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Selon l'approche objective qui ne prend pas en compte le sujet mais est relative à un
objet donné, le droit des affaires s'appliqueraient alors à certaines opérations et non aux
individus. De ce point de vue le droit commercial s'applique aux actes de commerce. Les règles
de ce cours s'appliquent quant à elles, au cadre des affaires, passées par des professionnels
indépendants dans le cadre de leur activité. L'approche objective ne se réduit pas à l'approche
subjective dès lors qu'elle conduit à appliquer les règles du droit des affaires a des situations
dans lesquelles des personnes n'ont pas la qualification de professionnels indépendants mais qui
participent quand même à des actes d'affaires.
Aujourd'hui on ne peut apporter de réponse uniforme au droit des affaires, le législateur,
la doctrine et la jurisprudence n'ont jamais réussis à opter pour l'une ou l'autre analyse, de telle
sorte que les règles du droit des affaires s'appliquent tantôt en raison de la qualité de la personne
qui participe à un acte, tantôt en raison de la nature de l'acte.
Certaines règles reposent sur des critères alternatifs, c'est à dire qu'elles peuvent s'appliquer tant
aux professionnels indépendants qu'aux actes d'affaires comme c'est le cas pour les règles de
détermination de la compétence de la juridiction commerciale qui existent dès lors que le litige
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oppose des commerçants ou attrait à des actes de commerce. D'autres règles reposent quant à
elles sur des critères cumulatifs en ce sens qu'il est nécessaire non seulement qu'il s'agisse d'un
professionnel indépendant mais en plus la nature de l'opération concernée doit aussi être un acte
d'affaire.
Le principe de la liberté de la preuve en droit commercial, pour s'appliquer suppose un
commerçant, mais il faut également que le litige concerne un acte de commerce. (Critère
cumulatif).
Le droit français n'a donc pas opté pour l'un ou l'autre de ces critères.
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Dans le code d' Hammourabi en 1750, on trouvait des développements relatifs au contrat de prêt,
de dépôt ou encore aux contrats de sociétés.
En droit romain, le droit civil était utilisé pour régler les relations entre commerçants.
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§5°) La désagrégation du droit des affaires
La doctrine parle de décodification ou désagrégation du droit des affaires, ce phénomène
renvoie aux nombreuses insuffisances du code de commerce qui sont apparues très tôt. Comme
on l'a déjà vu, à la base le code de commerce ne contenait que 4 livres contenant 648 articles, de
fait beaucoup de choses, de règles n'étaient pas codifiés. On considère que le premier code à
mal vieilli dans le sens où il n'était pas la source unique du droit commercial. Par exemple les
contrats commerciaux étaient régis par le Code civil avec les règles relatives à la théorie
générale contractuelle. Ce phénomène s'est dès lors accentué. En 1867 une loi régissant les lois
commerciales n'a pas été intégrée au Code de commerce. En 2000 le gouvernement a entrepris
un vaste travail de recodification du code de commerce, l'objectif était d'ordonner les textes
disparates pour tenter de redonner une cohérence à la matière. Le résultat est une ordonnance
du 18 septembre 2000 donnant naissance à un nouveau Code de commerce. Désormais ce
nouveau Code dispose de 9 livres, il est extrêmement critiqué et n'est pas suffisant pour faire état
du droit commercial dans son ensemble, de fait il reste « étranger » au droit des affaires. La
codification devait intervenir à droit constant, c'est à dire sans modifications des dispositions déjà
existantes.
Dans la mesure où la répartition des règles est artificielle, la clarification obtenue est relative.
Pour connaître le régime juridique de certains contrats commerciaux, il faut se référé au Code de
commerce, au code de la consommation etc. Cette recodification opérée en 2000 est jugée très
insuffisante. Depuis la recodification, au-delà des limites originelles, de nouveaux problèmes sont
intervenus comme le fait que le législateur soit intervenu lors de grosses réforme comme la loi
Macron du 6 août 2015 et que celle-ci ne soit pas remodifiées...
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L'uberisation renvoie à l'idée de transformation de l'activité économique traditionnelle sous
l'impulsion de l'innovation numérique, cela peut faire référence à une nouvelle concurrence qui
s'installe pour les acteurs de l'économie traditionnelle. Dans son manuel de droit des affaires le
professeur logeais nous dis que les applications sur smartphones rendent possibles le
développement de services jusqu'alors réservés aux professionnels (taxis, hôtellerie). Il se
développe ainsi une économie collaborative qui peut mettre en péril certains secteurs
économiques et favorise une certaine concurrence déloyale.
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à la philosophie utilitariste. Elle s'est développée au États-Unis dans les années 60, en France
dans les années 80, l'analyse économique du droit consiste à apprécier le bien-fondé d'une règle
de droit en fonction de son effet sur l'économie. Elle a pénétré la jurisprudence française à tel
point que Guy Canivet (ancien premier président de la cour de cassation) voulait faire de
l'analyse économique du droit la doctrine de la Cour de Cassation.
2°) Illustrations
a) L'obligation de loyauté du dirigeant
A partir des années 90 et sous l'influence du droit anglo-saxons, la jurisprudence a
développé un devoir de loyauté spécifique du dirigeant, arrêt Vilgrain 27/02/1996, Chambre
commerciale de la Cour de Cassation.
En 1998 la Chambre commerciale de la Cour de Cassation affirme que cette obligation de
loyauté, le dirigeant la doit non seulement aux associés, mais également à l'égard de l'entreprise
elle-même. Les fonctions du dirigeant exigent que ce dernier sacrifie ses intérêts personnels au
profit des intérêts de la société.
b) L’exigence de transparence en droit des affaires
Traditionnellement le droit des affaires était régi largement par la règle du secret des
affaires, cela signifiait par exemple que les entreprises n'avaient pas à se communiquer leurs
conditions de vente mais cette règle à néanmoins montré ses limites, ainsi on s'est rendu compte
que le secret pouvait favoriser la fraude. D'autres part le secret des affaires se révèle être un
instrument de domination au profit des grandes entreprises tel que les centrales d'achats.
Désormais la mode est à la transparence. La transparence dans la vie des affaires paraît plus
conforme à l'exigence de moralisation contemporaine du droit des affaires. D'un point de vue plus
concret, cela à changer certaines choses pour les juristes, comme le renforcement des pouvoirs
d'investigations reconnu aux agents de la DGCCRF (direction générale de la concurrence de la
consommation et de la répression des fraudes). Plus récemment, la loi du 09/12/2016 relative à
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la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique dite loi
« Sapin 2 ». Cette loi vise à instaurer plus de transparence dans le processus d'élaboration des
décisions publiques et dans la vie économique. Pour atteindre cet objectif, la loi prévoit la
création d'un répertoire numérique sur les relations entre les représentants d’intérêts et les
pouvoirs publics, ce répertoire sera tenu par la haute autorité pour la transparence de la vie
publique et sera accessible à tous sur internet.
En date du 14/04/2016 le parlement européen a adopté une directive sur la protection des
savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la
divulgation illicite. Dans un environnement concurrentiel complexe, une protection juridique des
secrets d'affaires est indispensable à l'innovation et donc à l'économie. Elle a été critiquée quant
à la protection des lanceurs d'alerte. La notion de lanceur d'alerte renvoie à la personne qui
dénonce le manquement à la réglementation commis par son entreprise. Il existe depuis
quelques années un débat sur la nécessité de protéger les lanceurs d'alerte, il se développerait0
même un droit d'alerte, ou d'alerter, en témoigne le rapport annuel du Conseil d’état pour l'année
2016 : le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger. Aux États-Unis, le régulateur des marchés
américains à récompenser en 2016, un lanceur d'alerte qui avait délivrer des informations sur un
cas de violation des règles boursières en lui attribuant une somme d'argent très importante pour
le récompenser. Un texte de protection sur les lanceurs d'alerte est sollicité en ce moment par le
parlement européen, on peut donc imaginer à l'avenir qu'un mécanisme de protection sera mis
en place. A l'échelle interne, la protection des lanceurs d'alerte était l'un des objectifs de la loi du
09/12/2016 (loi Sapin 2). L’article 6 de cette loi définie ce qu'est un lanceur d'alerte.
Au-delà de cette définition, l'article 7 de la loi Sapin 2 prévoit d'insérer dans le Code pénal
un article 122-9 ainsi ce dernier ne sera pas pénalement responsable une fois l'alerte lancée.
L'article 16 prévoit que les personnes physiques qui auront signalé à l'autorité des marchés
financiers ou à l'autorité de contrôle prudentielle des manquements aux obligations définies par le
Code monétaire et financier ne pourront faire l'objet pour ce motif, d'un licenciement ou d'une
sanction. Quoi qu'il en soit, il n'est pas aisé d'atteindre l'équilibre dans la nécessité de
transparence des affaires et la nécessité de protection des acteurs économiques qui ont parfois
besoin du secret du droit des affaires.
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que le gouvernement a tenté de simplifier le droit, l'ordonnance du 25/03/2004 (ordonnance
portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises).
B) La jurisprudence
La jurisprudence est une source du droit des affaires au même titre qu'elle est une source
de droit civil, ici comme ailleurs, elle est une source créatrice de droit. Le juge n'est plus la simple
bouche de la loi comme le pensait Montesquieu. Le juge est désormais, en droit des affaires,
l’interprète et celui qui l'a fait évoluer en l'adaptant aux évolutions de la société et aux évolutions
de la vie économique.
Exemple d'innovation jurisprudentielle, c'est le développement de l'obligation de loyauté du
dirigeant social, cette obligation est d'origine prétorienne. L'action en concurrence déloyale, son
régime, est prétorien, c'est à dire créer par le juge.
C'est bel et bien la jurisprudence qui confère au droit des affaires sa souplesse et son
pragmatisme. Si la jurisprudence est une source du droit des affaires, elle prête également à
confusion dans le sens ou pour le dirigeant, ce dernier est tenu par une obligation de non
concurrence alors que l'ancien dirigeant n'est tenu que par une obligation de concurrence loyale.
C) La constitution
Le Conseil constitutionnel a déduit de la constitution certains principes ayant valeur
constitutionnelle qui intéresse le droit des affaires et notamment le principe de liberté du
commerce et de l'industrie et son corollaire, le principe de liberté d'entreprendre. Cette valeur a
été consacrée dans une décision du 16 janvier 1782.
Le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791, c'est la proclamation de ce principe fondamental.
Cette liberté trouve son fondement dans la liberté d'entreprendre de l'article 4 de la DDHC de
1789.
Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juin 2008, le rôle du conseil constitutionnel se trouve
renforcé par l'instauration de la QPC.
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générales de vente qui s'appliquent à un ensemble de contrats donnés, ou encore des clauses
types de contrat.
E) Avis et recommandations
Il est à la mode de créer des commissions, des organismes, des autorités, afin de donner
des avis ou d'énoncer des recommandations applicables à un secteur donné du droit des
affaires, par exemple le secteur du droit de la consommation ou plus largement cela concerne
toute branche du droit commercial ayant progressivement acquis son autonomie (commission
des clauses abusives en droit de la consommation, l’AMF (autorité des marchés financiers),
Conseil de la concurrence). Ces organismes ne créés pas à proprement parler, de règles de
droit, ils énoncent plutôt une doctrine sans réelle valeur juridique, cependant on peut nuancer ce
propos car aux vues de leur autorité, le législateur pourrait être incité à suivre ces
recommandations, ces avis, pour créer une règle de droit ayant une force contraignante. Au-delà
de l'influence de ces avis et recommandations, les professionnels en tiennent compte, que le
législateur les suive ou non.
B) Le droit international
Il existe des normes internationales spécifiques au monde des affaires. On peut songer à
la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises.
1°) La C.E.D.H
Même si elle ne concerne pas le droit des affaires, elle y jour un rôle croissant. Le Conseil
de l'Europe est une organisation internationale mis en place par le traité de Rome de 1949 et qui
regroupe 47 états qui ne sont pas tous membre de l'Union européenne. Le Conseil de l'Europe
dispose d'une juridiction que l'on nomme la cour européenne des droits de l'homme qui se trouve
dans la ville de Strasbourg. Le Conseil de l’Europe à adopter plusieurs conventions que sont
appelés à ratifier les membres. L'une d'elle est fondamentale, la convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales (adoptée à Rome le 04/11/1950 et entrée en
vigueur en 1953). Elle rend contraignants certains des droit énoncés dans la déclaration
universelle des droits de l'homme adoptée en 1948 par les nations unies. La CEDH est un
élément essentiel en Europe de l'internationalisation des sources du droit. On peut également la
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percevoir comme l'instrument constitutionnel de l'ordre public européen. Enfin, à la différence
d'autres institutions de droit international public, le droit constitué par la CEDH est d'effet direct,
c'est à dire qu'il peut être invoqué par les particuliers directement, devant une juridiction interne
ou européenne.
Clairement, selon la doctrine, la CEDH est devenue, est en train de devenir une nouvelle
source importante du droit des affaires. Ces dernières années, les droits fondamentaux
proclamés par la CEDH sont de plus en plus appliqués à l'entreprise, par le biais de la CEDH, on
peut dire que celle-ci est en passe de devenir une nouvelle source du droit des affaires. C'est
avant tout sur le fondement de l'article 6 et 7 que les juges de Strasbourg ont énumérés des
garanties procédurales dont tout opérateur économique peut se prévaloir. Par exemple, la cour
européenne des droits de l'homme à consacrée le principe du droit des entreprises
perquisitionnées à un contrôle juridictionnel effectif de la régularité de la décision prescrivant la
visite ainsi que des mesures prises sur ce fondement (arrêt 21/02/2008).
