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AULA 1

INFRAÇÃO PENAL

Ao iniciar o estudo sobre Direito Penal, é imprescindível a análise do conceito de crime. A partir de en-
tão, deve-se ter em mente que a ideia de crime vai muito além da adequação de uma determinada conduta a um
tipo penal. Dolo e culpa, legítima defesa, estado de necessidade, imputabilidade penal, tudo isso está dentro
do conceito de crime.
É muito importante saber identificar que crime é uma espécie de um gênero maior: a infração penal.
O gênero infração penal comporta duas espécies: crime e contravenção penal. Os crimes podem estar
previstos tanto no Código Penal quanto em Leis Penais Especiais, como por exemplo, a Lei de tortura (Lei n°
9.455/97) e o Estatuto de Desarmamento (Lei nº 10.826/03). Ou seja, várias leis trazem tipos penais. Já as con-
travenções são encontradas, geralmente, na chamada Lei das Contravenções Penais (DL. 3.688/41).
Afinal, qual é a diferença entre crime e contravenção penal? A principal diferença entre essas moda-
lidades de infração penal é, basicamente, a gravidade da pena em si, conforme dispõe o art. 1° da Lei de Introdu-
ção ao Código Penal.

Lei de Introdução ao Código Penal

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comi-

na pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isola-
damente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente.

Observa-se, portanto, que a diferença entre as espécies está na pena.

O Código Penal, em seus artigos, prevê pena de reclusão, como por exemplo, o art. 155 do CP (Furto),
logo, é uma infração penal na modalidade crime. Outro exemplo é o art. 244 do CP (abandono material), o qual
traz a pena de detenção, que também é um crime. Ou seja, os dispositivos penais que trazem pena de reclusão e
pena de detenção (penas privativas de liberdade) são considerados crimes. Enquanto, a Lei das Contravenções
Penais não menciona penas de reclusão, nem de detenção, pois a referida lei não dispõe sobre crimes,
mas sim, como o próprio nome já diz, sobre contravenções. Nestas, quando a lei prevê pena privativa de
liberdade, esta será a de prisão simples.

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 LEI 11.343/06 (LEI DE DROGAS)
Há alguns anos, ao analisar o artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), notadamente a tese de
eventual descriminalização da conduta do usuário, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu
que o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal é meramente exemplificativo. Ou seja, pode-
se ter, por exemplo, um crime punido com outra pena que não fosse reclusão, detenção ou multa.
Naquela época, o STF entendeu que não teria ocorrido a descriminalização, mas sim tão somente
a despenalização em relação à privação de liberdade do agente. Com isso, foi reconhecida à época
a natureza de crime do artigo 28 da lei de drogas.

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

Após ter compreendido a diferença entre as espécies de infração penal, é fundamental o estudo do con-
ceito analítico de crime. Esta nomenclatura se dá pelo fato de o conceito de crime englobar três elemen-
tos/requisitos, os quais devem ser analisados com cautela diante do caso concreto:

TIPICIDADE

ILICITUDE

CULPABILIDADE

São estes três elementos que fazem com que o conceito analítico de crime seja definido como um fato
típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável.
Para estabelecer um raciocínio prático, imagine uma escada com três degraus: cada degrau a ser subido
é um requisito a ser preenchido. Primeiro, deve ser verificado o elemento tipicidade, em seguida, o elemento ilici-
tude e, por fim, a culpabilidade. A ausência de um desses elementos faz com que o conceito analítico de crime
seja desconstituído, ou seja, não exista.
E a punibilidade?
Diante desta análise, observa-se que a punibilidade não integra o conceito analítico de crime, pois trata-
se da normal consequência da prática dele. Por exemplo, quando uma pessoa mata outra pessoa (crime de homi-
cídio - art. 121, caput, do CP), e observados os elementos de fato típico, ilícito e culpável, a punibilidade será tão
somente a consequência da sua conduta praticada. Nasce para o Estado, portanto, o ius puniendi (o direito de
punir).

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 É POSSÍVEL QUE EXISTA CRIME SEM QUE

HAJA PUNIBILIDADE?
Sim, há momentos em que a conduta praticada pelo agente não
gera punição. A punibilidade, nesses casos, sequer nasce. Trata-se
de escusa absolutória.

A escusa absolutória impede a punição do crime, como por exemplo, o art. 181 do CP, que prevê a
isenção de pena ao filho que subtrai, sem violência ou grave ameaça, dinheiro do pai. Um fato típico, ilícito e cul-
pável que constitui o crime de furto, mas que, em decorrência da escusa absolutória, impede, neste caso, a exis-
tência da punibilidade. Ou seja, o filho não será punido.
Entretanto, há outros casos em que a punibilidade surge, mas, logo em seguida, desaparece, seja por-
que o Estado perde ou abre mão do direito de punir. Um exemplo de perda do direito de punir é quando há pres-
crição (decurso do prazo para aplicação de sanção); enquanto, o indulto (uma forma de perdão soberano),
quando o estado abre mão deste direito. Nestes casos, há a extinção de punibilidade (art. 107 do CP).

