente la CDF, aunque sin procedimiento
específico para ello y con muchas dificultades de legitimación para los afectados) y los
mecanismos de garantía del Sistema de Naciones Unidas (según los tratados
internacionales de derechos humanos, que suelen establecer obligaciones de envío
periódico de informes). Ninguna de estas garantías protege derechos fundamentales
propiamente dichos, pero, singularmente la primera de ellas, refuerzan la garantía
española de los mismos, sobre todo gracias a la autoridad conferida en la práctica a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
48
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Todos los derechos fundamentales se relacionan con la Economía, pero hay algunos cuyo
contenido es económico. Se trata de la propiedad privada y la libertad de empresa. Cualquier
política económica se ve limitada por ambas figuras que tienen una estructura defensiva. Por otra
parte, pueden ser limitados o protegidos para conseguir objetivos económicos.
Estos derechos son la faceta subjetiva de la economía de mercado reconocida en la CE (art. 38) y
en el TUE (art.3.3). Como derechos fundamentales parecen tener un alcance más reducido que él
las demás figuras. Los argumentos que minusvaloran los derechos económicos tienen parte de
razón: si nos tomamos en serio la idea originaria de los derechos fundamentales y atendemos a su
fundamento, nos percatamos de que no hay propiedad privada de todos los bienes ni libertad de
empresa, sino en la medida necesaria para el libre desarrollo de la personalidad. En la CE
encontramos dos datos clave que sustentan esta tesis: la función social de la propiedad delimita
su contenido (art. 33.2); y se permite el monopolio (art.128.2). Determinadas formas de
propiedad o actividades económicas pueden quedar fuera del contenido de los derechos
fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa sin someter tales exclusiones a la
carga de la justificación de las intervenciones.
LA PROPIEDAD PRIVADA
La propiedad privada comienza donde termina la propiedad pública. El art. 132 CE prevé varios
tipos de propiedades públicas, pero se trata de una reserva formal, que no incorpora los bienes
públicos; si bien la CE (art. 132.2) reserva al Estado algunas propiedades, su determinación
concreta es realizada por la ley. La propiedad constitucionalmente protegida consiste en todos
los bienes de significado económico, así como, a la vista de la jurisprudencia del TEDH, todos
los derechos que puedan tener este significado.
El significado más importante de la propiedad privada es defender los bienes y derechos que la
conforman de las intervenciones del Estado. Se exige la previsión legal (art. 53.1) pero permite
un mayor margen de discrecionalidad al Parlamento, que puede establecer regímenes distintos
49
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
para cada tipo de propiedad. Predomina una concepción poco exigente de la propiedad,
resultando fácil justificar las intervenciones sobre ella. Algunos ejemplos de intervención son:
LA LIBERTAD DE EMPRESA
El art. 128.2 CE habilita a las Administraciones Públicas a crear y desarrollar empresas públicas,
con formas jurídicas y de titularidad diversas. Esta actividad parece fuera del contenido del
derecho fundamental de libertad de empresa, salvo que compita con la iniciativa privada. El
mismo artículo permite dos formas de intervención sobre la libertad de empresa: la reserva al
sector público, en régimen de monopolio o de servicio público; y la intervención de empresas por
exigencias de interés general, poniendo su gestión en manos del poder público
El objetivo esencial de la integración europea fue la creación de un mercado único en Europa que
se fue implantando en fases sucesivas. Uno de los instrumentos utilizados por la Unión para
conseguir el objetivo de la integración económica es el reconocimiento y garantía de las
libertades comunitarias, que son: libertad de circulación de mercancías (art. 28-37 TFUE);
libertad de circulación de trabajadores (art. 45.48 TFUE); derecho de establecimiento (art. 49-55
50
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Tres de ellas han servido para expandir el contenido del derecho fundamental de libertad de
empresa. El contenido de la libertad de empresa se amplía en cuanto a su ámbito territorial pero
después se extiende dentro del propio territorio y resulta más difícil justificar las intervenciones.
Las tres libertades comunitarias que coinciden con la libertad de empresa:
1) Libertad de circulación de mercancías: implica que los bienes de significado
económico elaborados en el territorio de la Unión o procedentes de terceros, se
encuentren en libre práctica en dicho territorio, circulen sin trabas no justificadas. Se
prohíben los derechos de aduana, las restricciones cuantitativas. Los problemas se
producen cuando una mercancía puede fabricarse y comercializarse legalmente en un
Estado, pero no en otro. Al final se tiende a eliminar esas diferencias legales suprimiendo
trabas a la fabricación y comercialización de productos en todos los países.
