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INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales

Universidad de Alcalá

LECCIÓN 7: LOS VALORES SUPERIORES

1 SIGNIFICADO DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO.


LOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA JURÍDICO Y LA ESPECIAL IMPORTANCIA DE
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

El término sistema incluye, además de las normas vigentes en un país, otras cosas: las
instituciones que crean y aplica el Derecho en su regulación y en su funcionamiento real; las
omisiones de las normas y el contexto de su aplicación. Un principio es el comienzo de algo,
pero también su fundamento, lo que da sentido, unidad y coherencia a algo.

Los principios del sistema jurídico han de buscare en la Constitución. No resultan


demasiado útiles, pero sirven para explicar el sistema jurídico, pues son de su estructura y
funcionamiento. Los principios son mandatos de optimización, pueden determinarse de forma
más o menos amplia en su contenido y exigirse y cumplirse más o menos.

Los principios constitucionales más generales están sobre todo en el Preámbulo y en los
artículos 1.1, 9.2 y 10.1 CE. Hay cinco bloques: derechos fundamentales, democracia, Estado de
Derecho y Estado social, a los cuales se añade el quinto: la justicia, que es el principio más
ambiguo y difícil de todos. Los cinco principios están interconectados, aunque cabe dar más
importancia a unos que a otros

LOS VALORES SUPERIORES, UN TIPO CUALIFICADO DE PRINCIPIOS


CONSTITUCIONALES

No existe una relación necesaria entre moral y Derecho: Para el positivismo, el Derecho
es válido, aunque sea inmoral siempre que actúe como socialmente legítimo y resulte eficaz. En
el estado constitucional los valores morales pueden garantizarse a través del Derecho y las
normas injustas no son Derecho.

Según el artículo 1.1 CE, el Estado español propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político a los cuales
habría que añadir la dignidad del artículo 10.1

La libertad de creación de partidos dificulta que exista un pluralismo pleno. El único realmente
desarrollado es la igualdad. La libertad es poco efectiva y está mal repartida, la dignidad apenas
es tenida en cuenta, la igualdad es concebida más bien como igualdad formal y la justicia queda
reducida a su concreción en derechos individuales.

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2 LA LIBERTAD. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS.


CENTRALIDAD DE LA LIBERTAD Y CONCRECCIÓN EN LOS DERECHOS DE
LIBERTAD

La clave del sistema es la libertad, el elemento fundamental del orden social, político y
económico. Hoy sigue afirmándose que la función primera de la Constitución es asegurar la
libertad y que una Constitución que no cumple esa función no es una auténtica constitución. La
dignidad de la persona se traduce en el respeto a su autonomía, esto es, a su libertad; los derechos
inviolables son ante todo los derechos de libertad; el respeto a la ley y los derechos de los demás.

El Estado y la sociedad deben de estar separados, la penetración del Estado en la sociedad


tiene sus límites; las normas en la práctica más importantes lo son por proceder de la libre
voluntad de los ciudadanos o la norma de clausura del ordenamiento jurídico deriva del principio
de libertad.

El principio de libertad, en la práctica tiene una utilidad relativa. Los derechos


fundamentales de libertad son actuaciones que deben desarrollarse sin interferencias no
justificadas, públicas o privadas, de forma tal que resultan ilegítimas las prohibiciones,
dificultades y castigos sobre dichas actuaciones.
El valor de la libertad puede servir para ampliar el catálogo de los derechos o el contenido
de los ya existentes, como respuesta a nuevos riesgos que surge para la libertad; para integrar la
libertad como fundamento, o para justificar una concepción limitada de la propiedad privada.

LA LIBERTAD COMO CAPACIDAD PARA LA AUTONOMÍA

La libertad es la capacidad para la autonomía o la capacidad para orientar nuestra vida


siguiendo nuestras propias decisiones. Esta capacidad para la autonomía es lo que más valoramos
en nosotros mismos y por ello consideramos que una organización política es justa cuando
fomenta el desarrollo de esta capacidad para todas las personas, normalmente mediante la
atribución de derechos fundamentales.

Detrás de esta valoración de la capacidad para la autonomía está una cierta concepción de
la vida buena, sin perjuicio de que sea dinámica, diversa e incluso controvertida. Es obvio que si
valoramos la autonomía tenemos que poder determinar cuándo un plan de vida es valioso o no lo
es.

Los derechos fundamentales presuponen un cierto ideal de vida buena que no puede ser
calificada como libre. Podemos admitir que el ideal de la vida buena es dinámico, diverso o
controvertido. No podemos discriminar entre vidas mejores y peores. El ideal de la vida buena
no es exclusivo de los humanos. Valoramos la libertad porque valoramos la autonomía y
valoramos la autonomía porque tenemos un ideal de lo que es una vida humana buena y del
forma parte el hecho de que esa vida sea elegida y no impuesta
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LA LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA

Según Isaih BERLIN, el término libertad designa dos cosas distintas. La libertad
negativa es el área en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros. Y la
libertad positiva deriva del deseo del individuo de ser su propio dueño.

BERLIN señala que ambas nociones de libertad se han desarrollado por caminos
diferentes hasta que han acabado por entrar en conflicto, el cual ha consistido en que el deseo de
libertad positiva se ha convertido en defensa de la democracia, pero la democracia puede llegar a
ser el peor enemigo de la libertad negativa.

La libertad negativa no es más que una condición necesaria de la libertad positiva y esta
equivale a la libertad como capacidad para la autonomía. Lo que quiero es poseer capacidad
para la autonomía, es decir, quiero ser libre. La libertad negativa no es condición suficiente de
la libertad positiva, porque la libertad negativa no capacita a nadie para nada ni para tomar
decisiones moralmente significativas.
En definitiva, la libertad positiva es la libertad a secas y la libertad negativa no es sino
una condición fáctica de la libertad, a la que mejor haríamos en llamar ausencia de coacción.

LIBERTAD COMO AUSENCIA DE COACCIÓN

Para HAYEK, la libertad se define como ausencia de coacción humana, para HAYEK, la
libertad así definida es el mayor de los bienes sociales, y el argumento contra los derechos
sociales se basa sin duda en una consideración equivalente.

La libertad es buena porque la coacción es mala. La coacción es la “presión autoritaria


que una persona ejerce en el medio ambiente o circunstancia de otra”. Se trata de un argumento
a favor de la libertad como capacidad para la autonomía.
Defiende cosas tales como que:

1. La propiedad esté repartida en alguna medida


2. El Estado garantice un mínimo vital para todos
3. La universalización de la educación
El bien social fundamental que HAYEK está ponderando es el libre desenvolvimiento de las
capacidades humanas.

LA LIBERTAD Y EL VALOR DE LA LIBERTAD

RAWLS ofrece la siguiente descripción de la libertad: “Esta o aquella persona es libre


de este o aquel impedimento para hacer o no esto o aquello”. Añade que hay muchos agentes
que pueden ser libres, hay muchos impedimentos y hay muchas libertades que en su caso puede
ser útil distinguir.
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La libertad no incluye la liberación de la pobreza ni de la ignorancia, ni tampoco la


disposición de medios. La libertad no equivale a la capacidad para la autonomía. La libertad
puede perder buena parte de su valor por razón de la pobreza o de la ignorancia o de la falta de
medios.

Pero entonces resulta que la libertad deja de ser un valor y, por tanto, la libertad definida por
RAWLS NO puede servir como fundamento de los derechos fundamentales.

LA LIBERATD Y LA PROPIEDAD COMO COACCIÓN

La concepción de la libertad como capacidad para la autonomía exige como condición


necesaria un ámbito de no interferencia o de no coacción, pero también en hacer ver que los
derechos sociales sí sirven a la libertad.
Que la libertad negativa puede ser exactamente la misma para todos los miembros de la
comunidad con independencia de la propiedad de que dispongan. La ausencia de interferencia o
de coacción está vinculada de manera íntima con el reparto de los derechos de propiedad del
siguiente modo: la propiedad privada es siempre un acto de coacción pública o estatal y el
desigual reparto de la propiedad privada supone un desigual reparto de la libertad negativa. Por
eso, la libertad negativa no puede ser la misma para todos si la propiedad no está repartida de
forma igualitaria.

La titularidad de un derecho de propiedad (privada) consiste en la posibilidad de excluir


a los demás del disfrute y disposición respecto del bien objeto de propiedad. Esta exclusión es
coactiva porque se sustenta en la capacidad del titular del derecho para acudir a la intervención
estatal, por vía de los tribunales. La respuesta estatal (judicial) puede ser muy variada, pero
siempre supone una restricción de la libertad negativa de los no propietarios. Esto es más
relevante cuando los bienes que son objeto de la propiedad son de primera necesidad o, tiene
mucho valor para las personas.

Hay dos aspectos que destacar de la cuestión de la relación entre propiedad privada y
libertad negativa:

1. Cada instancia o caso de propiedad privada es necesariamente una restricción de la


libertad negativa de todos los no propietarios.
2. La concreta distribución de las propiedades puede suponer graves restricciones de la
libertad de muchos miembros de la comunidad.

Lo dicho sobre la propiedad vale también para el dinero. En la medida en que el dinero
permite hacer cosas, la falta de dinero es simple y llanamente falta de libertad.

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3 LA DIGNIDAD. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS


CONCEPTO DE DIGNIDAD

Según DÜRIG, la dignidad es un principio portador de los valores sociales y de los


derechos de defensa del ser humano, que prohíbe que la persona sea un mero objeto del poder del
Estado. Esta definición se basa en reconocer que la persona como sujeto individual tiene fines
propios que ha de cumplir por sí misma.
Según la Dogmática jurídica alemana el reconocimiento constitucional de la dignidad
subyace la concepción de la persona como un ser ético-espiritual que aspira a determinarse y a
desarrollarse a sí mismo en libertad. Individuo vinculado con la comunidad. Así el ser humano
es un sujeto de Derecho, un miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merezca
ese nombre y no un mero objeto del ejercicio de los poderes públicos.

La dignidad, por tanto, es intangible por tocar el núcleo del ser humano. Así queda
vinculada directamente con los derechos fundamentales. El portador de la dignidad es un
individuo vinculado con la comunidad. Adquiere una perspectiva individual y social vinculada
indisolublemente a las libertades de la persona. Se trata por tanto de un valor constitucional que
necesariamente debe ser respetado por toda actividad estatal y social.

¿DERECHO SUBJETIVO O NORMA SUBJETIVA?

Los derechos subjetivos son por tanto expresión de la dignidad de la persona. La


dignidad participa de la dimensión subjetiva de estos derechos. Negar esta dimensión subjetiva
de la dignidad significaría reducirla a un simple programa político sin relevancia práctica.

Encontramos diferentes concepciones de la realidad: como derechos subjetivos en sentido


estricto o como mero valor constitucional. Así la DUDH considera la dignidad humana como
valor fundamental subrayando que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros”. En cambio, la CDF de la Unión Europea concibe la dignidad como
derechos fundamentales con plena dimensión subjetiva: “La dignidad humana es inviolable”.
Será respetada y protegida”.

El Tribunal Constitucional alemán considera la dignidad de la persona como valor


constitucional inherente a todos los derechos fundamentales. La dignidad solo queda vinculada a
un ámbito “imprescindible”. Se trata pues de un “mínimum invulnerable que todo estatuto
jurídico debe asegurar”. La dignidad es así un límite a la libertad del legislador a la hora de
regular los derechos fundamentales y por tanto Derecho objetivo vinculante. La función
primordial de la dignidad es la protección de los más desfavorecidos.

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En casi todos los países de la dignidad se derivan obligaciones de actuación de los


poderes públicos. El ciudadano no dispone de un derecho subjetivo para solicitar de la
Administración que cumpla esta obligación positiva. Es la Ley francesa de prestaciones sociales
la que prevé que toda persona tiene el derecho, en caso de emergencia, a obtener una ayuda para
garantizar y mantener el suministro de agua, de energía y telecomunicación.

El Tribunal Constitucional español no ha reconocido la dignidad de la persona como


derecho subjetivo. Esta jurisprudencia ha sido sustentada en numerosas resoluciones. La
dignidad no actúa aquí como principio interpretativo sino como derecho fundamental autónomo.

FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE DIGNIDAD

La función es triple:
a. Explicativa. La legitimidad del sistema político se basa necesariamente en el
respeto y la tutela de la dignidad.
b. De aplicación directa.
c. Interpretativa. Es la función más importante y característica. La dignidad parece
tener una mayor virtualidad práctica. Esto sucede sobre todo en tres ámbitos
importantes, con consecuencias también importantes: Al extender a los
extranjeros la titularidad de derechos fundamentales, concebidos inicialmente solo
para los españoles; al vigilar el cumplimiento de tales derechos fuera de nuestras
fronteras; y al considerar que toda persona debe gozar de suficiencia económica.

La obligación objetiva de la dignidad de la persona requiere del Estado que se abstenga y


que contribuya activamente a su promoción.

GARANTÍA DE EXISTENCIA FISIOLÓGICA Y SOCIOCULTURAL

La CE concibe la dignidad de la persona como concepto abierto. La concepción de la


dignidad humana parte de una perspectiva individual. Cada persona es libre y por tanto
responsable de vivir una vida digna. El Estado ha de vigilar activamente la realización efectiva
de la dignidad, inclusive en el ámbito de lo económico.

La actividad estatal se basa en corregir el déficit en las condiciones sociales del ser
humano que le imposibilitan realizar una vida digna y que queda al margen de su disponibilidad.
La dignidad queda vinculada al menos al núcleo de los derechos sociales.

El legislador y la Administración están obligados a proteger su dignidad, la cual garantiza


a su vez un mínimo de existencia. El legislador debe por tanto definir este mínimo. La
Administración debe conceder incondicionalmente las prestaciones necesarias para posibilitar
una vida digna del ciudadano. El Estado debe disponer necesariamente de los presupuestos para
realizar este valor constitucional. La falta de medios económicos no exculpa a la Administración.

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¿Qué derechos sociales definen este mínimo existencial que fija la dignidad
humana? Podemos establecer que el mínimo existencial no queda garantizado si la persona
queda obligada a vivir en condiciones que la degraden a un simple objeto. Esto conlleva
necesariamente a que queden garantizadas las necesidades básicas para la existencia humana. El
núcleo de esta garantía constitucional de la existencia mínima son las ayudas de emergencia. El
Estado respetará y fomentará la dignidad sólo concediendo ayudas a toda persona que no
disponga de los medios suficientes para alimentarse. El mínimo existencial son por tanto las
condiciones fisiológicas necesarias.

Los elementos socioculturales de la dignidad humana en la existencia mínima son la


educación y actividad política, social y cultural. Corresponde al legislador concretar este
mínimo sociocultural y también los medios como realizarlo.

4 LA IGUALDAD. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS.


LA IGUALDAD EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, la igualdad es sin duda
el más desarrollado, por tratarse a la vez de un principio y de un derecho. La doctrina del
Tribunal Constitucional puede resumirse en tres puntos esenciales:
1. El artículo 14CE “Los españoles son iguales ante la ley”: se configura el derecho
subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual que obliga a los poderes públicos a
respetarlo y que exige, que los supuestos de hecho iguales sean tratados también de forma
igual en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga
que existir una suficiente justificación de tal diferencia y cuyas consecuencias no resulten
desproporcionadas.

Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o
injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos. Cuando alguien denuncie una
diferencia de trato por parte de un órgano del Estado, debe aportar un término de
comparación adecuado que “permita constatar que ante situaciones de hecho iguales le
han dispensado un trato diferente sin justificación objetiva y razonable” y el Estado
justificar por qué ha realizado dicha diferencia de trato.

2. El juicio de igualdad NO comprende la “discriminación por indiferenciación”, esto es, el


derecho a un trato legal diferenciado de supuestos distintos.
3. El artículo 14 CE prohíbe expresamente una serie de motivos o razones concretos de
discriminación. Esta referencia representa una explícita interdicción de diferencias
históricamente muy arraigadas y que han resultado contrarias a la dignidad de la persona
reconocida por el artículo 10.1 CE. El Tribunal Constitucional ha venido declarando la
ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados basados en los motivos

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expresamente. No obstante, el Tribunal ha admitido también que los motivos de


discriminación expresamente prohibidos puedan ser utilizados como criterio de
diferenciación jurídica en casos excepcionales.
El Tribunal constitucional presenta debilidades relevantes:

1. La confusión entre el juicio de razonabilidad y el juicio de proporcionalidad en


relación con el principio y derecho de igualdad general.
2. El Tribunal no acaba de incorporar en toda su plenitud la doctrina de la categoría
sospechosa respecto de los rasgos de discriminación estricta.
3. El Tribunal resuelve demasiado rápido el problema de la discriminación por
indiferenciación o igualación sin aportar argumentos consistentes.
4. La prohibición constitucional de discriminaciones concretas tiende a la paridad de trato,
de modo que las diferenciaciones jurídicas en estos ámbitos deben ser excepcionales y
analizadas estrictamente por el Tribunal.