O agente não será punido em caso de...

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Exemplos: art. 107, do CP e art. 312, § 3º do
Exemplos: art. 181 do CP e art. 348, §2º do CP.
CP. Há punibilidade, a princípio, mas com o
A punibilidade não nasce. decurso do tempo o Estado perde o direito de
punir.

Após este estudo introdutório, é muito importante saber o que integra cada elemento que constitui o con-
ceito analítico de crime; pontos fundamentais para compreender o que torna um fato típico, ilícito e culpável. Veja
o quadro a seguir:

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 TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL

• Quando o agente NÃO •Imputabilidade;

• Conduta; atua em:
1) Legítima defesa;
2) Estado de •Potencial consciência
• Nexo causal; necessidade; da ilicitude;
3) Estrito cumprimento
• Resultado; legal; •Exigibilidade de
4) Exercício regular do conduta diversa.
direito;
• Previsão legal. • Ou quando há o
consentimento do
ofendido.

1. TIPICIDADE
Tipicidade formal é um mero juízo de adequação, de subsunção, um encaixe no dispositivo penal.
Exemplo: matar alguém é uma conduta que deu causa (que se encaixa) no que está previsto no art. 121 do CP
(crime de homicídio).
Cabe ressaltar que, para o Direito Penal contemporâneo, existe também a tipicidade material, a qual é
uma ofensa relevante ao bem jurídico tutelado. Contudo, pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), a
tipicidade material poderá ser excluída, não formalmente, mas sim, materialmente. Por este princípio, entende-se
que a ofensa ao bem jurídico não é relevante.
Exemplo: Antônia abre a carteira de Juliana, encontra R$ 1.010,00 e subtrai o valor de R$ 10,00. Num
primeiro momento, deduz-se que a conduta de Antônia é típica do crime de furto (art. 155 do CP), porém, em vir-
tude do montante que existia (R$ 1.010,00) e do quanto foi subtraído (R$ 10,00), observa-se que essa ofensa ao
bem jurídico tutelado não foi relevante. Logo, poderá ser aplicado aqui o princípio da insignificância e, por conse-
quência, a exclusão da tipicidade material.

PRINCÍPIO DA BAGATELA OU
INSIGNIFICÂNCIA (STF e STJ)

O princípio da insignificância (ou da bagatela) conduz à atipicidade material do

fato se houver:

a) Conduta minimamente ofensiva;

b) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
c) Ausência de risco social (periculosidade) e
d) Lesão inexpressiva.

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 ATENÇÃO: Por entendimento do STJ, não poderá ser aplicado o princípio da insignificância em todos os
casos. São exemplos disso os crimes de violência doméstica contra mulher (Súmula 589 do STJ) e os crimes
contra a Administração Pública (Súmula 599 do STJ), pois, nestes casos, observa-se condutas ofensivas rele-
vantes, alto grau de reprovabilidade, periculosidade e expressiva lesão ao bem jurídico tutelado.
Vejamos os enunciados do STJ que envolvem o princípio da insignificância:
Enunciado 589, STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais pra-
ticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.

Enunciado 599, STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Públi-
ca.
Enunciado 606, STJ: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de
sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.
Recentemente, o STJ seguiu o entendimento do STF quanto à aplicação do princípio da insignificân-
cia no crime de descaminho (art. 334 do CP). A partir de então, considera-se como pacificado o cabimento da
aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor for de até 20 mil reais.
Outro princípio que pode impactar na análise da tipicidade formal é o princípio da legalidade (ou re-
serva legal):

Art. 1º do CP: Não há crime sem lei anterior que o

PRINCÍPIO DA LEGA- defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

LIDADE Art. 5º da CF/88:

(...)
(OU RESERVA LEGAL) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal.

A lei que dispõe sobre Direito Penal precisa ser escrita (costumes não podem criar crime), estrita (pre-
cisa ser uma lei ordinária, de competência da União), prévia (tem que ser anterior a conduta praticada pelo agen-
te) e certa (uma lei clara e precisa).
Assim como o princípio da legalidade, outros princípios estão presentes na CF/88, porém nem todos eles
influenciarão diretamente na tipicidade. Muitos deles são direcionados, principalmente, ao legislador como medida
de criminalizar ou de descriminalizar determinadas condutas. São eles:

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 PRINCÍPIO DA PRINCÍPIO DA
PRINCÍPIO DA PRINCÍPIO DA
OFENSIVIDADE OU INTERVENÇÃO
CULPABILIDADE ADEQUAÇÃO SOCIAL
LESIVIDADE MÍNIMA

• Possui como • O Direito Penal • Voltado,

funções proibir a primordialmente,
•Proíbe a só deve ser
incriminação de: ao legislador,
responsabilidade aplicado quando
a) Condutas penal objetiva. estritamente como forma de
internas; necessário, criminalizar ou de
b) Caracterícticas ficando sua descriminalizar
pessoais; intervenção condutas, com
c) Condutas condicionada ao base na aceitação,
moralmente fracasso das ou não, pela
reprováveis; demais esferas de sociedade.
d) Condutas que controle (ultima
não ultrapassem a
ratio).
esfera do autor.

