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Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
De otro lado, indicó que no hubo justa causa para apartar al trabajador de su
cargo, el cual cuenta con 60 años de edad y, por lo mismo, debe ser
considerado como sujeto de especial protección, conforme con lo establecido
en los artículos 46 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1251 de 2008.
3
Fls. 37 y 38, cuaderno principal.
4
Fl. 160 idem.
5
Asimismo, aceptó que si bien la situación del actor “podría encuadrar dentro
del denominado “Retén social de prepensionado”, pues sencillamente es
sabido que el status de pensionado se alcanza cumpliendo de forma coetánea
dos requisitos –la edad y las semanas cotizadas-, y para el caso concreto, no
hay duda que el señor ELEÁZAR GONZÁLEZ BOUCHA, está próximo a
cumplir 62 años de edad, pero solo cotizó 1247 semanas, siendo necesarias
1275 semanas cotizadas”, no es menos que la sociedad accionada, con base
en su autonomía, dio por terminado el contrato de trabajo y le reconoció la
indemnización respectiva.
4. Pruebas
5
Fl. 185 idem.
6
Fl. 186 idem.
7
Fls. 2 a 6, cuaderno principal.
8
Fls.7 a 9.
6
4.3. Fotocopia de la resolución GNR 1085 del 5 de enero de 2015, suscrita por
la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por medio de la cual
resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto
administrativo, el cual se confirma porque para esa fecha el actor cuenta con
60 años de edad y 1247 semanas cotizados, cuando precisa de 62 años y 1275
semanas9.
4.4. Fotocopia del escrito del 9 de octubre de 2015, firmado por el Director de
Recursos Humanos de la sociedad C.I. de Azúcares y Mieles S.A., dirigido al
accionante, por medio del cual le comunica la decisión de dar por terminado
su contrato de trabajo a partir de esa misma fecha, “por motivos estrictamente
administrativos”10.
4.5. Fotocopia del contrato individual de trabajo suscrito por el actor con la
demandada, el 31 de julio de 201211.
9
Fls.10 a 13.
10
Fl. 14.
11
Fls. 15 a 19.
12
Fls. 27 y 28.
7
1.4. Al señor Eleázar González Boucha que enviara los registros civiles de
sus dos hijos y certificado de la entidad bancaria sobre el crédito que posee.
Así mismo, que allegara constancia del colegio en la que se informara si sus
descendientes se encontraban matriculados o no y cuándo se pagaron las
matrículas.
4.1. Escrito del apoderado del accionante, en el cual solicitó “se tenga por
desistido el escrito que dio pie para adelantar la presente revisión”, porque el 4
de octubre de 2016 suscribieron un acuerdo con la empresa. En este,
solucionaron “el conflicto suscitado en la vulneración de los derechos
fundamentales del accionante, lo cual se le reconocieron todos los dineros
dejados de pagar hasta el día de su desvinculación, y de hecho al mismo ya se le
reconoció su pensión de vejez”13. Adjuntó copias del (i) acta de transacción y (ii)
de la resolución núm. GNR 254921 del 30 de agosto de 2016, por medio de la
cual Colpensiones le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez al actor, a
partir del mes de septiembre de 2016.
1. Competencia
13
Fl. 55 cuaderno de revisión.
14
Fls. 68 a 89 ibidem.
9
15
Sentencia T-308 de 2003.
10
3.4. La carencia actual de objeto puede ocurrir por haberse superado el hecho o
por daño consumado. El hecho superado “se presenta cuando, por la acción u
omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se
supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el
pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la
expresión hecho superado21 en el sentido obvio de las palabras que componen
16
Ibíd.
17
Sentencia T-970 de 2014. También pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-588A de 2014, T-653 de
2013, T-856 de 2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009, T-449 de 2008, T-267 de 2008, T-167 de
2008, T-856 de 2007 y T-253 de 2004.
18
Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco. Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional
transformó el desplazamiento forzado en Colombia / Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco.
Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010.
19
García Villegas, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas, Ediciones
Uniandes, Bogotá, 1993.
20
Sentencia T-011 de 2016.
21
Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006, en la que una señora solicitaba la entrega de unos
medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al
momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la
vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional,
al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual
fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de
200521, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios
médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de
tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser,
pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se
adoptó en la sentencia SU-975 de 200321, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto
11
administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de
dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado.
22
Sentencia SU-540 de 2007.
23
Entre otras, sentencias T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-539 de 2003, T-936 de 2002, T-
414 de 2005, T-1038 de 2005, T-1072 de 2003, T-428 de 1998
24
Sentencia T-685 de 2010.
25
Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013.
26
Sentencia T-637 de 2013.
27
Sentencia T-970 de 2014.
28
Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un
pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está consumado.