Las medidas de acción positiva no son una excepción de la igualdad de trato, sino su
complemento. Las únicas diferencias jurídicas de trato que deben controlarse son las diferencias
perjudiciales.

SIGNIFICADO DE LA IDEA JURÍDICA DE IGUALDAD

¿Qué significa la igualdad? La idea es clave en la tradición jurídica occidental.

La igualdad no puede entenderse ni como una obligación de que todos los individuos sean
tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que se permita toda diferenciación. La
igualdad supone un criterio histórico, por lo que a un mismo concepto le han dado significado
diversas concepciones, diferentes y contradictorias.

La concepción histórica de la igualdad que se expresa en la Constitución española es la propia de


un Estado que se autodefine como social y democrático de Derecho. La igualdad constitucional
explicita tres dimensiones, correspondientes a los tres elementos de nuestro Estado.

En su conexión con el Estado de Derecho conlleva la prohibición de arbitrariedad. La


igualdad: (Todas estas dimensiones se enraízan en el principio de dignidad).

- Desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o


grupo sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz.
- Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legítima un Derecho desigual a
fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de
oportunidades.

La igualdad es el criterio de distribución de recursos por fuerza escasos. Sirve para


medir la legitimidad o ilegitimidad de toda desigualdad jurídica de trato entre dos grupos de

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personas, la idea de igualdad sirve para determinar razonable y no arbitrariamente, qué grado de
desigualdad jurídica de trato entre dos o más sujetos es tolerable. Es una técnica de control, un
criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible.

IGUALDAD EN EL CONTENIDO DE LA NORMA Y EN SU APLICACIÓN

La igualdad en la aplicación del Derecho tiende hacia la garantía de la identidad. El


momento de la creación del Derecho goza de un amplio margen de libertad de configuración del
que carecen los jueces. La vinculación del legislador al principio de igualdad es de menor
intensidad.

¿Cómo conciliar la contradicción aparentemente entre el principio constitucional de


igualdad y la potestad legislativa de diferenciar o clasificar?
TUSSMAN y TENBROEK distinguen entre la clasificación razonable y la clasificación
sospechosa. La cláusula constitucional de igualdad en relación con el problema de la potestad
legislativa de establecer diferencias jurídicas de trato reduce al requerimiento de razonabilidad.

El Tribunal Constitucional exige para apreciar la razonabilidad de la diferencia jurídica


de trato tan sólo la existencia de alguna mínima justificación constitucional generalmente
deferente hacia el fruto del proceso político, la ley. Dicha referencia ha de ser máxima en el
ámbito socio-económico y mínima en relación con los derechos fundamentales.

IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL: UNA FALSA CONTRAPOSICIÓN

La comprensión del concepto de igualdad sostenida aquí arroja una nueva luz para situar
adecuadamente la contraposición clásica entre la igualdad formal del artículo 14 y la igualdad
real, material, sustancial o de oportunidades del artículo 9.2 CE.

No se hallan en contradicción: la igualdad sustancial implica el establecimiento de


diversas diferencias de trato jurídico a favor de ciertos colectivos sociales, en función de criterios
de desigualdad no sólo jurídicamente razonables y válidos sino también legítimos.

La igualdad real, en el Estado social, se ubica dentro del esquema conceptual de la


igualdad formal. Al contraponer radicalmente igualdad formal y real, se opera con un concepto
de igualdad formal que se confunde con identidad. La igualdad no es identidad.

IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

La doctrina de la clasificación sospechosa se refiere solo a aquellos supuestos en los que


el criterio o rasgo de diferenciación de trato jurídico es la raza, el sexo, la religión, la ideología,
el nacimiento o cualquier otro que la experiencia histórica evidencie como propenso para

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configurar una diferencia ofensiva entre las personas, basada en prejuicios gravemente odiosos
para la dignidad de la persona.

Hay que distinguir entre la doctrina de la clasificación razonable o principio general


de igualdad y la doctrina de la clasificación sospechosa o prohibición de discriminación en
sentido estricto por alguna de las causas indicadas en el inciso final del artículo 14 CE.

El principio de igualdad y prohibición de discriminación, aunque conceptos diferentes


guardan una relación de género a especie: la prohibición de discriminación es una variedad de la
igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos.

IGUALDAD REAL Y DISCRIMINACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO

Tampoco son equivalentes el concepto de igualdad sustancial y la prohibición de


discriminación en sentido estricto.
El mandato de igualdad real en el artículo 9.2 está condicionado por tres factores:

1. Depende de las posibilidades financieras y técnicas del país en cada momento


2. Su desarrollo por las distintas mayorías políticas que se vayan sucediendo puede ser, en
aplicación de las diversas concepciones ideológicas y estratégicas en presencia, muy
diferente y ellos es legítimo.
3. No solo la determinación de cómo fomentar la igualdad real está abierta sino incluso la
precisión de que grupos sociales pueden ser beneficiarios de políticas de fomento. Uno de
los puntos característicos del constitucionalismo actual es una nueva sensibilidad por la
desigualdad. Las prohibiciones de discriminación en sentido estricto se deben poder
referir a aquellos que son víctimas de una profunda y arraigada discriminación,
marginación u hostilidad sociales. Es decir, son víctimas de un prejuicio o valoración
social negativa hacia un grupo y sus miembros individuales

DOS EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIONES ESPECÍFICAS.

Dos efectos: uno negativo, la prohibición absoluta de cualquier trato jurídico diferenciado
y perjudicial por el mero hecho de pertenecer al colectivo social que sufre la discriminación; y
otro positivo: la especialidad legitimidad de acciones positivas en su favor. Efecto:

1. La igualdad de trato prohíbe las discriminaciones directas de toda norma o acto que
dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo,
minoría étnica, minoría sexual, religiosa, etc. También prohíbe las discriminaciones
indirectas, es decir, aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros respecto del sexo
de los que derivan, por la desigual situación fáctica de hombres y mujeres.
2. La igualdad de oportunidades se concreta en un mandato de acciones positivas. La
prohibición de discriminaciones directas e indirectas tiende a exigir la identidad de trato

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entre hombres y mujeres, homosexuales y heterosexuales, etc. Similarmente situados. El


mandato de acciones positivas es un complemento necesario de la igualdad de trato.
Cuando un Derecho neutral se enfrenta a un Estado de Desequilibrio social entre sexos,
etnias, etc. Y paralelamente a una situación de superior importancia del grupo de los
varones, blancos y propietarios en el ámbito de las elites policías y sociales entonces no
puede desempeñar una función de igualación y se llega a una situación de desigualdad
real y efectiva de las mujeres, de los gitanos… La adopción de un derecho neutro no es
una decisión neutral. La política de fomento de la igualdad de oportunidades no tiene el
efecto exclusivo de favorecer a los miembros del grupo minoritario, sino también a los de
toda la sociedad.

LA DISCRIMANCIÓN POSITIVA

A través de las discriminaciones positivas se establece una preferencia o una reserva


rígida de un mínimo garantizado de plazas, particularmente escasas y disputadas, asignando un
numero o porcentaje en beneficio de ciertos grupos, socialmente en desventaja a los que se
quiere favorecer.

Acciones positivas y discriminaciones positivas son conceptos distintos. Las


discriminaciones positivas solo se establecen para supuestos muy concretos de discriminación,
la racial, la sexual, las derivadas de minusvalías físicas o psíquicas; discriminaciones
caracterizadas por ser transparentes e inmodificables para los individuos que las sufren, que son
considerados por la sociedad de forma negativa o inferior. Las discriminaciones positivas se
producen en contextos de especial escasez, lo que determina que el beneficio de ciertas personas
y perjuicio a otras.

Las discriminaciones positivas no dejan de ser discriminaciones directas; por ello han de
ser admitidas, aún en el caso de que se acepten restrictiva y excepcionalmente.

Las cuotas o reglas de preferencia son una herramienta que tienen los poderes públicos e
determinados casos y bajo ciertas condiciones y que pueden o no actuar o hacerlo de un modo u
otro. Las condiciones son.

1. Solo podrá acudirse a ellas cuando no sea posible lograr el mismo objetivo de
equiparación en un sector social determinado y en un tiempo razonable a través de
medidas de acción positiva
2. Habrá de acreditarse objetiva y fehacientemente la desigualdad de hecho arraigada y
profunda en el ámbito concreto de la realidad social de que se trate
3. La cuota o regla de preferencia debe tener carácter transitorio, limitándose su duración al
periodo de tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones de vida en el
sector social donde la minoría estuviera en desventaja

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4. Por afectar al derecho fundamental a la igualdad de otros, las discriminaciones positivas


deberán establecerse por ley; solo el procedimiento legislativo asegura la pluralidad y
publicidad necesarias para la adopción de tales medidas.

Las determinaciones positivas son siempre en realidad y a pesar de su finalidad discriminaciones


directas.

LA DESIGUALDAD REAL Y LAS LIMITACIONES DEL DERECHO

Se dice que en España la desigualdad ha aumentado en los últimos años y que es más alta
que la media de los países de nuestro entorno ¿de qué desigualdad hablamos?: la desigualdad de
ingresos, la tasa de desempleo y el porcentaje de población en riesgo de pobreza y exclusión.

¿Atenta esta desigualdad contra el valor constitucional de igualdad?


La justicia social perseguida por la CE prohíbe la pobreza. Hoy la izquierda reivindica,
más que la igualdad de ingresos, el acceso al trabajo digno, la reducción de la pobreza y la
universalidad y extensión de las prestaciones sociales. Si estos tres objetivos fueran tomados
realmente en serio, contribuirían a mitigar de forma muy notable las desigualdades. No pueden
considerarse ni libres ni portadoras de una vida digna las personas sin empleo o en extrema
pobreza. El principio de igualdad sirve de muy poco, como el principio constitucional, para
mitigar las tres desigualdades más importantes y que podríamos denominar estructurales.

5 LA JUSTICIA. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS


JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

De los cuatro valores superiores del artículo 1.1 CE el más importante debería ser la
justicia. Se encuentra expresamente reconocida en la CE y simplemente por ello el jurista no
puede eliminarla. Lo que hacen los jueces se denomina Administración de justicia.
Los numerosos conceptos de justicia presentes en la reflexión moral, política y jurídica
son de tres tipos: amplios, intermedios y restringidos. Por otra parte, si entendiéramos que las

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normas jurídicas son justas por definición, el principio resultaría inútil. Desde Aristóteles hasta
hoy suele distinguirse entre dos clases de justicia:

1. La justicia conmutativa como criterio que hace moralmente aceptables las transferencias
entre dos sujetos, según criterios de equiparación o reprocidad. Las transferencias pueden
ser de cuatro tipos: intercambio, venganza, reparación y compensación. En todos estos
casos hay justicia si lo que se transfiere tiene el mismo valor. Esto nos obliga a establecer
criterios de responsabilidad, los cuales pueden ser definidos de dos formas: por la
voluntad de las partes o por un procedimiento o autoridad externa a ellos.
2. La justicia distributiva, mediante la cual una autoridad reparte algo, positivo o negativo,
entre dos o más sujetos. Aquí deben determinarse tres cosas: qué se reparte, Entre quiénes
se reparte y qué criterios se siguen para el reparto. El criterio más aceptado para el
reparto es la proporcionalidad.

Como vemos justicia significa “dar a cada uno lo suyo” ¿Qué corresponde a cada uno? ¿Cuándo
hay equiparación o proporcionalidad y por tanto justicia? Puede afirmarse:

1. Hay proporcionalidad si el Estado decide recaudar el mismo porcentaje de sus garantías a


todos los ciudadanos.
2. Hay equiparación si quien mata a otro debe ser matado.
La concepción de la justicia predominante hoy es la concepción de los derechos humanos.
Según esta, dar a cada uno lo suyo significa al menos que toda persona merece el igual disfrute
de una serie de bienes básicos derivados en esencia de la libertad En relación con la justicia
distributiva significa que el Estado democrático obtiene recursos de la sociedad y luego
distribuye parte de ellos a fin de garantizar por igual las libertades básicas de todas las personas.
Los derechos humanos están hoy incorporados al Derecho positivo y en concreto al Derecho
constitucional, como derechos fundamentales

¿DISOLUCIÓN DE LA JUSTICIA BAJO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Plantea al menos tres problemas:

1. Se refuerza el individualismo; los derechos son por definición de las personas


individuales y la justicia aportaría una perspectiva más amplia, incorporando además las
perspectivas de los deberes y del bien común.
2. Se amplía la libertad del intérprete y por tanto el poder del juez y la inseguridad jurídica.
Justicia a secas implica subjetivismo.
3. Se minimiza la revisión crítica del Derecho positivo. Existe una línea divisoria entre
crítica externa y crítica interna, pero esta línea es muy sutil y se encuentra demasiado
escorada al positivismo. Frente a la formula constitucional, lo que existe es más una
“Administración de Derecho” que una auténtica “Administración de justicia.”

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LECCIÓN 8: EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

6 LA DEMOCRACIA ACTUALMENTE EXISTENTE


CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE LA DEMOCRACIA

La democracia es un término que se utiliza en sentidos variados; se trata de un criterio de


legitimidad, de una de las fases de evolución del Estado y de uno de los elementos de la forma
del Estado español. La CE no crea el concepto de democracia, sino que lo toma de una tradición
histórica y doctrinal.

¿Qué es la democracia?
Todas las definiciones incluyen una referencia al pueblo o a los ciudadanos. Por
democracia se entiende aquel sistema político o aquella forma de Estado en la cual los
ciudadanos participan activamente en los asuntos públicos. Esta afirmación requiere de algunas
precisiones:

1) Participación implica capacidad de decidir, de votar, no solo de observar: la


publicidad de la acción política no resulta suficiente y la democracia “de audiencia” no es
auténtica democracia.
2) Participación no implica capacidad de ejecución. Las decisiones no pueden ser
ejecutadas por todos los ciudadanos, pudiendo encomendarse esta tarea a un grupo
determinado de personas.
3) Los ciudadanos son quienes participan, lo que suele entenderse como nacionales
mayores de edad. Esta limitación es discutible: ¿porqué no se añaden los extranjeros
residentes o los mayores de 16 años, edad de trabajar y también de contribuir? Otro
problema importante y no resuelto es el del ámbito de la decisión.
4) La participación se refiere a los asuntos públicos. La delimitación del ámbito de lo
público suele llevarse a cabo de manera formal: la democracia estrictamente considerada
es la democracia política y nacional.
5) La democracia es un procedimiento que atiende a una característica del proceso de
toma de decisiones, no al contenido de las decisiones. El Estado democrático es un
Estado neutral, lo cual exige igualdad de oportunidades en el proceso electoral y garantía
de los derechos de las minorías en el Parlamento.
6) La democracia es un elemento más de la forma de Estado, no la totalidad de esta, por
lo que puede entrar en conflicto con otras normas constitucionales.
7) La democracia está sometida a importantes condicionantes de orden económico e
internacional. El Estado actual, condicionado por el poder económico y por su
pertenencia a una comunidad internacional, es un instrumento a veces limitado para hacer
frente a estos condicionantes.

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No hay que confundir entre concepto y concepción de la democracia. Entre las muchas
concepciones de la democracia pueden citarse los pares de tesis enfrentadas siguientes:

1) Democracia de identidad y democracia de mayorías. La primera concepción pretende


que el pueblo, entendido como unidad, tome decisiones en los asuntos públicos. Aunque
cuenta con referentes históricos y doctrinales importantes, puede considerarse superada:
hoy viene a reconocerse que las sociedades son plurales y que no hay otra alternativa que
escoger la decisión de la mayoría.
2) Democracia directa y democracia representativa: que decidan los ciudadanos o que
decidan por ellos sus representantes. Se trata de concepciones extremas, que cuentan con
puntos intermedios: así́, por ejemplo, dentro de la democracia representativa cabe integrar
elementos de participación.
3) Democracia negociadora y democracia deliberativa. En la democracia negociadora los
representantes no deciden según argumentos sino por el número de votos que los
respaldan; los políticos tenderán así́ a satisfacer mejor las demandas del electorado. En el
modelo de la democracia deliberativa se destaca la necesidad de la discusión pública de
los argumentos, para garantizar los derechos de las minorías y de los que no pueden
votar. Esta concepción pretende solventar los problemas de la desigualdad en el acceso a
los medios de comunicación y las limitaciones al pluralismo en el debate público.