Conduta
Vistos estes princípios, deve ser analisada, novamente, a tipicidade formal, a qual é integrada por condu-
ta, nexo causal, resultado e previsão legal, como mencionado anteriormente. Desta forma, o primeiro item a ser
analisado é a conduta do agente, a qual poderá ser a de fazer algo (conduta comissiva) ou deixar de fazer
(conduta omissiva) — por exemplo, o art. 135 do CP (omissão de socorro). A conduta também comporta dois
elementos, quais sejam, o de dolo e culpa. Desta maneira, a conduta está disposta da seguinte forma:

CONDUTA

ESPÉCIES ELEMENTOS

Em relação aos
elementos de dolo e culpa,
verifica-se COMISSIVA OMISSIVA DOLO CULPA que a condu-
ta do agente poderá ser
dolosa ou culposa, conforme prevê o art. 18 do CP:

Art. 18 do CP: Diz-se o crime:

Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
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II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negli-
gência ou imperícia
 Quando, mediante sua conduta, o agente quer praticar o resultado, tem-se o chamado dolo direto de
1º grau; quando o agente assume o risco de produzi-lo, tem-se o dolo eventual, ambos dispostos no art. 18,
inciso I, do CP.
Há também o dolo direto de 2º grau, que, apesar de não estar disposto no art.18 do CP, é da conse-
quência necessária (efeito colateral) daquilo que o agente deseja.
Exemplo: Pablo coloca uma bomba com explosão programada em um avião no intuito de matar Carlos.
Pergunta-se: Qual é o desejo de Pablo? Matar Carlos (dolo direto de 1º grau). Qual será a consequência (ne-
cessária)/efeito colateral dessa conduta de Pablo? Outras pessoas, que também estão neste avião, morrerão
em decorrência da explosão (dolo direto de 2º grau).

1º GRAU
DIREITO
DOLO 2º GRAU
EVENTUAL

Já o inciso II do art. 18 do CP prevê o crime culposo, o qual ocorre quando o agente, mediante sua
conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Observa-se que este inciso dispõe
acerca das modalidades de culpa. Adiante, entende-se por imprudência, quando o agente faz algo que não de-
veria ter feito, como por exemplo, dirigir em excesso de velocidade. Já a negligência é quando o agente não faz
o que deveria ter feito. Por fim, a imperícia, pode-se dizer que é de caráter profissional, como é o caso de um
motorista de ônibus que não observa as regras/técnicas necessárias para o desempenho de sua profissão.
Além dos incisos, o art. 18 do CP prevê em seu texto o parágrafo único e, nele, verifica-se a excepcio-
nalidade do crime culposo. Por este instituto, entende-se que, quando um determinado tipo penal não dispõe
sobre a modalidade culposa, não pode ser aplicada a culpa ao agente. Um exemplo disso é o crime de aborto (art.
124 do CP), que não menciona a modalidade culposa; em contrapartida, o crime de homicídio (art. 121 do CP)
traz, em seus dispositivos, ambas modalidades, podendo ser imputado ao agente o crime de homicídio doloso ou
culposo, a depender do caso concreto a ser analisado.
E afinal, o que é culpa?

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 Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado, a qual poderá ser consciente (quando o agen-
te consegue prever o resultado, mas não acredita que este irá ocorrer) ou inconsciente (quando não há previsão
do resultado pelo agente).

CONSCIENTE

CULPA

INCONSCIENTE

Nexo causal
Entendida a diferença entre dolo e culpa, faz-se necessário visualizar que existe um outro elemento fun-
damental para a compreensão do tipo penal, aquilo que liga a conduta ao resultado, o chamado nexo causal,
também conhecido como nexo de causalidade ou relação de causalidade.
O Código Penal prevê a relação de causalidade em seu art. 13, caput, que estabelece como regra a Te-
oria da condition sine qua non.

Relação de causalidade

Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existência

do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.

Como identificar se a ação ou omissão deu causa a existência de crime? Através de um raciocínio hipo-
tético de eliminação. Veja o exemplo a seguir:

Mariano ingeriu veneno e foi olhar o mar pela última vez. Tadeu, seu inimigo, o encontra e lhe desfere 2
tiros, com dolo de matar. Mariano morre, mas a perícia comprova que a morte de Mariano ocorreu em virtude do
envenenamento.

Diante desse exemplo, pergunta-se: Tadeu responderá, afinal, por crime de homicídio?
Levando em consideração que, independentemente dos tiros desferidos por Tadeu contra Mariano, este
teria morrido devido à ingestão do veneno. Logo, pelo raciocínio hipotético de eliminação, infere-se que Tadeu não

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responderá pelo crime de homicídio consumado, mas sim pela tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, II, do
CP).
O art. 13 do CP também prevê uma exceção, a Teoria da causalidade adequada, a qual está disposta
no §1º:

Relação de causalidade

Art. 13 do CP:
§ 1º - A superveniência de causa relativamente indepen-
dente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.

