Boletim Criminal

Comentado – maio 2018

(semana 4)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - maio 2018
(semana 4)

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Paulo José de Palma
Rogério Sanches Cunha

Analista de Promotoria:
1 Ana Karenina Saura Rodrigues
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Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM ............................................................................................................. 3

1 – Art. 478 do CPP e a leitura da decisão de pronúncia em plenário........................................3
2 - Tribunal do júri: transcrição das gravações para uso em plenário (com modelo de mandado
de segurança).............................................................................................................................5
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ....................... 10
DIREITO PROCESSUAL PENAL..................................................................................................10

1 - Ministério Público e a prerrogativa de prazo recursal em dobro em matéria criminal.......10

2 - Execução Penal - Remição ficta e omissão do Estado.........................................................12

DIREITO PENAL........................................................................................................................14
1 - Necessidade (ou não) da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da
majorante do art. 157, §2, I, CP................................................................................................14
2 - Consumação do estupro de vulnerável dispensa efetiva relação sexual.............................15
STF/STJ: Notícias de interesse institucional............................................................................ 17

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1 – Art. 478 do CPP e a leitura da decisão de pronúncia em plenário.

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do

uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído
pela Lei nº 11.689, de 2008)

O objetivo da inovação trazida com a reforma de 2008, neste dispositivo, consiste em vedar
às partes, durante os debates em plenário, qualquer menção ao silêncio do acusado no
interrogatório, à utilização das algemas, à sentença de pronúncia ou acórdão que a confirmou.

Procura, dessa maneira, disciplinar a postura das partes, indicando tópicos que não podem
ser objeto de comentários. Para muitos, o legislador, indevidamente, impôs verdadeira e
inaceitável censura. É claro que a disciplina deve sempre imperar. Parece, todavia, mais fácil
deixar essa tarefa ao juiz presidente, na análise do caso concreto, do que se estabelecer, de
antemão, assuntos proibidos.

Temos, inclusive, doutrina vislumbrando nesse dispositivo nítida afronta a princípios

constitucionais. Nesse sentido o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci ao destacar
que “a vedação imposta pelo art. 478 é inconstitucional. Cerceia-se o direito de qualquer das
partes de explorar as provas lícitas constantes dos autos. Somente as ilícitas é que estão
vedadas pela Constituição Federal (art. 5º, LVI). Por isso, a contrário senso, são admissíveis no
processo todas as provas obtidas por meios lícitos.” (Código de Processo Penal Comentado 8ª
ed., pág. 802/803).

De qualquer sorte, a justificativa alegada é no sentido de garantir um julgamento mais afeito

à prova dos autos, no qual os jurados atentariam ao que de fato interessa e não a aspectos
incidentais.

Contudo, o que se quer evitar é o emprego excessivo e inadequado da mera decisão de

pronúncia, enaltecendo o fato de ter sido proferida por um juiz togado, pretendendo, desse
modo, transformá-la em verdadeira sentença de mérito – o que não é.

Nesse tanto, o Superior Tribunal de Justiça, no n. 75, de sua Jurisprudência de Teses, fixou o
seguinte entendimento: “A simples leitura da pronúncia no Plenário do Júri não leva à

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nulidade do julgamento, que somente ocorre se a referência for utilizada como argumento de
autoridade que beneficie ou prejudique o acusado.” (tese n. 8).

Em síntese, o legislador quer impedir a menção à pronúncia, às decisões posteriores que

admitiram a acusação e ao uso de algemas (e, incluiríamos, também ao silêncio do réu),
quando tal discurso é empregado como “argumento de autoridade”. Como tal deve-se se
entender o argumento que pretende se passar por irrefutável, que tenha sido praticamente o
único a ser utilizado para fundamentar a tese sustentada pela acusação ou pela defesa. Por
isso mesmo a jurisprudência vem mitigando o alcance da proibição, ao entender que a mera
alusão a esses aspectos não é suficiente para decretar a nulidade do julgamento. Mais que
isso, é preciso se demonstrar – o que, na prática, nem sempre será tarefa fácil – que tais
menções foram decisivas para a formação da convicção do jurado. Assim, por exemplo, deverá
constar da ata de julgamento um protesto da defesa, dando conta de que o discurso da
acusação restringiu-se, quase que exclusivamente, ao teor da decisão de pronúncia. Caso se
demonstre, ao contrário, que a menção foi meramente incidental (ou mesmo que a pronúncia,
porque proferida em tons sóbrios, em nada poderia influir no julgamento), a jurisprudência,
inclusive do STJ, não tem reconhecido a nulidade.