CONTENIDO MÍ NIMO DE LA DEMOCRACIA EN LA CE

1) Si ha de existir un órgano supremo en el Estado, ese órgano debe ser el que por su
composición más conectado esté con la soberanía popular, las Cortes Generales. Su
supremacía formal deriva de la posición de los actos de las Cortes en el sistema de
fuentes. El principio democrático incide así́ situando a la ley en una posición de
preferencia respecto a las restantes normas.
2) Todos los poderes del Estado están vinculados a los ciudadanos. Democracia significa
que ningún poder del Estado es ajeno a la voluntad popular y que solo en ella puede
encontrar su legitimación.
El principio constitucional de soberanía popular obliga a considerar que la democracia es
un proceso continuo que exige una relación dialéctica entre el pueblo y los
representantes, la sociedad y el Estado. La democracia no se agota en la elección
ciudadana de las personas que componen los órganos del Estado, sino que se revela como
un proceso permanente que exige por parte de los poderes públicos una atención a las
aspiraciones de los ciudadanos.
3) Se ha de favorecer la participación de los ciudadanos en los órganos del Estado.
a) Los ciudadanos deciden directamente la composición de determinados órganos:
Cortes Generales, Ayuntamientos, Asambleas Legislativas autonómicas y
Parlamento Europeo.

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b) Los ciudadanos deciden indirectamente la composición de otros órganos:


Gobierno y Tribunal Constitucional. La subordinación de la Administración al
Gobierno y su misma estructuración derivan también del principio democrático.
c) Los ciudadanos colaboran parcialmente en la toma de decisiones de otros
órganos, el caso de la elaboración de reglamentos.
4) La Constitución impone la estructura democrática de las organizaciones que median entre
la sociedad y el Estado: partidos políticos y sindicatos. La ley extiende la democracia
interna a las asociaciones, algo no previsto en la CE.

LA REDUCCIÓN DE LA DEMOCRACIA DIRECTA

Las peculiaridades de la elaboración de la CE, hecha por los partidos políticos


dominantes en 1978, traen como consecuencia un protagonismo de estos en el diseño
constitucional del poder y un trato desfavorable a las formas de democracia directa: son pocas las
previstas y, para las permitidas, se establecen requisitos excesivos. Las formas previstas son dos:

1) El referéndum consultivo. Cuatro tipos:


a) El referéndum para la reforma constitucional, potestativo u obligatorio.
b) El referéndum nacional tiene tres características principales: se plantea con carácter
excepcional, para “decisiones políticas de especial trascendencia”; se recoge en una
norma de habilitación a favor del Presidente del Gobierno, de forma que parece más
una concesión del poder público que algo exigible por los ciudadanos; y es calificado
de “consultivo”, su resultado no vincula jurídicamente al Gobierno.
c) El referéndum autonómico, previsto para la constitución de Comunidades
Autónomas. Si el Gobierno de una Comunidad Autónoma desea convocar un
referéndum, deberá́ contar con la autorización del Gobierno de la nación.
d) El referéndum municipal. Se convoca a iniciativa del alcalde, con la mayoría absoluta
del Pleno del Ayuntamiento y con la aprobación del Gobierno de la nación. Según un
reciente estudio, desde 1985 el Gobierno ha autorizado 33 referéndums municipales, de
un total de 101 solicitudes. En muchas de las resoluciones desestimatorias, parece que
el Gobierno no fundamentó su negativa, lo que de entrada parece antidemocrático.

2) La iniciativa legislativa popular. La CE no prevé́ el referéndum sobre un texto legal, pero


sí que los ciudadanos inicien la tramitación de un texto determinado como ley. Los
ciudadanos meramente proponen y nada pueden decidir por sí́ mismos: no habría por tanto
democracia directa propiamente dicha.
El artículo 87.3 CE exige un mínimo de 500.000 firmas y excluye de la iniciativa una
serie de materias, a las que cabe añadir la reforma constitucional. Todas estas
exclusiones implican una cierta contradicción con el principio de la soberanía popular.
Según la normativa aplicable, este peculiar derecho tiene las características siguientes:

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a) Son sujetos del derecho “los ciudadanos españoles mayores de edad que se
encuentren inscritos en el censo electoral”.
b) Materias excluidas. El artículo 2 LOILP añade, a las previstas en el artículo 87.3
CE, las mencionadas en los artículos 131 y 134.1 CE. Esta última exclusión se
justifica en la especialidad procedimental de este tipo de leyes.
c) Procedimiento. El texto de la proposición se presenta por una Comisión Promotora,
acompañado de una exposición de motivos y de un documento anexo, explicando
“las razones que aconsejan” dicha proposición. Seguidamente, la Mesa del Congreso
debe aprobar la iniciativa; de no ser así́, cabe recurso al Tribunal Constitucional.
Sigue la recogida de firmas, bajo la supervisión de la Administración electoral. Por
último, la proposición es tramitada por las Cortes Generales. Inicialmente, el Pleno
debate sobre si tramita o no la proposición. Si decide no tramitarla, termina el
procedimiento. Si decide tramitarla, comienza el procedimiento legislativo
ordinario.
d) Las proposiciones de ley procedentes de la iniciativa popular no caducan con la
disolución de las Cámaras. Se prevé́ una compensación estatal por los gastos
realizados, hasta el límite de 300.000 euros.

LA REPRESENTACIÓN POLÍ TICA

Los elementos centrales de esta concepción del mandato representativo son tres: el
mandato es nacional y la nación es entendida como unidad, por lo que los representantes lo son
del conjunto, no de alguna de sus partes; El mandato es libre, los representantes no están
sometidos a instrucciones de ningún tipo; el mandato es irrevocable, para garantizar la
estabilidad de las posiciones de poder y evitar la influencia de las masas populares en las
decisiones del Parlamento. La crítica resulta fácil: no existe una voluntad general de la nación y
la libertad e irrevocabilidad del representante resultan contrarias a la esencia de la democracia.
Se reconocen los elementos centrales de la idea clásica de la representación política:

1) Aunque los diputados y la mayoría de los senadores son elegidos por circunscripción,
como miembros de las Cortes Generales, no representan a sus electores, sino a todo el
pueblo español.
2) “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”.
3) Ni la CE ni la ley establecen la posibilidad de cese de los parlamentarios por decisión
de los ciudadanos.

Nuestra Constitución garantiza la democracia de partidos. Esta circunstancia da lugar a


disfunciones importantes, que quizás solo puedan solucionarse a la luz del propio principio
democrático. Por nuestra parte, podemos avanzar algunos criterios:

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1) A la vista de la jurisprudencia constitucional, en determinadas ocasiones puede


limitarse el carácter nacional y libre del mandato.
2) La prohibición constitucional del mandato imperativo puede servir para limitar el
excesivo poder de las élites de los partidos. No siempre esta limitación resulta
beneficiosa para la democracia.

Tema central de la democracia, los partidos políticos. Los partidos no solo hacen las leyes, sino
que influyen decisivamente en su aplicación y a veces también en su interpretación.

7 ESPECIAL REFERENCIA A LOS PARTIDOS POLÍTICOS


LOS PARTIDOS POLÍ TICOS: ORIGEN Y EVOLUCIÓN

En la relación entre el Derecho y los partidos políticos pueden distinguirse cuatro grandes etapas:

1) de prohibición, característica del Estado liberal, no democrático y dominado por la


idea de la representación nacional: el interés general es único y los representantes
deben “descubrir” dicho interés mediante la discusión. Los partidos políticos se
encuentran prohibidos.
2) de tolerancia, a medida que van surgiendo en la práctica parlamentaria del siglo XIX.
3) de legalización, según se va imponiendo por la fuerza la presencia en la sociedad de
los partidos obreros, que conviene regular y por tanto controlar y limitar.
4) de incorporación a las Constituciones, a medida que estas van asumiendo el principio
democrático. Con la instauración del sufragio universal, la presencia de los partidos se
hace imprescindible. Así́, las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial
sitúan a los partidos en una posición tan relevante para el sistema constitucional que el
modelo resultante de democracia suele ser calificado como “democracia de partidos”.

Diferente a la democracia de partidos es el Estado de partidos. El Estado de partidos


puede ser definido como aquel Estado cuyos órganos políticos suelen estar formados por
personas materialmente designadas por los partidos y en el que las decisiones que emanan de
tales órganos políticos están fuertemente condicionadas por el sistema de partidos.

La incidencia más relevante de los partidos en el Estado se produce en la toma de


decisiones en el Parlamento y en el Gobierno.

POSICIÓN CONSTITUCIONAL Y FUNCIONES DE LOS PARTIDOS

Diferenciación entre Estado y sociedad, pero ambos se encuentran relacionados: la


participación del pueblo en las decisiones del Estado exige la mediación de los partidos políticos.
Los partidos en nuestro sistema no forman parte del Estado sino de la sociedad; son asociaciones
privadas que desempeñan funciones de relevancia pública.

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1) ¿Qué significa concurrir? Que compiten entre ellos, pero también que no son los únicos
sujetos encargados de la tarea que se encomienda.
2) ¿Qué significa formar la voluntad popular? La voluntad popular se forma de manera
autónoma, pero los partidos contribuyen a canalizar y concretar en programas de acción
las diferentes voluntades populares. Esta tarea se lleva a cabo sobre todo en el proceso
electoral: en los programas y en la campaña electoral los partidos dan forma a las
aspiraciones de los ciudadanos.
3) ¿Qué significa manifestar la voluntad popular? Son los partidos quienes, a través de los
órganos del Estado y según los procedimientos constitucionalmente previstos, convierten
la voluntad popular en voluntad del Estado.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE PARTIDOS

1) La libertad de los partidos es libertad frente al Estado, el cual no debe interferir en su


proceso de creación ni en su actividad, salvo que se ponga en peligro el cumplimiento de
sus funciones constitucionales.
La libertad de los partidos se articula jurídicamente a través del derecho fundamental de
asociación.
2) La igualdad de los partidos no se encuentra expresamente reconocida. Los partidos son
evidentemente desiguales y el Estado no debe influir sobre tal desigualdad: la igualdad
entre los partidos resulta ser una igualdad formal en su grado máximo, el de la
equiparación.

No siempre se sigue este modelo de la equiparación. En relación con las prestaciones


públicas otorgadas a los partidos, se adopta el modelo de la proporcionalidad, beneficiando a los
partidos más fuertes, debilitando la concurrencia entre partidos y las posibilidades de triunfo de
los minoritarios.

POSICIÓN CONSTITUCIONAL Y FUNCIONES DE LOS PARTIDOS

Diferenciación entre Estado y sociedad, pero ambos se encuentran relacionados: la


participación del pueblo en las decisiones del Estado exige la mediación de los partidos políticos.
Los partidos en nuestro sistema no forman parte del Estado sino de la sociedad; son asociaciones
privadas que desempeñan funciones de relevancia pública.

1) ¿Qué significa concurrir? Que compiten entre ellos, pero también que no son los únicos
sujetos encargados de la tarea que se encomienda.
2) ¿Qué significa formar la voluntad popular? La voluntad popular se forma de manera
autónoma, pero los partidos contribuyen a canalizar y concretar en programas de acción
las diferentes voluntades populares. Esta tarea se lleva a cabo sobre todo en el proceso
electoral: en los programas y en la campaña electoral los partidos dan forma a las
aspiraciones de los ciudadanos.

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3) ¿Qué significa manifestar la voluntad popular? Son los partidos quienes, a través de los
órganos del Estado y según los procedimientos constitucionalmente previstos,
convierten la voluntad popular en voluntad del Estado.
Los principios del Derecho de partidos.

1) La libertad de los partidos es libertad frente al Estado, el cual no debe interferir en su


proceso de creación ni en su actividad, salvo que se ponga en peligro el cumplimiento
de sus funciones constitucionales. La libertad de los partidos se articula jurídicamente a
través del derecho fundamental de asociación.
2) La igualdad de los partidos no se encuentra expresamente reconocida. Los partidos son
evidentemente desiguales y el Estado no debe influir sobre tal desigualdad: la igualdad
entre los partidos resulta ser una igualdad formal en su grado máximo, el de la
equiparación.
No siempre se sigue este modelo de la equiparación. En relación con las prestaciones
públicas otorgadas a los partidos, se adopta el modelo de la proporcionalidad, beneficiando a los
partidos más fuertes, debilitando la concurrencia entre partidos y las posibilidades de triunfo de
los minoritarios.

ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y ACTIVIDAD DE LOS PARTIDOS.

Funcionamiento interno. Como estos nombran a sus dirigentes y como estos deciden.
La “estructura interna” de los partidos y su “funcionamiento deberán ser democráticos”.
Si los partidos sirven de modo permanente a la mediación entre la sociedad y el Estado deben
estar abiertos a la participación de los ciudadanos en su interior.

1) El “órgano superior de gobierno del partido” estará́ compuesto por todos sus miembros,
“que podrán actuar directamente o por medio de compromisarios”. La Ley no establece
la forma de designación de los compromisarios. Competencias del “órgano superior”:
al corresponder “la adopción de los acuerdos más importantes” del partido.
2) Los “órganos directivos” del partido deben ser elegidos “mediante sufragio libre y
secreto”.
3) La normativa se completa con unas previsiones sobre las sesiones de los órganos
colegiados y con un deber genérico de previsión estatutaria de “procedimientos de
control democrático de los dirigentes elegidos”.
Derechos y deberes de los afiliados.

1) Derecho a participar en las actividades del partido y en los órganos de gobierno y


representación, a ejercer el derecho de voto y a asistir a la Asamblea general.
2) Derecho a “ser electores y elegibles para los cargos” del partido.

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3) Derecho a ser informados de la composición de los órganos directivos y de


administración, sobre las decisiones adoptadas por los órganos directivos, sobre las
actividades realizadas y sobre la situación económica.
4) Derecho a impugnar los acuerdos de los órganos del partido estimados contrarios a la
ley o a los estatutos.
5) Derecho a las garantías del procedimiento sancionador en caso de expulsión o de
privación de derechos.

¿Cuáles son las sanciones previstas contra el partido que incumpla las obligaciones o
vulnere los derechos? No es posible un control preventivo, consistente en la denegación de la
inscripción del partido en el registro, por lo que según la LOP solo queda la disolución, solución
inviable en la práctica.

La normativa vigente resulta dudosamente constitucional al omitir las garantías


imprescindibles para que el mandato constitucional resulte eficaz, la legislación no ha sido capaz
de evitar la natural tendencia de los partidos a concentrar el poder en sus oligarquías.

La vida más adecuada para paliar las insuficiencias de la LOP consistiría en poner el
acento en los derechos de los afiliados.

PARTIDOS, DINERO Y ELECCIONES

Los partidos necesitan medios económicos para el cumplimiento de sus funciones. En


coherencia con la relevancia constitucional de los partidos, tales medios son básicamente de
procedencia pública, con importantes limitaciones, la financiación privada. Normativa sobre
ambos tipos de financiación:
1) Financiación pública, puede ser de dos tipos: directa e indirecta. Por lo que a la
financiación directa se refiere, hay tres tipos:
a) por gastos electorales.
b) por desempeño de cargos públicos representativos estatales o autonómicos, con
cargo al Presupuesto del órgano parlamentario correspondiente. Las cuantías son
fijadas por las Mesas, con un mínimo igual para cada Grupo y otra cantidad variable
en función del número de parlamentarios. Hay subvenciones para los cargos
municipales.
c) financiación anual, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, “para atender
gastos de funcionamiento” de los partidos, y en su caso, los “gastos de seguridad en
los que incurran [...] para mantener su actividad política e institucional”. Su
montante se distribuye en proporción al número de escaños del Congreso y al
número de votos en las elecciones al Congreso, distribución dudosamente
compatible con el principio de igualdad. También existen subvenciones con cargo a
los Presupuestos Generales de cada Comunidad Autónoma. La financiación

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indirecta está formada por diversas retribuciones en especie que se otorgan durante
el periodo electoral: locales oficiales y lugares públicos para la celebración de actos
de campaña electoral, lugares especiales para la colocación de carteles y espacios
gratuitos en la radio y televisión públicas.
2) Financiación privada, no puede tener carácter finalista, no puede superar los 100.000
euros anuales si procede de la misma persona, no caben las donaciones anónimas y se
prohíben las aportaciones de empresas públicas o que contraten con la Administración.
Los ingresos procedentes de fuentes privadas habrán de ingresarse en cuentas bancarias
específicas.

A modo de valoración conjunta de la normativa sobre financiación de los partidos, cabe


destacar la persistencia de la opacidad, el incumplimiento generalizado y, sobre todo, la
desigualdad: la competencia entre partidos no parece una competencia abierta sino distorsionada,
al favorecerse a los partidos mayoritarios. Los partidos son maquinarias para llegar al poder a
través de las elecciones y estas configuran el núcleo duro de la democracia. Si nuestra
democracia es casi exclusivamente representativa, el proceso electoral es la clave final para
conocer el grado de democracia del sistema.