Dans la même perspective, des procédures mises en place devant des autorités indépendantes
telles que le conseil de la concurrence ou encore la commission des opérations de bourses
(COB) ont pu être déclarés non conformes à la CEDH, et plus encore, parfois la Cour de
cassation, elle-même procède à ces contrôles de conventionalité, à déclarer que ces procédures
n'étaient pas conformes à la CEDH parce qu'elles ne garantissaient pas les droits proclamés par
la CEDH. La Cour EDH à proclamée des prérogatives substantielles applicables aux entreprises
comme l'inviolabilité du domicile (applicable aux locaux commerciaux). La liberté d'expression
n'est pas que pour l'individu, la cour EDH a estimé qu'on pouvait l'étendre aux discours
publicitaires.
Elle protège l'entité que forme l'entreprise elle-même et pas seulement l'individu. L'entreprise est
donc au même titre que l'individu, titulaire de droits fondamentaux.
Arrêt du 06/04/2000, affaire concernant le Portugal, une société étaient créancière sans réussir à
se faire payer, saisie de la CEDH sur violation de l'art 6, (délai raisonnable), Les juges de
Strasbourg ont constatés la violation, et la réparation a été la réparation du préjudice moral d'une
personne morale
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3°) Les principes unidroits
Ce sont des principes coutumiers ayant fait l'objet d'une forme de codification privée, sans
force contraignante, publié en 1994. Ce sont les principes relatifs aux contrats du commerce
international (unidroits).
Unidroits = Institut international pour l'unification du droit privé, organisation
intergouvernementale indépendante créée en 1926, à l'époque, organe auxiliaire de la SDN.
Siège à Rome. Le but de cet institut est d'étudier les moyens d'harmoniser ou tout du moins
coordonner le droit privé d’États ou de groupes d'états, afin de préparer l'adoption par les divers
états, de règles uniformes de droit privé.
La première édition ne traitait pas de tous les termes relatifs aux contrats, ainsi en 2004
lors de la seconde édition, cela a été enrichie. Il existe une troisième version depuis 2010 qui
contient quelques nouveaux termes. Les contractants, s'ils le veulent peuvent y faire référence
dans leurs contrats, ainsi les principes pourront être appliqués.
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commerçants lorsqu'ils sont seulement liés par un contrat de mandat avec une ou plusieurs
maisons qu'ils représentent, sauf si ils font des opérations pour leur propre compte ou s'il exerce
une activité de courtier auprès d'une clientèle.
Arrêt du 26/02/2008, Chambre commerciale de la Cour de cassation (refus du statut de
commerçant à l'agent commercial).
Un mandataire social est un dirigeant de société, cela recouvre les administrateurs et
PDG de sociétés anonymes, les gérants de SARL. Ils réalisent au nom et pour le compte de la
société des actes de commerce, autrement dit ce ne sont pas des commerçants, car ils
n’exercent pas d'actes de commerce en leurs noms. Les salariés ne sont donc pas eux-mêmes
commerçants lorsqu'ils réalisent sous la subordination de leurs employeurs pour le compte de
celui-ci. Dans ce cas, l'employeur peut avoir la qualité de commerçant.
L'exemple des représentants de commerce, ils sont salariés, liés par un contrat de travail, mais
ne sont pas commerçants à l'instar de leurs employeurs.
VRP = Voyageurs Représentants et Placiers
La différence entre les agents commerciaux et les représentants de commerce est que
les agents commerciaux ne sont pas liés à l'entreprise par un contrat de travail mais par un
contrat de mandat. Cela explique que les associés d'une société commerciale ne sont pas
commerçants car ils ne réalisent pas eux-mêmes des actes de commerce à titre de profession
habituelle, seule la société à laquelle ils sont affiliés à cette qualité.
Pour revêtir la qualité de commerçant, seule importe la nature des actes réalisés par l’intéressé,
cela implique l'indifférence de l'inscription à l'RCS (registre du commerce et des sociétés). Cette
inscription au RCS n'induit qu'une présomption simple, susceptible d'être combattue par la
preuve contraire. Autrement dit, l'inscription au RCS ne fait que présumer jusqu'à preuve
contraire, la qualité de commerçant. De là même façon, cela signifie que ce n'est pas parce que
l'on n'est pas inscrit au RCS que l'on ne peut disposer de la qualité de commerçant. Cette preuve
pourra être rapportée par des tiers. L'inscription au RCS est cependant très importante.
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Article L210-1 alinéa 2 dispose que sont commerciales à raison de leurs formes et quel
que soient à leurs objets les sociétés en nom collectifs (SNC), les sociétés en commandite
simples (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action (SA, SAS).
Toutes les sociétés commerciales sont des commerçants, en considération de leurs seules
formes sociales. Leur qualification commerciale est rendue très simple et certaine.
Les groupements autres que ceux visés par l'article L210-1 al 2 du Code de commerce, n'ont pas
vocation à relever de manière automatique, de la sphère commerciale, ce qui ne signifie pas
qu'ils ne peuvent en avoir la qualité. L'examen de leurs activités dictera le caractère civil ou
commercial du groupement. On peut dire qu'aujourd'hui, le législateur tend à rapprocher les
sociétés civiles et les sociétés commerciales. Il demeure important de connaître le caractère civil
ou commercial d'une société car de nombreuses conséquences en découlent.
Pour ce qui est des sociétés citées plus haut, même si elles ont un objet civil ou exerce
une activité civile, ces sociétés sont tout de même considérées comme des sociétés
commerciales et sont soumises aux mêmes statuts que les commerçants personnes physiques.
L'origine de la règle de l'article L210-1 al 2 du Code de commerce s'explique par l'histoire.
Au XIXème siècle, seuls les commerçants pouvaient faire l'objet d'une procédure de faillite.
Aujourd'hui ce n'est plus le cas, cette procédure a été étendue à tous les professionnels. Cette
règle avait pu conduire à un scandale financier, à cause de celle-ci, la compagnie universelle du
canal interocéanique de Panama qui avait énormément de difficultés financières. Comme elle
n'était pas considérée comme une société commerciale, il a fallu la dissoudre sans que l'on ait pu
mettre en place une procédure de faillite. Cela a entraîné la ruine de centaines de milliers
d'investisseurs.
Suite à cela, le législateur a pris le parti de rendre ce type de sociétés, commerciales par leurs
seules formes sans considérer leurs objets.
On considère que cette solution n'est pas idéale car elle créée un régime bancal et complexe car
le caractère commercial d'une société est considéré tantôt par sa forme, tantôt par son objet. Le
régime des sociétés commerciales par la forme mais dont l'objet est civil, demeure incertain.
– Les conséquences de cet article à une triple incidence :
–Les actes relatifs à la création de ces sociétés, à leur fonctionnement et à leur dissolution
sont considérés comme des actes de commerce même si les personnes physiques qui y
participent ne sont pas commerçantes.
La commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à la soumission des groupements
considérés au statut de commerçant. Cette commercialité formelle implique que les actes conclus
par des sociétés commerciales sont des actes de commerce soumis au régime particulier que
cette qualification leurs confère. (Théorie de la commercialité par accessoire).
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toute personne peut exercer cette activité comme elle l'entend). Ce principe de liberté à
néanmoins ses limites puisque malgré le principe de la liberté d'entreprendre, toutes les
personnes physiques ou morales ne peuvent pas exercer une activité commerciale. L'accès est
limité par une série de règles établissant des mesures de protection.
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dans ce cas l'acquéreur obtiendra la qualité de commerçant. Enfin, il pourra apporter le fonds de
commerce à une société dont il pourra être associé. Pour terminer, le père ou la mère du mineur
héritier peut exploiter ce fonds de commerce en vertu du droit de jouissance légale sur les biens
de son enfant mineur.
En ce qui concerne la loi du 15/06/2010, elle à apporter une autre modification plus symbolique
de la situation juridique des mineurs avec l'article 388-1-2 du Code civil qui dispose qu'un mineur
âgé de 16 ans révolus peut être autorisé par un ou par ses administrateurs légaux à accomplir
les actes d'administration nécessaire à la création ou à la gestion d'une entreprise individuelle à
responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. En bref, le mineur bénéficie désormais
d'une pré-majorité partielle en ce qui concerne la gestion de certaines entreprises non risquées
pour lui.
Ici nous avons bel et bien la volonté de favoriser l'initiative individuelle et l'esprit d'entreprise dès
le plus jeune âge. (Cette évolution juridique est aussi en lien avec la montée en puissance dans
le droit français interne de la notion d'intérêt de l'enfant).
B – Les interdictions
Une personne peut faire l'objet d'une interdiction de commerce comme c'est le cas pour
des personnes condamnés pour certaines infractions pénales, ou pour d'autres personnes ayant
commis certaines fautes ayant conduits à la cessation des paiements d'une société. Le juge
pénal à la possibilité de prononcer l'interdiction d'exercer le commerce à titre de peine
complémentaire (article 131-27 Code pénal). Cette interdiction peut être définitive ou temporaire.
C – Les incompatibilités
Certaines personnes ne peuvent être commerçantes car l'exercice de leurs activité
principale est jugée incompatible avec l'exercice du commerce, c'est le cas des avocats, des
experts comptables, des notaires, des huissiers, des magistrats etc. Incompatibilités avec ces
professions parce qu'elles supposent un sens de l'intérêt général, une certaine impartialité, ou
autre choses qui se rapporterait au goût du lucre. La violation de ces incompatibilités peuvent
déboucher sur des sanctions disciplinaires professionnelles, par des ordres disciplinaires tels que
la révocation, la destitution, la radiation de l'ordre. Il existe également des sanctions pénales.
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sert à veiller à la protection des intérêts des consommateurs. S'agissant des exigences de
qualifications, il y a les compétences et la vérification de l'honorabilité.
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RCS 1919, géré par l'institut national de la propriété industrielle, ce registre national se distingue
de la façon dont est organisé le RCS sur un plan local, ce dernier est tenu par le greffier de
chaque tribunal de commerce, sous la surveillance du président ou d'un juge commis à cet effet.
Le RCS sert à l'information des tiers qui peuvent obtenir communication des informations qu'ils
comportent, le RCS trouve son utilité dans la nécessité de mettre en place une publicité
commerciale.
Les inscriptions au RCS servent à renseigner les banquiers prêteurs de capitaux aux
commerçants ou encore à renseigner les fournisseurs qui accordent des délais de paiement à
leurs distributeurs. La publicité permet un certain contrôle de l'activité commerciale.
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Les sociétés personnes morales doivent également faire une demande d'immatriculation.
Cette demande doit être réalisée si tôt accomplis les formalités de constitution de la société,
publicité comprise mais en réalité le code de commerce n'impose aucun délai particulier, clair,
spécifique pour le faire. Mais les associés (constituent la société) sont clairement insister à
procéder l'immatriculation en raison de la règle selon laquelle les sociétés ne peuvent jouir de la
personnalité juridique qu'à compter de l'immatriculation => article 1842 du Code Civil. Une
société non immatriculé n'a pas d'existence patrimoniale autonome. Cela incite les associés à
réaliser une immatriculation rapide. L’immatriculation au RCS a plus d'importance pour les
personnes morales que physiques dès lors que l'immatriculation conditionne la naissance de la
personnalité morale. Toutefois, il faut noter que la présomption de commercialité des personnes
inscrite au RCS n'est pas applicable aux personnes morales, pas de présomption commerciale
pour les personnes morales inscrite au RCS. C'est la forme de la société ou son activité qui
détermine la qualité de commerçant sans que l'immatriculation n'influe sur celle-ci.
Attention aux déclarations inexacte ou trompeuses. En vertu de L123-5, le fait de donner
de mauvaise foi des informations inexacte ou incomplète en vue de l'immatriculation c'est punis
d'une amende.
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est d'encourager l’activité économique et de favoriser l'activité individuelle, on simplifie le droit.
Les TPE et PME ne doivent pas être soumisse aux même règles que les grandes entreprises.
Les obligations fiscales :
Qui dit revenu dit fiscalité. L'Etat entend pour assurer la justice sociale taxer les
opérations réalisées par les entreprises et leurs bénéfices. L'entreprise commerciale a vocation à
payer la TVA + impôt sur les bénéfices, le revenu, les sociétés. Existences d’obligations
bancaires pour les commerçants article 123-24 du code de commerce, oblige les commerçants à
détenir un compte bancaire.
Les obligations bancaires :
L’article L123-24 du code de commerce oblige les commerçants à détenir un compte
bancaire, obligation logique dès lors que dans certains cas, les paiements par chèque, par CB ou
virement est imposé au commerçant au-delà un certain montant.
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Son travail manuel ne doit pas relever de la culture et de l’élevage sinon c'est la
qualification d'agriculteur qui s'imposera. Prépondérance du travail de l'exploitant. Et activité
indépendante, on exclut le salariat.
Sont visés les bouchers, maçons, garagistes... l’artisan a également une obligation
d'immatriculation comme le commerçant mais ne doit pas s’immatriculer au RCS mais au
répertoire des métiers crée par un décret du 10 Juin 1983. Les chambres des métiers c'est une
organisation professionnelle qui est propre aux artisans, tiennent les répertoires, composées de
membres élus parmi les chefs d'entreprises et les compagnies. L'immatriculation de l'artisan ne
crée pas de présomption d'artisanalité. L’immatriculation permet de nombreux avantages comme
l'aide financière ou un accès à la formation professionnelle assurée par la chambre des métiers
ou le droit d'obtenir le titre d'artisan ou d'autres. L'obligation d'immatriculation a été renforcée ces
dernières années dans le but de protéger les métiers de l'artisanat mais aussi de protéger le
consommateur parce qu'il doit pouvoir s'assurer que l'artisan respect bien des obligations de
qualification et d'assurance.
