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2018 - 2019
APUNTES DE
TEORÍA DEL DERECHO
TEMA 2. LA LEGISLACIÓN
2.1. Creación de normas federales. La Ley 50
2.2. Reformas constitucionales. Constitución rígida o flexible. ¿Se puede 57
extinguir la constitución mexicana?
TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA
3.1. Acepciones del término. 59
3.2. Cómo se forma e interrumpe la jurisprudencia 61
3.3. Órganos que pueden crearla 64
3.4. Declaración de inconstitucionalidad de una norma general por la 65
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
TEMA 4. LA COSTUMBRE
4.1. Elementos 67
4.2. Tipos de costumbre 67
4.3. La costumbre en el derecho mexicano 68
TEMA 3. LA SOBERANÍA
3.1. El pueblo y la soberanía 118
3.2. El debate sobre el derecho a la revolución. El artículo 39 119
constitucional y su adecuada interpretación
3.3. Efectos de la integración comercial y globalización 119
3.4. Formas de Estado y de Gobierno. El artículo 40 constitucional 120
TEMA 4. LA CONSTITUCIÓN
4.1. Parte orgánica (los tres poderes de la unión y sus atribuciones; el 122
capítulo económico; los órganos autónomos de Estado y la
administración pública federal)
4.1.1. Fórmula residual; el municipio libre y la Ciudad de México 124
4.1.2. Facultades concurrentes 124
4.2. Parte dogmática 124
4.3. Los derechos humanos 125
4.3.1. Concepto 125
4.3.2. Clasificación de los derechos humanos 128
4.3.3. La Comisión Nacional de Derechos Humanos y sus 130
recomendaciones
4.4. El amparo, sus fundamentos y principios 131
4.5. La controversia constitucional 135
4.6. La acción de inconstitucionalidad 136
BIBLIOGRAFÍA 138
Unidad 1
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
Asimismo, se le ha considerado una Ciencia Social. Sin embargo, las ciencias por
definición y método de comprobación ¿pueden ser consideras sociales? Sobre este
tema, habría que reflexionar sobre la posibilidad de que el carácter social en las
ciencias sea una calificación para sostener el concepto y, por tanto, pretenda
justificarse su verdadera realidad: no son exactas sino que establecen índices de
generalidad y de frecuencia.
ii. Como ideal ético de justicia
El analogado del Derecho como ideal ético de justicia se refiere a que el Derecho
encierra un anhelo de igualdad, una aspiración. Lo podemos considerar como el
valor intrínseco del Derecho.
Tiene su mejor representación en frases como “no hay derecho”, cuyo significado
es simplemente que no es justo. Es éste el analogado más importante para los ius
naturalistas.
iii. Como conjunto de normas
Este analogado se refiere a las normas de conducta que regulan el comportamiento
externo del hombre en sociedad. Se trata de disposicion de carácter general,
abstracto e impersonal.
El analogado del Derecho como conjunto de normas corresponde al Derecho
Objetivo, y es el más utilizado al hablar del vocablo Derecho, en su acepción jurídica.
CONCEPCIONES GÉNERO
MORALISTAS
Derechos Primitivos Parte del sentido ético esencial del hombre y establece que ésta
es la razón de ser del Derecho; es el medio para alcanzar el valor
Derecho Natural ético de justicia por medio de valores.
Su importancia radica en un valor ético compartido de justicia,
en la necesidad de respeto y aprecio de unos y otros. Es el deber
ser.
El inconveniente de esta concepción es que es filosófica y no
necesariamente apegada a la realidad social.
RACIONALISTAS
Escuela Racionalista del Derecho Se sustenta en que se apela a la voluntad, razón e intelecto del
Natural hombre.
Se funda en la razón del hombre, basándose en la construcción
Kant lógica y racional de un esquema jurídico (la norma), para
determinar las conductas y sus consecuencias.
EMPÍRICAS
VOLUNTARISTAS
MORAL
La moral es el conjunto de principios y valores que guían la manera de conducirse en el
hombre y permite la conciencia de distinción entre el bien y el mal. La discusión es que
esta distinción entre el bien y el mal es subjetiva.