Esta teoria só será utilizada quando existir uma causa superveniente relativamente independente
que, por si só, produzirá o resultado. Segue um exemplo esquemático:

João esfaqueou Ocorreu um

Pedro, com a Pedro foi levado desabamento no
intenção de ao hospital. hospital e Pedro
matá-lo. morreu.

Percebe-se que se João não tivesse esfaqueado Pedro, este não precisaria ser levado ao hospital e,
consequentemente, não teria morrido no desabamento. Ou seja, o fato nº 3 está relativamente ligado ao fato nº 1.
Neste caso, tem-se uma superveniência de causa relativamente independente o que excluirá a imputação do re-
sultado morte. Portanto, João responderá tão somente por tentativa de homicídio.

ATENÇÃO: O §2º do art. 13 do CP estabelece ainda a previsão da responsabilidade do agente garan-

tidor. O agente garantidor responde pelo resultado que ele não evitou. Portanto, se uma mãe se distrai enquanto
seu filho está na praia e este morre afogado, ela responderá pelo resultado, o qual não evitou, ou seja, responderá
pelo crime comissivo por omissão (ou crime omissivo impróprio), sendo assim, pelo art. 121 (homicídio) c/c art. 13,
§2º, alínea “a”, do CP.

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 Relevância da omissão

Art. 13 do CP:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Iter criminis
Entende-se por iter criminis o caminho que o agente percorre para a prática delituosa. Esse percurso é
composto pelas seguintes fases:

COGITAÇÃO
PREPARAÇÃO
EXECUÇÃO
CONSUMAÇÃO

A cogitação é momento em que o agente pensa em qual conduta delituosa praticará. Lembrando que o
Direito Penal não pune condutas internas, ou seja, não pune os pensamentos do agente.
A preparação ocorre quando, posteriormente à cogitação, o agente prepara o futuro ato delituoso —
como por exemplo, obter uma arma para um (futuro) crime de homicídio. Nesta fase, só serão punidos os atos
preparatórios que caracterizarem crime autônomo, não sendo cabível, inclusive, a punição por tentativa do ato,
caso o agente seja “flagrado” no momento da preparação, pois depende do início da execução.
Já a execução é início dos atos cogitados e previamente preparados pelo agente.

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 Quando o agente inicia a execução, mas não atinge a consumação, como ele deve respon-
der pelo ato praticado?
Para responder essa questão, é necessário perquirir duas coisas: O agente não alcançou o
resultado por circunstâncias alheias a sua vontade ou por vontade própria?
Se ele não alcançar o resultado por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá, via de
regra, tentativa. Por exemplo, A deseja matar B, mas C retira-lhe a arma de sua mão, impe-
dindo, portanto, o resultado morte (art. 121 c/c art. 14, II, do CP).
Todavia, caso resultado não seja alcançado por vontade própria, haverá a desistência vo-
luntária ou arrependimento eficaz, conforme dispõe o art. 15 do CP.
Na hipótese de desistência voluntária, o agente interrompe a execução no decorrer da con-
duta; enquanto no arrependimento eficaz, o agente conclui a execução, mas, por uma ressa-
ca moral, tenta evitar que o resultado se produza, como por exemplo, o agente que, após ter
desferido 6 disparos de arma de fogo em alguém, resolve levar a pessoa ao hospital na ten-
tativa de evitar sua morte. Em ambos os casos, o agente só responderá pelo resultado que
produziu na vítima. Abstrai-se o dolo eventual inicial. O que, neste exemplo, seria um crime

Por fim, ocorre a consumação do crime quando a conduta do agente perpassa por todo o caminho do
iter criminis a ponto do crime ser concretizado. Contudo, quando a consumação não acontece, quatro hipóteses
poderão ocorrer, são elas: a tentativa, a desistência voluntária, o arrependimento eficaz e o crime impossível.

TENTATIVA

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

ARREPENDIMENTO EFICAZ

CRIME IMPOSSÍVEL

A tentativa de um crime ocorre quando, por circunstâncias alheias a sua vontade, o agente não alcança
o resultado desejado, ou seja, não consegue consumá-lo (art.14, II, CP).

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 CUIDADO! Há infrações penais que não admitem tentativa. Veja:
Contravenções Penais (art.4º, LCP – DL. 3.688/41);
Culposos;
Habituais;
Omissivos próprios;
Unissubsistentes;
Preterdolosos (aqueles que têm dolo no antecedente e culpa no consequen-
te).

A desistência voluntária ocorre quando há a interrupção da execução por parte do agente, ou seja, a
execução não se conclui.
Já o Arrependimento eficaz, quando, concluída a execução, o agente não alcança o resultado, pois ar-
repende-se a tempo de evitá-lo (art.15 do CP).
Cabe ressaltar que, arrependimento eficaz não se confunde com arrependimento posterior, pois,
neste, há a consumação do crime, só que, em alguns casos, é possível que o agente se arrependa do feito. Como
por exemplo, no crime de furto, em que o agente subtrai um objeto alheio, o crime se consuma, mas, posterior-
mente, ele se arrepende do dano e repara o dono pela coisa subtraída. Neste caso, haverá tão somente a redu-
ção da pena.
Por fim, o crime impossível, conforme dispõe o art. 17 do CP, se dá pela ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto material. Quando o agente fica impossibilitado de alcançar a consumação
do crime diante da situação exposta. Por exemplo, A, no intuito de matar B, pega uma arma emprestada com C e
efetua os disparos contra B. Este não morre porque a arma é de brinquedo. Ou seja, trata-se de crime impossí-
vel, pois é impossível matar alguém com uma arma de brinquedo, não havendo, portanto, o crime de homicídio
(esperado).