Depuis la loi du 5 Juillet 1996 relative au développement et à la promotion du
commerce et de d'artisanat, seules les personnes immatriculées peuvent se prévaloir sous
certaines conditions de la qualité d'artisans ou celle d'artisan d'art ou de maître artisan.
Récemment la loi du 18 Juin 2014 relative au commerce à l’artisan et aux très petites
entreprises a pris des mesures pour valoriser le savoir-faire des artisans, notamment ce texte a
renforcé les contrôles de qualification lors de l'inscription à la chambre des métiers. Ce contrôle
est désormais systématique.
D'autre part, au-delà de la question du contrôle, ce qui est primordial pour la qualification
d'artisan ce sont les conditions dans lesquelles l'activité est exercée. Par exemple, l’activité de
manufacture est au cœur de l'activité artisanale mais constitue aussi l'une des activités dont la
réalisation débouche sur la qualification d'acte de commerce. De la même façon un chauffeur de
taxi qui travail pour son compte sera un artisan alors même que l'activité de transport par terre
est considérée comme une activité commerciale par le code de commerce. Il ne faut pas qualifier
d'acte de commerce des actes qui semble pourtant répondre aux conditions de ce dernier dès
lors qu'ils auront été accomplis par un artisan. La qualité de l'auteur de l'acte permettra de les
qualifier de civils.
Le statut de l'artisan :
On considère de longue date que l'artisan mérite un traitement de faveur parce qu'il vit
principalement de son art il est créateur de richesse et non pas spéculateur. Ce qui doit lui
permettre d'échapper aux rigueurs du droit commercial. En même sa qualité de professionnel
indépendant conduit à le rapprocher du commerçant donc il est aussi logique qu'il soit soumis à
certaines règles du droit commercial. Le statut de artisan est hybride puisqu'il fait l'objet de règle
similaire tantôt à celles des commerçants tantôt distinctes
Similitudes avec le commerçant :
Il doit être inscrit sur un registre spécifique.
– Il peut faire l'objet d'une procédure collective c’est à dire une procédure de traitement de
ces difficultés financière
– Il bénéficie du droit au renouvellement de son bail
– Il profite de la législation sur la location de gérance et le nantissement du fonds de
commerce.
– On doit lui appliquer les règles relatives au statut du conjoint.
–
Différence avec le commerçant :
Il existe un code de l'artisanat (idée d'une spécificité du statut)
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– les artisans relèvent des juridictions civiles et non pas des tribunaux de commerce.
Discutions en cours pour modifier cette distinction.
– les règles particulièrement du droit commercial des obligations ne sont pas applicables
aux artisans.
– L’artisan est soumis à un statut fiscal plus clément que celui du commerçant
– l’artisan ne peut se voir appliquer les règles relatives sur les opérations sur le fonds de
commerce autre que celles relative à la location de gérance et au nantissement.
– A proprement parlé l’artisan est pas titulaire d'un fonds de commerce mais d'un fonds
artisanal.
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La notion de professionnels libérale, ils sont ceux qui sont traditionnellement les plus
éloignés des commerçants, que l'artisan ou l’agriculteur. Par nature, leur activité est civile. Les
exemples sont nombreux : avocats, notaire, architecte, enseignant, chirurgien, infirmiers... Ces
personnes sont doivent pas être des salariés. Le professionnel libéral est un travailleur
indépendant qui fournit une prestation de nature intellectuelle en contrepartie d'honoraires. Les
relations du professionnel libéral et le client sont marquées par un fort intuitu personae, elles
reposent sur un rapport de confiance.
22
Quel statut juridique lui est applicable ? Le risque c'est que la relation de travail soit
brouillée pour le statut de conjoint. C'est ce que souligne le professeur Bruno Dondero, article
dans lequel il met l'affaire Fillon dans des conditions juridiques. Il indique qu'il est fréquent que
les conjoint travaillent ensemble sans que le droit trouve à y redire mieux le droit favorise ce
genre de situations. Cet encouragement a pris différentes formes, le conjoint du chef d'entreprise
fait l’objet de règles particulières au sein du Code Civil, code du travail. Règles qui visent à
prendre en compte le travail qu'il va fournir pour aider sa moitié et ce quand bien même ce travail
ne serait pas formalisé par un contrat en bonne et due forme ou encore par l'attribution d'un
statut d'associé.
Concernant le droit commercial, la jurisprudence a fait preuve d'inventivité pour régler ces
questions. Exemple : au titre des devoirs du mariage qui s'imposent de plein droit aux époux, la
jurisprudence a aussi dégagée des devoirs innomés, d'autres devoirs qui ne sont pas listé par le
code comme le droit de loyauté entre époux (propos d'époux engager ensemble dans la vie des
affaires) => Arrêt 1ièe civ, 26 Avril 2006, cet arrêt admet le divorce de deux époux en désaccord
à propos de la gestion d'une société, ils étaient opposés dans les choix de cette gestion, ils
s'assignent en justice. Selon la Cour de Cassation leur comportement était un manquement au
devoir de loyauté. L'esprit de la loi c'est de protéger le conjoint du commerçant qui s'investit
personnellement par son travail dans le fonds de commerce. Cette protection est renforcée par la
législation récente. Par exemple, depuis la loi du 1 Août 2003, l'article L526-4 du Code de
commerce impose à toute personne physique mariée qui s’inscrit à un registre professionnel de
justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes
contractés dans l'exercice de sa profession.
Depuis la loi du 2 Août 2005 en faveur des PME et depuis la loi du 4 Août 2008 de
modernisation de l'économie, renforcement du statut des conjoints de commerçant. Ce statut ne
s'applique plus seulement au conjoint du commerçant mais plus largement aux conjoint du chef
d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale. Extension du droit commercial aux autres
professionnels.
23
indication sur la caractère régulier + éviter que les conjoints de commerçant peuvent trop
facilement bénéficier du statut applicable aux conjoints collaborateur.
Les conséquences du statut :
Il y a des avantages d'ordre social et d'ordre fiscal. Au-delà les effets du choix de ce statut
sont assez favorables aux intéressés. L'un des principaux effets c'est de permettre l'application
des règles du contrat de mandat aux conjoints concernés. C'est précisé par l'article L121-6 du
code de commerce. Selon cette disposition le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef
d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les
besoins de l'entreprise. Le contrat de mandat est régi par les articles 1984 et suivants du Code
Civil. La définition du mandat c'est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir
de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Contrat se forme par l'acception du
mandataire. Ces articles ne sont pas modifiés par la réforme de 2016 mais elle introduit dans le
Code Civil un droit commun de la représentation qui peut s'appliquer au contrat de mandat.
L121-6 protège le conjoint concerné du risque de se voir qualifier lui-même de
commerçant. Risque réel dès lors qu'est visé celui qui a réalisé des actes de commerce de
manière régulière. Cette règle est protectrice car le statut de commerçant entraîne de
nombreuses obligations. Finalement, le conjoint pourra se défendre afin d’échapper aux règles
rigoureuse du droit commercial en se retrancher derrière sa qualité de conjoint collaborateur
mandataire. Certes il a réalisé régulièrement des actes de commerce mais il les a accompli au
nom et pour le compte de son partenaire.
Par déclaration faite devant notaire chaque époux peut mettre fin à la présomption de
mandataire => article L121-6 alinéa 2 du Code de commerce.la présomption de mandat cesse de
plein droit en cas de séparation de corps ou de séparation de biens judiciaires. Mais également
lorsque le conjoint n'est plus mentionné au RCS ou au répertoire des métiers.
Les lois récentes renforcent le caractère protection de ce statut notamment la loi du 2
Août 2005 en faveur des PME. Elle renforce la caractère protecteur par une disposition que l'on
retrouve à l'article L121-7 du Code de commerce qui dispose que dans les rapports avec les
tiers, les actes de gestion et d'administration accomplis pour les besoins de l'entreprise par le
conjoint collaborateur sont réputés l'être pour le compte du chef d'entreprise et n’entraîne à la
charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. Disposition avant tout pensée
pour éviter la ruine du conjoint collaborateur en cas de difficulté financière de l'entreprise, c’est à
dire qu’il pourra bénéficier par ce statut de l'ouverture d'une procédure collective et de ces règles
protectrices.
24
Pour pallier l’absence de contrat de travail dans une situation où il aurait pu y bénéficier
=> théorie de l'enrichissement sans cause. Celui qui s'est enrichit doit verser à celui qui s'est
appauvrit une compensation financière. Action en justice subsidiaire, elle a vocation à être mise
en œuvre s’il n'y a pas d’autres fondements pour agir.
25
La notion d'acte de commerce est au cœur du droit des affaires, elle est essentielle dès
lors que le commerçant c'est celui qui accomplit des actes de commerce.
26
L'article L110-1 en fournit une liste pour le commerce par voie terrestre et L110-2 fournit une liste
pour le commerce par voie maritime. La liste de L110-1 présente de nombreuses imperfections,
cette insuffisance conduit à la catégorie des actes de commerce par accessoire et au
développement des actes de commerce par leur fonction (quand une des parties y a un intérêt).
27
meublées, cela ne serait pas un acte de commerce. L'exclusion des locations immobilières du
champ de la commercialité ne s'explique que par le poids de la tradition. C'est pour cela
qu'aujourd'hui rien ne justifie son maintien, qui apparaît surprenant au regard du 3° qui admet la
commercialité d'activité agent immobilier. De la même façon, l'achat pour revente d'un immeuble
est un acte de commerce, il en va autrement de l'achat pour louer un immeuble.
Traditionnellement, la gestion d'un immeuble est un acte civil par nature. Les syndics de
copropriété on notamment l'activité de gestion immobilière qui est une activité civile soumisse a
une loi spéciale, on observe un rapprochement avec le statut du commerçant puisque depuis une
loi de 2014 ils sont soumis à une obligation d'immatriculation au registre national des
copropriétés. Ce n’est pas le code de commerce qui régit cette activité de syndic de copropriété
mais c'est le code de la construction et de l'habitation.
Cependant, dès lors qu'il s'agit de locaux meublés ou aménager pour l’exercice d'activité
professionnelle la location devient un acte commercial et même la société risque alors de perdre
sa nature civile si ce type de location constitue son activité principale. Par ailleurs, d'après la
jurisprudence l’hôtellerie constitue une activité commerciale et non civile. L’hôtelier offre à ces
clients non seulement la mise à disposition d'une fraction d'immeuble (chambre) mais il leur offre
aussi des services substantiels comme un service d'accueil, de restauration, de chauffage... de
plus, il y a une mise à disposition de meuble comme le lit, canapé.
L110-1 (5°) est réputé un acte de commerce par nature toute entreprise de manufacture,
de commission, de transport par terre ou par eau. A l'origine, ce 5° désignait l'industriel qui
revendait après les avoir transformés des matières ou produits qu'il avait acheté. Cette notion a
été progressivement élargie par la jurisprudence et elle recouvre aujourd'hui toutes les industries
de transformation qui fournissent leur matériel et leur main d’œuvre même si elles travaillent des
produits ou matières premières fournies par les clients.
Manufactures : les activités consistant à travailler une chose pour la transformer.
Exemple : la teinturerie. Intérêt c'est lorsque le professionnel travaille des biens dont il n'est pas
le propriétaire.
Activité de commissions : activité d'intermédiation. Convention par laquelle un
professionnel, le commissionnaire, se charge d'accomplir en son nom mais pour le compte du
commettant une ou plusieurs opérations. Exemple : commissionnaire de bien, vend un bien
appartenant au commettant à la place de celui-ci. Les activités de commissions par principe sont
commerciales.
Il faut distinguer le contrat de commission et le contrat de courtage. Dans le contrat de
commission la commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte d'une des
parties. Exemple : ce sont les prestataires de services d'investissement, ils reçoivent les ordres
d'achat et de vente de valeurs mobilières en bourses, ce sont des commissionnaires. En
revanche, le mandat c'est le contrat par lequel une personne confère à une autre le pouvoir
d'accomplir en son nom et pour son compte un acte juridique. Cette activité de mandataire n'a
pas vocation par principe à être commerciale.
Activité de transport terrestre ou maritime : les transporteurs professionnels font des
opérations commerciales que ce transport soit fait pour terre, eau, rail et ce transport concerne
des marchandises ou des voyageurs
L110-1 (6°) réputé acte de commerce par nature toute entreprise de fourniture, d'agence,
bureau d'affaire ou de spectacle public. Le contrat de fourniture c'est le contrat par lequel un
fournisseur s'engage à approvisionner un client en bien, tel que le carburant, électricité, eau...
mais ça peut aussi être l'approvisionnement en service comme le secrétariat, la publicité. Il
s'engage à approvisionner ce client pendant une certaine période, ce contrat à vocation à être
commercial. Il en va de même des actes des agents d'affaires qui gèrent les biens d'autrui et
facilite la conclusion de contrats tels que les agences de voyages.
Établissement de vente l'encan => expression qui doit être comprise comme renvoyant
aux salles de vente aux enchères dont les activités sont sauf exception, commerciales.
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Spectacles public => permet de caractérisé la commercialité les activités menées par les
théâtres, cinéma, salle de concert, cirques... La jurisprudence étend cette catégorie de manière
large. Par exemple : l'exploitant de grotte aménagées a pu être qualifié d'organisateurs de
spectacle public au sens de ce texte.
L110-1 (7°) sont réputés actes de commerce par nature toute opération de change,
banque et courtages. Sont visés d'une part les opérations financières telles que tout ce qui est
réception de fonds ou des opérations de crédit. Et d'autre part sont visés les opérations de
courtage.