29
En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta
de atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no
resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por
daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su
responsabilidad por la no protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”,
emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus clínicas en
las que se resaltara la obligación en cabeza de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo
momento los derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de
dignidad.
30
Sentencia T-011 de 2016.
12
4.2. La acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, esto es, que su
procedencia está supeditada a la inexistencia de otros medios de defensa
judiciales, salvo que se utilice como herramienta transitoria para evitar un
perjuicio irremediable o cuando los mecanismos resultan inidóneos para
afrontar la vulneración o amenaza. Así se desprende del citado precepto
constitucional y el artículo 6, numeral 1º, del Decreto 2591 de 199131.
31
“La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,
en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
13
32
Sentencia T-480 de 2011.
33
Ver, entre otras, las sentencias T-580 de 2006, T-972 de 2005, T-068 de 2006 y SU-961 de 1999.
34
Sentencia T-211 de 2009.
35
Sentencia T-009 de 2008.
36
Sentencia T-663 de 2011.
37
Sentencia T-824 de 2014.
14
“La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o
cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
“9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la integridad de) quien
se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela”.
38
Sentencia C-134 de 1994.
39
Sentencias T-290 de 1993, T-495 de 2010 y T-176A de 2014.
40
Sentencia T-083 de 2010.
41
“La situación de indefensión es una circunstancia empírica, no normativa, que coloca a la persona en la
imposibilidad real de ejercer sus derechos fundamentales por motivos ajenos a su voluntad. Pese a que, in
abstracto el ordenamiento jurídico dispone de medios de defensa judicial para la protección de los derechos e
intereses, en la práctica, diversos factores de hecho, entre ellos la inacción de las autoridades públicas, pueden
dar lugar a la desprotección y consecuente indefensión de una persona frente al poder o a la supremacía de
otro particular”. Sentencia T-210 de 1994.
42
Sentencia T-743 de 2008.
16
43
Ver entre otras, las sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007.
17
44
Sentencias T-414 de 2009 y T-164 de 2013.
45
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
46
“El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano.
Este derecho se concibe como garantía para la consecución del bienestar de la población, y como factor de
integración permanente, estabilidad y desarrollo armónico de la sociedad”.
47
“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad”.
48
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, a la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
49
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso
al seguro social”.
50
Sentencia T-710 de 2009.
18
51
En la sentencia C-671 de 2002 se dijo que, “La progresividad hace referencia al reconocimiento de
prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese
mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea
posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derecho…”. En el mismo sentido las
sentencias C-251 de 1997, SU- 225 de 1998, SU-624 de 1999, C-1165 y C-1489 de 2000.
52
Sentencia C-228 de 2011.
53
Sentencia C-251 de 1997, SU- 624 de 1999, C-1165 y 1489 de 2000, C-671 de 2002 y C-228 de 2011-
54
Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de
2000 y C-671 de 2002.
19
5.5. En efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contiene los requisitos que
se precisan para acceder a la pensión de vejez: (i) haber cumplido 55 años de
edad si es mujer o 60 si es hombre. A partir del 1º de enero de 2014 la edad se
incrementó a 57 y 62 años, respectivamente; y (ii) haber cotizado un mínimo
de 1000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2005 el
número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se
empezó a incrementar 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año
2015.
En igual sentido, los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, y 21 del Código
Sustantivo del Trabajo que contienen los principios generales, consagran el
derecho al trabajo, de asociación y huelga, la irrenunciabilidad a los derechos
y la prevalencia de la norma más favorable para el trabajador.
55
Sentencia C-614 de 2009.
56
Perry Guillermo. Serpa Horacio y Verano Eduardo. El trabajo como valor fundamental. Proyecto de acto
reformatorio de la Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No 63 pag.2
57
Sentencia T-222 de 1992.
22
58
Artículo 25 de la Constitución Política.
59
Al respecto ver sentencias T-768 de 2005, T-587 de 2008 y C-795 de 2009, ente otras.
60
Ver, entre otros, Américo Pla Rodríguez. Curso de derecho laboral. Montevideo, 1978, Tomo II, Vol I, pp.
250 y ss. Igualmente Oscar Ermida Uriarte. La Estabilidad del Trabajador en la Empresa. ¿Protección real o
ficticia? Montenvideo: Acali Editorial, 1983, pp 15 y ss.
61
Sentencia C-470 de 1997.
23
En esa misma línea, las sentencias T-768 de 2005, SU-897 de 2012 y T-824 de
2014, han reiterado el carácter constitucional de la protección laboral otorgada
en la Ley 790 de 2002 y, en consecuencia, su aplicación a todos los servidores
públicos, es decir, no es exclusivo de la Rama Ejecutiva, nivel central. En
efecto, en el primero de los fallos se indicó:
69
Sentencia T-768 de 2005.