Vejamos alguns julgados importantes sobre o tema:

Admissibilidade desde que não alterem a situação do réu

“A vedação constante do artigo 478, inciso I, do Código de Processo Penal, de não se poder fazer referência à
pronúncia ou outras decisões que julgaram admissível a acusação durante os debates no Júri, tem por objetivo
preservar a imparcialidade dos jurados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, todavia, firmou
entendimento no sentido de que a leitura da decisão de pronúncia não acarreta, necessariamente, a nulidade
do julgamento, devendo o réu demonstrar o prejuízo sofrido. Na espécie, a observação feita pela acusação, de
constar da pronúncia a existência de qualificadora, não teve o condão de influenciar ou comprometer a
imparcialidade dos jurados e em prejuízo do réu, inexistindo a alegada nulidade” (STJ – AgRg no REsp. n.
1346253-SP, Rel. Jorge Mussi, j. 19.11.2015, DJe 25.11.2015).

“As referências ou a leitura da decisão de pronúncia não acarretam, necessariamente, a nulidade do

julgamento, que somente ocorre se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficiem
ou prejudiquem o acusado, o que não ocorreu no caso, em que mencionou o Parquet o fato de que um
testemunho favorável à defesa não teria impedido que o caso fosse apreciado pelo Júri” (STJ – AgRg no REsp
n° 1235899-MG, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05.11.2013, DJe 18.11.2013).

“A interpretação conjunta e sistemática dos dispositivos do Código de Processo Penal que disciplinam os
debates em Plenário do Tribunal do Júri leva à conclusão de que a simples leitura da pronúncia ou demais
decisões que julgaram admissível a acusação não conduz, por si só, à nulidade do julgamento, o que só ocorre
quando a menção a tais peças processuais é feita como argumento de autoridade, de modo a prejudicar o
acusado. Doutrina. Precedente” (STJ – HC n° 248617-MT, Rel. Jorge Mussi, j. 05.09.2013, DJe 17.09.2013).

Admissibilidade da leitura do acórdão que anulou o julgamento anterior

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PROCESSO PENAL. JÚRI – “Alegada nulidade por violação ao disposto no artigo 478, inciso I, do código de
processo penal. Leitura em plenário, pelo Ministério Público, da ementa do acórdão que anulou julgamento
anterior. Hipótese não prevista no art. 478, inciso I, do código de processo penal. Ausência de demonstração
de prejuízo pela defesa. Nulidade inocorrente. Preliminar afastada” (TJSC – Apelação n° 2009.043370-1, Rel.
José Antônio Torres Marques; DJ 02.12.2009, p. 388)

2 - Tribunal do júri: transcrição das gravações para uso em plenário.

Tendo como objetivo propiciar maior celeridade na colheita da prova, o legislador contemplou
a possibilidade de registrar as audiências em geral por meio audiovisual, ou seja, tudo quanto
ocorrido seria gravado por câmeras e cópias das gravações entregues às partes.

Saliente-se que, de forma literal, o legislador dispensou a necessidade de degravação dos

depoimentos, em dispositivo que tem merecido constante reprovação das partes no dia a dia
forense. No procedimento especial do júri, por exemplo, como utilizar as mídias perante o
Conselho de Sentença? Deve interferir no tempo da fala da acusação? Certamente não. O
CAO-CRIM vem orientando os colegas da seguinte maneira: solicitar ao magistrado, na fase
do art. 422 do CPP, a exibir o material gravado na mesma oportunidade da leitura de peças,
não prejudicando o tempo de exposição das partes. No mesmo pedido, e de forma subsidiária,
solicitar a transcrição do material. Sendo ambos indeferidos, sugerimos a impetração de
mandado de segurança, conforme modelo abaixo:

MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA:

Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do seu órgão de execução que esta
subscreve, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, no artigo 1º e
seguintes da Lei nº 12.016/09 e no artigo 32, inciso I, da Lei Federal nº 8.625/93, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar Mandado de Segurança, com pedido
liminar, contra ato do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara do Júri da
Comarca de ___, que indeferiu a transcrição de depoimentos armazenados em meio digital.