S'agissant des opérations financières elles sont définies par l'article 1 de la loi du 24
Janvier 1984, il est dit que les opérations banque comprennent la réception de fonds du public,
les opérations de crédit, de mise à disposition de clientèle ou de gestion de moyens de paiement.
La jurisprudence semble admettre que les opérations de bourses sont commerciales en tout cas
pour les prestataires de service d'investissement. Ces opérations sont aussi commerciales pour
celui qui spécule habituellement en bourse.
Les actes effectués par les courtiers ont vocation à recevoir la qualification d'actes de
commerce. Le contrat de courtage est une activité d’intermédiation c'est mettre en rapport des
contractants potentiels. Plus précisément, cette activité est proche de celle du commissionnaire.
Comme le commissionnaire le courtier est un intermédiaire qui rapproche les parties en vue de la
conclusion d'un contrat néanmoins à la différence du commissionnaire, le courtier ne fait mettre
les parties en rapport, ils les conseillent mais ne va pas au-delà, il ne représente aucune des
parties qu'il met en rapport.
La seule réalisation de 'un des actes si dessus mentionnés ne suffit pas à établir sa
qualité d'acte de commerce, il faut aussi que cet acte réponde à certaines caractéristiques.
A) la théorie de l’accessoire
Certains actes peuvent être qualifiés de commerciaux par l'application de cette théorie.
C'est l'adage « accessorium sequitur principale » qui signifie l'accessoire suit le principal. En
matière commerciale cette règle permet d'unifier le régime applicable à certaines opérations c’est
à dire que l'application de cette théorie de l'accessoire autorise la qualification commerciale de
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certains actes qui ne sont pas commerciaux par nature mais accomplit par un commerçant dans
l'exercice de son activité. Elle exclue la qualification commerciale de certains actes accomplis par
un non commerçant. Elle qualifie la commercialité de certains actes et la disqualifie.
B) les sûretés
Une sûreté c'est un procédé qui permet la garantie d'une obligation en renforçant les
droits du créancier qui peut obtenir à titre de sûreté un cautionnement par exemple, ou un gage,
ou une hypothèque sur un bien immeuble. Cette garantie peut répondre à un régime juridique
différent selon qu'elle présente un caractère civil ou commercial. Dans le cas où la garantie a un
caractère commercial le régime c'est des impératifs de rapidité et de sécurité.
Hypothèse du gage : définit par l'article 2333 du Code Civil c'est une convention par
laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ces
autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou
futurs. Or en vertu de l'article L521-1 du code de commerce, le gage est commercial lorsqu'il
garantit une créance qui est-elle même commerciale.
30
Section II : Un régime propre appliqué à l'acte de
commerce
A une différence de nature correspond une différence de régime. Si il y a une différence
de qualification juridique, a cette différence doit logiquement corresponde une différence de
régime, régime spécifique. C'est un principe fondamental en droit. La qualification d'acte de
commerce est importante car elle détermine le régime juridique de l'acte.
31
La preuve doit être apportée contre un commerçant.
Ces deux critères sont cumulatifs c'est dire que la seule qualification objective de
l'opération litigieuse en acte de commerce ne suffit pas à l'application du principe. En pratique, le
non commerçant qui participe à un acte de commerce ne risque pas de se voir opposer une règle
propre au monde des commerçants alors qu'il n'a pas intégré ce monde des commerçants. Il faut
aussi ajouter que dans certains il y a des exceptions comme le cas où la loi écarte
spécifiquement ce système. On peut évoquer deux exemples. (1) hypothèse des opérations sur
fonds de commerce, article L141-1 du Code de commerce. (2) hypothèse des contrats de
société, article 1835 du Code Civil.
L'ancien article 1330 du Code Civil disposait que les livres des marchands font preuve
contre eux mais celui qui veut en tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de
contraire à sa prétention. Mais cette règle ne saurait jouer contre un non commerçant. L'ancien
article 1329 du Code Civil prévoyait que les registres des marchands ne jouent pas contre les
personnes non marchandes des preuves. Nul ne peut en principe se constituer preuve à soit
même mais ce fameux principe de liberté de la preuve en matière commerciale est un principe
contraire.
Aujourd'hui c'est l'article 1378 du Code Civil remplace l'ancien article 1330 et 1329. La
réforme remplace le mot marchand par le mot professionnel car le mot marchand a été considéré
comme obsolète pour décrire le monde des affaires contemporain. Expansion du droit
commercial qui s'applique aussi aux autres professionnels indépendants qui apparaissent de plus
en plus comme acteurs du monde des affaires au même titre que les commerçants.
32
paraît contra legem et évince l'ancien article 1202 qui posait la règle de la dette de plein droit,
aujourd'hui, article 1309.
On retrouve le débat entre commercialité objective et commercialité subjective. La
question est de savoir si la présomption de commercialité est applicable aux obligations nées
d'un acte de commerce (objective) ou si elle participe au régime juridique applicable aux
commerçants (subjective) ? La doctrine est divisée sur ce point, certains estiment qu'un non
commerçant participant à un acte de commerce devrait être tenu solidairement autrement dit
prise en compte de la qualification objective de l'acte. D'autres estiment que seuls les
commerçants devraient être tenus solidairement par cette règle coutumière, qualification
surjective. La commercialité objective prime pour la cour de cassation => arrêt de la cour de
cassation du 16 Janvier 1990. La cour de cassation énonce que la solidarité s'attache de plein
droit à l'obligation de nature commerciale qui était contractée. Cependant cette solution est
critiquable car conduit a imposé la règle de la solidarité a des non commerçants, alors qu'en droit
commun c'est l'inverse. La rigueur de la solidarité présumée en matière commerciale ne devrait
pas être imposée aux non commerçants.
33
perdent donc leur individualité en se transformant en article de compte (on appelle ça l'effet
novatoire).
Ce mécanisme particulier sur lequel repose le compte courant autorise une intégration
automatique des créances d’intérêt produites par le capital impayé sans que les conditions de
l'article 1343-2 n’aient à être remplies. La créance d’intérêt lorsqu'elle fusionne avec les autres
obligations des parties perd son individualité et devient apte à produire des intérêts
supplémentaires.
34
droit commun de la vente. Plus grande efficacité de la matière commerciale par rapport au droit
civil. L'article 1223 du Code Civil consacre aujourd'hui la possibilité de réfaction du contrat. Il faut
la encore relativiser fortement cette spécificité du droit commercial qui ne l'est plus. Sorte
d'alignement entre droit commercial et civil.
Avant la réforme, l'acheteur pouvait en droit civil obtenir des DOMMAGES ET INTÉRÊTS
pour défaut de conformité de l'objet livré au créancier, DOMMAGES ET INTÉRÊTS venaient
s'imputer sur le prix de vente. Même avant la réforme on avait en droit civil une forme de
diminution indirecte du prix.
c) la mise en demeure
Définition : c'est une formalité nécessaire et préalable à l'exercice d'une action et au
prononcé de la sanction en cause. La mise en demeurer était traditionnellement perçue comme
la notification d'un retard dans l'obligation. Aujourd'hui, on l'analyse d’avantage comme un
précédé qui vise d'abord à avertir le débiteur de la sanction qui va tomber dessus si il ne
s'exécute pas. Mécanisme qu'on retrouve dans les deux matières.
On enseigne traditionnellement qu'en matière commerciale le mise ne demeurer est
facilitée car elle peut se faire librement notamment par lettre simple. En réalité, quand on
regarde du côté de la mise en demeure en droit civil, pas flagrant. Aujourd'hui, selon article 1344
du Code Civil le débiteur est mis en demeurer de payé soit par une sommation ou un acte portant
interpellation suffisante soit si le contrat le prévoit par la seule exigibilité de l'obligation. La
somation c'est un acte huissier, procédure lente, longue, coûteuse. Le Code Civil, acte portant
interpellation suffisante --> lettre recommandée avec avis de réception en pratique. La prétendue
plus grande efficacité du droit commercial est une idée fausse, une « lettre simple » suffit aussi
en droit civil.
d) la réticence au délai de paiement
Le souci de rapidité qui caractérise le droit commerciale le rendrait retissent aux délais de
paiement pour les débiteurs en retard pour s'exécuter dans leurs obligations, là où le Code Civil
se montrait quant à lui plus accueillant. Selon l'article 1343-5 du Code Civil, le juge peut compte
tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou
échelonner dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. On appelle cela aussi
les délais de grâce.
En réalité, là encore, il faut relativiser la différence entre le droit civil et le droit
commercial. Tout au plus indique-on qu'il existerait une certaine tendance du juge commercial à
refuser dans les contrats d'affaire d'accorder des délais de paiement. Ponctuellement certains
textes commerciaux excluent la possibilité de demander des délais de paiement sur ce
fondement. Ici, l'exemple c'est la lettre de change (article L511-81 du code de commerce). Mise à
part cette exclusion ponctuelle, pas de grand particularisme du droit des affaires, simple pratique
judiciaire.
Les textes ponctuels qui excluent la possibilité des demander des délais de paiement
existe aussi en matière civile. Exemple : dettes d'aliments, obligation alimentaire. L'article 1343-5
alinéa 6 du Code Civil prévoit que les délais de grâce ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments.
Les dérogations ne sont pas propres à la matière commerciale.
35
ans. Affaiblissement de la spécificité du droit commercial en matière de prescription dès lors que
le délai de prescription est maintenant identique à celui du droit commun.
Cependant, le législateur a prévu des délais de prescription raccourci spécifique.
Exemple : cas de l'action relative aux baux commerciaux, le délai est de 2 ans. Cas aussi des
actions contre le transporteur, délai de prescription d'1 an. Pour l'action des professionnels pour
les biens et services qu'ils fournissent aux consommateurs, délai de 2 ans, article L137-2 du
code de la consommation.
Est ce qu'il y a une survie de la spécificité de la prescription commerciale depuis
2008 ?
Il reste encore une différence entre la prescription commerciale et de droit commun. Les
deux prescriptions ont des modalités de fonctionnement distinctes. En droit commun, le délai de
prescription ne court qu'à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître
les faits lui permettant de l'exercer (article 2224 du Code Civil). L'article L110-4 du code de
commerce ne prévoit pas cela, il ne prévoit pas un tel différé du point de départ du délai de
prescription. Les deux prescriptions ne fonctionnent donc pas de la même façon, pas le même
point de départ. La jurisprudence n'est pas encore très claire sur la question et on peut encore se
demander si elle ne va pas unifier sa conception du point de départ de la prescription dans les
deux matières.
Conclusion du I : tant la règle de l'anatocisme que les règles de prescription, que les
mécanismes qui sont communs à la matière civile et commerciale, tous les points abordés
convergent vers la même idée c'est l'effacement du particularisme du droit commercial.
Effacement qui ne date pas d'aujourd'hui. Les réformes récentes vont dans le sens d'un
effacement encore plus fort du particularisme du droit commercial, c’est à dire de la prescription
du 2008 mais aussi ordonnance du 10 Février 2016 qui manifeste encore d’avantage cet
effacement. Le monde civil est de moins en moins conçu comme étranger au monde des affaires.
La matière commerciale s’étend, il faut plutôt parler de droit des affaires.
A) le régime dualiste
L'acte mixte est un acte hybride, il est mi civil, mi commercial. Il peut se voir appliquer les
règles de chacune des matières considérées. Le commerçant (tenu commercialement) peut se
voir opposer les règles du droit commercial tandis que celui qui n'est pas tenu commercialement
(consommateur) ne se verra pas opposer les règles du droit commercial. C'est le principe de
l'application distributive symétrique des règles commerciales et civiles c’est à dire que chaque
partie à l'acte se voit appliquer de manière symétrique les règles de la matière dont ils relèvent.
L'article L110-3 du code de commerce ne prévoit le principe de liberté de la preuve qu'en
ce qui concerne les actes de commerce et à l'égard des commerçants. Un non commerçant peut
prouver librement un acte de commerce à 'encontre d'un commerçant mais en revanche, un
commerçant ne peut bénéficier du principe de liberté de la preuve pour prouver contre un non
commerçant. La présomption de solidarité ne joue qu'à l’encontre de ceux pour lesquels l'acte
revêt d'une nature commerciale qu'ils soient ou non commerçants. Celui pour qui l'acte revêt une
nature commercial est tenu solidairement tandis que celui pour qui l'acte ne revêt pas cette
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nature, reste tenu de manière divise --> principe de division de la dette de plein droit en matière
civile, totalité de la dette indifféremment aux débiteurs.
Parfois, il arrive que l'application distributive du droit commercial ne soit pas parfaitement
symétrique, chacune des parties à l'acte mixte peut se voir appliquer les règles dont il relève
mais l'une d'elle se voit accorder compte tenu de sa situation la faculté d'obtenir l'application
d'autres règles. Le droit positif offre pour celui pour qui l'acte n'est pas commercial une option, il
peut choisir entre l’application des règles du droit commercial et celle du droit civil, on parle
d'application distributive dissymétrique des règles. Le principe en procédure civile c'est que la
juridiction compétente pour trancher un litige est déterminé en fonction de la qualité du défendeur
c’est à dire que si pour le défendeur l'acte est commercial, on va aller devant les juridictions
commerciales, si pour le défendeur l'acte est civil, on va trancher le litige devant les juridictions
civiles. On admet néanmoins que le défendeur pour qui l'acte n'est pas commercial peut choisir
entre les juridictions commerciales et les juridictions civiles.