1) La confección de las listas electorales no se encuentra regulada ni en la LOREG ni en la


LOP. Si el legislador calla, se impone el poder de las oligarquías de los partidos, que
deciden quienes estarán en las candidaturas y quienes podrán ser representantes. La
ausencia de normas jurídicas no equivale a libertad sino a creación de otro tipo de
normas por los más poderosos. Las listas electorales son cerradas y bloqueadas para el
Congreso, los Ayuntamientos y el Parlamento Europeo; es decir, el elector vota a la lista
presentada por el partido. Únicamente se permite para el Senado elegir entre los nombres
presentados por los partidos.
2) El proceso electoral está condicionado por la financiación, pero también por los medios
de comunicación. Los medios que dominan la audiencia son pocos y no transmiten una
información acorde con los principios de pluralismo y neutralidad: los partidos que más
aparecen son también los mayoritarios y de nada sirven las normas establecidas para
paliar esta situación.
3) El sistema electoral solo es estrictamente proporcional para el Parlamento Europeo. Para
el Congreso y, en menor medida para los Ayuntamientos, la proporcionalidad está
corregida, especialmente por la barrera mínima, el tamaño de las circunscripciones y el
sistema d’Hondt.

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8 LA DEMOCRACIA AVANZADA
EL MALESTAR DE LA DEMOCRACIA

Crisis de legitimidad de la democracia representativa, desafección de los ciudadanos


hacia sus representantes: todas las encuestas publicadas en los últimos años revelan una baja
valoración de los políticos y de las instituciones, y cada vez peor. La situación es grave: si el
Estado hace el Derecho, si el Estado está dominado por los partidos y si estos no cuentan con el
apoyo de los ciudadanos, la eficacia del Derecho se resentirá́ y la crisis de legitimidad de la
política se traducirá́ en crisis de legitimidad del Derecho mismo. La dogmática puede reivindicar
el papel transformador de los principios, defender concepciones avanzadas de los mismos, exigir
su puesta en práctica y realizar propuestas concretas de reforma del Derecho, de interpretaciones
del mismo alternativas a las dominantes e incluso de cambios en la cultura política.

MÁS DELIBERACIÓN, MÁS PARTICIPACIÓN, MÁS INFORMACIÓN

No es fácil establecer un criterio objetivo que permita al sistema jurídico adoptar las
decisiones más justas. La democracia as un atisbo de solución: si no podemos saber qué es lo
justo, al menos podemos decidir mediante un procedimiento justo. Dentro del procedimiento
democrático se puede decidir mejor o peor. Consideramos que la deliberación es mejor que la
negociación; que la participación directa debe ganar espacios a la representación; que la igualdad
de los competidores electorales debe garantizarse mejor; y que sin información plural y veraz no
hay autentica participación y por tanto tampoco democracia en serio. Bastante se avanzaría si se
lograra:

1) Mejorar la deliberación en el Parlamento y en la Administración, con mayor autonomía


de quienes deliberan, mayor dedicación y mayor publicidad.
2) Reducir el espacio de la representación y ampliar el espacio de la participación,
mediante técnicas de control de los representantes, como las listas abiertas o la
posibilidad de revocación, abriendo paralelamente vías de decisión en manos de los
propios ciudadanos, corrigiendo la normativa vigente en materia de referéndum e
iniciativa legislativa popular y extendiendo las normas de participación ciudadana ya
previstas en la legislación administrativa.
3) Democratizar los procesos de decisión en los partidos.
4) Igualar las posibilidades de competencia electoral entre los partidos.
5) Mejorar la educación política de los ciudadanos. Los ciudadanos con baja cultura
política son manipulables y no pueden ejercer sus derechos de participación. La
situación actual es preocupante, especialmente en España, que ocupa uno de los
últimos lugares de Europa en interés por la política y en lectura de periódicos. En la
juventud está el futuro y si los jóvenes no leen, no seleccionan sus lecturas o, lo que es
peor, no se dejan aconsejar por quienes saben, prefieren acudir a “google” antes que, a
las bibliotecas, carecen de capacidad para debatir, carecen de capacidad crítica de
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lectura y son incapaces de construir propuestas alternativas con imaginación... se está́


abonando el terreno a la llegada de un nuevo autoritarismo, más grave por cuanto
apenas se percibirá́ .
6) Ampliar los cauces de información a los ciudadanos en asuntos de interés público. La
Administración debe ofrecer la información relevante, no esperar a que los ciudadanos
la soliciten. La nueva Ley de Transparencia, que entró en vigor en diciembre de 2014
es un paso en la dirección apuntada. Aunque todavía apenas se utiliza, cuenta con un
débil sistema de garantías y no logra transformar la tradicional cultura de opacidad de
nuestra Administración: todavía buena parte de los funcionarios a quienes se solicita
información responden “¿para qué la quiere?”, o “es confidencial”.
7) Garantizar realmente el pluralismo en los medios de comunicación, para que el
ciudadano disponga de una información veraz, que le permita participar con mayor
autonomía.
La integración europea y la globalización económica han trasladado los ámbitos de
decisión fuera del Estado y en esos ámbitos la efectividad del principio democrático es
todavía menor.

UN BREVE APUNTE SOBRE MEDIOS Y DEMOCRACIA

La relación entre medios y democracia es inevitable, pero en un sentido en cierto modo


contradictorio:

1) La “opinión pública libre” es requisito indispensable de la democracia. Como la


“verdad” es muchas veces discutible, es necesario que en la realidad se produzca un
pluralismo de informaciones y opiniones, para que los ciudadanos puedan construir su
propio criterio, lo que solo resulta posible leyendo y escuchando informaciones y
opiniones variadas. Por ello, la libertad de creación de medios forma parte del contenido
del derecho fundamental de libertad de expresión e información y por ello el Estado
democrático no debe interferir en los contenidos difundidos por los medios,
prohibiéndose en todo caso la censura.
Si optamos por la concepción de la democracia deliberativa, debería existir un lugar
donde los ciudadanos pudieran debatir libremente sobre los asuntos públicos, un foro
público. Para ello la libertad de los medios resulta fundamental.
2) Es un hecho constatable que los medios con frecuencia manipulan la realidad y que
tienen una enorme capacidad para influir en la toma de decisiones de los poderes
públicos: ejercen el poder ideológico hoy más importante y por ello son calificados
desde antiguo como el “cuarto poder”. Puede decirse que resulta casi imposible que un
partido llegue al Gobierno si no cuenta con el apoyo de uno o más medios influyentes
que le sean afines. Resulta claro que el crecimiento de Podemos se debe sobre todo a las
apariciones de su líder en las tertulias de cadenas televisivas con alta audiencia en el

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sector más crítico del electorado. Sin embargo, ya está́ cayendo en intención de voto,
pues ahora ningún medio influyente le defiende. La capacidad de influencia de las redes
sociales es todavía muy pequeña.

LIMITAR LOS MEDIOS PARA FORTALECER LA DEMOCRACIA

Para garantizar el pluralismo y el servicio de los medios a la democracia se imponen limitaciones


a su libertad. Nuestro Derecho es consciente de esta necesidad, introduciendo algunas
limitaciones sobre el papel.

1) En prensa no hay normas sobre pluralismo; quien tiene dinero y capacidad de


endeudamiento puede sin más fundar un periódico. En Internet tampoco hay normas,
pero la capacidad de influencia de este nuevo medio es mínima, por el exceso de
pluralidad. En radio y televisión se utiliza la fórmula del servicio público: el Estado
concede la frecuencia para emitir, por plazo limitado, y sin esta concesión no se puede
emitir. Las normas correspondientes incluyen el pluralismo entre los criterios de
otorgamiento de las concesiones, pero en la práctica no sirven. Baste “zapear” por los
cerca de 50 canales de televisión digital en abierto para comprobarlo: casi todos son de
derechas.
2) El pluralismo pretende que haya muchas emisoras de radio y televisión, pero no
garantiza que exista una pluralidad real de informaciones y opiniones.
3) El medio más influyente, la televisión. Parece que un único empresario puede controlar
todo lo que se emite en la emisora de su propiedad. El empresario no es quien escribe o
habla, sino que lo hacen los periodistas. Entonces, ¿de quién es la libertad de expresión,
del empresario o de los periodistas? Si estos no fueran “voceros” de sus jefes, si tuvieran
margen de autonomía, el pluralismo saldría ganando. Todos los intentos de reconocer
derechos a los periodistas frente a sus jefes han fracasado. Tienen derecho a “negarse,
motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los
principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio”,
pero esta Ley casi nunca se ha aplicado, por la precariedad laboral de los periodistas: los
que se nieguen a informar según los dictados de su jefe, no lo tendrán fácil en su futura
vida laboral.
4) En la medida en que haya pluralismo, los ciudadanos pueden escoger; pueden verse
manipulados por informaciones falsas y sesgadas y por la ocultación de datos, pero si
contrastan diversas opiniones e informaciones, la manipulación será́ transitoria.
Realmente la elección no es tan libre y los ciudadanos suelen “consumir” los mismos
medios, no cambiar de cadena cada día. Por ello, parece lógico imponer algunos limites
a los contenidos, para que los medios no engañen al público, pues un público engañado
dificulta la construcción de ciudadanía que requiere el avance de la democracia. Nuestro
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ordenamiento no prevé́ ninguna posibilidad de defensa frente a informaciones falsas o


manipuladas, solo frente a los ataques al honor, intimidad y propia imagen de personas
concretas o frente a los hechos inexactos que causen perjuicios a personas concretas. No
hay garantía alguna de los derechos del público como tal frente a las noticias falsas o
manipuladas.

EL MANDATO CONSTITUCIONAL DE DEMOCRACIA ECONÓMICA Y SU


DESARROLLO LEGISLATIVO.

La CE prevé́ una forma de democracia fuera del ámbito político, la democracia económica o
industrial. “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación
en la empresa”. No se trata de una norma de reconocimiento de derechos sino un mandato a los
poderes públicos que se dirige inicialmente al legislador. La justificación moral de la democracia
política debe ser igualmente aplicable a la democracia económica. El orden económico debe
estar al servicio de la democracia, y no al revés. Para contrarrestar la tendencia denunciada se
defiende la introducción de la democracia en el interior de las sociedades anónimas, lo que
tendría muchos efectos beneficiosos: se generarían escuelas de ciudadanía, se reducirían los
conflictos entre empresarios y trabajadores y se distribuiría mejor la riqueza, reduciéndose en
parte las desigualdades económicas entre los ciudadanos. La capacidad de decisión de los
trabajadores tendría limites, como los derivados del propio mercado por razones de economía
nacional o para salvaguardar otros intereses generales. No hay vulneración de la propiedad
privada y los trabajadores están suficientemente preparados para tomar decisiones sobre la
marcha de la empresa a la que pertenecen.
Las ideas de los teóricos de la política pueden servir de inspiración a los juristas, pero estos se
encuentran limitados por el texto de las normas. La ley ha optado por lo mínimo, rozando la
inconstitucionalidad por omisión: no se prevén formas de participación directa de los
trabajadores en la empresa, la democracia industrial se reduce a la representativa, en manos de
los comités de empresa y delegados de personal y de los delegados sindicales, y ninguno de los
tres puede decidir ni votar nada; únicamente se les confieren derechos de información y consulta.

SINDICATOS Y ORGANIZACIONES EMPRESARIALES: FUNCIÓN EN EL SISTEMA


DEMOCRÁTICO.

Los sindicatos parecen contar con un cierto papel en el gobierno de la economía.


El artículo 7 CE se refiere conjuntamente a sindicatos y organizaciones empresariales: ambos
“contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son
propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución
y a la ley. Su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos”. Lo único relevante del
precepto es el deber de democracia interna. Como con los partidos, la CE tampoco ha podido
limitar la natural tendencia oligárquica de todas las grandes organizaciones.

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Hoy la política la hace sobre todo el Gobierno, con controles relativos del Parlamento y de los
jueces. La parte fundamental de la acción del Gobierno es la política social y económica. En la
práctica se ha impuesto
una democracia de concertación o corporativista. El Gobierno no necesita contar con los
ciudadanos ni con los demás partidos para llevar a cabo su política, pero sí necesita a los
sindicatos y a las organizaciones empresariales. Los sindicatos viven de las ayudas estatales y
normalmente pactan con el Gobierno, ante todo para mantener esas ayudas y defender los
intereses de sus afiliados. En más de treinta años de concertación ha existido un “matrimonio de
conveniencia” entre los sucesivos Gobiernos, CEOE, UGT y CCOO, útil para todos, pero
preocupante para la democracia, por cuanto ha implicado reducción del pluralismo y falta de
información y preocupante también para el Estado social.

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LECCIÓN 9:
LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL ESTADO SOCIAL

9 EL ESTADO DE DERECHO. LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA


ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

El Estado no tiene fines propios sino sólo los establecidos por el Derecho u por ello es
razonable exigir al Estado que los cumpla. Sólo mediante el Derecho podría el Estado cumplir
efectivamente sus funciones. Hay un vínculo entre desarrollo del capitalismo y progresiva
regulación jurídica de las relaciones sociales.

La idea específica del Estado de Derecho concreta la doctrina clásica de la limitación


jurídica del poder señalando que el Estado debe someterse a un determinado tipo de Derecho.
El Estado de Derecho es un concepto doctrinal bien delimitado espacial y temporalmente. La
concepción del Estado de Derecho que se consolida es formal, el Derecho al que debe someterse
el Estado tiene unas determinadas características de forma y estructura.

El Estado de Derecho del S. XIX es un Estado Legal de Derecho: somete a la


Administración a la ley, pero deja a esta última inmune de control. El Estado constitucional de
Derecho vincula también al legislador: una ley puede ser declarada inconstitucional por su
vulneración y se imponen al legislador determinadas obligaciones.

El Estado material de Derecho debe incorporar elementos formales y elementos de


contenido. La concepción material asume como propia la dimensión formal y del Estado de
Derecho, pero le añade una dimensión sustantiva. La concepción material exige que el origen del
Derecho sea democrático y que su contenido sea acorde con el que supone ideal último del
Estado de Derecho: la garantía de los derechos humanos.

Si el Estado de Derecho se identifica con el Estado constitucional, se olvida su esencia y


sus objetivos materiales son mejor atendidos por otros principios más específicos.

EL CONTENIDO MÍNIMO DEL ESTADO DE DERECHO EN LA CE

El Estado de Derecho es un principio constitucional, por tanto, puede cumplirse más o


menos, puede aplicarse directamente en casos, en la práctica, excepcionales y juega, sobre todo,
como parámetro interpretativo de otras normas constitucionales y del resto del ordenamiento
jurídico.

Si el Estado de Derecho es un principio constitucional, el Estado es el principal creador


de Derecho. La Constitución constituye al Estado y por lo tanto está políticamente por encima
de él. El Estado de Derecho es un Estado constitucional de Derecho porque sólo el texto

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constitucional expresa la posibilidad de sujeción completa del Estado al Derecho. La


Constitución es sólo una ínfima, aunque suprema parte de él.
¿Es posible imaginar Estado sin Constitución? No.

El Estado de Derecho implica, de entrada, que el Estado está sujeto al Derecho (artículo
9.1 CE). Todos los órganos del Estado derivan del Derecho y someten su actividad al Derecho.
El incumplimiento del Derecho debe castigarse de algún modo. El principio del Estado de
Derecho se concreta a su vez en principios más específicos. Es, sobre todo, un principio formal.

Creemos conveniente reducir el Estado de Derecho básicamente al llamado Estado formal


de Derecho, e cual, es algo distinto a la democracia y a la garantía de los derechos humanos. Hoy
no cabe concebir un Estado de Derecho con un Derecho producido al margen del proceso
democrático o un Estado de Derecho que no garantice los derechos humanos. El Estado de
Derecho exige a los poderes públicos el cumplimiento de las normas y también la justificación
de las mismas y de su aplicación, así como la obligación de indemnizar en determinados casos.
Elementos formales del Estado son todos los principios enumerados en el artículo 9.3 CE:
publicidad e irretroactividad, jerarquía y legalidad. Los tres que constituyen el “núcleo duro” del
Estado de Derecho: seguridad jurídica, control jurídico del poder y responsabilidad del mismo.

LA SEGURIDAD JURÍDICA

Pueden darse dos conceptos de seguridad jurídica: uno amplio, que incluye al resto de los
principios del artículo 9.3 y uno estricto que se distingue con autonomía frente a ellos. Esta
segunda opción quedaría fuera de la seguridad jurídica la publicidad e irretroactividad de las
normas. Este concepto estricto de seguridad jurídica suele llamarse también certeza del Derecho.