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I – Dos Fatos

Tramita pela ___ Vara do Júri da comarca de __________ o processo-crime autuado sob nº
2222/12, visando à apuração de crime de homicídio perpetrado por “A”.

Superada a instrução criminal, sobreveio a r. sentença de pronúncia de fls..., que determinou

a submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, eis que reconhecidos a prova da
materialidade delitiva e os indícios de autoria.

Em cumprimento ao disposto no artigo 422 do Código de Processo Penal, os autos foram

encaminhados ao Ministério Público, que arrolou testemunhas a ser ouvidas em plenário e
requereu a vinda de folha de antecedentes atualizada e das certidões de praxe. Na mesma
oportunidade, o promotor de Justiça oficiante postulou a transcrição dos depoimentos
colhidos por meio digital.

Esse requerimento foi deferido pelo MM juiz substituto da ___ Vara do Júri da comarca de
_________ (fls...). Contudo, o douto magistrado titular da mesma Vara reconsiderou tal
decisão e indeferiu o pedido, conforme fls..., sob o argumento de haver expressa previsão
legal acerca da colheita de provas por meio digital.

Precisamente contra esse indeferimento é que se interpõe o presente mandado de segurança.

II – Do Direito

Vislumbra o Ministério Público do Estado De São Paulo ter havido violação de direito líquido
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ilegalidade e abuso de poder
praticado pela autoridade coatora, e de cuja decisão não cabe nenhum outro recurso previsto
na legislação processual penal.

Direito líquido e certo porque se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercido no momento da impetração porquanto a lei não contempla
poderes ao magistrado para impedir a transcrição dos depoimentos colhidos por meio digital
a fim de que possam estar à disposição das partes, do juiz presidente e, principalmente, dos
senhores jurados em meio impresso e de rápida e fácil consulta durante o julgamento, com as
limitações temporais inerentes ao procedimento legal que regulamenta os debates em
plenário.

III – Dos Fundamentos

O titular da ação penal de natureza pública incondicionada é o Ministério Público, sob

fiscalização social e popular, uma vez cabível a eventual ação penal privada subsidiária da ação

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pública em caso de desídia, em consonância com o preceituado no artigo 29 do Código de

Processo Penal.

O mandado de segurança tem sido admitido em matéria criminal contra atos inconstitucionais
ou ilegais de autoridade, que violem direito líquido e certo, e nos casos em que não há efeito
suspensivo para o recurso cabível.

O Ministério Público de primeira instância já havia sido reconhecido como parte legítima para
impetrar o “mandamus”- (Ada Pellegrini Grinover em parecer emitido no Mandado de
Segurança nº. 10368-3 da 3ª. Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo e Hely Lopes
Meirelles, Mandado de Segurança, editora RT, 7ª. edição, pg. 25) quando o advento da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público inseriu expressamente a legitimidade em texto de lei.

Assim é que o inciso I do artigo 32 da Lei nº 8.625/93 dispõe ser atribuição do promotor de
Justiça, órgão de execução em primeiro grau de jurisdição, “impetrar habeas corpus e
mandado de segurança e requerer correição parcial, inclusive perante aos Tribunais locais
competentes”. A matéria também foi regulada pela Lei Estadual nº 734/93, em seu artigo 121,
inciso I, que estabelece ser atribuição do promotor de Justiça, no exercício de sua função em
primeira instância, “impetrar ‘habeas corpus’ e mandado de segurança e requerer correição
parcial, inclusive perante os Tribunais Estaduais competentes”.

No presente caso, verifica-se claramente que a r. decisão ora combatida constitui inegável
cerceamento à atividade do Ministério Público, ao qual incumbe provar os fatos alegados na
denúncia.