2) Derecho de establecimiento: se aplica en dos ámbitos: libertad de entrada en el territorio
de en Estado de empresas procedentes de otro; y libertad de entrada para ejercer una
profesión liberal no empresarial. Las restricciones estatales deben estar justificadas y
respetar el principio de proporcionalidad. Si hay mucha disparidad entre las leyes
nacionales, se dificulta el avance hacia el mercado único, por lo que se tiende a la
equiparación progresiva de las legislaciones, más favorable a la libertad de empresa.
3) Libertad de prestación de servicios: se refiere a una empresa que está establecida en el
territorio de su Estado. Esta libertad garantiza que las empresas puedan ejercer su
actividad en otros Estados de la Unión sin trabas. Se permite que, por motivos de orden
público, seguridad y salud públicas, los Estados puedan impedir operar a las empresas,
pero deberá analizarse si el límite procede y si se respeta el principio de
proporcionalidad.
51
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
Los DFSP son aquellos derechos fundamentales que sirven a la satisfacción de necesidades
básicas de las personas, mediante el otorgamiento de prestaciones. La libertad sindical y el
derecho de huelga son derechos sociales, pero no prestacionales. Son DFSP: educación (art.
27.1); trabajo (art. 35.1); protección de la salud (art. 43.1); cultura (art. 44.1) y vivienda (art. 47).
La interpretación literal no ofrece dudas.
La creación de derechos a partir de normas que no los reconocen es algo aceptado por la
jurisprudencia constitucional. Encontramos dos figuras de DFSP derivables de normas de
mandato: la seguridad social (el argumento principal se encuentra en el art. 10 CE); y el derecho
a la autonomía de las personas con discapacidad (el art. 49 CE contienen un mandato de
actuación, pero del precepto puede deducirse un derecho.
Quedarían por ver dos figuras más calificadas como derechos transversales. Se deducen de un
conjunto de normas constitucionales, los cuales son: el derecho a los servicios sociales (aparece
como derecho autónomo en el art. 14 CSE, pero no en la CE. Sin embargo, puede deducirse de
diversos preceptos de la misma, no solo de una norma concreta de mandato); y el derecho al
mínimo vital (puede deducirse de la interpretación conjunta de diversos preceptos.
Si un derecho fundamental es vulnerado por el legislador, los particulares deben tener alguna
posibilidad de exigir ante los tribunales la tutela del derecho. Debe insistirse en que la ausencia
de regulación legal de un derecho no es óbice para su exigibilidad judicial. El juez debe proceder
a determinar su contenido, afirmación que vale también para los DFSP.
Un sector de nuestra doctrina sostiene que los derechos ubicados en el capítulo III del título I de
la CE no son derechos fundamentales porque no son justificables de manera directa, no son
originarios.
52
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
El argumento se apoya en el art. 53.3 CE. Ahora bien, cabe una interpretación del precepto
alternativa a la dominante y por tanto la premisa menor es falsa. Los métodos de interpretación al
uso y lo que nos aportan para aclarar el correcto significado del art. 53.3 son:
Aun admitiendo la interpretación del art. 53.3 CE podrían esgrimirse otros argumentos en
contra de la justiciabilidad de los derechos sociales. Este tipo de argumentos superan la
perspectiva del positivismo legalista y resultarían válidos incluso si el art. 53.3 se modificara.
Estos argumentos pueden obligar a matizarla:
1) Los derechos sociales son una cuestión política y los jueces no deben inmiscuirse. Los
derechos sociales son Derecho y pueden y deben ser objeto de interpretación jurídica. El
papel de los jueces termina cuando el análisis de los derechos sociales sale del Derecho y
entra en la política. Resulta paradójico que se utilice la división de poderes para impedir a
los jueces que cumplan la función que tienen encomendada.
2) Los jueces no están preparados para resolver los problemas asociados a los derechos
sociales, además, como sus decisiones pueden implicar costes tienen perjudiciales
consecuencias para la Economía. La garantía de los derechos sociales es un problema de
justicia, y para resolverlo los jueces cuentan con mayor grado de preparación que otra
institución. Tras la crítica está latente una ideológica apelación a la tecnocracia,
claramente antidemocrática. No estaría de más que los poderes públicos contribuyeran a
mejorar la preparación técnica de los tribunales, hasta ahora formalista.
53
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
De la concepción del principio del Estado social se deducen consecuencias importantes para el
análisis e interpretación de los derechos sociales que conviene sintetizar:
Los DFSP tienen en parte un contenido defensivo; el más típico es la obligación de alguien de
otorgar una prestación. Los DFSP se vulneran por falta de prestaciones o por prestaciones
insuficientes.