Súmula 567-STJ: Sistema de vigilância reali-

zado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de esta-
belecimento comercial, por si só, não torna
impossível a configuração do crime de fur-
to.
STJ. 3ª Seção. Aprovada em 24/02/2016. DJe
29/02/2016.

Resumindo: Não haverá a consumação do crime quando o agente não alcançar o resultado, seja:

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 POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS POR VONTADE PRÓPRIA

• Tentativa; • Desistência voluntária;

• Crime Impossível. • Arrependimento eficaz.

2. EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Recordando o quadro anterior sobre conceito analítico de crime:

TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL

•Quando o agente NÃO •Imputabilidade;

•Conduta; atua em:
•Potencial consciência da
1) Legítima defesa; ilicitude;
•Nexo causal;
2) Estado de
necessidade;
•Resultado; 3) Estrito cumprimento •Exigibilidade de conduta
legal; diversa.
•Previsão legal. 4) Exercício regular do
direito;
• Ou quando há o
consentimento do
ofendido.

Observa-se, portanto, que, após conferidos os itens que compõem o elemento tipicidade, é necessário
verificar se o fato é ilícito, e, para isso, deve ser observado se há alguma excludente de ilicitude. Como o próprio
nome já diz, é necessário analisar o caso concreto e confirmar se há (ou não) algo que não torne a conduta típica
do agente, ilícita.
Art. 23 do CP estabelece as causas legais. Observe:

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 Art. 23 do CP - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.

Dentre as causas excludentes da ilicitude mencionadas acima, há o consentimento do ofendido, o

qual se trata de uma construção doutrinária e jurisprudencial, uma causa supralegal, pois não há nenhuma norma
que o disponha. Veja um exemplo de consentimento do ofendido no crime de dano (art. 163, CP):
Júnior resolve emprestar sua velha bicicleta a Pedro. Pedro, numa discussão com Júnior, afirma que
quebrará sua bicicleta. Júnior, que não usa mais a bicicleta velha, consente que esta seja deteriorada e, assim, a
bicicleta é quebrada por Pedro. Logo, neste caso, devido ao consentimento de Júnior, Pedro não responderá pelo
crime de dano. Ou seja, houve uma excludente de ilicitude.

ATENÇÃO: Ocorrerá excludente da ilicitude, desde que estejam presentes esses três requisitos cumu-
lativamente:
a) Consentimento anterior à prática da conduta;
b) Disponibilidade do bem jurídico;
c) Capacidade para consentir.

Exemplo: Se a Ana (suposta vítima) consentir conjunção carnal com Fabiano, não há o que se falar em
crime de estupro, pois seu consentimento anula o núcleo do tipo penal, o de “constranger” alguém. Logo, se hou-
ve consentimento de Ana, esta não foi constrangida a ter conjunção carnal, portanto, Fabiano não responde pelo
crime previsto no art. 213 do CP (crime de estupro). Ou seja, quando o consentimento do ofendido fizer desapare-
cer o verbo núcleo do tipo penal, o fato será atípico. Ou seja, neste caso, uma causa de excludente da tipicidade.
Após estas análises, verifica-se que a tipicidade é indiciária da ilicitude, pois o fato típico é indício
de que será um ilícito penal.
Dentre as causas excludentes da ilicitude, as mais importantes a serem estudadas são a legítima de-
fesa, que está prevista no art. 25 do CP (direito de reagir a uma agressão humana, atual ou iminente e injusta,
desde que se faça por meios necessários e moderados, pois tanto o excesso doloso quanto ou culposo serão
punidos) e o estado de necessidade (quando o agente está exposto a perigo atual, inevitável e involuntário),
previsto no art. 24 do CP.
Outras duas causas excludentes da ilicitude são o estrito cumprimento do dever legal (quando uma
pessoa exerce um dever proveniente de lei e que não pode ir além desse dever; como é exemplo do oficial de

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justiça, que ao violar o domicílio de alguém em decorrência de um mandado a ser cumprido, não poderá ser puni-
do) e o exercício regular do direito (em relação a este, é muito comum ouvir-se falar sobre essa causa de exclu-
dente da ilicitude nas práticas esportivas; como por exemplo, um lutador não responde por lesão corporal, desde
que esteja amparado pelas regras do esporte praticado).

3. CULPABILIDADE
O terceiro requisito que engloba o conceito analítico de crime é a culpabilidade. Entende-se por culpabi-
lidade o juízo de reprovação pessoal, o qual se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente.
No estudo sobre a culpabilidade, é muito importante ter em mente os elementos que a compõem, bem
como suas excludentes. Portanto, são elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência
da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Enquanto, suas excludentes: a inimputabilidade, o erro de
proibição inevitável e a inexigibilidade de conduta diversa.