B) le régime unitaire
On applique un régime unitaire aux actes mixtes chaque fois que les effets de la
convention n'ont pas à être morcelés entre les deux parties. Il en va ainsi naturellement des
règles communes aux obligations civiles et commerciales. Exemple : article 1343-5 sur les délais
de paiement, même article qui s'applique à la matière civile et commerciale. Aussi, faculté de
résolution judiciaire offerte aux créanciers victimes d'une inexécution contractuelle, même
fondement pour les deux matières (article 1224 du Code Civil). Le régime unitaire conserve
encore certaines règles propre à la matière commerciale mais ayant pour particularité de ne pas
pouvoir faire l'objet d'une application distributive entre les parties à l'acte. Exemple : clauses
attributive de compétence territoriale, clause doit être prévue entre personnes ayant toutes
contracté en qualité de commerçant.
Les règles relatives à la prescription n'avaient pas vocation à se diviser entre les parties à
un acte mixte, d'après l'article L110-4 du code de commerce. Cette application unitaire ne
présente plus d’intérêt parce que le délai de prescription est maintenant identique pour les deux
matières.
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portent sur un montant supérieur à 10 000euros. Si on est en dessous, il faut porter son action
soit devant le tribunal d'instance ou devant les juridictions de proximité. Le TGI est par ailleurs
compétent dans certaines matières qui relève de sa compétence exclusive. Son contentieux lui
ait absolument réservé même si il a un lien avec l'exercice du commerce. Exemple : cas du
contentieux immobilier, compétence exclusive du TGI, même chose pour les brevets d'invention,
baux commerciaux... outre le TGI d’autres juridictions peuvent se révéler compétentes pour
trancher les litiges rencontrés par des professionnels indépendants mais il faut qu'un texte
spécial est prévu expressément cette compétence. Exemple : prud'homme ou le tribunal paritaire
des baux ruraux.
Compétence territoriale : savoir sur quel territoire saisir la juridiction. Adage latin : actum secuitur
forum rei. Le litige doit être porté devant la juridiction du défendeur. Dérogations à ce principe
comme article 46 du code de procédure civile, en matière contractuelle le demandeur pourra
saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la
prestation de services. En matière délictuelle, le demandeur pourra saisir la juridiction où le fait
dommageable a eu lieu. Il est aussi possible d'aménager par convention ces règles.
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Section II : le règlement non judiciaire du contentieux
Aujourd'hui, notre droit contemporain est marqué par une diversité des modes non
judiciaire de résolution des litiges. Le droit français favorise cette résolution non judiciaire du
contentieux. Comme on est entré à partir de la 2nd moitié du 20ième dans une société
contentieuse, il y a eu une contre tendance qui est venue freiner la tendance. C'est les MARC =
modes alternatifs de règlement des conflits, procédés permettant de résoudre une contestation
entre des parties en dehors des tribunaux étatiques, c'est notamment parmi ces procédés la
conciliation et la médiation. Ces deux procédés conduisent un tiers a aidé les parties à trancher
le litige sans passer par un juge.
On a aussi l'arbitrage, un des modes de résolution non judiciaire des litiges le plus
répandu dans le monde des affaires. Les parties vont faire trancher leurs contestations par un
tribunal arbitral. Garanti un litige moins médiatisé, litige peut porter tort à l'image de l'entreprise.
Les parties peuvent convenir avant le litige que s’il y en a un il sera réglé par un tribunal arbitral.
Les arbitres seront choisis pour les compétences et leur impartialité. Le droit français est
favorable à l'arbitrage, permet d'éviter l'engorgement des tribunaux. La faveur pour l’arbitrage
permet à la France d'attirer un maximum d’arbitrage. Concurrence internationale. L'arbitrage est
règlement par deux décret du 14 Mai 1980 et du 12 Mai 1981 + décret en date du 13 Janvier
2011, modifier la procédure de l'arbitrage pour le rendre plus attractif et efficace. Comme l'arbitre
est spécialisé, compétent, accès à une justice de grande qualité + rapidité, très apprécié du
monde des affaires.
Le traitement des litiges par l’arbitrage vu qu'il s'est beaucoup développé a tendance à
devenir un peu plus loin. Plus efficace vu que les parties s'y soumettent volontairement, elles
acceptent plus facilement la décision rendue et l'exécute spontanément.
39
Il convient aussi de s'assurer que la manière par lesquelles les entreprises se sont fonds
concurrence ne se traduit pas par des comportements de nature à nuire aux autres entreprises
ou aux consommateurs --> interdiction des comportements déloyaux. Cette exigence de
concurrence loyale c'est la raison pour laquelle il existe dans le Code de commerce un livre 4 qui
introduit ou restreint la pleine liberté d'action des entreprises. On peut distinguer deux types de
règles de droit de la concurrence.
40
ou leur baisse. Le fait de limité ou contrôlé la production, les débouchés, les investissements ou
le progrès technique. Exemple : entente sur des quotas
L'abus suppose un comportement anormal c’est à dire que l'entreprise en cause obtient
ou cherche à obtenir par son comportement un avantage exorbitant qu'elle n'aurait pas pu obtenir
autrement. Exemple : abus d'exploitation c'est l'entreprise parce qu'elle est en position dominante
abuse de sa position pour obtenir des personnes qui se trouvent sous sa domination des
avantages excessifs. C'est l'hypothèse des ventes liées c'est quand l'entreprise vend un produit
et avec le premier produit qu'elle vend oblige a acheté un deuxième produit qui lui permet de se
développer sur un autre marché. L'entreprise en position dominante du premier produit va
conquérir aussi le marché du deuxième produit. Il peut aussi s'agir d'abus d'exclusion par
exemple lorsqu'une entreprise pratique des prix prédateurs afin d'évincer ces concurrents ou
lorsqu'elle refuse l'accès à l'une de ces installations essentielles à ces concurrents sans lequel
ceux-ci ne peuvent accéder au marché.
Critère du résultat de l'abus selon la logique du droit des pratiques antis concurrentielles,
l'abus de position dominante est sanctionné que parce qu'il fausse ou restreint la concurrence. Il
faut un résultat dommageable pour les concurrents. La doctrine distingue deux sortes d'abus :
abus de comportement (entreprises obtient un avantage qu'elle n'aurait pas pu obtenir dans sa
position dominante) + abus de structure (permet à une entreprises de renforcer anormalement sa
position sur le marché, dans ce cas l'abus s'oppose que l'entreprise réussisse grâce à sa position
dominante à évincer des concurrents aussi efficace qu'elle).
41
La mise en œuvre du texte suppose la preuve de la dépendance économique. En
pratique on va surtout tenir compte de l'importance du fournisseur dans le chiffre d'affaire de son
revendeur. Il va aussi falloir prouver l'abus. Ici l'abus c'est le fait de tirer des avantages excessifs
de la situation de dépendance économique du cocontractant. Toutefois, il n'est pas nécessaire
que le comportement en cause ait pour objet de faussé ou restreindre le marché. Il s’agit de
protégé l'entreprise en situation de dépendance. Il faut simplement que le fonctionnement ou la
structure de la concurrence soit affecté.
On peut aussi évoquer l'interdiction des prix abusivement bas. C’est prohibé par le
législateur français. On considère qu'un prix est abusivement bas par rapport au coût de
production, de commercialisation et de transformation. Le prix abusivement bas doit être prohibé
dès lors que ces offres ou ces pratiques ont pour objet ou effet d’éliminer un marché ou
empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits. Sanction par l'article
L420-1 du code de commerce. L'idée est d'éviter qu'une entreprise ne vende des produits
transformé ou fournissent des services qui permettent d'évincer ces concurrents ou ces
fournisseurs. Cette interdiction c'est le complément de l'interdiction de revente à perte.
42
sanction de manière ponctuelle, amende en cas de non-respect de délai de paiement prévu par
les textes.
B) la facturation de la prestation
C'est une autre implication de l'exigence de transparence. Existence d'éditer une facture
pour la prestation exécutée ; obligation prévue par l'article L441-3 alinéa 1 du code de commerce
--> tout achat de produit ou prestation de services pour une activité professionnelle doit faire
l'objet d'une facturation. Texte applicable de façon large, tout professionnel indépendant est
concerné, pas seulement le commerçant. Le caractère international de l'opération ne permet pas
de se libérer de l'exigence de facturation. Obligation qui est double : elle s'impose au vendeur qui
est tenu de délivrer la facture mais elle s'impose aussi à l’acheteur qui est tenu de la réclamer. Le
vendeur et l’acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire.
43
Il faut noter qu'ils y a des exceptions. Certaines revente à perte sont admisses --> article
L442-4. Exemple : lorsque la vente est motivée par la cessation ou le changement d'une activité
commerciale, par exception la revente à perte ne sera pas sanctionnée. Autre exception pour les
produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué pendant le période terminale de
la saison des ventes. Exemple : concernant les fruits, au lieu de les jeter, on autorise la revente à
perte. Autre exception pour les produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison
de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnement techniques.
44
Qui est compétent pour sanctionner les manquements ? Certaine juridiction judiciaire
condamne l'auteur de la pratique interdite. En appel seul la CA de Paris est compétente. Le
demande en justice doit être formée par la victime de la pratique interdite mais particularité, le
législateur a aussi ouvert ce contentieux a certains organes publics selon le Code de commerce
l'action est introduite par toute personne qui a un intérêt, par le ministre de l'économie, par le
ministère public... alors des demandes extraordinaires peuvent être formées, il peut être sollicité
le prononcé d'une amende civile qui peut aller jusqu'à 2millions d'euros. Pour permettre de
combattre efficacement les pratiques restrictives de concurrence.
45
utilisateurs. Il va falloir prouver que la similitude entre les deux produits a pu créer dans l’esprit
des consommateurs une confusion entre les produits dans deux entreprises.
3°) la désorganisation interne de l'entreprise concurrente
L'un des cas les plus fréquents en pratique de désorganisation c'est le détournement de
la clientèle d'autrui. En principe le démarchage de la clientèle est valable parce qu'il n'y a pas de
droit privatif qui porte sur la clientèle. En revanche le démarchage de la clientèle peut devenir un
acte de concurrence déloyale dès lors qu'il va être systématique ou va s’accompagner de
l'appropriation de moyens de l'employeur. Ce qui peut aussi être sanctionné c'est ce que l'on
appelle la suppression des avantages concurrentiels d'une entreprise concurrente, renvoie au
cas où un concurrent a révélé le savoir-faire d'autrui ou simplement en s'étant approprié le savoir-
faire d'autrui. La révélation d'un secret de fabrique est punie par la loi pénale (article L152-7 du
Code Pénal).
La désorganisation peut aussi provenir d'un débauchage du salarié par une entreprise
concurrente. En raison du principe de la liberté du travail, le seul fait qu'un salarié travaille pour la
concurrence ne suffit pas pour caractériser un cas de concurrence déloyale. Mais ça peut
caractériser la désorganisation interne en cas d'embauche massive en même tant pour une
entreprise concurrente. Il faut que le débauchage ait été opéré dans des conditions
particulièrement déloyales. C'est par exemple si le concurrent est intervenu pour inciter les
salariées à démissionner ou encore si la démission est concomitante à la réalisation d'une
entreprise concurrente.
L'action en concurrence déloyale peut être engagée contre ceux qui ne respectent pas les
réseaux de distribution des produits. Si un concurrent revend des produits en utilisant des circuits
parallèles. On appelle ces revendeurs ou distributeurs, des passagers clandestins ou des
revendeurs parallèles. Le revendeur parallèle va profiter de la notoriété de la marque sans être
soumis aux contraintes du réseau spécifique.
4°) la désorganisation générale du marché
Il s'agit de condamné celui qui utilise des méthodes commerciales qui sont de nature à
nuire à une profession dans son ensemble, on sanctionne des procédés commerciaux contraires
à la loi ou contraires aux usages. Il s'agit de sanctionner le non-respect d'une réglementation
applicable. Il s'agit de sanctionner une concurrence illicite parce que contraire à une
réglementation applicable. Les professionnels qui interviennent sur un même marché sont
soumis au même contraintes légales ou fiscales donc ceux d'entre eux qui arrive à ne pas
respecter toutes les contraintes que les autres respectent, ils créent une inégalité dans l'exercice
de la même activité réglementé. Les opérateurs respectueux sont autorisées a engagé la
responsabilité de leurs concurrents jugés comme déloyaux.
Exemple : les taxis ont exercés des actions contre les services de VTC et notamment
Uber. Décision sur Uber Pop, 22 Septembre 2015, conseil constitutionnel, crée une confusion
avec le service de covoiturage comme blablacar. Uber pop = particulier peuvent s'improviser
chauffeurs à titre d’activité complémentaire. Cas de confusion et de désorganisation générale.
5°) le parasitisme économique
C'est une nouvelle cagoterie de concurrence déloyale, 1956 (théorie que ne cesse de
s'étendre). C'est proche de la confusion. L'idée c'est que le parasite se nourrit aux dépendant
d'un autre, c'est un suiveur qui porte des investissements de toute nature du parasité. L'acte de
parasitisme recouvre l'ensemble des comportements par lesquels l'agent s’immisce dans le
sillage d'autrui afin de tiré profit sans rien dépenser de ses efforts et son savoir-faire.
La doctrine a estimé nécessaire de crée cette catégorie pour créer les insuffisances de
l'action en contrefaçon et de l'action en concurrence déloyale entendue traditionnellement.
Aujourd'hui la plupart des auteurs considèrent que le parasitisme rentre dans la concurrence
déloyale.
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Exemple : affaire qui a opposé Zara et Christian Louboutin. Zara profitait de la créativité,
des investissements pour vendre ces chaussures. En premier instance, acte de parasitisme,
laissé penser que la chaussure venait de chez louboutin, confusion entre les modèles vendus.