1. La seguridad ciudadana del artículo 104.1 equivalente a la “tranquilidad en las calles”,


una de las misiones de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.
2. El derecho a la seguridad del artículo 17.1, derecho fundamental que protege, sobre
todo, frente a las detenciones ilegales e irregulares. Las definiciones doctrinales de la
seguridad jurídica la identifican con aquella cualidad de las normas y de la actuación de
los poderes públicos que produce certeza o capacidad de previsión: (los ciudadanos
deben estar en condiciones de conocer en cada momento qué imponen las normas y cómo
estas van a ser aplicadas. La finalidad de la seguridad jurídica es aportar confianza a los
ciudadanos y la legitimidad del Estado en su conjunto. Del principio de seguridad jurídica
cabe derivar los siguientes elementos:
a. Un sistema de fuentes o un ordenamiento jurídico en el sentido más riguroso
del término, lo que exige, al menos normad de producción de normas, criterios de
solución de antinomias y criterios de integración de lagunas, que hagan posible,
que el juez resuelva “de acuerdo con el sistema de fuentes establecido”

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b. La claridad de las normas, tanto en un sentido semántico como “técnico”. Sólo


las normas claras permiten su racional y previsible cumplimiento. La claridad de
las normas se exige tanto al poder legislativo como al poder reglamentario. Para
ayudar a la claridad de las normas se establecen criterios “de calidad”. Suele
postularse además la calidad de los actos administrativos y de las resoluciones
judiciales.
3. Una aplicación relativamente “ortodoxa” o regular de las normas, siguiendo los métodos
habituales de interpretación jurídica y sin alteraciones bruscas e injustificadas. Los
supuestos más extremos de vulneración de los métodos de interpretación y de alteración
se encuentran garantizados por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y por
el derecho fundamental a la igualdad. El deber de aplicar las normas de conformidad con
el principio de seguridad jurídica se dirige tanto a la Administración como a los
Tribunales.
4. La estabilidad de los actos, administrativos o judiciales, de aplicación del Derecho.

10 EL CONTROL JUDICIAL
EL CONTROL JURÍDICO DEL PODER

Si el Estado de Derecho consiste sobre todo en el cumplimiento de las normas por el


Estado, deben existir órganos y procedimientos adecuados para sancionar los incumplimientos de
las normas por parte del Estado.

El Estado se organiza en múltiples órganos, encuadrables en las tres funciones clásicas de


legislar, administrar y juzgar. El Parlamento hace la parte más importante del Derecho, pero
está también sometido al Derecho, los jueces aplican el Derecho encontrándose sometidos a las
interpretaciones de otros jueces.
El problema principal del Estado de Derecho es el control jurídico del Gobierno y la
Administración. Tradicionalmente el poder más peligroso para la libertad es la Administración.
El poder es, sobre todo, el que ejerce la Administración. Toda la construcción clásica del
Derecho administrativo se fundamenta precisamente en la necesidad de someter a la
Administración al Derecho.

Los controles a la Administración son numerosos y convierten a la Administración en una


estructura lenta y temerosa de actuar: los controles más importantes:

1. El control parlamentario. Tiene un parámetro predominantemente político pero


que puede incluir lo jurídico. Su utilidad es escasa, pues depende solo de su impacto
en la opinión pública.
2. El control financiero del Tribunal de Cuenta. Por su composición y por la levedad
de las sanciones que puede imponer tampoco resulta muy útil.

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3. El control de la Administración consultiva, residenciada sobre todo en el Consejo


de Estado y sus homólogos autonómicos. Se trata de un órgano que. Ejerce un cierto
control previo de legalidad. Controla poco y sus informes nunca son vinculantes.
4. El control ejercido por el Defensor del Pueblo guarda relación con los derechos
fundamentales
Como balance, la dogmática tiene que avanzar aún en esta línea.

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL CONTROL JUDICIAL DE LA


ADMINISTRACIÓN.

El control más importante de la Administración es el control jurídico ejercido por los


jueces y tribunales y ello por tres motivos principales: la independencia del órgano controlador
frente al órgano controlado está básicamente garantizada; los jueces tienen alta forma jurídica
y, sobre todo, las resoluciones de los jueces deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios
términos por todos los sujetos a los que afectan, incluida la Administración.

En nuestro sistema, todos los jueces y tribunales pueden controlar a la Administración, la


Jurisdicción civil y social controlan a la Administración cuando esta actúa sometida: la
jurisdicción militar controla a la Administración militar; el Tribunal Constitucional, si vulneró
derechos fundamentales o el orden constitucional de distribución de competencias; y el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea si vulneró el Derecho comunitario. La Jurisdicción penal, no
controla a la Administración como tal sino a sus autoridades o funcionarios.

El control ejercido por los seis órdenes jurisdiccionales mencionados es poco relevante: el
control judicial de la Administración tiene lugar básicamente en la jurisdicción contencioso-
administrativa, compuesta por cinco tipos de órganos.

El principio de auto tutela la administración puede ejecutar sus propios actos sin tener
que acudir a la vía judicial; los ciudadanos deben obedecer las órdenes de la Administración y si
no lo hacen voluntariamente, esta procederá a la ejecución forzosa. El principio del Estado de
Derecho sólo está cumplido a medias. En relación con un tema concreto: ataques a la
independencia judicial, filtros de legitimación y coste y lentitud de la Justicia.

En muchas ocasiones los ciudadanos se resigan o buscan soluciones alternativas como la


mediación y el arbitraje o la denuncia en los medios de comunicación.

LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

Uno de los criterios materiales de control jurídico de los poderes públicos es la


prohibición constitucional de arbitrariedad. La arbitrariedad se contrapone a la idea de
Derecho propia del Estado de Derecho. La arbitrariedad tiene autonomía propia, por lo que

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debe considerarse algo distinto al incumplimiento de las normas o a la aplicación desigual de las
mismas.

Tradicionalmente lo racional es lo justificado; la idea de decisión racional puede remitir


también a su capacidad de ser aceptada por la comunidad, un cierto guiño a la conexión del
Estado de Derecho con el principio democrático. Una decisión racional sería aquella capaz de
convencer por un ciudadano imparcial.
El principio se dirige, ante todo, a la actuación de la Administración y en especial, al
ejercicio por esta de potestades discrecionales. Las potestades discrecionales son aquellas que
permiten a la Administración un cierto margen de actuación. La Administración se encuentra
sujeta a una serie de principios que rigen su actuación, entre los cuales se encuentra precisamente
la prohibición de arbitrariedad.

Los actos discrecionales pueden considerarse arbitrarios si se da una de las circunstancias


siguientes:
1. El acto carece de motivación. La discrecionalidad permite a la Administración
elegir entre varias soluciones, pero una vez realizada la opción, debe hacer
explícitas sus razones, una decisión no motivada resulta arbitraria. Si la decisión
no puede fundarse en una norma, al menos habrá de servir a los “intereses
generales” y respetar los principios generales del Derecho.
2. La motivación tiene que venir respaldada por datos objetivos y atenerse a la
realidad de los hechos. Una decisión fundada sobre hechos o provisiones falsas es
también arbitraria.
3. Debe existir una relación o coherencia lógica entre los hechos o previsiones y
la decisión adoptada.

El principio de interdicción de arbitrariedad se dirige también al legislador y así lo ha


reconocido el Tribunal Constitucional. Se ha considerado así que una ley es arbitraria cuando
engendra desigualdad material entre los ciudadanos o cuando los medios que utilizara resultan
claramente inadecuados para el logro de los fines que pretenden.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS

Como cláusula de cierre del Estado de Derecho se establece la necesidad de atribuir algún
tipo de castigo a los poderes públicos que incumplan las normas jurídicas y ello con finalidad
preferentemente preventiva.

La responsabilidad puede ser de dos tipos: política y jurídica. El ejemplo de la primera


es la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento. Al Estado de Derecho interesa sobre todo
la responsabilidad jurídica, esto es, la que procede del incumplimiento del Derecho, entendido en
un sentido amplio.

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La responsabilidad jurídica puede distinguirse contra el Estado como tal o contra las
personas que actúan en nombre del Estado.

La responsabilidad personal puede a su vez ser de tres tipos: civil, penal y disciplinaria.
Para saber su procede y cuál de ellas, debemos acudir a las norma civiles, penales y
administrativas. Se entiende que la responsabilidad personal exige la culpa del sujeto. En la
práctica la exigencia de responsabilidad personal resulta poco frecuente, pues resulta más
cómodo dirigir la reclamación directamente contra el Estado.

La Responsabilidad del Estado como tal o responsabilidad patrimonial varía según el poder
público responsable:

1. La responsabilidad de la Administración reconoce el derecho de los ciudadanos a “ser


indemnizados por toda lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos” Se trata de una responsabilidad objetiva.
2. La responsabilidad de jueces y magistrados se prevé en dos circunstancias: “error
judicial” y “funcionamiento de la Administración de Justicia”
3. La responsabilidad del legislador no se encuentra expresamente prevista, pero es
admitida tradicionalmente por la doctrina, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
y parcialmente por el artículo 139.3 LPC Por razones procesales, los ciudadanos no
pueden recurrir directamente las leyes. Lo normal será que pueda exigirse por los actos
de aplicación de las leyes que serán los que afecten directamente al ciudadano. AL no
existir en nuestro Derecho indemnizaciones punitivas y al no repetiré en la práctica
contra el funcionario incumplidor los casos de vulneraciones legales cometidas por los
poderes públicos continúan siendo demasiado frecuentes en nuestro país.
4. El principio de responsabilidad de los poderes públicos tiene una excepción en la
persona del Rey, que “no está sujeta a responsabilidad” siendo responsables en su lugar
quienes refrenden sus actos

11 EL ESTADO SOCIAL
EL CONTENIDO MÍNIMO DEL ESTADO SOCIAL EN LA CE

La forma política del Estado español según la CE se compone de tres elementos: Estado
de Derecho, democracia y Estado social. El Estado social es el principio más material de los
tres y por eso resulta el más controvertido; más si tenemos en cuenta que implica limitaciones
importantes del poder económico y transformaciones relevantes del liberalismo y de la economía
de mercado.

IDEAS BÁSICAS
1. El Estado social es una norma jurídica, un principio, que tienen un contenido abierto
y que sólo de manera excepcional resulta de aplicación directa. Como los demás
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principios, tiene una eficacia interpretativa del resto de las normas constitucionales.
Como norma jurídica que es, tiene un significado autónomo y vinculante. Su contenido
no se reduce a la síntesis de otras normas y es parámetro de control de constitucionalidad.
La tarea principal consiste en precisar el contenido jurídico autónomo.
2. Nada autoriza a situar al Estado social por debajo de los otros dos principios de
nuestra forma de Estado. En nuestra estructura constitucional tan importante es el
Estado social como la democracia o el Estado de Derecho.
3. Para la necesaria e irrenunciable búsqueda del contenido jurídico del principio del
Estado social la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ayuda poco. Pretender
construir el Estado social a partir de la jurisprudencia es un esfuerzo inútil.
4. El Estado social es diferente al Estado asistencial y al Estado de bienestar, conceptos
acuñados más bien desde la ciencia y la teoría política. El Estado social tiene un
origen histórico, doctrinal y político bien perfilado, pero no siempre coincidente con el
que ahora nos interesa desentrañar, que es el modelo de la CE. La dogmática jurídica no
describe el funcionamiento del Estado, sino que determina su significado prescriptivo.
5. Existe amplio acuerdo en situar en LASSALLE y STEIN el origen doctrinal del
Estado social y en HELLER su definitiva inserción en el Estado constitucional. En
Europa para las tendencias conservadoras la derecha introduce matizaciones y cautelas
sobre la articulación y extensión del Estado social, pero no cuestiona la vigencia del
principio en sí.
6. Caben diversas concepciones del Estado social. La dogmática no precisa construir una
teoría completa y bien definida, sino determinar la concepción subyacente a la vigente
Constitución utilizando los métodos de interpretación jurídica.
7. La CE contiene implícitamente una concepción del Estado Social pero no nos
engañemos: aun dentro de ella caben diversas opciones. La dogmática jurídica tiene
un componente político. Llegados a este punto, la dogmática puede tomar uno de estos
dos caminos: limitarse a decir que el principio se concreta en los demás preceptos
relacionados con él o arriesgarse a precisar un poco más. Ahora bien, el camino se puede
transitar mejor o peor, construyendo a tientas y con fórmulas vacías e inútiles o asentando
la concreta concepción defendida.
8. Yendo únicamente a los puntos nucleares y controvertidos la concepción del Estado
social que defendemos se asienta en una teoría social de la Constitución. Las teorías
liberal y democrática convertirían al Estado social en mera retórica. La democracia y los
derechos de defensa deben experimentar algún tipo de limitación: la mayoría
parlamentaria no es totalmente libre y no existe jerarquía entre unos derechos y otros,
debiendo acudiré en caso de conflicto al criterio de la ponderación.
9. La teoría social no es sino la traslación del principio de integración al campo
constitucional. El objetivo último de toda Constitución es que los ciudadanos reconozcan
el orden político como legítimo y esto solo puede lograrse si aquellos ven satisfechas sus

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necesidades básicas. Si una Constitución no garantiza la justicia social no será legítima.


La integración es un mandato constitucional implícito derivado del Estado social.
10. El Estado social tiene un sentido finalista, es un instrumento al servicio de un fin. En
principio, carece de un significado preciso sobre la estructura del Estado.
11. Conviene precisar algo más el contenido del principio del Estado social como obligación
constitucional de satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos.
12. El Estado social atiende a las necesidades básicas de las personas, las cuales pueden
evolucionar. A la hora de concretar las necesidades cuya satisfacción impone el Estado
social ha de atenderse ante todo al catálogo de derechos sociales de la constitución, pero
también a su necesaria apertura y a la posterior determinación del contenido de cada
figura concreta en primer lugar del principio de libertad.
13. Ni la crisis económica ni la globalización autorizan a modificar la esencia del Estado
social, sino que refuerzan la necesidad del principio. A partir de una interpretación
constitucionalmente adecuada del Derecho de la Unión Europea.
14. Que el Estado social tenga por principal objeto atender a las necesidades básicas de
las personas no quiere decir que sea un mero Estado asistencial o dirigido
únicamente a luchar contra la pobreza o la exclusión social. Las prestaciones no son
para quienes contribuyen sino para quienes las necesitan. Se establece, por ejemplo, la
sanidad pública para todos los ciudadanos, no solo para los pobres.

IGUALDAD Y ESTADO SOCIAL

De la conexión entre igualdad y Estado social se deducen las siguientes consecuencias:

1. La igualdad, dada su excesiva abstracción y el carácter todavía controvertido de sus


diversas concepciones no parece un valor sólido para justificar la creación de nuevos
derechos subjetivos o para fundamentar lo que ya existen. Muchos derechos
subjetivos tienen que ver con la igualdad por cuanto sirven ante todo a satisfacer
necesidades básicas de las personas y dichas necesidades son diferentes en cada una de
ellas. Nuestra jurisprudencia constitucional mantiene una concepción demasiado
tradicional de la igualdad. En nuestro sistema si existe una norma constitucional de
reconocimiento de un derecho, este debe ser protegido conforme a su naturaleza.
2. La igualdad juega como un argumento a favor de la universalidad de los derechos
fundamentales, de la extensión de su titularidad a toda persona en línea con el Derecho
internacional.
3. Cuando un derecho fundamental no se reconoce universalmente, existe una
sospecha de trato discriminatorio, que puede ser resuelta acudiendo al artículo 14 CE.
4. La igualdad material en cuanto tal no es una obligación constitucional. Ni la CE ni el
Estado social imponen que todas las personas sean materialmente iguales, pero permite
caminar en esa dirección hasta un cierto límite.

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5. La CE ve con buenos ojos el trato favorable a los grupos desaventajados


mencionados directa o indirectamente en la propia CE: mujeres, homosexuales,
gitanos, pobres, niños y adolescentes, emigrantes, personas con discapacidad y personas
mayores. Habrá que examinar en casa caso si existen derechos fundamentales
propiamente tales a dicho trato. Para casi todos los colectivos mencionados directa o
indirectamente en la CE existen al menos fragmentos de fundamentalidad.

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LECCIÓN 10: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

12 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. CONCEPTO Y ESTRUCTURAS


CONCEPTO Y CATÁLOGO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Son los derechos subjetivos reconocidos en la Constitución, siempre que en esta se dote a
aquellos de las garantías típicas de toda Constitución normativa, esto es, vinculación del
legislador y tutela judicial. Son exigibles ante los tribunales, como los derechos subjetivos (no
fundamentales), PERO TAMBIÉN FRENTE AL LEGISLADOR (se dice que son resistentes a la
ley o al legislador, precisamente por su rango constitucional: la ley no puede suprimirlos, como
sí puede hacer con los derechos subjetivos que no son derechos fundamentales). Tienen garantías
específicas adicionales que los derechos subjetivos no tienen: Defensor del Pueblo, preferencia y
sumariedad del proceso para su garantia y recurso de amparo ante el TC para su protección
última.