CULPABILIDADE

ELEMENTOS: EXCLUDENTES:
a) Imputabilidade;
b) Potencial consciência da a) Inimputabilidade;
ilicitude; b) Erro de proibição inevitável;
c) Exigibilidade de conduta c) Inexigibilidade de conduta
diversa. diversa.

Elementos da culpabilidade:
a) Imputabilidade:
A imputabilidade, também conhecida como capacidade de culpabilidade, ocorre quando há a possibili-
dade de a pessoa ser responsabilizada pela conduta típica e ilícita praticada. Ou seja, quando é possível atribuir,
imputar o fato típico e ilícito ao agente.

ATENÇÃO: A imputabilidade é a regra; enquanto a inimputabilidade, a exceção.

b) Potencial consciência da ilicitude:

A potencial consciência da ilicitude é o elemento da culpabilidade que determina que, para que haja
punição, o agente tem que ter a potencial consciência (discernimento) de que sua conduta praticada é ilícita.
c) Exigibilidade de conduta diversa:
Por fim, a exigibilidade da conduta diversa é a possibilidade do ordenamento jurídico atuar de uma
forma distinta daquela realizada pelo agente. Assim, é exigível do agente uma conduta diversa daquela praticada:
agir de acordo com o direito e não de maneira contrária a ele.

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 Exemplo: Caio matou Vitor

a) Caio tem que ser imputável, ou seja, não pode ser menor que 18 anos de idade, por exemplo.
b) Caio tem que ter potencial consciência da ilicitude de sua conduta praticada (matar alguém =
ilícito).
c) É necessário olhar para o fato e analisar que deve ser exigido de Caio uma conduta diferente
da qual foi praticada (ou seja, que Caio NÃO tivesse matado Vitor).

Excludentes da culpabilidade:
a) Inimputabilidade:
A inimputabilidade ocorre quando não é possível imputar ao agente a conduta típica e ilícita prati-
cada. E como dito anteriormente, a imputabilidade é a regra e a inimputabilidade, a exceção.
O Código Penal aborda três hipóteses de inimputabilidade, as quais estão dispostas nos art. 26, caput;
art. 27 e art. 28, §1º, do CP. Veja:

Inimputáveis

Art. 26, CP – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Menores de dezoito anos

Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando

sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Emoção e paixão

Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal:

(...)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimen-
to.

São exemplos de inimputabilidade o critério biopsicológico (art. 26, caput, do CP e art. 28, §1º, do CP)
e o critério biológico (art. 27 do CP), os quais estão dispostos da seguinte maneira:

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 Art. 26, caput, CP -
Doença mental ou Inteira incapacidade
desenvolvimento mental de entendimento
incompleto ou retardado
Critério biopsicológico
Art. 28, § 1º, CP -
Embriaguez completa Inteira incapacidade
proveniente de caso de entendimento
INIMPUTABILIDADE fortuito ou força maior.

Critério biológico Art. 27, CP - Menoridade

Assim sendo, a partir do art. 26, caput, do CP, entende-se por critério biopsicológico quando: o agente
tiver “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (fator biológico) e for “inteira-
mente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
(fator psicológico).
ATENÇÃO: O parágrafo único do art. 26 do CP dispõe sobre a semi-imputabilidade. Nesta hipótese,
o agente responderá por sua conduta praticada, muito embora haja uma redução de pena. Aqui o agente é relati-
vamente capaz para entender o caráter ilícito de sua conduta. Veja:

Inimputáveis

Art. 26, CP:

(...)

Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não
era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.

Já nos incisos do art. 28 do CP, observa-se as hipóteses que não irão excluir a imputabilidade penal, ou
seja, não irão excluir o crime. Como é o caso do inciso I do referido artigo, que trata da emoção ou a paixão – a
pessoa que, por exemplo, descobre uma traição e, sob o domínio de violenta emoção, mata seu cônjuge, não é
inimputável, pois ela responderá pelo crime praticado, ainda que com uma redução de pena (art. 121, 1º, do CP –
homicídio privilegiado).
O inciso II do art. 28 do CP prevê o caso de embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substân-
cias de efeitos análogos, as quais também não excluirão a imputabilidade penal.

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 ATENÇÃO: A embriaguez poderá aparecer no caso concreto de diferentes formas. O §1º do art. 28 do
CP dispõe sobre a isenção de pena quando houver “a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior” (o que alguns doutrinadores consideram como fator biológico) e quando o sujeito embriagado estiver
“inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten-
dimento” (fator psicológico). Em contrapartida, o §2º do mesmo artigo prevê uma situação de semi-
imputabilidade; uma hipótese de redução de pena nos casos em que o agente, “por embriaguez, proveniente de
caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de enten-
der o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Analisado o art. 28 do CP, veja, agora, as modalidades de embriaguez: a voluntária e a culposa.