Não se ignora que o artigo 405 do CPP admite o registro das audiências por recursos de
gravação magnética, sem necessidade de transcrição. Contudo, não se pode olvidar que tal
dispositivo se refere à instrução criminal do procedimento comum. O procedimento relativo
aos processos de competência do Tribunal do Júri é específico e apresenta peculiaridades cuja
inobservância acarretaria grave prejuízo ao esclarecimento da verdade real, fim precípuo da
justiça criminal. De fato, a ausência da transcrição dos depoimentos implica em grave
cerceamento da atividade das partes em plenário, sobretudo da acusação, a quem incumbe o
ônus da prova dos fatos articulados na denúncia.

Diversas são as razões, dentre elas:

1) A péssima qualidade do áudio da gravação, inaudível em diversos trechos, o que traria

enormes dificuldades, sobretudo aos senhores jurados na formação de seu convencimento
sobre a causa. Não se pode olvidar que é no dia do julgamento que os senhores juízes de fato
tomarão seu primeiro contato com a causa, havendo necessidade de serem esclarecidos sobre
todos os detalhes da causa.

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2) O tempo de duração da gravação. Ora, o Ministério Público dispõe de 1 hora e 30 minutos

para a exposição de sua tese ao Conselho de Sentença (art. 477, do CPP), sendo certo que a
fase de leitura de peças foi abolida com o advento da Lei nº 11.689/2008. Claro está que a
exibição do CD em plenário reduzirá o tempo para o exercício da acusação, constituindo
relevante cerceamento da atividade do Ministério Público. Com os depoimentos à disposição
em meio impresso, como sempre ocorreu desde os primórdios da história judiciária, não há
necessidade de exibição de todo o depoimento para o desenvolvimento da argumentação.
Basta, no mais das vezes, a menção a um trecho específico a subsidiar a tese sustentada pelo
orador naquele momento. Haveria enorme perda de tempo nesse sentido com graves
prejuízos para o desenvolvimento da acusação.

3) É direito das partes e dos senhores jurados pedir ao orador que indique a folha dos autos
onde se encontra a peça por ele lida ou citada (art. 480 do CPP). Evidente que tal direito será
inevitavelmente negado se as gravações não forem transcritas. Nem se argumente que a parte
adversa ou o jurado poderão pedir a exibição do CD no curso dos debates a exemplo do que
fariam em relação ao documento escrito. Os inconvenientes desse procedimento para o
desenvolvimento do julgamento seriam manifestos. A exposição seria interrompida a fim de
que o CD fosse exibido. Seria impossível selecionar o trecho relativo ao debate, razão pela
qual todo o depoimento teria de ser exibido. A exposição seria irremediavelmente
prejudicada, bem como grande quantidade de tempo seria despendida para a solução de uma
simples e corriqueira controvérsia que ocorre com frequência nos julgamentos do Tribunal do
Júri.

4) A lei é expressa ao determinar que, em relação ao procedimento do júri, a transcrição do

registro, após feita a degravação, constará dos autos (art. 475, parágrafo único do CPP). A
norma é cogente e de observância obrigatória.

Assim, havendo grave comprometimento no desenvolvimento do trabalho do Ministério

Público em plenário, em frontal oposição a texto expresso de lei (artigo 475, parágrafo único,
do Código de Processo Penal), outro remédio não resta além da presente impetração.
Fartamente preenchidos, portanto, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Em resumo, o disposto no artigo 405, § 1º, do CPP, aplica-se ao procedimento comum. Tal
dispositivo, nos crimes de competência do Tribunal Popular, não pode ser interpretado
isoladamente, eis que o legislador, ao tratar dos procedimentos, deixa bem claro que “Nos
processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições
estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código” (art. 394, § 3º, do CPP). Assim, a norma
processual penal que permite o registro audiovisual da instrução criminal deverá observar a
sistemática própria do Júri. Com efeito, a prova produzida durante o denominado sumário da

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culpa não se destina tão somente ao juízo de admissibilidade de acusação, mas também e
principalmente aos jurados, os quais poderão formar livremente a sua convicção pela prova
colhida durante todo o processado. As próprias peculiaridades do julgamento pelo Júri fizeram
com que o legislador, mesmo ao prever a possibilidade do registro audiovisual da instrução,
determinasse, com ressalva explícita e peremptória, que: “A transcrição do registro, após feita
a degravação, constará dos autos” (art. 475, § único, do CPP); trata-se de norma cogente, de
observância obrigatória. Ora, se tal providência (transcrição) é determinada no judicium
causae, quando a prova é imediatamente produzida perante o jurado, e já ocorre na coleta de
depoimentos e interrogatórios pelo sistema de estenotipia, com maior fundamento deverá
ser levada a efeito sobre a prova coligida durante o sumário da culpa.