Las normas de lo moral nacen del fuero interno, es decir, lo que nuestra conciencia nos
dice qué es el bien y qué es el mal, invitándonos al distinto comportamiento de cada uno
y, por lo tanto, unilateral, ya que nadie está legitimado a exigir el cumplimiento de la
moral a otro. Trata de una ética (principios o valores) que se procesa en la conciencia. El
motor que anima la conducta del hombre es, en principio, actuar conforme al bien. Es el
fuero interno.
CONVENCIONALISMOS SOCIALES
Los convencionalismos sociales son las reglas de trato social, urbanidad, prácticas, que
regulan los comportamientos humanos de un determinado grupo social. Son útiles
para efectos de una convivencia armónica, para el desenvolvimiento de la persona en
su grupo social, pero carecen de fuerza vinculativa pues no regulan conductas cuya
trascendencia amerite un tratamiento desde el poder público instituido.
Estas reglas, usos y prácticas se tienen que seguir para pertenecer a cierto grupo.
Cambian en cada conjunto social, época y tiempo. Son reglas de etiqueta, por ejemplo.
Lo que está de moda, lo que se ve bien, lo que “tu grupito” acepta. Rigen la conducta
en sociedad y se imponen como moda o estilo en cada grupo. La sanción por su
desacato tan sólo es el rechazo social.
RELIGIÓN
La religión implica la fe, que es lo que guía a las personas más allá de la razón o la
práctica social. Proviene del término en latín: religare, que significa comunicación y
unión. Sus reglas son los mandamientos y dispositivos análogos según la religión u
organización de que se trate.
En primer lugar, si uno participa de alguna religión, implica su bilateralidad, ya que se
exige el cumplimiento de los mandamientos por parte de la iglesia, impuestos desde
el ámbito externo. Es cierto que nos las imponen desde el exterior, pero a la religión
le importa tanto las intenciones (el pensamiento de cada quien) en nuestro fuero
interno, como también nuestra conducta externa.
La conciencia dice qué es Son creados por un La congruencia religiosa El Derecho regula la
lo bueno y lo malo y nos grupo social. implica una actitud conducta externa para un
invita a un Lo importante es el frente al prójimo. Sin orden social justo, la
comportamiento. comportamiento para embargo, no sólo se voluntad en los actos
El sentimiento se con los demás con agota con la conducta jurídicos y la intención en
satisface internamente. independencia de laexterna, sino que es los delitos, por ejemplo.
convicción del individuo. importante una
convicción interior.
Autónoma Heterónoma Heterónoma Heterónoma
.
Es un solo concepto de Son creados e impuestos Son dictadas por las Las normas jurídicas las
moral, sin embargo, hay desde el grupo social. A iglesias que representan dicta el legislador
distintas maneras de veces, de forma a las religiones. (entendido por éste todo
asimilarse y expresarse. irracional, pero se el proceso legislativo al
convierten en moda. Es que más adelante
Nace del fuero interno, aberrante. haremos referencia).
nadie nos dicta principios
y valores, pero no es
válido decir que hay
tantas morales como
individuos.
Unilateral Bilateral Bilateral Bilateral
No hay alguien facultado El resto del grupo que La norma religiosa es Siempre hay un acreedor
para exigir su sigue el bilateral en cuanto a que que exige el
cumplimiento, toda vez convencionalismo social hay alguien que exige su cumplimiento de la
que queda en el fuero puede exigir el cumplimiento (la iglesia). obligación jurídica.
interno su acatamiento o cumplimiento de estas
desobediencia. normas. Por otro lado podemos
decir que es unilateral al
poderse cumplir sólo por
una verdadera
convicción.
Para Emmanuel Kant "definir no pretende significar más que exponer originariamente
el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites"1. En este sentido, podemos
definir al Derecho como el conjunto sistematizado de normas, de carácter
imperativo-atributivo, emanadas por una autoridad competente, dotadas de
coercibilidad y que buscan un orden social justo .