Los derechos fundamentales son distintos de los derechos humanos, que son los
derechos más ligados a la dignidad de la persona que están recogidos en las principales
Declaraciones internacionales de Derechos Humanos CEDH. Este CEDH contiene un nuevo
catálogo de derechos, y cualquier ciudadano que considere que se ha vulnerado uno de sus
derechos garantizados por ese Convenio, una vez que haya agotado la vía judicial interna que
exista en cada país, puede acudir en amparo ante el Tribunal de Estrasburgo (Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) , que dicta varios cientos de sentencias cada cuatrimestre. El
CEDH no está ligado a la UE, sino al Consejo de Europa si bien la UE se ha adherido
recientemente también a ese Convenio. También ha de destacarse la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, que tiene rango, igualmente, de tratado internacional.

Artículo 10.2 CE prescribe que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”. Conforme a la jurisprudencia constitucional, esta norma no
permite ampliar el catálogo de los derechos de la CE, sino que recoge únicamente un criterio
interpretativo meramente auxiliar y secundario, que entra en juego “una vez agotadas las
posibilidades hermenéuticas que ofrece la propia Constitución sin que se logre despejar las dudas
acerca del concreto alcance de los derechos fundamentales” (STC 38/1981, FJ 4).

No existe en nuestro ordenamiento ni un derecho general de libertad (o al “libre desarrollo de la


personalidad”) ni un derecho a la dignidad de la persona con categoría de derechos
fundamentales. Si bien el Tribunal Constitucional llega a esta conclusión basándose en el
discutible criterio de la ubicación sistemática (STC 57/1994, FJ 3 A),

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¿CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

En un sentido estricto y formal, serían derechos fundamentales sólo el derecho a la


igualdad del art. 14 y los derechos de la Sección 2ª del Capítulo I del Título I de la Constitución,
arts. 14 a 29 CE. Sólo para estos derechos garantiza la CE, en su art. 53,2, que cualquier
ciudadano pueda acudir ante los tribunales ordinarios “por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad” y, además, en su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso también era posible para la objeción de
conciencia al servicio militar reconocida en el artículo 30, que NO era un derecho fundamental
en sentido estricto. Este es el concepto con que opera básicamente nuestro TC.

En un sentido amplio, sin embargo, puede considerarse que son derechos fundamentales
no sólo los anteriores, sino todos los del Capítulo II (arts. 14 a 38) del Título I de la Constitución
(y no sólo, por tanto, los de su Sección 1ª), pues todos estos derechos tienen las características
definitorias de lo que es un derecho fundamental, pues se las atribuye así el art. 53,1 CE, que
establece que:

 todos estos derechos del Capítulo II “vinculan a todos los poderes públicos” (también
al legislador, por tanto);
 sólo pueden regularse por ley (que tendrá que ser orgánica si los desarrolla
directamente); y
 esta ley tiene que respetar además el “contenido esencial” de cada derecho
Sin embargo, los llamados “principios rectores de la política social y económica” del
Capítulo III, derechos sociales, no pueden considerarse como derechos fundamentales, ya
que no tienen estos rasgos que acaban de comentarse, sino que su valor es el que les da el art.
53,3 CE: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el
Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”. Doble carácter de los derechos fundamentales: derechos
subjetivos y elementos objetivos del ordenamiento.

TIPOS DE DERECHOS. Estructuras

Las estructuras básicas de los derechos son tres:

1) Derechos de defensa. Son originarios del Estado liberal y trasunto de la separación entre
Estado y sociedad que este propugna. Tienen inicialmente por objeto preservar de la
intervención estatal una serie de situaciones y actuaciones que, encontrándose en peligro,
se consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona (por ejemplo,
protegen la libertad de expresión o información o religión, o el derecho a la intimidad
frente a intromisiones del Estado en esas libertades). Son por tanto derechos de defensa
frente al Estado. La estructura de los derechos de defensa responde a una doble tipología:

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a) Derechos reaccionales, que prohíben toda injerencia sobre una concreta posición o
situación individual, generalmente poseída por su titular de un modo inconsciente
(p. ej., la vida, el honor, la intimidad).
b) Derechos de libertad, que impiden al poder público (y a veces también privado)
que disuada, dificulte, prohíba o sancione el ejercicio consciente de determinadas
actuaciones (p. ej., practicar una religión, circular por el territorio nacional,
expresarse, reunirse, asociarse).
La dimensión objetiva lleva a su irradiación y vinculación a particulares (Drittwirkung).

2) Derechos de prestación. Su estructura es bien diversa de la de los derechos de defensa:


el sujeto pasivo (en última instancia, el poder público, por mucho que éste pueda confiar
a los particulares la gestión de determinados servicios, bajo fórmulas como la del servicio
público u otras similares) no está obligado a no actuar, sino precisamente a lo contrario: a
suministrar al titular del derecho las prestaciones constitucionalmente reconocidas. El
primer ejemplo de derecho de prestación es la tutela judicial, que además de servir de
garantía a los demás derechos es un derecho autónomo. Ahora bien, los típicos derechos
de prestación son los derechos sociales.
3) Derechos de participación. Sirven directamente a la construcción y mantenimiento del
orden político democrático. Derechos del art. 23 CE, ante todo.

13 SUJETOS, CONTENIDO Y LÍMITES DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES.
TITULARES O SUJETOS

Como consecuencia de la relación que todos los derechos fundamentales guardan con el
principio de dignidad de la persona, común a todos los seres humanos, como regla general son
igualmente sujetos activos o titulares de tales derechos todas las personas físicas, a excepción de
aquellas figuras que por su propia naturaleza sólo pertenecen a los individuos integrados en
grupos determinados. Esta regla general debe ser matizada en relación con determinadas
categorías especiales de personas:

- Menores de edad. Pese a la afirmación genérica del art. 3 LOPJM, los menores no
son titulares de aquellos derechos fundamentales que exijan cierta madurez o
responsabilidad. La ley excluye la titularidad del derecho a sufragio (arts. 2.1 y 6.1
LOREG) o el de matrimonio (art. 46 CC); en los demás casos habrá de estarse a las
peculiaridades de cada figura y de cada situación concreta
- Extranjeros. Del Art. 13 CE no puede derivarse que los extranjeros pierdan la
titularidad de sus derechos fundamentales cuando libremente así lo disponga el
legislador. Como regla general, son titulares de los mismos derechos que los

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españoles (STC 107/1984, FFJJ 3 y 4), salvo que la concreta norma material de
reconocimiento emplee expresiones del tipo “los españoles” (arts. 14, 19, 29.1, 35.1 y
47) o “los ciudadanos” (art. 23). De lo anterior puede deducirse que, en relación con
esta materia, existen dos categorías de derechos:
a) Los de titularidad universal, que pertenecen en principio por igual a
españoles y extranjeros, pero el legislador puede poner límites especiales a
los extranjeros;
b) Los de titularidad restringida a los españoles, que sin embargo pueden
pertenecer también, como derechos fundamentales, a los extranjeros, siempre
que así lo prevean los tratados o la ley, pudiendo imponerles límites
especiales a los extranjeros.
- Los reclusos no son titulares de aquellos derechos “que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria” (art. 25.2).
- Las personas jurídicas son titulares de aquellos derechos que sean compatibles con
su propia naturaleza.

SUJETOS OBLIGADOS

Los sujetos pasivos u obligados de los derechos fundamentales pertenecen a dos


categorías bien diferenciadas:

1) Los poderes públicos, que están obligados directamente por la Constitución (arts. 9.1 y
53.1) tanto a no intervenir en el contenido de los derechos de defensa como a protegerlos.
2) En segundo lugar, siempre que la naturaleza de cada figura lo permita, los derechos
fundamentales vinculan a los particulares (art. 9.1), idea está que supera la concepción
clásica de los derechos de defensa propia del Estado liberal. Es la eficacia directa o
inmediata de los derechos en las relaciones entre particulares.

CONTENIDO

Todo derecho fundamental está compuesto de un conjunto de facultades concretas que


integran su contenido. La determinación del contenido de los derechos habrá de ser realizada por
los distintos órganos del Estado mediante la utilización del método jurídico debiendo procurarse
dejar abierta la posibilidad de nuevos desarrollos, con el fin de impedir una petrificación del
texto constitucional.
Como consecuencia de la consustancial indeterminación del texto constitucional, se
admite la presencia de fuentes secundarias de los mismos, que contribuyen a determinar su
contenido.

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1) La jurisprudencia del TC, intérprete supremo de la Constitución, cuyas decisiones se


imponen a todos los poderes públicos. El TC ha ido construyendo un corpus doctrinal de
trascendental importancia para precisar el conjunto de facultades que conforman el
contenido de cada una de las figuras. Su relevancia no puede hacer olvidar que las
sentencias pueden ser objeto de interpretación.

Junto a la jurisprudencia constitucional, con un nivel similar de importancia, cabe situar a la


jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la UE.

2) La competencia determinadora del contenido de los derechos ha de recaer de forma


inicial y ordinaria en el legislador.
3) Desde la jurisprudencia constitucional, no siempre lineal y coherente, la competencia de
determinación no reside exclusivamente en el legislador, ya que el TC mantiene un
concepto más bien restringido de regulación del ejercicio, en la línea de una concepción
relativa de la reserva de ley, por lo que siempre habrá de reconocerse un cierto margen de
actuación complementaria a la potestad reglamentaria de la Administración, mayor con
los derechos del Capítulo III, no afectados por la reserva general del art. 53.1.
4) Las reservas de ley tampoco impiden a los tribunales ordinarios precisar para cada caso
concreto el contenido de los derechos fundamentales, determinación que resulta necesaria
cuando la ley no dé respuesta clara, y también cuando omita toda regulación. La
determinación judicial del contenido de un derecho sólo tendrá eficacia entre las partes,
con las matizaciones que ya conocemos sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo

LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las intervenciones sobre el contenido de los derechos fundamentales han de encontrarse en todo
caso constitucionalmente justificadas. En primer lugar, deben hallar fundamento en otra norma
constitucional, la cual opera como necesario límite (para cuya determinación juegan también las
reservas de ley de los arts. 53.1 y 81.1) al derecho en cuestión: una cosa es la intervención (por
ejemplo, la sanción penal impuesta al autor de un artículo periodístico) y otra el límite que
forzosamente ha de justificarla (en el ejemplo anterior, el derecho al honor). Los fines y valores
sociales, por importantes que sean, no podrán ser utilizados como límite de los derechos si no
encuentran reconocimiento en el texto fundamental (STC 22/1984, FJ 3).

Según la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981, FJ 7), los límites de los derechos
fundamentales pueden de dos tipos: directos (los expresamente mencionados como tales en
relación con determinados derechos) e indirectos (todos los demás). La justificación
constitucional de las intervenciones mediante los límites del segundo tipo habrá de ser
especialmente cuidadosa, pues de otro modo se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza
normativa de los derechos; sobre todo, deberá evitarse en lo posible el recurso tanto a aquellas
normas cuya finalidad está claramente alejada de lo que podríamos denominar el sistema de los
derechos fundamentales como, en general, a las normas de principio, cuya característica

43
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indeterminación no permite obtener resultados fiables en la resolución de este tipo de problemas.


Como ejemplos de límites directos podemos citar la pena de muerte en tiempo de guerra en
relación con el derecho a la vida (art. 15) o el orden público como límite a las libertades
ideológica y religiosa (art. 16.1); como ejemplos de límites indirectos, el principio de jerarquía
de la Administración (art. 103.1) en relación con la libertad de expresión de los funcionarios o el
deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos (art. 39.3) como límite al derecho a la
integridad física en el caso de las pruebas biológicas de paternidad. Lo peligroso e insatisfactorio
del recurso a normas de organización y de principio como límite a los derechos puede
ejemplificarse respectivamente en la utilización del dominio público (art. 132.1) para justificar la
prohibición de la televisión por cable (STC 189/1991) y en la abstracta referencia al principio de
sujeción de los ciudadanos “al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1) como argumento para
imponer límites de tal naturaleza al derecho de objeción de conciencia que éste acaba
prácticamente desapareciendo (STC 160/1987).
Aun contando con fundamento en otra norma constitucional, las intervenciones sobre los
derechos fundamentales encuentran dos nuevas barreras, que juegan así al modo de límites de los
límites de los derechos.

1) En primer lugar, las intervenciones sobre el contenido de los derechos del Capítulo II del
Título I habrán de respetar el contenido esencial de los mismos, norma que si bien se
dirige inicialmente al legislador (art. 53.1 CE), resulta aplicable también, mutatis
mutandis, a las intervenciones que provengan de otros sujetos.
2) En segundo lugar, adquiere progresiva fuerza en la jurisprudencia constitucional (sobre
todo, a partir de la STC 215/1994) la idea de que las intervenciones sobre los derechos
fundamentales, además de encontrar fundamento constitucional en un límite directo o
indirecto, deberán respetar el principio de proporcionalidad, el cual a su vez se concreta
en tres exigencias: adecuación o idoneidad (la intervención debe resultar adecuada o
idónea para el fin que se propone, que no es otro que el contenido en la norma
constitucional que le dota de cobertura, bien como límite directo, bien como límite
indirecto); necesidad o indispensabilidad (cuando existan dos o más medios, todos ellos
constitucionalmente legítimos, para la consecución del fin que justifica la intervención,
deberá optarse por el medio que menos daño cause a los derechos fundamentales); y
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto (habida cuenta de que, por
definición, entran en colisión dos normas constitucionales -el derecho y su límite- debe
intentarse, en la medida de lo posible, una ponderación o equilibrio entre ambas,
procurándose que los intereses subyacentes se respeten en lo esencial).

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INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS

Para la correcta determinación del contenido de los derechos fundamentales hemos de acudir a
las reglas tradicionales de interpretación jurídica adaptadas a las peculiaridades de la norma
constitucional. Podríamos enumerarlas de la siguiente manera:

1) Deberá partirse de los datos que ofrece el propio texto (interpretación literal), donde se
precisa en parte el contenido de cada figura.
2) Atender a la función y a los intereses a los que cada derecho sirve (interpretación
finalista), teniendo en cuenta que los derechos fundamentales son derechos de los
individuos y solo se encuentran al servicio de bienes colectivos. El carácter objetivo no
debería ser utilizado para reducir su alcance como derechos subjetivos. En este punto es
donde se hace más presente la precomprensión del intérprete y la previa Teoría de los
derechos fundamentales. Las diversas teorías sobre los derechos pueden caracterizarse por
la función de la Constitución que se considere prevalente.
3) Puede ser útil la consideración de cada derecho en su evolución histórica (interpretación
histórica) y en el proceso de su elaboración, a la vista de las Cortes Constituyentes
(interpretación auténtica). Ambas habrán de tomarse con precauciones, pues los derechos
pueden perfectamente alcanzar un significado más amplio que el que cabe deducir de sus
antecedentes históricos y de los debates constituyentes.
4) Atender al lugar que ocupa cada derecho en el conjunto del sistema constitucional
(interpretación sistemática); resulta de gran interés el recurso a los principios
constitucionales y a los textos internacionales. También puede ser útil acudir al análisis de
las Constituciones y de la jurisprudencia constitucional de los países de nuestro entorno.
5) Como argumentos de tipo lógico podríamos citar la regla según la cual debe evitarse en lo
posible la concurrencia de derechos mediante el criterio de la especialidad, optándose por
la norma material más específica en detrimento de la más genérica.
6) Los principios de la interpretación constitucional pueden servir para completar las reglas
anteriores. Los de mayor originalidad resultan ser el de corrección funcional (según el cual
el intérprete ha de respetar la posición que ocupa en el sistema constitucional, procurando
no invadir el ámbito reservado a otras instancias. Apunta hacia la autocontención judicial,
prohibiendo a los tribunales imponer al legislador facultades del derecho no deducibles
del texto constitucional) y el de eficacia integradora (según el cual debe optarse por
aquellas soluciones que contribuyan al mantenimiento de la unidad política, finalidad
última de toda Constitución. Este principio no es preciso; quedaría por definir cómo se
consigue la integración en cada caso concreto.
7) Cuando no pueda todavía saberse con certeza si una facultad concreta forma o no parte del
contenido de un derecho fundamental, la opción más razonable sea la de incluir
provisionalmente aquella facultad en dicho contenido, para que sea el contrapeso de otras
normas constitucionales lo que termine de precisar su relevancia constitucional.

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INTERVENCIONES SOBRE LOS DERECHOS

La intervención sobre un derecho fundamental es aquella acción realizada por un sujeto


pasivo del derecho y que afecta negativa y significativamente a una o más de las facultades que
integran su contenido.

Pertenecen a cuatro categorías: disuasiones; dificultades; prohibiciones; y castigos,


directamente relacionados con el ejercicio de los derechos. El problema más importante que
suelen plantear es el de la constatación de su relevancia.