Face ao quadro exposto, e considerando as especificidades do procedimento do júri em

plenário, é que se requer seja determinada a transcrição dos depoimentos colhidos por meio
eletrônico.

V – Do Pedido

Requer-se, pois, em derradeiro, seja julgado procedente o presente mandado de segurança,

para o fim de conceder a ordem para correção do ato da autoridade judicial.

Requer-se, mais, a concessão da medida liminar de que trata o art. 7º, inc. III da Lei n. 12.016,
de 07 de agosto de 2009, para que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, uma vez
relevantes os fundamentos apresentados e porque do ato impugnado pode resultar a
ineficácia da medida, eis que o júri já se encontra designado (fls...).

Termos em que,

Pede e espera o recebimento do presente mandado de segurança, com a concessão da

medida liminar requerida e a solicitação das informações à autoridade coatora para que,
conhecida e no mérito concedida a segurança, seja corrigido o ato ilegal praticado com abuso
de poder.

Causa de valor inestimável.

Local, data

Promotor de Justiça

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: Ministério Público e a prerrogativa de prazo recursal em dobro em matéria criminal

INFORMATIVO 902 STF

A Primeira Turma concedeu a ordem de “habeas corpus” para declarar a intempestividade de

agravo regimental interposto pelo Ministério Público no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e
reestabelecer as penas impostas pelo juízo de segundo grau, que foram aumentadas a partir
do acolhimento do recurso.

A Turma afirmou que o prazo para interposição de agravo pelo Estado-acusador em processo
criminal é de cinco dias (RE 94.013/DF). O Ministério Público não possui, em matéria criminal,
ao contrário da Defensoria Pública, a prerrogativa de prazo recursal em dobro (HC 120275/PR,
rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15.5.2018).

Comentários do CAO-CRIM

A nosso ver, a orientação adotada pela Turma é equivocada.

Há mais de vinte anos, ao julgar o habeas corpus 70.514/RS, o STF analisou a compatibilidade
da prerrogativa do prazo em dobro com a Constituição Federal. Na ocasião, o tribunal
considerou válida a norma que atribui o benefício à Defensoria Pública e fez referência à
denominada norma em trânsito para a inconstitucionalidade, aquela que, no momento da
análise, ainda é constitucional, mas, devido a modificações circunstanciais que ocorrem ao
longo do tempo, tornam-se inconstitucionais. No caso específico do prazo em dobro, o STF se
ateve ao fato de que, naquele momento (em 1994), as defensorias não dispunham da mesma
estrutura administrativa do Ministério Público, razão pela qual o prazo maior se justificava
para conferir aos órgãos de defesa pública melhores condições de atuação, compensando-se
assim eventuais falhas estruturais.

Desde então, é notório que as defensorias têm se estruturado de forma muito mais ampla e
organizada, tanto que sua atuação tem se estendido inclusive para áreas tradicionalmente
não abrangidas, como a dos direitos transindividuais. Mas isso não quer dizer que o
incremento da estrutura administrativa levou as defensorias à plenitude de atuação. Não é
preciso uma análise aprofundada para constatar que tais órgãos ainda não conseguem atuar
plenamente em favor dos hipossuficientes. Não é por acaso, aliás, que ainda se mantêm
convênios entre as defensorias e a Ordem dos Advogados do Brasil para que se garanta
assistência judiciária gratuita suplementar.

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Diante disso, parece-nos plenamente válido que se garantam às defensorias prazos maiores
do que os regulares para que sua atuação possa ter o máximo de eficiência. Mas não é razoável
que o mesmo não se garanta ao Ministério Público.