Es sistematizado porque este conjunto de normas se encuentra ordenado de manera
lógica y encuentra una determinada estructura.
1
KANT, Emmanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 347.
2
Por su parte, la equidad busca la igualdad entre los hombres, de ahí que sea considerada una expresión de la
justicia, por ser la aplicación de ella al caso concreto.
3
BONNECASE, Julièn, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9.
2.1. La justicia
2.2. El derecho natural vs. derecho positivo
2.3. La validez (formal y real)
2.4. La teoría de los tres círculos de García Máynez
2.5. El orden social justo como fin último del Derecho
2.1. LA JUSTICIA
La justicia es un término para el que no hay una sola definición. Sin embargo, en
nuestra tradición jurídica, el pensamiento de Ulpiano sintetiza y expresa su
concepción como “ la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo”
(constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) .
Jurídicamente, lo justo se basa en el respeto a los derechos y el cumplimento de las
obligaciones, mas no basta la justicia meramente jurídica; la justicia p arte de la base
de que hay dos o más personas y algo que distribuir. Si todos tuviéramos todo el
tiempo todos los satisfactores sin limitaciones, no se hablaría de justicia y el número
de conflictos entre las personas se reduciría radicalmente.
El afán de la justicia es que toda la gente tenga las mismas oportunidades para alcanzar
sus objetivos y obtener sus satisfactores, lo cual no es lo mismo que dar a todos lo
mismo con independencia de sus cualidades, esfuerzos, capacidades, talentos y
trabajo.
Tenemos, en nuestro fuero interno, un sentimiento asociado a la razón con plena
conciencia de lo que es justicia aunque muchas veces no podamos (o queramos)
definirlo o identificarlo con la precisión debida. El egoísmo del ser humano choca, en
múltiples ocasiones, con el imperativo ético de la justicia y la equidad. De ahí la
dificultad de adoptar una sola fórmula que defina y satisfaga a la colectividad sobre el
auténtico alcance del término “justicia”.
Esperar que exista una justicia plena y verdadera, no sólo en lo jurídico sino, más
importante aún, en lo social, es un sentimiento las más de las veces inalcanzable. Se
trata de una aspiración y de un anhelo legítimo. Derecho y justicia no son sinónimos.
La justicia, para alcanzar un nivel mínimo aceptable en una sociedad, a partir de la
igualdad de oportunidades que corresponden a todo individuo, se compone de dos
elementos:
a. Lo que es común a todos: es el piso mínimo de bienestar y el respeto a los
derechos humanos fundamentales. Es esta la base a partir de la cual se debe
desplegar el potencial y la voluntad de cada quien.
b. Tener lo que fue ganado por medio del mérito propio, proporcionalmente. A
mayor esfuerzo, preparación, capacidad, talento, esfuerzo, trabajo y
resultados, es dable obtener un mayor beneficio que el que reciben los demás.
De lo anterior se colige que si bien la justicia es un valor y principio ético que debe
animar la actuación del legislador, del gobernante y del impartidor de justicia, su
alcance y contenidos no tienen el mismo significado en cada individuo, por lo que el
Derecho, en su afán de ser un instrumento eficaz en el Estado y para el hombre, debe
buscar el orden social como un fin posible y observable.
Entonces, no se puede vivir solamente con el Derecho Natural porque, al ser individual
y poder oponerse, no está velando por la sociedad, no hay coercibilidad, nadie nos
dice cuáles son los derechos y obligaciones precisos de cada quien, ni su alcance, ni
cómo se debe interpretar, ni cómo se castiga en caso de incumplimiento. Por esta
razón es que se dictan normas objetivas, positivas y coercibles para la adecuada
convivencia social.
