1

SOBRE LA PRUEBA DEL DOLO EN EL PROCESO PENAL

Paula González Muñoz
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales

El siguiente trabajo tiene por objeto tratar la prueba del dolo en el proceso penal. Para ello, principiará
este comentario con las nociones generales del dolo, su clasificación, haciendo especial mención al dolo
eventual, su problemática y tratamiento en la legislación actual. Luego, se continuará con el desarrollo
de la prueba en materia penal, (dentro del proceso penal), para finalmente exponer los medios de prueba
sobre elementos subjetivos determinados como teorías, su explicación, alcances y aplicación.

Finalmente, se dará cuenta de las conclusiones obtenidas del desarrollo de las materias mencionadas
anteriormente, dando cuenta de cuál se estos medios de prueba es el más idóneo para probar el dolo en
materia penal.

Introducción.

En la actualidad, existen múltiples materias jurídicas en el ámbito penal que aún no son desarrolladas
específicamente por ley, lo que da lugar a diversas discusiones dogmáticas, las que -a su vez- no logran
siempre solucionar los problemas que dichos vacíos legales pueden generar en la esfera práctica: “No
se logra apreciar de manera recurrente un interés por parte de la doctrina por explicar cómo dicha
construcción teórica debe ser aplicada en la práctica en el juicio penal1”.

Tal es el caso de la prueba del dolo en los procesos penales.

El interés de esta problemática radica no sólo en la discusión misma, sino más bien en las consecuencias
que podría generar la prueba del dolo, dado que -por ejemplo- acreditada la existencia y participación
en un delito, y ello viéndose reflejado en una sentencia judicial que imponga una sanción penal, se
podría afectar más de alguna garantía contemplada en la Constitución de la República.

Como se mencionó inicialmente, y con el objeto de resolver el conflicto acerca del dolo y la prueba de
éste en el proceso penal, es necesario abordar de forma inicial dicho tema desde un punto de vista
general, rememorando ciertos conceptos jurídicos que resultan relevantes a la hora de hacer un análisis

1
RAGUÉS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, 2004, p. 17.
 2

de fondo, así como también tratar -en particular- ciertas cuestiones relacionadas a dicha institución, las
cuales se detallarán más adelante.

Resulta, además, muy necesario para entender la problemática sobre la cual recae el presente trabajo,
tratar la teoría sobre la prueba, para luego desarrollar la prueba del dolo en materia penal, teniendo a la
vista las diversas corrientes doctrinarias, nacionales y extranjeras, que han tratado de dar una respuesta
a dicha cuestión.

Finalmente, se emitirá un comentario que incorpore todas las conclusiones a las que se ha arribado.

I. El dolo.

Primeramente, cabe señalar que el dolo -tanto en sede civil como sede penal- es una institución de gran
relevancia jurídica, y la cual ha dado lugar a la elaboración de múltiples comentarios, investigaciones
y publicaciones. Asimismo, el desarrollo de diversas corrientes doctrinarias sobre el dolo generalmente
se centra en la terminología misma de éste y cuáles son sus elementos, entre otros aspectos. Queda claro
que tal debate trasciende en el tiempo, y que es muy poco probable que no surjan nuevas opiniones al
respecto.

En materia penal, podemos distinguir diversas corrientes que intentan conceptualizar el dolo.

Así, por ejemplo, cierta parte de la doctrina determina que el dolo como tal supone la concurrencia de
dos elementos, como lo son el elemento cognoscitivo y volitivo, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia en ciertas oportunidades2.

Debe entenderse el elemento cognoscitivo como aquella representación del conocimiento del tipo penal
(el saber o conocer). Por otra parte, cuando se quiere conceptualizar el elemento volitivo, se debe hacer
referencia al “querer la realización del hecho típico”3.

2
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 2017, Rol N°2882-2017.
3
POLITOFF Sergio/ MATUS, Jean Pierre/ RAMIREZ, María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno, 2004, p. 271.
 3

No obstante a lo anterior, la misma doctrina discute si -verdaderamente- deben concurrir ambos

elementos (volitivo y cognoscitivo), lo que se ha manifestado en las siguientes corrientes o teorías: 1.-
La teoría de la voluntad, la cual determina a ésta como el fundamento de la mayor punibilidad del dolo
frente a la mera imprudencia; y 2.- La teoría de la representación, la cual plantea que sería suficiente
tener conocimiento de los elementos del tipo para cometer dolo.

1.1 Trilogía del dolo.

Conforme a las doctrinas tradicionales acerca de la concepción del dolo, se ha dado lugar a discutir
acerca de la trilogía del dolo. En este sentido, se ha determinado que el dolo podría mirarse y tratarse
conforme a diversos puntos de vista: como dolo eventual, como dolo directo, o bien, como dolo
indirecto.