La intervención procede del exterior del derecho y solo resulta posible sobre el contenido
del mismo, que previamente habrá que determinarse. El concepto de intervención es relacional,
ya que se encuentra en directa dependencia de lo que en cada caso se entienda por contenido del
derecho. El problema esencial es el de la determinación del contenido de los derechos, aunque a
veces se confunda esta cuestión con la de la irrelevancia de la intervención.

Al consistir la intervención en una acción positiva, el concepto no suele aplicarse a los


derechos de prestación, cuyo contenido, se ve afectado negativamente por omisiones de los
poderes públicos. En consecuencia, las afirmaciones resultan sobre todo aplicables a los derechos
de defensa.

LEGITIMIDAD DE LAS INTERVENCIONES SOBRE LOS DERECHOS

Las intervenciones sobre el contenido de los derechos fundamentales han de encontrarse


constitucionalmente justificadas. Deben hallar fundamento en otra norma constitucional, la cual
opera como necesario límite al derecho en cuestión. Los fines y valores sociales no podrán ser
utilizados como límite de los derechos si no encuentran reconocimiento en el texto fundamental.

Según la jurisprudencia constitucional, los límites pueden ser de dos tipos: directos
(mencionados como tales en relación con determinados derechos) e indirectos (los demás). La
justificación constitucional de las intervenciones mediante los límites indirectos habrá de ser
cuidadosa, pues se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza normativa de los derechos;
deberá evitarse tanto el recurso a aquellas normas cuya finalidad está alejada del sistema de los
derechos fundamentales como, a las normas de principio, cuya indeterminación no permite
obtener resultados fiables en la resolución de este tipo de problemas.
Aun contando con fundamento en otra norma constitucional, las intervenciones sobre los
derechos fundamentales encuentran dos nuevas barreras:

1) Las intervenciones sobre el contenido de los derechos del Capítulo II del Título I habrán
de respetar el contenido esencial de los mismos, norma que se dirige inicialmente al
legislador (art. 53.1 CE), resulta aplicable también, mutatis mutandis, a las
intervenciones que provengan de otros sujetos.

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2) Adquiere progresiva fuerza en la jurisprudencia constitucional la idea de que las


intervenciones sobre los derechos fundamentales deberán respetar el principio de
proporcionalidad, el cual se concreta en tres exigencias: adecuación o idoneidad (la
intervención debe ser adecuada para el fin que se propone); necesidad o
indispensabilidad (cuando existan dos o más medios deberá optarse por el medio que
menos daño cause a los derechos fundamentales); y ponderación o proporcionalidad en
sentido estricto (debe intentarse una ponderación o equilibrio, procurándose que los
intereses subyacentes se respeten en lo esencial).

Los criterios examinados para juzgar la constitucionalidad de las intervenciones, al estar


teñidos de valoraciones políticas, deben ser utilizados con cautela, especialmente cuando se
cuestiona la actuación del legislador. La naturaleza no estrictamente jurídica y tendencialmente
política del principio de proporcionalidad se pone de manifiesto en los juicios de necesidad y de
ponderación.

Por otra parte, los aludidos criterios operan en la argumentación jurídica de modo
acumulativo; si una intervención tiene un débil fundamento en un límite indirecto, parece afectar
al contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada a los tres elementos del
principio de proporcionalidad, podemos esperar con más seguridad su declaración de
inconstitucional que si únicamente hubiera afectado a uno de los elementos.

Colisión entre derechos. Un supuesto especial de intervención es el de la colisión entre


derechos fundamentales. En estos casos dos derechos intervienen entre sí, por lo que la necesaria
previsión constitucional del límite se encuentra, por definición, en la norma material de
reconocimiento de otro derecho fundamental. En principio, bastaría para solucionar estos
conflictos con acudir al principio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto. Sin
embargo, la jurisprudencia constitucional ha acudido a otros tópicos argumentales
complementarios, de los cuales, aunque no cabe deducir la existencia de una auténtica jerarquía
de derechos, sí cabe extraer en alguna ocasión tesis en favor de un cierto valor preferente de
determinados derechos (así, la libertad de expresión), asentado sobre una determinada
concepción de los mismos (la democrática, por seguir con el ejemplo recién citado).

14 DERECHOS Y GARANTÍAS
No hay derechos sin garantías. Asimismo, no hay derechos fundamentales sin las dos
garantías asociadas al concepto de Constitución: vinculación del legislador (esto es, control –
judicial, se entiende- de constitucionalidad de las leyes) y garantía judicial (por los tribunales
ordinarios, se entiende) directa.
Con carácter general (aplicables a todas las figuras o a un número significativo de ellas),
los derechos fundamentales gozan de las siguientes garantías:

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1) Genéricas, esto es, aplicables a todas las normas constitucionales, y por tanto ya aludidas
en las lecciones anteriores: rigidez constitucional (frente al legislador ordinario, lección
4), control de constitucionalidad de las leyes (frente al legislador, lección 6), reserva de
ley (frente al legislador y a la Administración, lección 5) y control parlamentario (frente al
Gobierno y la Administración, lección 2).
2) Los tribunales ordinarios (art. 24 CE), en sus cuatro ámbitos de actuación (lección 3):
civil, penal (los tipos penales como instrumentos de garantía de algunos derechos), social
(sobre todo, para proteger las vulneraciones por los empresarios de los derechos de los
trabajadores) y contencioso-administrativo (para proteger las vulneraciones de los
derechos por actos u omisiones de la Administración). Los tribunales ordinarios son la
garantía más típica y natural de todos los derechos subjetivos, y, por tanto, también de los
derechos fundamentales. Esta garantía tiene sin embargo algunos inconvenientes, que ya
conocemos, como el coste y la lentitud del proceso (lecciones 3 y 6). En principio,
cualquier proceso sirve para proteger derechos fundamentales. Hay procesos especiales
para ello (preferentes y sumarios, arts. 53.2 CE, 114-122 LJCA y 249.1. 2º LEC) pero se
utilizan poco.
3) El recurso de amparo (sólo para los derechos de los arts. 14 a 29 CE) ante el
Tribunal Constitucional, regulado en los artículos 41 a 58 LOTC: tiene naturaleza
subsidiaria, es decir, sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los recursos ante
los tribunales ordinarios. En la práctica, resulta poco útil para garantizar los
derechos fundamentales (pues el Tribunal Constitucional inadmite a trámite más del
99% de las demandas de amparo que le llegan) y su función se reduce a la fijación de
criterios de interpretación de los derechos fundamentales, que deben ser seguidos
por los jueces (lección 6).
4) El Defensor del Pueblo (art. 54 CE y LO 3/1981) es el único órgano del Estado (algunas
Comunidades Autónomas tienen órganos similares) cuya exclusiva función es la garantía
de los derechos fundamentales. Se trata de un órgano unipersonal independiente, elegido
por el Parlamento pero que no puede ser destituido por él, salvo en circunstancias
excepcionales.
5) Garantías internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sólo
para los derechos del CEDH), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sólo para los
derechos de Derecho comunitario, singularmente la CDF, aunque sin procedimiento
específico para ello y con muchas dificultades de legitimación para los afectados) y los
mecanismos de garantía del Sistema de Naciones Unidas (según los tratados
internacionales de derechos humanos, que suelen establecer obligaciones de envío
periódico de informes). Ninguna de estas garantías protege derechos fundamentales
propiamente dichos, pero, singularmente la primera de ellas, refuerzan la garantía
española de los mismos, sobre todo gracias a la autoridad conferida en la práctica a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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LECCIÓN 11: LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

15 LOS DERECHOS ECONÓMICOS


DERECHOS FUNDAMENTALES Y ECONOMÍA

Todos los derechos fundamentales se relacionan con la Economía, pero hay algunos cuyo
contenido es económico. Se trata de la propiedad privada y la libertad de empresa. Cualquier
política económica se ve limitada por ambas figuras que tienen una estructura defensiva. Por otra
parte, pueden ser limitados o protegidos para conseguir objetivos económicos.

Estos derechos son la faceta subjetiva de la economía de mercado reconocida en la CE (art. 38) y
en el TUE (art.3.3). Como derechos fundamentales parecen tener un alcance más reducido que él
las demás figuras. Los argumentos que minusvaloran los derechos económicos tienen parte de
razón: si nos tomamos en serio la idea originaria de los derechos fundamentales y atendemos a su
fundamento, nos percatamos de que no hay propiedad privada de todos los bienes ni libertad de
empresa, sino en la medida necesaria para el libre desarrollo de la personalidad. En la CE
encontramos dos datos clave que sustentan esta tesis: la función social de la propiedad delimita
su contenido (art. 33.2); y se permite el monopolio (art.128.2). Determinadas formas de
propiedad o actividades económicas pueden quedar fuera del contenido de los derechos
fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa sin someter tales exclusiones a la
carga de la justificación de las intervenciones.

LA PROPIEDAD PRIVADA

El constitucionalismo ha considerado que la idea de libertad conlleva necesariamente la


defensa de la propiedad privada frente a su privación por el poder político. El derecho
fundamental de propiedad privada es un derecho de defensa, a la vez reaccional y de libertad. No
es un derecho de prestación; al Estado no podemos pedirle que nos otorgue una propiedad, sino
que no nos prive de la ya existente.

La propiedad privada comienza donde termina la propiedad pública. El art. 132 CE prevé varios
tipos de propiedades públicas, pero se trata de una reserva formal, que no incorpora los bienes
públicos; si bien la CE (art. 132.2) reserva al Estado algunas propiedades, su determinación
concreta es realizada por la ley. La propiedad constitucionalmente protegida consiste en todos
los bienes de significado económico, así como, a la vista de la jurisprudencia del TEDH, todos
los derechos que puedan tener este significado.

El significado más importante de la propiedad privada es defender los bienes y derechos que la
conforman de las intervenciones del Estado. Se exige la previsión legal (art. 53.1) pero permite
un mayor margen de discrecionalidad al Parlamento, que puede establecer regímenes distintos

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para cada tipo de propiedad. Predomina una concepción poco exigente de la propiedad,
resultando fácil justificar las intervenciones sobre ella. Algunos ejemplos de intervención son:

1) Privación de la propiedad: salvo que tenga carácter de sanción, debe realizarse


mediante la expropiación forzosa, lo que implica tres exigencias: debe responder a
razones de utilidad pública o interés social; debe compensarse al expropiado, en un
tiempo razonable, con una justa indemnización; y debe seguirse un procedimiento
administrativo concreto (Ley de Expropiación Forzosa de 1954).
2) EL TC admite las intervenciones legislativas que reducen el disfrute de
determinados bienes: mostrándose generoso en la apreciación del interés que las
justifica.
3) La nacionalización de un sector económico: no parece expropiación pues está pensada
para la privación singular de bienes, pero tampoco parece reducción del disfrute de un
bien pues implica la desaparición del disfrute del mismo.

LA LIBERTAD DE EMPRESA

La libertad de empresa (art. 38 CE y 16 CDF) es la consecuencia lógica del derecho de


propiedad: quienes tienen bienes, ha de poder usarlos para fundar una empresa y desarrollarla.

Se reconoce la iniciativa económica privada, consistente en la libertad para iniciar y desarrollar


actividades que produzcan beneficios. Se trata de un derecho de defensa. La jurisprudencia del
TC nos ofrece una concepción restrictiva: las intervenciones tienen que estar previstas en la ley,
pero el Parlamento dispone de libertad al respecto, bastando con que dichas intervenciones
resulten razonables o proporcionadas. No obstante, debe tenerse en cuenta la función bifronte del
Derecho de la competencia, que además de restringir los derechos de unas, sirve para garantizar
los de otras.

El art. 128.2 CE habilita a las Administraciones Públicas a crear y desarrollar empresas públicas,
con formas jurídicas y de titularidad diversas. Esta actividad parece fuera del contenido del
derecho fundamental de libertad de empresa, salvo que compita con la iniciativa privada. El
mismo artículo permite dos formas de intervención sobre la libertad de empresa: la reserva al
sector público, en régimen de monopolio o de servicio público; y la intervención de empresas por
exigencias de interés general, poniendo su gestión en manos del poder público

LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA UNIÓN EUROPEA

El objetivo esencial de la integración europea fue la creación de un mercado único en Europa que
se fue implantando en fases sucesivas. Uno de los instrumentos utilizados por la Unión para
conseguir el objetivo de la integración económica es el reconocimiento y garantía de las
libertades comunitarias, que son: libertad de circulación de mercancías (art. 28-37 TFUE);
libertad de circulación de trabajadores (art. 45.48 TFUE); derecho de establecimiento (art. 49-55

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TFUE); libertad de prestación de servicios (art. 56-62 TFUE) y libertad de circulación de


capitales (art. 63-66 TFUE).

Tres de ellas han servido para expandir el contenido del derecho fundamental de libertad de
empresa. El contenido de la libertad de empresa se amplía en cuanto a su ámbito territorial pero
después se extiende dentro del propio territorio y resulta más difícil justificar las intervenciones.
Las tres libertades comunitarias que coinciden con la libertad de empresa:
1) Libertad de circulación de mercancías: implica que los bienes de significado
económico elaborados en el territorio de la Unión o procedentes de terceros, se
encuentren en libre práctica en dicho territorio, circulen sin trabas no justificadas. Se
prohíben los derechos de aduana, las restricciones cuantitativas. Los problemas se
producen cuando una mercancía puede fabricarse y comercializarse legalmente en un
Estado, pero no en otro. Al final se tiende a eliminar esas diferencias legales suprimiendo
trabas a la fabricación y comercialización de productos en todos los países.
2) Derecho de establecimiento: se aplica en dos ámbitos: libertad de entrada en el territorio
de en Estado de empresas procedentes de otro; y libertad de entrada para ejercer una
profesión liberal no empresarial. Las restricciones estatales deben estar justificadas y
respetar el principio de proporcionalidad. Si hay mucha disparidad entre las leyes
nacionales, se dificulta el avance hacia el mercado único, por lo que se tiende a la
equiparación progresiva de las legislaciones, más favorable a la libertad de empresa.
3) Libertad de prestación de servicios: se refiere a una empresa que está establecida en el
territorio de su Estado. Esta libertad garantiza que las empresas puedan ejercer su
actividad en otros Estados de la Unión sin trabas. Se permite que, por motivos de orden
público, seguridad y salud públicas, los Estados puedan impedir operar a las empresas,
pero deberá analizarse si el límite procede y si se respeta el principio de
proporcionalidad.

El Derecho a la competencia de la UE limita las posibilidades de los Estados de intervención


público en la Economía, convirtiendo al art. 128.2 CE en una cláusula de difícil operatividad.

La centralidad dada a los derechos económicos en la UE implica una mutación de la CE: la UE


persigue antes objetivos económicos que garantizar la libertad de las personas y por ello
construye derechos funcionales; sin embargo, la CE mantiene la concepción clásica de los
derechos fundamentales, como valores en sí mismos, priorizando sobre los objetivos
económicos. Como la CE tampoco menosprecia tales objetivos, encontramos un compromiso
entre el mercado y los derechos, y en esto consiste el Estado social, en limitar al mercado para
preservar los derechos. La mutación consiste en que la UE modifica el compromiso de la CE
entre mercado y derechos dificultando el desarrollo del Estado social.

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16 DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE PRESTACIÓN


EL CATÁLOGO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES DE
PRESTACIÓN (DFSP)

El catálogo de los derechos fundamentales es cerrado, pues la CE no contiene cláusulas de


apertura. No impide que pueda ampliarse sobre la base de la interpretación extensiva y evolutiva.

Los DFSP son aquellos derechos fundamentales que sirven a la satisfacción de necesidades
básicas de las personas, mediante el otorgamiento de prestaciones. La libertad sindical y el
derecho de huelga son derechos sociales, pero no prestacionales. Son DFSP: educación (art.
27.1); trabajo (art. 35.1); protección de la salud (art. 43.1); cultura (art. 44.1) y vivienda (art. 47).
La interpretación literal no ofrece dudas.

La creación de derechos a partir de normas que no los reconocen es algo aceptado por la
jurisprudencia constitucional. Encontramos dos figuras de DFSP derivables de normas de
mandato: la seguridad social (el argumento principal se encuentra en el art. 10 CE); y el derecho
a la autonomía de las personas con discapacidad (el art. 49 CE contienen un mandato de
actuación, pero del precepto puede deducirse un derecho.

Quedarían por ver dos figuras más calificadas como derechos transversales. Se deducen de un
conjunto de normas constitucionales, los cuales son: el derecho a los servicios sociales (aparece
como derecho autónomo en el art. 14 CSE, pero no en la CE. Sin embargo, puede deducirse de
diversos preceptos de la misma, no solo de una norma concreta de mandato); y el derecho al
mínimo vital (puede deducirse de la interpretación conjunta de diversos preceptos.