Empero, dada la vinculación indisoluble entre el Estado y el Derecho (se verá más
adelante) el Derecho se convierte, consecuentemente, en una herramienta del poder
político y del poder económico. Y muchas veces los verdaderos intereses que encierra
la norma jurídica se esconden bajo la inobjetable razón de la justicia. De ahí la
insistencia
Las ventajas del Derecho Positivo ante el Derecho Natural se pueden resumir en lo
siguiente:
Principio de certeza o seguridad jurídica, conforme al cual se establecen
expresamente los derechos y las obligaciones de cada quién, a diferencia de la
ambigüedad y generalidad interpretativa de los postulados del Derecho Natural.
Puede haber derecho vigente que no sea positivo. Por ejemplo, el llamado sistema
sucesivo en la iniciación de vigencia de una norma. En efecto, a pesar de que la norma
es formalmente vigente, aplicable según el artículo 3° del Código Civil Federal, no es
positiva porque en la realidad no se aplica. La vigencia es un atributo formal. El
Derecho vigente que no es positivo es generalmente obsoleto e inútil. El Derecho
positivo siempre es válido, desde un aspecto estrictamente real, aunque puede ser,
como se estudiará a continuación, intrínsecamente justo o injusto.
El ideal es que el derecho vigente sea positivo. Además, que sea intrínsecamente
válido, es decir, que sea justo en su intencionalidad.
4
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 32ª ed. Revisada. Editorial Porrúa S.A. México.
1980.
Derecho 1 2 3 Derecho
formalmente válido intrínsecamente válido
5
4 6
Derecho Positivo
5
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. óp. cit. p.15
Así, pueden observarse una serie de combinaciones para una misma norma
jurídica, según se trate de su aspecto formal (vigencia); en su aspecto real
(positividad); o en su aspecto intrínseco.
El legislador (aquel órgano del Estado que está facultado para dictar leyes) es un
observador permanente de la realidad. A partir de dicha realidad sólo considerará el
legislador aquellos hechos o fenómenos que estima que son trascendentes para la
sociedad, y dignos de ser regulados imputándoles determinadas consecuencias. El
legislador decidirá si es suficientemente relevante el fenómeno para ser abordado por
el derecho o si debe permanecer en el ámbito de la vida privada y no regulada por el
Derecho.
6
Cárdenas Gracia, Jaime. La Argumentación como Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. México.
2007. p. 13 y 14.
7
Véase “La interpretación” Unidad Cuarta / Tema 2
En los Siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que
son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión del Derecho y que
asumen su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparece la Escuela
Histórica del Derecho, la Escuela Analítica Inglesa y la Escuela Positivista.
8
Cantú López, Tomás. Teoría del Derecho. Facultad de Derecho, UNAM. México. 2000. pp. 113-114.
9
Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México. 2000. pp. 256, 259,
262-266.
10
Cantú López, Tomás. Teoría del Derecho. óp. cit. pp.177-179.
11
Ibíd. p.115.
12
rodríguez Paniagua, José María. “El restablecimiento de la Filosofía del Derecho en Alemania por Rodolfo
Stammler”, en Historia del pensamiento jurídico II. Siglos XIX y XX. Octava Edición. Servicio publicaciones Facultad
de Derecho Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 1997. pp. 479.
13
Seguidor del neokantismo sin haber formado parte de las escuelas de Baden o Marburgo
14
Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía Tomo III. 1ra. Edición revisada, aumentada y actualizada por Joseph-
María Terricabras. Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1994. pp. 2527.
15
Radbruch, Gustav. Filosofía del derecho. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959, p. 73.
16
Radbruch, Gustav. Filosofía del derecho. óp. cit. p. 61.
17
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. 3a ed. UNAM. México. 2002. p. 19
18
Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado, 4a ed. UNAM, México, 1988. p. 22
19
Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado, óp. cit. p. 76
Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la Segunda Guerra Mundial, debido a que
resurgió el iunaturalismo y se desencadenó una enorme crítica, debido a que todos
los abusos cometidos por los nazis eran actos "jurídicamente correctos" (eran legales,
en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación; sin embargo, las
mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la
imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al despropósito de eliminar los
elementos metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de estudio que posee la
Teoría pura del Derecho.
20
Guest, Stephen. Ronald Dworkin (Jurists: Profiles in Legal Theory), 3rd Edition. Stanford Law Books. E.E.U.U. 2012.