É fato que o Ministério Público desfruta de estrutura mais extensa do que as defensorias, mas
não é menos verdade que essa estrutura – especialmente no que tange aos quadros funcionais
– muitas vezes não é compatível com a extensão de suas atribuições. É preciso ter em mente
que, nos feitos criminais, o Ministério Público atua sempre, em qualquer situação. Na maioria
das vezes, na qualidade de acusador; em algumas outras, na de custos legis. Mas a atuação
ministerial é sempre imprescindível, desde o momento em que se inicia a apuração da infração
penal. Somem-se a isso diversas outras atribuições que se acumulam em promotorias não
especializadas e temos situação semelhante – quando não pior – àquela das defensorias
públicas.

É nessa linha o raciocínio do promotor de Justiça gaúcho Mauro Fonseca Andrade:

“(…) Dito isto, entendemos que o argumento utilizado para a concessão de prazo em dobro
para a Defensoria Pública é justificável e fundado, conforme exige a doutrina, em motivação
objetiva (excesso de serviço) e razoável (possibilitar aos desfavorecidos economicamente uma
defesa técnica de qualidade), mas a ela somente não se aplicam. Junto ao Ministério Público
também ele encontra guarida, e até com muito mais força. Já se disse acima que o Parquet
atua em todo e qualquer feito criminal, o que ocorre desde a fase pré- processual, como é o
caso do inquérito policial. De sã consciência, não cremos que alguém duvide que, entre as
partes existentes na esfera criminal, alguém atue mais do que o órgão ministerial, que,
inclusive, pode fazer sua própria investigação criminal.

Não estamos aqui, ao contrário do que possa parecer, incidindo em contradição, ao afirmar a
constitucionalidade do prazo em dobro pelo excesso de trabalho dos Defensores Públicos,
sendo que este volume de tarefas não se equipara ao enfrentado pelo Ministério Público. Para
nós, a carga de serviço destinada à Defensoria Pública, motivadora da prerrogativa do prazo
em dobro, deve ser vista em seu conjunto, ou seja, englobando a atuação no processo civil e
penal, realidade que toca à imensa maioria dos Defensores Públicos do país, pois a
especialização na atuação somente ocorre nas capitais dos Estados, exceção que vem a
confirmar a regra.

Portanto, em havendo identidade de argumentos aplicáveis também ao Ministério Público –

ou seja, o excesso de serviço e o fato de possibilitar à sociedade uma atuação técnica de
qualidade –, nos deparamos com um tratamento diferenciado dado às partes (Ministério
Público e Defensoria Pública), situação provocada pelo próprio legislador ao não conferir ao

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Parquet igual prerrogativa, fato que não encontra amparo, seja na doutrina nacional, seja na
doutrina estrangeira.

Em sendo assim, merece correção tal inversão de valores e discriminação ocorrentes no

processo penal. E, segundo entendemos, passa dita correção pela concessão do prazo em
dobro também ao Ministério Público” (http://www.revistajustitia.com.br/artigos/6x89z5.pdf)

Não é demais lembrar, finalmente, que um dos corolários do princípio do contraditório é a

paridade de armas, isto é, a garantia de que os litigantes tenham à sua disposição os
instrumentos processuais adequados para a defesa dos interesses postos em litígio. O
tratamento diferenciado conferido apenas às defensorias provoca um desequilíbrio
processual injustificável, pois desconsidera que o Ministério Público se insere em
circunstâncias estruturais semelhantes e o impede de atuar com a mesma acuidade possível
à parte contrária, que tem à sua disposição prazo muito mais extenso.

Com efeito, nestas circunstâncias, o defensor público terá sempre mais oportunidade de fazer
prevalecer os interesses do acusado, especialmente em momentos cruciais como a
apresentação de memoriais e de interposição de recursos. Se é de suma relevância a função
desempenhada pelas defensorias públicas, que atuam para garantir direitos e garantias
individuais elementares, é também de inegável importância a função do Ministério Público,
que opera na seara criminal – na qualidade de titular privativo da ação penal pública – para
defender os interesses da sociedade diante da violação da lei penal. A promoção da efetiva
justiça só é possível se todos os que tomam parte no sistema processual penal tiverem
garantidas, tanto quanto possível, plenas condições de atuação.