ARGUMENTOS EN CONTRA DE LOS DERECHOS SOCIALES; CRÍTICA

De la conexión entre la superioridad de la Constitución sobre la ley y la plena normatividad


jurídica se deduce que los derechos fundamentales cuentan con una genérica garantía judicial
directa, que no requiere la intermediación del legislador. Los derechos fundamentales son
derechos subjetivos por su incorporación a la Constitución, son derechos “originarios”.

Si un derecho fundamental es vulnerado por el legislador, los particulares deben tener alguna
posibilidad de exigir ante los tribunales la tutela del derecho. Debe insistirse en que la ausencia
de regulación legal de un derecho no es óbice para su exigibilidad judicial. El juez debe proceder
a determinar su contenido, afirmación que vale también para los DFSP.

Un sector de nuestra doctrina sostiene que los derechos ubicados en el capítulo III del título I de
la CE no son derechos fundamentales porque no son justificables de manera directa, no son
originarios.

52
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
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El argumento se apoya en el art. 53.3 CE. Ahora bien, cabe una interpretación del precepto
alternativa a la dominante y por tanto la premisa menor es falsa. Los métodos de interpretación al
uso y lo que nos aportan para aclarar el correcto significado del art. 53.3 son:

1) Interpretación lineal (I): los art. 43.1 44.1 y 47 CE hablan de “derecho” y en la


dogmática jurídica no hay otros derechos que los subjetivos, los cuales son justiciables.
Además, el art. 53.3 reconduce la no justiciabilidad a los “principios” del capítulo III y en
dicho capítulo hay principios y derechos. El precepto se refiere a los primeros.
2) Interpretación lineal (II): “de acuerdo con” puede equivaler a “sin contradecir”, no a
“mediante previas”.
3) Interpretación auténtica: el Informe de la Ponencia de la Comisión Constitucional del
Congreso (1978) suprimió la redacción del anteproyecto. En este Informe leemos que la
modificación del anteproyecto se hace “sobre la base” de la enmienda de UCD, y
“aceptando el espíritu” de las presentadas por los Grupos socialista y vasco.
4) Interpretación sistemática interna: el sistema de la CE juega a favor de la
configuración de los derechos sociales como derechos subjetivos. A esta conclusión nos
llevan los art. 1.1; 9.2; y 10.1.
5) Interpretación sistemática externa: el art. 10.2 CE establece un mandato, no una
habilitación de interpretación conforme al Derecho internacional, más limitadamente, a la
DUDH y a los tratados internacionales ratificados por España, y de su interpretación
“autorizada”, se deriva la exigencia de justiciabilidad.
6) Interpretación finalista: si la Constitución no quiere convertirse en un panfleto retórico,
hay que dotar a todas sus normas de la máxima efectividad; si configuramos los derechos
del capítulo III como justiciables, lograremos más efectividad.

Aun admitiendo la interpretación del art. 53.3 CE podrían esgrimirse otros argumentos en
contra de la justiciabilidad de los derechos sociales. Este tipo de argumentos superan la
perspectiva del positivismo legalista y resultarían válidos incluso si el art. 53.3 se modificara.
Estos argumentos pueden obligar a matizarla:

1) Los derechos sociales son una cuestión política y los jueces no deben inmiscuirse. Los
derechos sociales son Derecho y pueden y deben ser objeto de interpretación jurídica. El
papel de los jueces termina cuando el análisis de los derechos sociales sale del Derecho y
entra en la política. Resulta paradójico que se utilice la división de poderes para impedir a
los jueces que cumplan la función que tienen encomendada.
2) Los jueces no están preparados para resolver los problemas asociados a los derechos
sociales, además, como sus decisiones pueden implicar costes tienen perjudiciales
consecuencias para la Economía. La garantía de los derechos sociales es un problema de
justicia, y para resolverlo los jueces cuentan con mayor grado de preparación que otra
institución. Tras la crítica está latente una ideológica apelación a la tecnocracia,
claramente antidemocrática. No estaría de más que los poderes públicos contribuyeran a
mejorar la preparación técnica de los tribunales, hasta ahora formalista.
53
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
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3) La intervención judicial es antidemocrática, pues la Constitución configura un marco


abierto en materia social; el rumbo de la política social debe ser decidido por el
Parlamento y el Gobierno que cuentan con la legitimidad democrática. La Constitución
implica un límite a la mayoría. El argumento parte de una concepción minimalista de la
democracia, que la identifica con lo que hacen el Parlamento y el Gobierno. La crítica
tiene su parte de razón y obliga a entender que no hay que confundir lo que la
Constitución promete y cómo esas promesas se garantizan.
4) La intervención judicial crearía inseguridad jurídica y pondría en peligro el desarrollo
económico. A la vista de lo sucedido no vendría mal un poco de control de la política
económica por instancias que antepongan la razón jurídica a la razón económica. La
crítica nos advierte sobre la necesidad de que los jueces atiendan a razones diferentes a
los derechos sociales.
5) El contenido de los derechos sociales depende del presupuesto que el poder político
quiera invertir en ellos. Hay que señalar que todos los derechos implican un coste para el
Estado. Si adoptamos una concepción de la justicia que se tome en serio los derechos
sociales, el Estado está obligado a satisfacer las necesidades básicas de las personas. Los
derechos sociales se traducen en prestaciones y estas implican un gasto, que el Estado ha
de desembolsar. La ley de presupuestos podría ser declarada inconstitucional si llegara a
dañar los derechos sociales.
6) La intervención judicial desviaría hacia lo jurídico un debate que debe ser político y
desmovilizaría a los ciudadanos, pues se centrarían en el sistema judicial dejando de lado
las garantías de los derechos sociales. Esta es la crítica de la izquierda, y se formula desde
una valoración positiva de los derechos sociales. No vemos incompatibilidad en defender
los derechos en los tribunales y fuera de ellos. Las garantías se complementan y
refuerzan.

ESTADO SOCIAL Y DERECHOS SOCIALES

De la concepción del principio del Estado social se deducen consecuencias importantes para el
análisis e interpretación de los derechos sociales que conviene sintetizar:

1) Se refuerza la consideración de los derechos sociales como derechos fundamentales. Si


todos los principios estructuradores de la forma de Estado son iguales, ninguno debe
configurarse en términos absolutos; el Estado social obliga a limitar la democracia, en el
sentido de imponer condiciones a la voluntad de la mayoría.
2) En cuanto el Estado social favorece el progreso social, el avance hacia mejores formas de
vida facilita la consideración de un contenido adicional de los derechos sociales. El
Estado social permite y los favorece siempre y cuando no se pongan en riesgo otros
principios y derechos constitucionales.
3) Refuerza la conceptualización de los derechos sociales como normas que han de paliar
las necesidades básicas de las personas.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO Grado en Economía y Negocios Internacionales
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4) Legitima e impone la adopción de acciones positivas, destinadas a satisfacer las


necesidades específicas de los colectivos desventajados.
5) Impone al Estado hacerse cargo de las prestaciones sociales asociadas a las necesidades
básicas, obligando a una configuración del principio de subsidiariedad.
6) Ofrece un argumento decisivo para dotar de fundamentalidad a las figuras no reconocidas
como derechos fundamentales en el texto constitucional.
7) El Estado social debe contar con la participación de las personas en su exigibilidad
jurídica. Esta tesis viene impuesta también por el principio del Estado de Derecho. La
configuración de los derechos sociales como derechos fundamentales es una propuesta
irrenunciable. Al Estado social debe reconocérsele un grado mínimo de justiciabilidad, lo
que obliga a interpretar de manera extensiva el Derecho procesal, permitiéndose el
control de constitucionalidad de las omisiones legislativas y la garantía judicial,
incluyendo una configuración generosa de la legitimación colectiva en los procesos
correspondientes.

EL CONTROL DE LAS OMISIONES ABSOLUTAS

Los DFSP tienen en parte un contenido defensivo; el más típico es la obligación de alguien de
otorgar una prestación. Los DFSP se vulneran por falta de prestaciones o por prestaciones
insuficientes.

Existiendo una demanda de prestación razonable o correcta en lo sustancial debe ser respondida
por los obligados de ese DFSP.

El estudio doctrinal de la vulneración de los DFSP y de las omisiones suele centrarse en el


control de la inactividad del legislador. Las vulneraciones a los DFSP proceden de omisiones
administrativas, y no conviene perder la perspectiva centrándonos en lo excepcional.

Existe una ley de reconocimiento de cada uno de los DFSP y el obligado natural de los DFSP es
la Administración, la cual ha de iniciar los procedimientos solicitados por los interesados y dictar
resolución. Lo normal será que la función de los tribunales no consista en otorgar prestaciones
sino en controlar su no otorgamiento por parte de la Administración.

Si el supuesto típico de daño por omisión de toda prestación de un DFSP se produce en el ámbito
administrativo. Los supuestos son:

1) Inactividad reglamentaria: si existe una ley reguladora de un DFSP, suele existir la


obligación administrativa de desarrollarla. Esa obligación se da cuando la ley no es lo
suficientemente precisa como para poder ser aplicada. Sí, no existe ley reguladora alguna,
mientras la reserva de ley no lo impida existe una obligación de la Administración de
regular.
2) Inactividad declarativa formal: si la Administración está obligada a dictar un acto
administrativo de reconocimiento de un DFSP debe hacerlo, y si no es así, cometerá un

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ilícito sancionable. Aunque la ley impone a la Administración la obligación de responder


a los ciudadanos, también prevé que la Administración va a incumplir esta obligación y
por ello regula el silencio administrativo. A la vista del Derecho vigente, las omisiones
absolutas de la Administración son ilegales e inconstitucionales por vulneración del art.
9.3 CE.
3) Inactividad material: muchos DFSP no requieren la emisión de un acto administrativo
formal. No quiere decir que no exista un deber de desplegar una actuación administrativa.
4) Acto administrativo expreso que deniega al ciudadano toda prestación: no se trata de
una omisión absoluta, pues existe una actuación pero que concluye que el solicitante no
tiene derecho a recibir prestación alguna. Las posibilidades de control dependen de si nos
encontramos dentro del contenido de un DFSP y si la Administración puede justificar la
negativa total a satisfacerlo.

En algún caso la omisión absoluta de la Administración puede ser ilegal pero no implica
que sea vulneradora del DFSP. Para ello debería demostrarse que produce un daño efectivo al
titular del DFSP. Si el supuesto de hecho del DFSP se cumple, no parece fácil aducir razones que
justifiquen una omisión absoluta. De algunas decisiones puede deducirse una cierta estructura
argumentativa, que proponemos reconstruir en tres pasos:

1) ¿Existe en el caso concreto una obligación positiva de actuar derivada de un DFSP? Para
responder afirmativamente deben cumplirse dos requisitos: que de las normas legales
interpretadas de conformidad con la CE pueda derivarse dicha obligación positiva; y que
estemos en presencia de la situación fáctica o supuesto de hecho de aplicación de tales
normas.
2) ¿Se ha incumplido totalmente dicha obligación, bien porque el obligado por el Derecho
no haya respondido en absoluto, bien porque haya respondido que el titular del DFSP no
ha de recibir prestación alguna?
3) ¿Existen argumentos razonables, con apoyo constitucional, que puedan justificar la
omisión absoluta?

EL CONTROL DE LAS OMISIONES RELATIVAS

Otro grupo de supuestos de intervención o daño de los DFSP viene conformado por los
otorgamientos parciales de las prestaciones que integran su contenido. El punto de partida ha de
ser el contenido constitucional del DFSP. Resultará demasiado exigente obligar a justificar por
qué no se han otorgado las máximas prestaciones posibles.
El control de la prestación insuficiente constaría de dos pasos:

1) Suficiencia (indispensabilidad): la Constitución no impone al obligado por los DFSP


que despliegue todos los medios necesarios para su satisfacción máxima, sino que
garantice una satisfacción eficaz o suficiente de los bienes constitucionales. La finalidad

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puede juzgarse sobre lo razonable, para satisfacer la necesidad básica asociada a cada
derecho. Lo que se juzga es si el medio sirve a la finalidad atendiendo a las
circunstancias.
Para saber si los medios empleados son suficientes debe realizarse un análisis conjunto de
todos ellos, pudiéndose concluir su suficiencia o insuficiencia. No será fácil concluir la
inconstitucionalidad de los medios con carácter general pero sí en los casos concretos.
2) Racionalidad, que examina la justificación de la medida en el contexto del sistema:
aunque el medio sea suficiente, al obligado puede obligársele a motivar por qué ha
escogido ese medio y no otro. La satisfacción parcial del contenido esencial no necesita
ser motivada pues es inconstitucional por definición.

EL CONTROL DE LAS REGRESIONES SOCIALES

Las regresiones son intervenciones activas sobre los derechos sociales y pueden ser estudiadas
siguiendo el modelo tradicional de análisis de las intervenciones sobre los derechos de defensa.

Inicialmente las regresiones pueden justificarse, pero el razonamiento correspondiente debe


mantenerse ante todo en el marco de lo social. Después admitirá regresiones sin preocuparse en
buscar una justificación constitucional. Creemos que puede afirmarse que el TC aceptaría una
tesis como la siguiente y las regresiones sobre los derechos sociales resultan constitucionales
siempre que se justifiquen en algo más que en la mera apelación a la Economía o al principio
democrático. Por ello se impone diseñar una concepción propia, que comience por definir el
concepto de regresión.

Conviene distinguir entre regresiones normativas y regresiones en los resultados, limitando


nuestro análisis a las primeras. Una norma regresiva es aquella que limita, restringe o reduce la
extensión o el sentido de un DFSP, o impone a su ejercicio condiciones que con anterioridad no
deberían sortearse.
El fundamento de la irregresividad de los derechos sociales es triple: el principio de
progresividad del PIDESC (art. 2.1); la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en su faceta de
protección de la confianza; y la concepción del Estado social que sostiene por conexión con el
art. 9.2 CE que las necesidades básicas evolucionan y existe una obligación permanente de los
poderes públicos.

El modelo de control de las regresiones normativas que finalmente proponemos consta de tres
pasos:

1) Respeto al contenido esencial del derecho: en presencia de dicho contenido esencial no


cabe justificación alguna de la regresión.
2) Finalidad legítima de la regresión (art. 4 PIDESC): solo en la CE pueden encontrarse
las finalidades que amparen la regresión y no se encuentra la “reserva de lo posible”.

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3) Proporcionalidad entre la regresión y su finalidad: ha de ser adecuada, necesaria a su


finalidad y debe darse un equilibrio entre la finalidad y la restricción del DFSP.

17 DERECHOS ECONÓMICOS Y DERECHOS SOCIALES


RELACIÓN ENTRE DERECHOS ECONÓMICOS INDIVIDUALES Y DERECHOS
SOCIALES

No hay en la CE una jerarquía entre derechos fundamentales; en caso de conflicto entre derechos
fundamentales la regla de solución ha de ser la ponderación. Es un lugar común aludir, sin
demasiada reflexión, a la sustancial conflictividad entre derechos económicos individuales y
derechos sociales. Ahora bien, si los primeros son delimitados, en su contenido, de forma
correcta, los supuestos de colisión se reducen considerablemente.

1) La primera forma de colisión tiene lugar en la determinación del contenido de estos


últimos:
a. El primer bloque de supuestos viene constituido por las prestaciones
suministradas por el mercado (trabajo y vivienda). Resultaría difícilmente
compatible con nuestro modelo constitucional económico que el Estado
dispusiera del monopolio de ambas prestaciones.
b. El segundo bloque de supuestos viene constituido por las prestaciones asociadas a
la libertad profesional con una importancia económica menor (educación y salud).
2) La segunda forma de colisión tiene lugar en la aplicación de la ley en los casos concretos.
Los derechos sociales actúan como límite de los derechos económicos individuales, como
una manifestación de su carácter objetivo. La jurisprudencia utiliza el criterio de
ponderación, pero la línea dominante es otorgar prevalencia a los derechos sociales.

A nuestros efectos, la línea que describimos aparece en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Los derechos sociales no figuran en el CEDH, pero aparecen limitando a
los derechos económicos individuales. En cuanto a nuestro TC, la escasa jurisprudencia
disponible camina en la misma dirección.

Esta tendencia del TEDH y del TC contrasta con la jurisprudencia del TJUE. A nivel general, los
derechos económicos se refuerzan, la intervención pública en la Economía se dificulta y de esta
forma los derechos sociales quedan minusvalorados. El art. 3 TJUE habla de economía “social”
de mercado y al mismo nivel los objetivos económicos y la “justicia y la protección social” pero
no puede escapar a su origen economicista y a los poderes económicos que influyen. En cuanto
al nivel particular, la jurisprudencia del TJUE que ha resuelto conflictos entre derechos
económicos y derechos sociales muestra una deriva bastante favorable a los primeros. El
principio de indivisibilidad de los derechos no parece cumplirse en la práctica.

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