27
8.3. De igual manera se ha enseñado por esta Corte que el retén social se
aplica tanto a servidores en provisionalidad como de libre nombramiento y
remoción, ya que de hacer diferencia entre ellos podría vulnerar los derechos a
la igualdad y a la seguridad social en pensiones. En sentencia T-862 de 2009,
se expresó:
8.4. En sentencias T-326, 400 y 824 de 2014 -entre muchas otras- esta Corte
concedió los amparos invocados por los actores, al considerar que si bien el
Gobierno Nacional en desarrollo de la política de reestructuración de la
administración expidió varios decretos orientados a liquidar y extinguir
diversas entidades, no es menos que en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
consagró la estabilidad laboral para madres cabeza de familia –posteriormente
se extendió a los hombres en esas mismas condiciones-, personas
discapacitadas y aquellas que estuvieran a punto de pensionarse.
En sentencia T-089 de 2009 consideró que la posición que debía aplicarse era
la más favorable para el empleado. Puntualmente se consideró:
72
Sentencia T-009 de 2008.
30
8.6. En suma, el retén social, como uno de los mecanismos para proteger la
estabilidad laboral reforzada, si bien se basa en la ley y la jurisprudencia
constitucional, no es menos cierto que su origen se desprende de los principios
relativos al derecho a la igualdad, a la seguridad social y dignidad, entre otros,
consagrados en la Constitución Política. Es decir, se trata del reconocimiento
de derechos fundamentales y, por lo mismo, debe cobijar a todos los
ciudadanos en general. De otro lado es preciso señalar que aunque la Ley 790
de 2002 institucionalizó la reestructuración y el retén social para la Rama
Ejecutiva del nivel central, se ha venido aplicando a otros entes y a servidores
de carrera, en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, en un
término de 3 años.
9.1. Contrario a lo que ha ocurrido con los empleados de la esfera pública, los
trabajadores al servicio del sector privado no cuentan con una normatividad
que, al estilo de la Ley 790 de 2002, proteja su derecho a la estabilidad laboral
reforzada. De hecho, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 45
consagra cuatro clases de contrato de trabajo: (i) por tiempo determinado, (ii)
por el período que dure la realización de una labor, (iii) por tiempo indefinido
y (iv) por el lapso que dure la ejecución de un trabajo ocasional o transitorio.
73
“El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8o del Decreto-ley 2351 de
1965 quedará así:
Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y
el daño emergente”.
31
9.2. De las anteriores situaciones no se desprende que las personas a las cuales
les falten 3 años o menos para cumplir la edad o el número de semanas
cotizadas para la pensión de vejez, tengan derecho a conservar el empleo hasta
tanto satisfagan los requisitos para ella, como si ocurre con los servidores del
sector público.
74
Sentencia T-009 de 2008.
32
(…)
“Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más
allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las
expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o
número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de
vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de
violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial
protección al trabajo”.
75
Sentencia C-147 de 1997.
76
Sentencia T-098 de 2015.
77
Sentencia T-098 de 2015.
34
9.8. En ese orden de ideas, si bien para los trabajadores del sector privado no
existe norma legal que determine la estabilidad laboral cuando son madres o
padres cabezas de familia, discapacitados o pre-pensionados, son los valores y
principios constitucionales los que deben aplicarse en eventos donde se
observe la vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, el
trabajo y la igualdad.
78
Sentencia T-098 de 2015.
35
81
Sentencia C-445 de 2011.
37
82
Sentencia T-375 de 1998.
83
Para una exposición completa de las dos metodologías puede consultarse César A. Rodríguez “El test de
razonabilidad y el derecho a la igualdad” en Observatorio de Justicia Constitucional, Universidad de los Andes,
Bogotá, 1996, pp. 257 y ss.
84
Sentencia T-577 de 2005.
38
“le informo que entre las partes se suscribió un acuerdo con el fin de
solucionar el conflicto suscitado en la vulneración de los derechos
85
Nació el 11 de junio de 1954, según copia de la tarjeta alfabética enviada por la Registraduría Nacional del
Estado Civil.
86
Folios 15 y ss. del cuaderno principal.
87
Fl. 1 del cuaderno de anexos.
39
Por su parte, la empresa demandada también remitió a este trámite copia del
acuerdo y los soportes de pagos a la seguridad social mensual desde octubre
de 2015 a septiembre de 2016.
11.4. Así las cosas, debe la Sala determinar: ¿si la empresa CIAMSA S.A.
vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Eleázar González
Boucha, al dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido e
indemnizarlo, cuando para ese momento tenía la calidad de pre-pensionado?
Del acervo probatorio arrimado a la actuación, se desprende lo siguiente:
88
Fl. 55.
40
89
Fls. 56 cuaderno de revisión y 1 del cuaderno anexo
41
IV. DECISIÓN.
RESUELVE
90
Fl. 16 cuaderno de primera instancia.
42