2-Tema: Execução Penal - Remição ficta e omissão do Estado

INFORMATIVO 902 STF

A Primeira Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” no qual se discute a possibilidade de

remição ficta da pena, na hipótese em que o Estado não proporciona atividade laboral ou
educacional aos internos do sistema penitenciário a fim de obterem a remição da pena.

O ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a ordem de “habeas corpus” para reconhecer o
direito à remição a título de indenização. Afirmou que o paciente não pode sofrer prejuízo
diante da postura omissiva do Estado.

Em divergência, o ministro Roberto Barroso denegou a ordem. Enfatizou que, embora o

Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar, reconhecer esse

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direito faria com que todas as pessoas do sistema prisional obtivessem remição, fato que
causaria substancial mudança na política pública do sistema carcerário, além de invadir a
esfera do Poder Executivo.

A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos (HC 124520/RO, rel. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 15.5.2018).

Comentários do CAO-CRIM

É importante lembrar que, essa tese, no sentido de ser possível, na hipótese tratada pelo HC,
de remição ficta, direito do preso e sanção para o Estado que não cumpre sua obrigação,
nunca prevaleceu nos Tribunais Superiores. Renato Marcão, sobre o tema, nos explica: “o
pedido de remição da pena embasado no fato de se encontrar recolhido o sentenciado em
estabelecimento penal inadequado, onde teve cerceado seu direito de trabalhar e assim remir
parte de sua pena, posto inexistir no local condições para o exercício de atividade
laborterápica, não encontra amparo legal vez que inexiste previsão do trabalho como direito
do condenado e obrigação do Estado em nenhum dispositivo legal seja no CP seja na Lei de
Execução Penal (art. 126). Diversamente, neles o trabalho surge sempre como imposição da
lei e obrigação do sentenciado, consequência da execução da pena privativa e liberdade” (ob.
cit. pp. 222-3).

Agora, certamente influenciada pela política de descarcerização, a Corte rediscute a matéria,

já existindo dois votos pela admissão da remição ficta, com uma agravante: ela servirá
também na impossibilidade de estudos.

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DIREITO PENAL:

1 – Necessidade (ou não) da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da

majorante do art. 157, §2, I, CP.

Comentários do CAO-CRIM

Nos recursos especiais 1.708.301/MG e 1.711.986/MG, a Terceira Seção do STJ havia

determinado a suspensão, em todo o Brasil, da tramitação dos processos criminais cujo objeto
fosse a necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para a incidência de aumento de
pena nos delitos de roubo. Afetaram-se os dois recursos especiais para julgamento pelo rito
dos recursos repetitivos. O ministro Sebastião Reis Junior – relator – citou manifestação do
ministro presidente da Comissão Gestora de Precedentes, que observou:

“[…] Assim, a definição desta matéria sob o rito dos recursos repetitivos, precedente
qualificado de estrita observância pelos juízes e tribunais nos termos do art. 121-A do RISTJ e
do art. 927 do CPC, orientará todas as instâncias ordinárias, com importantes reflexos na
análise de admissibilidade de recursos. Ademais, poderá evitar decisões divergentes nos juízos
de origem e o envio desnecessário de recursos ao Superior Tribunal de Justiça, bem como a
interposição de habeas corpus perante esta Corte. […]”.

No último dia 22 de maio, no entanto, o mesmo ministro tornou sem efeito a afetação antes
promovida devido às recentes modificações promovidas pela Lei 13.654/18 no art. 157 do
Código Penal.

A Lei 13.654/18 alterou, dentre outros dispositivos, os parágrafos do art. 157 do CP,
revogando o inciso I do § 2º (que tratava do emprego de arma) para criar, no inciso I do novo
§ 2º-A, a majorante do emprego de arma de fogo. O que antes era uma menção genérica a
armas tornou-se, portanto, específico quanto a armas de fogo.

Diante da alteração legal, o ministro Sebastião Reis Junior houve por bem suspender a
afetação dos recursos especiais porque alterou-se o objeto do recurso repetitivo (art. 157, §
2º, inc. I, do CP), o que por sua vez impediria que o caso utilizado como parâmetro fosse
idêntico aos casos futuros, cujos julgamentos estariam vinculados à decisão tomada.