Existiendo una demanda de prestación razonable o correcta en lo sustancial debe ser respondida
por los obligados de ese DFSP.
Existe una ley de reconocimiento de cada uno de los DFSP y el obligado natural de los DFSP es
la Administración, la cual ha de iniciar los procedimientos solicitados por los interesados y dictar
resolución. Lo normal será que la función de los tribunales no consista en otorgar prestaciones
sino en controlar su no otorgamiento por parte de la Administración.
Si el supuesto típico de daño por omisión de toda prestación de un DFSP se produce en el ámbito
administrativo. Los supuestos son:
55
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
En algún caso la omisión absoluta de la Administración puede ser ilegal pero no implica
que sea vulneradora del DFSP. Para ello debería demostrarse que produce un daño efectivo al
titular del DFSP. Si el supuesto de hecho del DFSP se cumple, no parece fácil aducir razones que
justifiquen una omisión absoluta. De algunas decisiones puede deducirse una cierta estructura
argumentativa, que proponemos reconstruir en tres pasos:
1) ¿Existe en el caso concreto una obligación positiva de actuar derivada de un DFSP? Para
responder afirmativamente deben cumplirse dos requisitos: que de las normas legales
interpretadas de conformidad con la CE pueda derivarse dicha obligación positiva; y que
estemos en presencia de la situación fáctica o supuesto de hecho de aplicación de tales
normas.
2) ¿Se ha incumplido totalmente dicha obligación, bien porque el obligado por el Derecho
no haya respondido en absoluto, bien porque haya respondido que el titular del DFSP no
ha de recibir prestación alguna?
3) ¿Existen argumentos razonables, con apoyo constitucional, que puedan justificar la
omisión absoluta?
Otro grupo de supuestos de intervención o daño de los DFSP viene conformado por los
otorgamientos parciales de las prestaciones que integran su contenido. El punto de partida ha de
ser el contenido constitucional del DFSP. Resultará demasiado exigente obligar a justificar por
qué no se han otorgado las máximas prestaciones posibles.
El control de la prestación insuficiente constaría de dos pasos:
56
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
puede juzgarse sobre lo razonable, para satisfacer la necesidad básica asociada a cada
derecho. Lo que se juzga es si el medio sirve a la finalidad atendiendo a las
circunstancias.
Para saber si los medios empleados son suficientes debe realizarse un análisis conjunto de
todos ellos, pudiéndose concluir su suficiencia o insuficiencia. No será fácil concluir la
inconstitucionalidad de los medios con carácter general pero sí en los casos concretos.
2) Racionalidad, que examina la justificación de la medida en el contexto del sistema:
aunque el medio sea suficiente, al obligado puede obligársele a motivar por qué ha
escogido ese medio y no otro. La satisfacción parcial del contenido esencial no necesita
ser motivada pues es inconstitucional por definición.
Las regresiones son intervenciones activas sobre los derechos sociales y pueden ser estudiadas
siguiendo el modelo tradicional de análisis de las intervenciones sobre los derechos de defensa.
El modelo de control de las regresiones normativas que finalmente proponemos consta de tres
pasos:
57
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
Universidad de Alcalá
No hay en la CE una jerarquía entre derechos fundamentales; en caso de conflicto entre derechos
fundamentales la regla de solución ha de ser la ponderación. Es un lugar común aludir, sin
demasiada reflexión, a la sustancial conflictividad entre derechos económicos individuales y
derechos sociales. Ahora bien, si los primeros son delimitados, en su contenido, de forma
correcta, los supuestos de colisión se reducen considerablemente.
A nuestros efectos, la línea que describimos aparece en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Los derechos sociales no figuran en el CEDH, pero aparecen limitando a
los derechos económicos individuales. En cuanto a nuestro TC, la escasa jurisprudencia
disponible camina en la misma dirección.
Esta tendencia del TEDH y del TC contrasta con la jurisprudencia del TJUE. A nivel general, los
derechos económicos se refuerzan, la intervención pública en la Economía se dificulta y de esta
forma los derechos sociales quedan minusvalorados. El art. 3 TJUE habla de economía “social”
de mercado y al mismo nivel los objetivos económicos y la “justicia y la protección social” pero
no puede escapar a su origen economicista y a los poderes económicos que influyen. En cuanto
al nivel particular, la jurisprudencia del TJUE que ha resuelto conflictos entre derechos
económicos y derechos sociales muestra una deriva bastante favorable a los primeros. El
principio de indivisibilidad de los derechos no parece cumplirse en la práctica.
58