Par la suite, la CA et la C de C ont refusés d'admettre la confusion ou parasitisme, arrêt du 30
Mai 2012. Les juges du second degré et la C de C ont estimé qu'il avait une absence de
concurrence directe, Zara = marché grand public et Louboutin = marché de luxe. Ce refus dans
cette affaire est révélateur du courant récent qui est qu'on observerait un certain recul de la
théorie du parasitisme dans les tribunaux. Un accueil large aboutirait à mettre en péril des
principes fondamentaux comme le principe de liberté de création. Il est assez inévitable que pour
créer l'homme emprunte toujours à autrui.
47
L'entreprise ne se confond pas avec la société. Ces deux notions se ressemblent.
Juridiquement ce n'est pas la même chose. La société renvoie avant tout aux contrats de
sociétés régis par le Code Civil qui nous en donne une définition légale, article 1832 alinéa 1. La
société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un rapport d'affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter. Ainsi, une entreprise peut bien évidemment prendre la
forme d'une société mais pas nécessairement. Toutes les entreprises ne revêtent pas une forme
sociale, hypothèse de l’entrepreneur individuel. Il a y des sociétés qui peuvent exister sans être
considérées comme des entreprises c'est le cas par exemple de la société civile immobilière.
Quand on parle du dirigeant social en pratique ça renvoie presque tout le temps au dirigeant de
l’entreprise mais la réalité est plus complexe.
Juridiquement l'entreprise c'est l'union intime deux cellules : cellule économique
(rassemblant les éléments matériels nécessaire à l’œuvre de production) + cellule sociale
(composé des éléments humains ou travailleurs nécessaires à la mise en œuvre des éléments
matériels de la cellule économique). A proprement parlé, l'entreprise n'est pas une personne
morale. C'est la société qui est dotée de la personnalité morale. C'est précisément ce qui a
éloigné les juristes de la notion d'entreprise. L'entreprise est cependant en voie d’ascension vers
la personnalité morale, c'est pour ça que c'est un sujet de droit naissant. Elle a un intérêt
autonome, un patrimoine propre... la référence à l’entreprise permet avant tut d'envisager la
structure au regard de ce qui la compose c’est à dire son aspect patrimonial. Selon une analyse
traditionnelle, le patrimoine c'est ensemble des biens et obligations d'une même personne
envisagés comme formant une universalité de droits. Ce patrimoine constitue un tout qui
rassemble les dettes dont un individu est tenu c'est son passif patrimonial + actif patrimonial.
48
telle hypothèse, on ne pourra pas saisir le bien. Il faut que cette clause soit temporaire et justifiée
par un intérêt sérieux et légitime, c'est l'article 900-1 du Code Civil. Les stipulations
d’insaisissabilité c'est l'interdiction de la saisie d'un bien. Clauses admisse par l'article 14 d la loi
du 9 Juillet 1981 portant réforme des procédures civiles d'exécution. Selon cet article ne peuvent
pas être saisis les biens déclarés insaisissable par le testateur ou le donateur. Ces dispositifs ne
permettent pas une protection générale et efficace des biens du créancier, seulement une
protection limitée à quelques biens particuliers, biens spécifiquement attachés à la personne du
débiteur
Critiques de ce dispositif : Il est très peu utilisé. Cette déclaration a un coût. On peut se dire
que c'est un relatif échec, imputable à un manquement d'initiative des entrepreneurs, pour la
plupart ils ne connaissent pas le procédé. Quand ils en ont connaissance, ils ne mesurent pas
forcément les avantages d'un dispositif destiné à protéger leurs actifs personnels en cas d'échec.
Pendant longtemps, les juristes ont considéré qu'elle ne présentait aucun intérêt en pratique
parce qu'on pouvait penser qu'en cas de procédure collective elle ne produirait pas l'effet
recherché. Parmi les créanciers qui participent à la procédure collective, il va y avoir des
créanciers personnels du débiteur ou des créanciers professionnels mais dont la créance est
antérieure. La jurisprudence semble ne pas aller dans le sens de la pensée de ces auteurs. Les
arrêts relatifs aux effets de la déclaration d'insaisissabilité montrent que les auteurs qui pensaient
que ça ne servait à rien se sont trompés.
Enfin, il faut évoquer une réforme de l’insaisissabilité assez récente. C'est une loi du 8
Août 2015 qui a réformé cette question depuis cette loi Macron la résidence principale de
l'entrepreneur devient insaisissable sans qu'aucune formalité ne soit nécessaire. C'est une
insaisissabilité par défaut. Il faut souligner qu'elle est opposable seulement aux créances
professionnelles nées après l'entrée en vigueur de la réforme Macron de 2015, article L526-1 du
code de commerce.
§4°) La fiducie
La fiducie est un mécanisme récent pendant longtemps le droit française ne le
connaissais pas, mécanisme efficace de gestion du patrimoine, origine romaine. C'était une
technique du MA, utilisée à l’époque des croisades, permettait aux croisés de faire gérer leurs
biens pendant leurs absences. La fiducie a été introduit dans le Code Civil par la loi du 17 Février
49
2007, c'est un nouveau contrat spécial réglementé aux articles 2011 et suivants du Code Civil,
pourrait donner des réponses à la problématique du patrimoine de l'entrepreneur personnel.
La fiducie permet à un constituant de transférer de manière temporaire et limité, la
propriété de biens ou la titularité de droits à un fiduciaire qui les tiens séparés de son patrimoine
propre, il agit dans un but déterminé au profit d'un bénéficiaire. Ce bénéficiaire peut être un tiers
ou le constituant lui-même, fiducie a deux ou trois personnes. Basée sur une forte confiance
entre les parties. Les biens fiduciés se logent dans une sorte de patrimoine d'affectation, ils sont
à l’ abri tant des créanciers personnels du constituant que de ceux du fiduciaire. Le bien
juridiquement est sorti du patrimoine du constituant mais sans jamais entré dans le patrimoine
propre du fiduciaire. Permet de réduire considérablement le droit de gage général des créanciers
du constituant. Les actifs fiduciés sont à l'abri des créanciers personnels du constituant et du
fiduciaire en l'application de l'article 2025 du Code Civil. Répondre aux besoins de protection du
patrimoine éprouvé par l'entrepreneur individuel.
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Il faut distinguer trois sortes d'actifs au sein du patrimoine affectés :
Actifs nécessaires à l’ex de l’activité professionnelle : la caisse enregistreuse du magasin
Actifs utilisés pour l’activité professionnelle mais sans être nécessaire à son
ex : voiture pour aller à ses rdv
Actifs pas utilisés dans le cadre de l’activité professionnelle : télévision du domicile de
l’entrepreneur.
Les entrepreneurs doivent obligatoirement respecter cette répartition des actifs sous peine de
perdre le bénéfice de l’affectation d’un patrimoine affecté. Faut évoquer la déclaration
d’affectation =quand un entrepreneur opte pour le statut d’EIRL ça passe par une déclaration
d’affectation faite aux autorités dont l’intéressé relève (B immobilier devra être constaté par acte
notarié et publié aux registre des hypothèques). Loi du 15/06/2010 relative à l’EIRL, régit par l’art
L526-12 modifié par la loi 9/12/2016. La déclaration d’affectation bénéficie d’un système
d’opposabilité immédiate au créancier postérieur. Il faut que les créanciers antérieurs soient
personnellement informé par l’entrepreneur (lettre recommandé avec accusé de réception dans
le mois qui suit le dépôt de la déclaration d’affectation, Une fois l’info reçu par les créanciers
peuvent former opposition). Concernant les créanciers antérieurs à la déclaration d’affectation
avant la loi Sapin 2 sous certaines conditions la déclaration pouvait être aussi opposable au
créancier antérieur=il fallait que lui-même l’entrepreneur exprime cette volonté et que les
créanciers antérieurs devaient être informés et qu’ils ne devaient pas avoir formé d’opposition.
Opposable de plein droit dont les droits étaient nés après le dépôt effectif, donc aux créanciers
antérieurs. Loi du 9/12/2016 a supprimé la faculté de rendre rétroactif l’affectation du patrimoine
du créancier antérieur dans le but de protéger le créancier dans le but de leur donner plus de
sécurité. La déclaration d’affectation n’a plus vocation à être rendu opposable à tous les
créanciers de l’entrepreneur. Par principe les créanciers personnels n’ont de droit que sur les
actifs perso de l’entrepreneur. Les créanciers pros n’ont de droit que sur les actifs pros. Loi du
15/06/2010 a créé le système de la déclaration d’affectation qui peut s’analyser comme
consécration de la notion de patrimoine d’affectation. L’entrepreneur va être engagé sur la totalité
de ses actifs en cas de fraude ou manquement grave de composition des patrimoines. Lorsque
l‘entrepreneur individuel a transféré des bénéfices de son patrimoine pro à son patrimoine perso
la somme qui figure dans le patrimoine perso de l’entrepreneur pourra servir à désintéresser les
créanciers perso. Les 2 patrimoines de l’entrepreneur individuel ne sont pas non plus
étanches. Article 526-15 code commerce : « En cas de renonciation de l'entrepreneur individuel à
responsabilité limitée à l'affectation ou en cas de décès de celui-ci, la déclaration d'affectation
cesse de produire ses effets ». Hypothèse du transfert du patrimoine affecté à une personne
morale=dilution du patrimoine affecté dans le patrimoine social, il ne peut donc plus y avoir de
patrimoine affecté. En cas de décès elle cesse de produire effet pour l’avenir mais s’impose
toujours aux créanciers dont les droits sont nés entre la déclaration d’affection et le décès. Ils
disposent d’un droit de gage limité aux Biens qui étaient dans le patrimoine dont ils tiraient leurs
droits. L’affectation opère rétroactivement ce qui n’est pas le cas du décès. Les créanciers
bénéficient de droits sur la totalité des Biens du débiteur.
Exception si la renonciation s’accompagne de la cessation de l’activité pro=Caducité de
l’affectation, cessera de produire effet seulement pour l’avenir.
Le patrimoine affecté est envisagé comme un patrimoine secondaire, il peut faire l’objet
d’opérations, l’entrepreneur peut donner son patrimoine affecté=article 526-17 code commerce.
Tous les dispositifs antérieurs à la loi du 15/06/2010 se sont avérés insuffisant pour donner à
l’entrepreneur indépendant une protection complète. Il faut relativiser l’opportunité de la création
de ce mécanisme. Le statut de l’EIRL est très critiqué par les spécialistes du droit des affaires,
car grand complexité. La protection offerte par le statut de l’EIRL est illusoire. Les banques vont
se méfier de ses statut sauf si les créanciers ont des suretés efficaces. Ce statut représente un
bouleversement du Droit français dans le patrimoine, porte atteinte à l’unicité du patrimoine. Loi
sapin 2 permet à l’EIRL d’utiliser son dernier bilan comme bilan d’ouverture et donc de retenir les
valeurs comptables sans qu’il y ait une nouvelle évaluation.
52
commerçant est sous la dépendance de l’activité exercée par une personne on peut douter de
l’existence d’un fonds de commerce. Pendant un temps la JURISPRUDENCE exigeait que la
clientèle propre soit plus importante que celle dérivant de l’activité d’autrui, ça l’a conduit à
refuser le statut des baux commerciaux au profit de l’exploitant d’une buvette mis dans l’enceinte
d’un champ de course, n’a pas pu se voir appliquer le régime issu de baux commerciaux=AP
24/04/1970. A priori la cour de cassation a abandonné cette exigence. Elle a donné raison à une
CA qui accordait le statut de baux commerciaux à des personnes qui exploitaient une
sandwicherie placé à côté des remonté mécanique. Ce qui compte c’est que l’exploitant dispose
d’une autonomie de gestion. Le franchisé peut-il bénéficier d’un fonds de commerce ?
JURISPRUDENCE a tranché en faveur du franchisé et estimé que oui. Arrêt 27/03/2002 ch.com.
1.A.b.ii. Le bail commercial
Deuxième élément par importance qui contribue à la valeur du fonds de commerce. Droit au bail.
La plupart des commerçants ne sont pas propriétaire des locaux qu’ils occupent. Au regard du
droit commercial le bail fait partie du fonds de commerce et est soumis à des règles particulières
très protectrices du locataire que parfois on désigne comme le bail commercial de propriété
commerciale. Ce n’est pas un élément nécessaire du fonds de commerce comme l’est la
clientèle. Il peut y avoir fonds de commerce sans bail commercial.
Le Bénéfice du statut : Article L145-1 code commerce=champs d’appli du statut du bail
commercial. La JURISPRUDENCE et la loi autorisent les parties conventionnement à utiliser
le statut des baux commerciaux. Cela peut éviter certains contentieux qui pourraient naitre si
les parties n’avaient rien dit dans le contrat. pour que le statut s’applique il faut un contrat de
bail, ne sauraient bénéficier du statut des baux commerciaux les titulaires d’un contrat de
concession immobilière (propriétaire de l’immeuble confère la jouissance de l’immeuble
durant au moins 20 ans en contrepartie d’une redevance annuelle. Ne peuvent pas bénéficier
du statut de baux commerciaux les titulaires d’une convention d’occupation précaire
(possibilité d’user d’un local mais à titre purement précaire). Il faut aussi que le bail porte sur
un immeuble, le statut des baux commerciaux ne s’applique pas au profit de celui qui exploite
un fonds de commerce au moyen d’un bien meuble. L’immeuble doit être affecté à
l’exploitation du fonds concerné. En ce qui concerne les preneurs, l’une des conditions les
plus importantes pour bénéficier du statut des baux commerciaux est l’obligation
d’immatriculation du commerçant=Article L145-1 code commerce, le commerçant de fait
risque de se voir privé du statut de baux commerciaux, pas protégé par ce statut. Loi du
19/12/2014 a clos le débat en affirmant que l’auto-entrepreneur doit s’immatriculer au RCS.