A controvérsia, portanto, permanece até que, utilizando como paradigma a nova disposição
legal, o tribunal volte a adotar o procedimento da afetação para que a Terceira Seção decida
definitivamente sob o rito dos recursos repetitivos. Ao menos até lá, a orientação que vinha

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sendo seguida sugere que o tribunal dispensará a apreensão da arma de fogo para que a pena
do roubo sofra o aumento:

“Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do
Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial
para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios
que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS)” (AgRg no Ag no
REsp 1.561.836/SP, j. 19/04/2018).

2 – STJ: Consumação do estupro de vulnerável dispensa efetiva relação sexual

Comentários do CAO-CRIM

Pune-se no caput do art. 217 do Código Penal o agente que tem conjunção carnal ou pratica
outro ato libidinoso com vítima menor de 14 anos de idade. A conduta de praticar atos
libidinosos abrange tanto o ato sexual no qual tem a vítima um comportamento passivo
(permitindo que com ela se pratiquem os atos) como aquele em que tem um comportamento
ativo (praticando ela mesma os atos de libidinagem no agente). Interpretação diversa, com
efeito, implicaria deficiente proteção do Estado e ofenderia o postulado da proibição da
proteção deficiente.

Ensina a doutrina, no geral, que o delito se consuma com a prática do ato de libidinagem,
sendo perfeitamente possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não
se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Considerando, no entanto, algumas decisões tomadas ultimamente pelo STJ, tornam-se cada
vez mais restritas as possibilidades de que se caracterize o conatus.

O STJ já decidiu, por exemplo, que o crime pode se caracterizar inclusive em situações nas
quais não há contato físico entre o agente e a vítima (RHC 70.976/MS, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe 10/8/2016).

Seguindo a tendência, recentemente o tribunal decidiu que o contato do órgão sexual do

agente com o corpo da vítima consuma o crime mesmo que não tenha havido efetiva relação
sexual.

No caso julgado, um homem foi surpreendido enquanto passava seu órgão genital nas costas
e nas nádegas de uma criança de apenas quatro anos de idade. Em primeira instância foi

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condenado a nove anos de reclusão, mas, na apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
reformou a sentença para reconhecer a tentativa em virtude da ausência de penetração.

O STJ, no entanto, restabeleceu a sentença de primeira instância sob o argumento de que o

acordão contrariava a orientação consolidada pela Terceira Seção do tribunal sob o rito dos
recursos repetitivos: para que se caracterize o crime do art. 217-A do CP, basta que o agente
pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o vulnerável. Dessa forma, a
conduta praticada pelo agente justifica que se considere consumado o delito.

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

21 de maio de 2018

1- Inviável HC de condenado de matar promotor de eventos em Brasília

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2- Relator nega trâmite a HC de ex-juiz condenado por falsidade ideológica

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23 de maio de 2018

3- 1ª Turma condena deputado Paulo Maluf por crime de falsidade ideológica para fins
eleitorais

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4- 1ª Turma inicia julgamento sobre arresto de bens de Aécio e Andrea Neves

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5- Relator e revisor votam para condenar Nelson Meurer por corrupção passiva e lavagem de
dinheiro

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6- Negada liminar em HC de ex-assessor do deputado estadual Jorge Picciani (MDB-RJ)

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7-Relator substitui prisão preventiva de delegado investigado na Operação Pão Nosso por
medidas cautelares

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8-Ministro concede HC e aplica medidas alternativas do CPP para ex-secretário de Obras do

RJ

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9- Relator suspende lei do RJ que limitava em 180 dias prazo para prisão preventiva

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24 de maio de 2018

10- Negado pedido de reconsideração de decisão que manteve preso deputado estadual
Edson Albertassi (MDB-RJ)

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11- Ministro julga inviável HC contra execução imediata da pena de Delúbio Soares

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Notícias STJ

23 de maio de 2018

12-Quinta Turma mantém condenação por corrupção, mas reduz pena de Carlinhos Cachoeira

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13-Negado pedido para impedir prisão de Eduardo Azeredo

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14-Negado habeas corpus contra pedido de extradição do empresário Raul Schmidt

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25 de maio de 2018

15-Quinta Turma reconhece inépcia da denúncia e tranca ação penal em caso de homicídio
culposo

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