A embriaguez voluntária (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber e quer se
embriagar. Já a embriaguez culposa (inciso II do art. 28 do CP) ocorre quando o agente quer beber, mas não
quer se embriagar. Nesta hipótese, o agente ingere bebida alcóolica, porém, por não observar o seu dever de
cuidado, alcança o estado de embriaguez. Nessas duas modalidades, será permitida a punição do agente, haja
vista a adoção da Teoria da actio libera in causa (Teoria da ação livre na causa). Por esta teoria, entende-se
que a ação do agente era livre no momento da embriaguez, o que deu causa à prática do crime; logo, ainda que o
agente não tenha condições de lembrar sobre o que ocorreu no momento da embriaguez, ele responderá por sua
conduta.
Desta maneira, verifica-se que o art.28, inciso II, do CP é taxativo quando menciona a embriaguez volun-
tária e a embriaguez culposa, pois estas não afastarão a culpabilidade do agente.

Art. 28, CP – Não excluem a imputabilidade penal:

(...)
Embriaguez
(...)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos.

Adiante, existem também outras modalidades de embriaguez. São elas: a embriaguez proveniente de
caso fortuito e a embriaguez proveniente de força maior. A embriaguez proveniente de caso fortuito é aquela
que ocorre de maneira acidental. Ou seja, quando o agente ingere uma bebida acreditando que não há teor
alcóolico. Enquanto a embriaguez proveniente de força maior, quando o agente é obrigado a beber.
Ambas modalidades acima podem caracterizar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade (art. 28,
§§ 1º ou 2º).

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 Art. 28, CP:

(...)

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso

fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,

proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omis-
são, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

Pela teoria de actio libera in causa, já mencionada anteriormente, percebe-se outra modalidade de em-
briaguez, a chamada embriaguez preordenada, a qual ocorre quando o agente bebe no intuito de cometer um
crime. Neste caso, a alínea “l” do inciso II do art. 61 do CP prevê a embriaguez preordenada como circunstância
agravante.

Circunstâncias agravantes

Art. 61, CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
(...)

II. Ter o agente cometido o crime:

(...)
l). em estado de embriaguez preordenada.

b) Erro de proibição inevitável:

A segunda excludente da culpabilidade é o erro de proibição inevitável, o qual está disposto no art. 21
do CP. Atenta-se que o erro de proibição é estudado no momento em que se verifica a culpabilidade do agente, e
não no tipo penal. O objetivo é verificar se, nas condições em que o agente se encontrava, ele tinha condições de
compreender que o fato que praticava era ilícito.

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 Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do

fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite

sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias,
ter ou atingir essa consciência.

Observa-se que este dispositivo prevê o erro de proibição inevitável e o erro de proibição evitável.
No erro de proibição evitável, haverá tão somente a redução da pena. Enquanto, o erro de proibição ine-
vitável exclui a potencial consciência da ilicitude, afastando a culpabilidade e, por consequência, o próprio concei-
to analítico de crime.
Exemplo: Um estrangeiro, ao chegar em uma praça, vê um grupo de pessoas conversando e fumando
maconha. O estrangeiro sabe o que é maconha, mas não sabe que naquele local (Brasil) fumar maconha é proi-
bido.

ATENÇÃO: A hipótese de erro de proibição inevitável não se confunde com o erro de tipo, que está
disposto no art. 20 do CP. No erro de tipo, a pessoa comete um equívoco sobre a elementar do tipo penal. Como
por exemplo, uma pessoa que transporta uma mala sem saber que nela possui drogas ao invés de documentos.
Esta pessoa cometeu um erro elementar (fundamental) sobre o tipo penal. Lembrando que, enquanto o erro de
proibição é analisado na culpabilidade, o erro de tipo é analisado na tipicidade. Ressalta-se, inclusive, que o
art. 20 do CP dispõe que a consequência do erro de tipo é a exclusão do dolo, porém o mesmo dispositivo tam-
bém prevê a hipótese de o agente responder pelo crime a título de culpa, a depender do caso concreto.

c) Inexigibilidade de conduta diversa:

Outra causa legal prevista no Código Penal que exclui a culpabilidade é a inexigibilidade de conduta
diversa. Nesta hipótese, em vista das condições em que o agente se encontrava no momento da conduta, não se
podia exigir dele comportamento diverso do adotado. A inexigibilidade de conduta diversa está prevista no art. 22
do CP. Por este dispositivo, observa-se a coação moral irresistível e a obediência hierárquica de ordem não mani-
festamente ilegal. Veja:

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 Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22, CP – Se o fato é cometido sob a coação irresistível ou em estrita obediên-

cia a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.

ATENÇÃO: A coação irresistível pode ocorrer de duas formas: coação física irresistível e coação mo-
ral.