Autre conditions qui tient à la propriété du fonds de commerce, le commerçant souhaitant
bénéficier de la législation des baux commerciaux doit être propriétaire du fonds de
commerce. La loi autorise le locataire gérant de bénéficier du statut alors qu’il exploite le
fonds de commerce d’autrui, la location gérance est le contrat par lequel l’exploitant du fonds
de commerce concède à un commerçant appelé le gérant le droit d’administrer son fonds.
Le contenu du statut :
La durée du bail : différent du droit commun, impératif de stabilité. Article L144-5
code commerce=durée du contrat de location ne peut être inférieur à 9 ans, en réalité
cette durée minimale de 9ans s’impose surtout au bailleur, cependant le bailleur peut
donner congé par certains motifs déterminés=Article L145-4 al 3 code commerce.
pour le preneur à bail le délai est moins contraignant il peut sauf si la convention lui
interdit peut donner congé tous les 3 ans sans donner de motifs=Article 145-4 al 2
code commerce, doit prévenir le bailleur au moins 6 mois à l’avance par lettre
recommandée avec avis de réception ou demande extrajudiciaire. Mais ce n’est plus
vrai dans le cadre des baux commerciaux dans le cas des résidences de tourisme=loi
du 22/07/2009. L’exploitant de la résidence de tourisme ne pourra pas résilier le bail
après 3 ans, exclu toute résiliation unilatérale= Article L145-7-1. Arrêt du 9/02/2017
CA avait validé l’Article L145-7-1 était inapplicable au contrat de bail car celui-ci avait
été pris avant entrée en vigueur de la loi. cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel
et dit que l’article est d’Ordre Public et d’application immédiate. Cour de cassation a
censuré la CA qui validait le congé pris par le preneur, a favorisé la stabilité du bail.
53
Déspécialisation du bail : les règles relatives à la modification du bail sont
favorables au locataire. En principe par appli du droit commun, le locataire ne saurait
modifier la destination des lieux sans l’accord du bailleur. La déspécialisation simple
est possible sans l’accord du bailleur=adjonction d’une activité connexe ou
complémentaire. Si le locataire souhaite opérer une déspécialisation plénière
l’autorisation du bailleur est nécessaire. Le code de commerce prévoit à défaut pour
le bailleur d’avoir signifié son refus ou son acceptation il est réputé avoir acquiescé à
la demande s’il n’a pas signifié son acceptation dans les 3 mois de la demande. La loi
a aussi mis en place 2 hypothèse ou le locataire peut passer outre le refus du
bailleur=lorsque la conjoncture économique l’exige et que les activités nouvelles sont
compatibles avec la destination, les caractères, et la situation de l’immeuble ou
l’ensemble immobilier. TGI autorise transformation totale ou partielle de l’activité si le
refus du propriétaire n’est pas justifié par motif grave et légitime. Code commerce
prévoit que le changement d’activité peut motiver le paiement à la charge du locataire
d’une indemnité égal au montant du préjudice ou le bailleur établirait l’existence.
Le loyer : fixé par les parties lors de la conclusion du contrat. il existe une pratique
du pas-de-porte du locataire au moment de son entrée dans les lieux, indemnités
destinés à compenser le sacrifice du propriétaire qui renonce à profiter pleinement de
sa propriété. Ces pratiques tendent à disparaitre. Loi prévoit un système de révision
triennale du loyer en vertu de l’Article L145-35 code commerce=s’applique pas dans
les cas où il y a une clause d’indexation, il faut que le montant du loyer du bail
correspond à la valeur locative, différents critère=caractéristiques du loyer,
destination des lieux, obligation respective des parties, facteurs locaux de
commercialité, prix couramment pratiqués dans le voisinage. Article L145-38 al
3=majoration ou diminution de loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice
trimestrielle du coût de la construction ou des loyers commerciaux. La valeur de
référence est la valeur locative. Cour de cassation a pu approuver une CA d’avoir
exactement retenu que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative des lors que
celle-ci se trouvait entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de
l’indice du coût de la construction ch.com 6/02/2008. Ce plafond cède cependant
dans plusieurs cas, on parle alors de déplafonnement=lorsqu’est rapporté une preuve
d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé par
elle-même une augmentation de plus de 10% de la valeur locative. Mais aussi en cas
de déspécialisation totale ou partielle (simple ou plénière). On parle de clause
d’échelle mobile=variation du prix en fonction d’indice de référence. Il arrive aussi que
les parties stipulent une clause recette qui prévoit que les montants des loyers seront
fonction du chiffre d’affaire du preneur.
Le droit au renouvellement du bail commercial : un des droits les plus vigoureux
accordés au locataire du bail commercial, droit accordé par les articles L145-8 et suivant
code commerce. ça signifie qu’en dépit de l’arrivé du terme le locataire peut exiger de rester
dans les lieux ou bénéficier d’une indemnité substantielle. Ce droit au refoulement est
dérogatoire au droit commun car en principe l’échéance du terme met fin de plein droit au
CDD. Ce n’est que si les parties sont d’accord que le bail peut être renouvelé. Le
commerçant a attiré par son travail de nombreux commerçant et donc il ne doit pas être
écarté par son bailleur à la fin du bail. Article 145-14 code commerce=bailleur doit payer au
locataire évincé une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de
renouvellement, elle doit être calculé au regard de la valeur du fonds de commerce, on peut
l’augmenter pour les frais d’emménagement et déménagement. En garantie du paiement de
cette indemnité le locataire dispose d’une garantie vigoureuse=droit de rétention (il peut se
maintenir dans les lieux jusqu’à ce que l’indemnité d’éviction lui soit versé. Le bailleur dispose
d’un droit de repentir, il va pouvoir faire machine arrière et consentir au renouvèlement du bail
qu’il avait initialement refusé, ne peut se faire que quand il est dans les lieux. Seul le loueur
du fonds peut se prévaloir du droit au renouvellement du fonds, le locataire gérant ne pourra
pas=Article L145-8 code commerce. Faute d’exploitation le locataire s’expose à un refus du
renouvellement de son bail. Article 145-8 code commerce=le fonds doit avoir été exploité au
cours des 3 années avant expiration du bail=3ème civ cour de cassation 14/06/2006. Le
54
locataire peut avoir un motif légitime de ne pas ré exploiter le fonds alors on ne peut pas le
priver de son indemnité d’éviction.
Quand le propriétaire donne congé au locataire alors il doit donner congé 6 mois à
l’avance et le code commerce précise qu’il doit être donné par acte judiciaire qui
précise les motifs pour lesquels il est donné, il doit indiquer que le locataire a un délai
de 2 ans. Code commerce autorise le propriétaire à donner congé au locataire en
faisant une offre de renouvellement avec modification du prix du bail (Article L145-
11).
Lorsque le locataire prend l’initiative du renouvellement doit en faire la demande soit
dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail soit à tout moment au cours de sa
reproduction=article L145-10 code commerce=la demande doit être signifié au
bailleur par acte d’huissier qui doit indiquer que faute de réponse du bailleur dans un
délai de 3 mois le renouvellement sera réputé accepté. Délai de 2 ans pour contester
le refus ou demander le paiement de son indemnité d’éviction.
Cas ou aucune des parties ne prend d’initiative=>le bail ne cesse pas
automatiquement, ça constitue une dérogation au droit commun du bail qui dit que le
contrat prend fin à l’arrivé du terme=Article 1737 Code Civil. Il se prolonge tacitement
au-delà des termes fixés par le contrat en vertu de l’Article 145-9 code commerce, le
contrat continu à faire effet sans qu’un autre contrat lui soit substitué. Alors qu’en cas
de renouvellement du bail par principe elle sera de 9 ans. Les parties en revanche
peuvent prévoir une durée plus longue à défaut de pouvoir prévoir une durée moins
longue=Article L145-12 code commerce.
L145-33 code commerce=commune à la fixation du loyer en cas de renouvellement et de
révision doit correspondre à la valeur locative. En cas de renouvellement le loyer peut être
revu à la hausse ou baisse. Les règles sont plus souples qu’au moment de la révision
triennale du loyer. Un plafond existe, la variation du loyer ne peut excéder la variation
trimestrielle du loyer commercial ou tertiaire. En cas de contestation il est possible de saisir
un juge (TGI). Si le litige concerne la fixation du prix du bail renouvelé il relève du président
du TGI, cette juridiction doit être saisit dans une durée de 2 ans à compter du refus du
renouvellement. Le juge pourra contraindre les parties à conclure le bail renouveler dans les
délais qu’il fixe dans un délai d’un mois. Phase de conciliation imposée, le juge ne pourra pas
statuer tant que la commission départementale des conciliations n’aura pas rendue son avis.
Droit au renouvellement n’est pas absolu, il disparait exceptionnellement ce qui a pour
conséquence que le bailleur pourra alors mettre fin au bail commercial sans avoir à verser
indemnité d’éviction=il en va ainsi quand la chose loué a disparu (article 1722 Code Civil), ce
sera le cas si le bailleur justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant
(inexécution d’une obligation du locataire, cesse d’exploiter le fonds de commerce sans
raison légitime et sérieuse, si l’immeuble doit être totalement ou partiellement démolit car il
est en état d’insalubrité ou qu’il ne peut plus être occupé sans danger, cas ou le bailleur
souhaite reprendre possession d’une partie des locaux affecté à l’usage d’une habitation pour
y faire habiter un proche ou perso). En principe le statut des baux commerciaux ne s’applique
que si le fonds est exploité=L145-1. Le bail commercial devrait être résilié, peut prévoir que le
locataire soit tenu contractuellement d’exploiter un fonds de commerce. Dans ce cas si le
locataire viole cette obligation, le locataire s’expose à une résiliation conventionnelle ou
judiciaire. Peut-on voir dans le défaut d’exploitation une faute contractuelle qui justifie en plus
une résiliation prononcé contre le locataire. Traditionnellement on admettait que ça pouvait
engendrer cette résiliation=article 1728 Code Civil=le preneur à bail a l’obligation d’user de la
chose loué raisonnablement et suivant la destination donné par le bail. L’Article 1729 est plus
clair=si le preneur n’use pas la chose loué raisonnablement ou l’utilise à un autre usage il
peut selon les circonstances faire résilier le bail. Mais depuis 2 arrêt du 10/06/2009 cour de
cassation =solution contraire, revirement, l’obligation d’exploiter le fonds est une condition
mais l’inexécution ne peut plus entrainer résiliation du bail en l’absence d’une clause le
stipulant. L’exploitation du fonds de commerce n’est pas une obligation inhérente à
l’économie du bail commercial. Cour de cassation devenue très souple et protectrice du
locataire.
55
Sous location : contrat par lequel une personne est preneur au terme d’un contrat de bail,
accorde à une autre personne tout ou partie des prérogatives qu’il tient de ce contrat. le
locataire initial ajoute à la convention une nouvelle convention conclu entre le preneur et le
sous locataire. Le preneur se retrouve être un sous bailleur. Ça créé des rapports juridiques
nouveaux qui n’effacent pas la relation bailleur preneur initial. Appliqué à un bail commercial
la sous location est le contrat par lequel le preneur confit la jouissance du bien qui fait l‘objet
du bail commercial dont il est titulaire à une tierce personne qui aura à son égard la qualité de
preneur. Code commerce prévoit un régime spé et dérogatoire au droit commun du bail (sous
location par principe autorisé mais en vertu de l’Article 1717 si cette faculté ne lui a pas été
interdite). En droit commercial la règle est inversé car l’Article 145-31 al 1er=sauf stipulation
contraire au bail ou accord du bailleur toute sous location totale ou partielle est interdite.
Preneur doit avoir autorisation du bailleur pour avoir sous location. Disparition du bail
principal à vocation à le priver de tout droit vis-à-vis du locataire.
1.A.b.iii. La cession du droit au bail : convention par laquelle le cédant
substitue le cessionnaire dans la position contractuelle qu’elle
occupe à l’égard de son cocontractant (le cédé). Ça permet au
preneur de faire cesser ces relations contractuelles avec le
bailleur en les transférant à un repreneur. Article 1717 Code
Civil le principe est celui de la libre cessibilité du bail mais ce
principe se trouve encore plus fort pour le droit commercial que
dans le droit commun du bail car le code commerce interdit la
clause empêchant de céder le fonds de commerce sans l’accord
du bailleur. Permettre au cessionnaire de prendre la place du
cédant dans l’ensemble des droits et obligation du contrat objet de
la cession. Le cessionnaire sera le créancier, il est débiteur de
l’obligation de payer les loyers à l’égard du cédé. Il y a souvent
des clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire. Le cédant
va être contraint à payer le bailleur en cas de non-paiement des
loyers par le cessionnaire. Loi sapin 2 9/12/2016 a modifié
certaines disposition relative à la cession du droit au bail
commercial=>simplifier la cession du droit au bail commercial, loi
entré en vigueur le 11/12/2016=au jour de la cession d’un fonds
de commerce il faut présenter un doc ayant les chiffres d’affaire
mensuel réalisé entre la clôture du dernier ex comptable et le mois
précédent celui de la cession. Article L141-2 code commerce.
1.A.b.iii.