John Rawls es autor de Teoría de la justicia, (1971), Liberalismo político (1993), The
Law of Peoples (1999) y Justice as Fairness: A Restatement (2001).
21
Pogge, Thomas. Rawls: His Life and Theory of Justice, 1st Edition. Oxford University Press. United Kingdom, 2007.
Lehning, Percy B. John Rawls: An Introduction, 1st Edition. Cambridge University Press. United Kingdom, 2009.
22
Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación, 1ª Edición. Editorial Paidós. España, 2006.
Atienza, Manuel. Introducción al Derecho. Distribuciones Fontmara. México, 2008.
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho, 1ª Edición. Editoriales Ariel. España, 2012.
La Tesis Tridimensional del Derecho, sostenida por diversos juristas y autores entre el
que más destaca Miguel Reale, concibe al fenómeno jurídico desde el punto de vista
de tres dimensiones, las cuales son: fáctica, normativa y axiológica.
23
Álvarez Ledezma, Mario Ignacio. Introducción al estudio del Derecho. 2ª Edición. McGraw Hill. México, 1995.
24
Turley, Jonathan. Hitchhiker's Guide to CLS, Unger, and Deep Though". Northwestern University Law Review 81.
E.E.U.U. 1987.
Mangabeira, Roberto. The Critical Legal Studies Movement: Another Time, a Greater Task. 1st Edition. Verso Books.
E.E.U.U. 2015.
Originalmente empezó como una crítica a la política interna de los Estados Unidos, y
evolucionó a un movimiento que criticaba la ideología legal predominante occidental
de aquella época.
Tenía el compromiso de formar a la sociedad con base en una visión de la personalidad
humana y excluyendo los intereses y dominación de las clases sociales.
Dentro de sus fundadores encontramos a Duncan Kennedy y Karl Klare, quienes
manifestaban que el propósito de esta corriente era crear una sociedad más humana,
igualitaria y democrática a través de la docencia y práctica legal.
Han insistido en la crítica del modelo educativo de las facultades de Derecho
estadounidenses. Su tesis principal es que la facultad es un lugar fuertemente político
donde se alecciona a los estudiantes en una cierta manera de entender el derecho.
Las críticas que han recibido han sido numerosas, debido principalmente a su
desconocimiento de la teoría jurídica continental.
Es importante recordar que no se trata de un movimiento de filosofía o teoría jurídica,
sino de un grupo de estudiosos de derecho positivo con inquietudes filosófico-
políticas.
Sus dos principales frentes de batalla han sido la crítica al modelo de educación legal
y al formalismo jurídico del que acusan a los estudiosos norteamericanos del derecho.
El movimiento tiene además un marcado carácter académico y se desarrolla
principalmente en las más importantes facultades estadounidenses de derecho.
Unidad 2
CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES
FÓRMULA KELSENIANA
Si es A, debe ser B
a. Teoría Bipartita:
b. Teoría Tripartita:
25
Rescigno, Pietro, Manuale di diritto privato, Milán, 2000, p. 230.
26
Rescigno, Manuale di diritto privato, cit., p. 232.
27
Marrone Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2ª ed. (1994), 7ª reimpresión, Palumbo, Palermo, 2000, pp. 123-
124.
BIBLIOGRAFÍA
Álvarez Ledesma, Mario Ignacio. (2015). Introducción al derecho. México. Editorial
Mc Graw-Hill, 3ª ed.
D´Ors, Álvaro. (1989). Una Introducción al estudio del derecho. España: Madrid.
Editorial Rialp.
Kelsen, Hans. (1981). Teoría General del Derecho y del Estado. México. Editorial
UNAM.
Kelsen, Hans. (2001) ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?. México. Editorial
Fontamara.
Moto Salazar, Efraín. (2017). Elementos del Derecho. México. Editorial Porrua, 53ª
ed. Pereznieto Castro, Leonel. (2012). Introducción al Estudio del Derecho. México.
Editorial Oxford University Press, 7ª ed.