A coação física irresistível é uma causa excludente da própria tipicidade, pois exclui a conduta. Por
exemplo, Saulo força Carla a segurar uma arma, no intuito de se vingar dela e de seu novo namorado, Vitor. Saulo
aperta o de dedo de Carla de maneira que o disparo seja efetuado contra Vitor, levando este a óbito. Por esta
coação física, exclui-se a conduta de Carla, pois Saulo foi quem a forçou a segurar a arma pressionou o seu dedo
para fazer o disparo contra Vitor.
Já a coação moral irresistível é uma causa excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de con-
duta adversa. Por exemplo, o prefeito que recebe ameaça de morte contra seu filho, caso não transfira um deter-
minado valor para a pessoa que o está coagindo por telefone. Para proteger seu filho, o prefeito acaba desviando
dinheiro público para fazer a transferência bancária a quem o telefonou.
Desta maneira, para afastar a culpabilidade, é necessário que a coação irresistível seja moral. Já a coa-
ção física irresistível afasta a conduta. Assim, afastada a conduta, não haverá tipicidade.
Antes de dar prosseguimento ao conteúdo, é imprescindível relembrar os conceitos de erro de proibição
e erro de tipo. Após a compreensão destes, veja o §1º do art. 20 do CP.

Art. 20 do CP:
(...)

Descriminantes putativas

§1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

O §1º do art. 20 do CP dispõe sobre as descriminantes putativas. Descriminante é sinônimo de exclu-

dente de ilicitude, enquanto putativa é sinônimo de imaginária. Assim sendo, a expressão “descriminantes putati-
vas” equivale à “excludentes de ilicitude imaginárias”. Um exemplo disso é quando uma pessoa pratica uma con-
duta acreditando estar em legítima defesa, quando, na verdade, não está.

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 É muito importante identificar quando a descriminante putativa é um erro de tipo e quando é um erro de
proibição.
Veja que: a) O erro de tipo se trata de uma falsa percepção da realidade. Aqui, o agente erra sobre um
elemento constitutivo do tipo. (Exemplo: Uma pessoa que carrega uma mala cheia de drogas acreditando que nela
tem documentos; esta pessoa está cometendo um erro sobre a palavra (elemento) drogas; b) No erro de proibi-
ção, o agente conhece a realidade fática, mas acredita que sua conduta não é proibida. Aqui, o erro do agente é
sobre a ilicitude do fato.
As descriminantes putativas, portanto, são tratadas como modalidades de erro.
Existem algumas teorias que tratam do erro quanto à excludente de ilicitude (descriminantes putativas).
O Brasil adota a Teoria limitada da culpabilidade. Inclusive, na exposição de motivos do Código Penal, a referi-
da teoria é mencionada expressamente no item 19:
“19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "des-
criminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que
distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do
que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área
a figura culposa (artigo 17, § 1º).” (Exposição de motivos nº 211, de 9 de maio de 1983)

Havendo erro sobre os pressupostos fáticos, situação fática, esse erro será chamado de erro de tipo
permissivo. Conforme o §1º do art. 20, poderá o agente, nesta hipótese, ser isento de pena ou ter sua conduta
punida como crime culposo. Veja um exemplo de crime culposo a ser enquadrado neste dispositivo:

Tarde da noite, João, pai de Ricardo, olha pela janela e vê um vulto. João, acreditan-
do que o vulto era de uma pessoa que pudesse estar invadindo sua casa e causar perigo à sua
família, resolve atirar contra o (suposto) criminoso. Contudo, o vulto era de seu filho, Ricardo,
que estava pulando o muro porque tinha esquecido as chaves em casa. A partir disto, observa-
se que, se Ricardo, ao invés de seu filho, fosse de fato um criminoso, João teria agido em legí-
tima defesa.

Neste caso, está-se diante de uma culpa imprópria, pois, se o João fosse um pouco mais cuidadoso, po-
deria ter percebido que Ricardo era seu filho e não um criminoso tentando invadir sua casa.
Em contrapartida, se o erro incidir sobre a existência ou limites da descriminante, haverá erro de proi-
bição. Trata-se do chamado erro de proibição indireto, o qual está previsto no art. 21 do CP. Sua consequência
será a isenção de pena se ele for inevitável ou a redução da pena, se for evitável. Nestes dois últimos casos, o
sujeito interpreta corretamente a realidade fática, ou seja, ele vê uma situação que de fato existe. Como por
exemplo, o caso do homem que vê sua mulher o traindo, e a traição realmente ocorre. Ele decide matar a mulher
por acreditar que está em legítima defesa, quando, na verdade, não está.

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 PARA RECORDAR

• a) os pressupostos fáticos (erro de tipo permissivo) – art.

20,§1º, do CP;
b) a existência (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP;
c) os limites (erro de proibição indireto) – art. 21 do CP.

QUESTIONAMENTO ELABORATIVO

01 – Qual é a consequência jurídica da aplicação do Princípio da insignificância?

02 – De acordo com o entendimento sumulado do STJ, quais são os casos de inaplicabilidade do princípio
da insignificância?

03 – É possível que alguém responda penalmente por crime de aborto culposo?

04 – Compare e diferencie dolo eventual de culpa consciente

05 – Defender-se do ataque de um animal caracteriza legítima defesa?

06 – Quais são as causas que afastam a culpabilidade?

07 – É possível que um sujeito que esteja completamente embriagado no momento da conduta venha a
responder criminalmente caso estupre alguém?

08 – Quais são as hipóteses de inimputabilidade previstas no Código Penal?

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