1.A.b.iv. Le nom commercial, l’enseigne et le nom du domaine
Nom commercial : appellation sous laquelle l’activité est exercée. A pour rôle d’identifier une
exploitation commerciale et sert à rallier la clientèle à l’entreprise. Lorsque le commerçant est une
personne physique il va s’agir de son nom patronymique de l’intéressé, à ne pas confondre avec
le nom commercial de l’entreprise. Ce nom patronymique devient un élément du fonds de
commerce et il acquiert une autonomie par rapport au nom de l’exploitant. En cas de cession de
fonds le nom commercial est transmis à l’acquéreur en même temps que le fonds. L’acquéreur
pourra continuer à utiliser librement se nom. En cas de cession cela va éviter de permettre à
l’acquéreur d’utiliser le nom patronymique de l’ancien propriétaire comme nom commercial.
Aujourd’hui les professionnels ont conscience de prendre un nom commercial attractif pour la
clientèle. Ce nom commercial est obligatoire pour le commerçant il devra ainsi l’indiquer lors de
son immatriculation au RCS. Le principe est celui de la liberté du choix du nom. Il est possible
d’opter pour un nom lié à l’activité et au lieu. Si le nom commercial est banal il sera difficile d’en
proscrire l’utilisation par d’autres. Peu importe que le nom choisi ait un sens, qu’il soit inspiré de
la langue française ou d’une autre. Possible d’utiliser un autre nom patronymique, voire d’une
personne célèbre mais il faudra demander autorisation. Le nom choisit doit être licite. On ne peut
pas opter pour un nom d’un produit prohibé=CA 18/10/2000 a refusé l’usage de l’appellation
Canabia pour une boisson. Pas de nature à induire en erreur=pas possible de choisir la
dénomination établissement de crédit alors que non.
56
Enseigne : sert à identifier le commerce considéré. Dénomination ou emblème apposé sur le
local pour individualiser le fonds de commerce exploité. Ça fonction est différente du nom
commerciale des que l’enseigne a une fonction de localisation. L’enseigne peut être identique au
nom commercial mais ce n’est pas nécessairement le cas. Il est fréquent que l’enseigne
corresponde au nom commercial. L’enseigne peut être figurative=dessin, logo. Pas rare qu’une
entreprise dépose son nom commercial en tant que marque.
Le nom de domaine : internet a permis de développer ce nouvel identifiant de l’entreprise. Une
adresse internet se compose d’un préfixe (www) et d’un nom de domaine (nom courant d’un site
internet). Permet aux utilisateurs de se souvenir plus facilement d’un site internet et d’y accéder
avec simplicité. Le domaine était initialement considéré comme une adresse électronique d’un
site d’une entreprise. Mais ça a pris de l’ampleur et c’est devenu un moyen de rallier la clientèle à
l’entreprise. Le régime juridique reste encore en construction. Comme l’enseigne il s’agit de
localiser une entreprise sur internet comme dans la vraie vie. Il n’équivaut pas à un titre industriel
mais son enregistrement et exploitation confère certains droits s à son titulaire.
1.A.b.v. Les droits de propriété industrielle
Le commerce peut comprendre des droits de propriété intellectuelle=brevets, droits d’auteur et
les dessins et modèles. Code de la propriété intellectuelle tend à protéger ses droits contre les
risques de contrefaçon réalisés par autrui. L’action en contrefaçon relève du droit des bien, elle
est beaucoup plus protectrice que l’action en concurrence déloyale, c’est une action en
revendication (à une marque, un brevet). Si on ne peut pas mettre en œuvre une action en
contrefaçon qu’on va sur la concurrence déloyale. Quelle est la différence entre la marque et le
nom commercial, le non juriste dirait qu’il n’y a pas de différence. Le juriste va formuler une
réponse différente=indispensable et doit être indiqué lors de l’immatriculation au RCS, la marque
de son côté c’est facultatif elle sert juste à désigner les produits ou services ou produits qu’elles
proposent. L’entreprise aura toujours un nom commercial mais elle n’en aura qu’un seul mais elle
pourra avoir plusieurs marques pour distinguer les différents produits qu’elle propose (Coca-
Cola=a déposé coca-cola light et zéro)
1.A.b.vi. Les autorisations d’exploitation
Font encore partie du fonds de commerce les autorisations, cartes professionnelles, agréments,
licences, tout ce qui n’est pas attaché à la personne du commerçant mais qui est nécessaire à la
création ou l’exploitation de certain commerce.
57
d’affectation du commerçant qui contiendrait l’actif et le passif. Une des conséquences est que la
cession du fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes issues de l’activité du
cédant.
58
origine le fait personnel du vendeur ou le fait du tiers contre le trouble. Dans la vente du fonds de
commerce cette obligation de garantir se traduit par l’interdiction de faire concurrence au vendeur
pour reprendre la clientèle cédé. En pratique on inclut des clauses de non concurrence afin de
définir les contours de l’interdiction du vendeur. Le risque est que le vendeur ne soit pas payé ou
de manière partielle, la loi prévoit des mécanismes pour garantir le paiement du solde du prix de
vente et le Code Civil donne ainsi au vendeur un privilège et une action en résolution de la vente.
Concernant le privilège le prix n’est pas payé comptant, il va être payé en plusieurs fois, le
vendeur prend le risque de ne pas être payé, la loi a prévu au profit du vendeur une garantie
particulière=être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur au profit du vendeur. Le
privilège garanti chacun des prix. Le privilège ne peut être actionné que si la vente du fonds a été
constaté par écrit et que si ce privilège a été enregistré, il est inscrit au greffes du tribunal de
commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité). Concernant la résolution=le vendeur
impayé peut le faire prononcer par le juge et reprendre le fonds moyennant restitution des
acomptes perçus s’il le souhaite. Le vendeur dispose d’une action résolutoire. Article 1224 Code
Civil=il peut y avoir résolution=appli d’une clause résolutoire ou résolution unilatérale ou
résolution judiciaire. Repris par l’Article 1654 du Code Civil=si l’acheteur ne paye pas le prix le
vendeur peut demander la résolution de la vente=anéantissement judiciaire ou conventionnel du
contrat. L’anéantissement du contrat suppose de notifier au créancier la résolution et ces
créanciers ont alors un délai d’un mois pour réagir=Article L141-8 code de commerce. Le
vendeur impayé doit la notifié et le paiement pourra intervenir dans un délai d’un mois après la
notification.
Le sort des dettes : le fonds de commerce est une universalité de fait, ça réunit un certain nb de
bien corporel ou incorporel mais ça n’inclus pas les obligations dont le commerçant est débiteur.
Principe de la non transmission des dettes du commerçant du fonds de commerce. Cession du
fonds de commerce n’entraine pas transfère au cessionnaire des dettes du cédant qui reste
personnellement redevable. En pratique on peut comprendre que le commerçant sortant veuille
transférer de ces dettes, et il peut le faire par reprise de dette=opération par laquelle un débiteur
reporte sur un tiers la charge de ses obligations. Elle peut prendre plusieurs visages, tout dépend
de la volonté des parties. Cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire des dettes
considérés. Le cessionnaire payera le créancier à l’échéance ou il fera en sorte que le créancier
n’inquiète pas le cédant. Mais l’accord passé entre le cédant et le créancier n’entraine pas
juridiquement une libération à l’égard du créancier. Le cédant peut être entièrement libéré et
immédiatement à l’égard de ces créanciers, ça signifie que les parties opèrent une cession de
dette (changement de débiteur). Ça exige l’accord des créanciers concerné mais pas seulement
l’accord du cessionnaire.
2.A.a.ii. En cas d’apport en société
Permet au propriétaire du fonds de le mettre en société, de le transférer à une personne morale
en contrepartie d’apport social ou d’action. La propriété du fonds revient à la société bénéficiaire
de l’apport, l’apporteur n’étant plus qu’un associé. Ça ressemble à une vente en ce que la
propriété du fonds est transmise par l’apporteur à la société. Article L141-21 code commerce.
Dettes sont générées par l’activité commerciale, elles deviennent les dettes de la société.
L’apporteur n’a plus vocation à être inquiété pour les dettes du fonds de commerce. On peut
l’analyser comme un instrument de protection du patrimoine du commerçant, c’est avantageux
d’un point de vue fiscal et comptable.
59
B. Mise en location gérance du fonds de commerce
Il arrive que le propriétaire d’un fonds de commerce ne souhaite pas l’exploiter lui-même
(malade, incapable). Possible de mettre le fonds en location-gérance=contrat par lequel
l’exploitant d’un fonds de commerce concède à un commerçant qu’on appelle le gérant le droit
d’administrer son fonds. Il s’agit d’administrer le fonds de commerce d’autrui, dans cette
opération le fonds de commerce est loué à un locataire gérant moyennant le paiement d’une
redevance ou loyer le plus souvent indexé a un chiffre d’affaire=Article L144-1 code commerce.
Locataire gérant gèrera à ses risques et périls. Il aura la qualité de commerçant et donc doit être
immatriculé au RCS en vertu de L144-2 code commerce. Soumis à toutes les obligations qui
découlent de se statut de commerçant. Lorsque le fonds est un établissement artisanal le
locataire gérant est immatriculé au répertoire des métiers.
Conditions de validité : celle du droit commun des contrats et du bail. La location gérance est
aussi soumise à des conditions spécifiques qui découlent de la particularité de son objet. Le
législateur exige une certaine duré d’exploitation perso avant d’être mis en location gérance (2
ans). Il faut informer les tiers car ils peuvent avoir intérêt à savoir que le commerçant avec lequel
il traite n’est pas un commerçant mais un gérant. Des mesures de protection des créanciers du
propriétaire du fonds et du locateur gérant sont mises en place par le code commerce.
Effet de la location gérance : produit les effets classiques d’un contrat de bail, loueur (bailleur)
doit mettre le locataire en possession du fonds et il lui doit la garantie des vices caché et il ne
peut pas lui faire concurrence (garantie d’éviction). Le gérant comme tout locataire doit payer le
loyer convenu et doit exploiter le fonds conformément à sa destination. Le locataire gérant doit
restituer le fonds aux propriétaires quand le contrat prend fin, il ne peut pas prétendre être
titulaire d’un droit au renouvellement de son contrat contrairement au bail commercial classique.
60
Le législateur a créé la notion de fonds artisanal de toute pièce par une loi du 5/07/1996. Cette loi
admet les nantissements sur le fonds artisanal. L’artisan pourra comme le commerçant effectuer
toute sorte d’opération sur le fonds=vente, donation, apport en société. Il faut relativiser cette
audace=le fonds artisanal n’est pas définit et ses éléments n’ont pas été précisés. Il faut regretter
que le législateur n’ait pas opéré une organisation de régime spé pour les opérations qui ont pour
objet le fonds artisanal. Il est renvoyé au régime pour le fonds de commerce.
2. Le fonds agricole
Le législateur a créé la notion de fonds agricole dans une loi du 5/01/2006. On retrouve cette
notion dans le code rural car l’article L311-3 autorise un agriculteur à créer un fonds agricole.
Comble une lacune du droit rural car les agriculteurs ne pouvaient pas facilement faire
d’opération sur leurs actifs. Le transfert de leurs actifs professionnels ne pouvait pas s’opérer
globalement, il devait se faire au moyen de plusieurs actes qui avait chacun un objet distinct. Le
recours au crédit était rendu plus difficile. L’agriculteur ne pouvait pas affecter en garantie son
fonds agricole=aucun moyen de constituer une sureté sur l’ensemble de son fonds agricole. La
réforme était donc souhaitable. Il faut ajouter qu’il y a un caractère optionnel car on n’a pas voulu
obliger les agriculteurs à faire fonctionner leur exploitation grâce à un fonds agricole. S’il veut
créer un fonds agricole il doit en faire la déclaration au centre des formalités des entreprises de la
chambre d’agriculture compétente.
Contenu : l’article L311-3 suggère ce que le fonds agricole contient=cheptel mort et vif, stocks,
contrats s’ils sont cessibles et les droits incorporels servant à l’exploitation du fonds. Ce fonds
agricole contient aussi l’enseigne, les droits de propriété, la signature…
Les auteurs parlent d’une faiblesse du fonds agricole, il n’est que partiel, sont exclus de cette
liste, les terres exploités ne sont pas visés par ce texte. Les autorisations ou contrats non
cessible pareil (le droit au bail). Les quotas laitiers aussi. La création de ce fonds agricole le rend
susceptible de faire certaines opérations=vente, donation, nantissement. Le but est de favoriser
le crédit de l’agriculteur. On rend possible le nantissement du fonds agricole
3. Le fonds libéral
Difficile reconnaissance. C’est la JURISPRUDENCE qui reconnait le fonds libéral=1ère civ
7/11/2000=sur la cession des clientèles civiles, on a déduit la reconnaissance du fonds libéral.
JURISPRUDENCE était hostile à l’idée de fonds libéral car elle jugeait illicite la cession de
clientèle libéral car l’idée était que le pro libéral en raison de l’importance de sa personnalité à
l’égard de celui qui bénéficie de ces services. Patientèle. Il n’y avait pas de clientèle
patrimonialité, ils ne pouvaient pas opérer une cession de clientèle et donc par déduction il
n’existait pas de fonds libéral. Arrêt de 2000 est un revirement qui admet le fonds libéral, cession
de clientèle possible sous condition, constitue la naissance officielle du fonds libéral. La 1 ère civ de
la cour cassation a confirmé que c’était une solution valable pas seulement pour la clientèle
médicale mais toute la clientèle civile=2/05/2001=>cour cassation a considéré comme constituant
un élément d’actif la clientèle et que l’ensemble formait un fonds d’ex libéral. Mais le régime reste
très incertain car le fonds libéral n’est pas prévu par la loi.
Ce cours a mis en relief le fait qu’on assistait à un dépassement du droit commercial, on
passe du droit commercial à un droit des activités pro indépendantes. En droit positif ce
dépassement n’est pas encore opéré.
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