Sobre el dolo eventual, la jurisprudencia ha determinado que se traduce en la representación de un

resultado probable, siendo indiferente la producción del mismo. Generalmente, este tipo de dolo
provoca una discusión dogmática acerca de lo que se estima dolo eventual y culpa consciente, lo cual
se tratará más adelante.

Por su parte, el dolo directo puede ser definido como aquel que existe cuando “la intención del sujeto,
aquello que pretendía, coincide con el resultado de la acción realizada”4.

Finalmente, el dolo de consecuencias seguras puede ser definido como aquél en el que “el sujeto no
persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la acción
que realizará para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende”5. Podría ejemplificarse con la
frase “de existir una alta probabilidad” de que pueda ocurrir alguna consecuencia.

Ahora bien, indicado lo anterior, se puede mencionar que esta distinción sobre los diversos tipos de
dolo resulta relevante, ya que el legislador realiza exclusiones de ciertos tipos de dolo, atendiendo al
tipo penal que del cual se trate. Aquí, podríamos ejemplificar el caso del parricidio, contenido en el
Artículo 390 del Código Penal, al cual sólo sería aplicable la figura del dolo directo.

4
GARRIDO, Mario, Derecho Penal, Parte General, 2005, p. 101.
5
GARRIDO, Mario, Derecho Penal, Parte General, 2005, p. 102.
 4

1.2 Dolo eventual y culpa consciente.

Tal como se explicó en acápites anteriores, uno de los problemas que conlleva el tratamiento del dolo
eventual, es la poca claridad que existe para delimitarlo o diferenciarlo sustancialmente de la culpa
consciente, y por ello, se han formulado diversas corrientes dogmáticas que para resolver tal cuestión.

Se puede mencionar, primeramente, la teoría del consentimiento6, la cual -en términos generales- exige
la configuración del elemento volitivo, y éste sería el elemento diferenciador entre el dolo eventual y la
denominada imprudencia consciente. Por otra parte, se encuentra la teoría de la representación, la que
se formula a partir de las críticas a la teoría del consentimiento. En este sentido, podría explicarse que
la teoría de la representación de la siguiente manera: “si el hechor realiza la actividad que se concreta
en la lesión de un bien jurídico habiendo previamente previsto el resultado como probable,
representación que lo deja impertérrito en cuanto a su deseo de actuar –lo que no quiere decir que acepte
el efecto–, hay dolo eventual. Si actuó confiando en que la lesión no se produciría, hay culpa
consciente”7.

Cabe señalar, que cierto sector de la doctrina partidaria de esta última tesis distingue la teoría de la
posibilidad y, por otra parte, la teoría de la probabilidad. Sin perjuicio de tratarse de corrientes diversas,
se puede afirmar que ambas prescinden del elemento volitivo de la figura misma del dolo.

Sin embargo, y con el objeto de no extender innecesariamente el presente comentario, sólo basta señalar
que la jurisprudencia ha acogido -en ciertas oportunidades- la teoría de la representación en esta materia,
indicando que “es decisivo, para lograr tal distinción, el grado de posibilidad con que el sujeto se
representó la producción del resultado típico, atendiendo para ello a un concepto de hombre medio, por
cierto”8.

Cabe indicar que el tratamiento de esta discusión no es casual. Resulta del todo relevante adoptar una
u otra teoría, y hacerse parte de una u otra corriente, ya que ello influye -necesariamente- en la prueba
del dolo en el proceso penal.

6
RAGUÉS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, 2004, p. 60.
7
GARRIDO, Mario, Derecho Penal, Parte General, 2005, p. 106.
8
Sentencia Corte Suprema, 25 de abril de 1998, Rol N°284-1998.
 5

Podríamos resumirlo de la siguiente forma: Si se quiere probar el dolo eventual de una conducta, ¿qué
es precisamente lo que debo probar?, ¿cuál será el objeto de la prueba? Son preguntas que, conforme a
lo dicho, puede tener más de una respuesta, según la doctrina que se siga. Por ello es sumamente
relevante hacerse parte y tomar como propio alguno de los conceptos de la institución, para así, dar tal
o cual enfoque en el término probatorio de éste.

Resulta imperioso, por lo tanto, analizar los alcances de la prueba en el proceso penal, lo que se hará
más adelante, en el transcurso de este comentario.

1.3 Tratamiento del dolo en el Código Penal.

Con el fin de diferenciar los delitos y cuasidelitos, encontramos un primer uso del vocablo dolo en el
Código Penal en el Artículo 2°, indicando: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.

Por ello se afirma que, para la existencia de un delito, necesariamente debe concurrir o existir dolo. Sin
embargo, generalmente el legislador emplea -para referirse al dolo- la voz “malicia”, o bien, “a
sabiendas”. Ello ocurre, por ejemplo, al tratar el delito de prevaricación del Artículo 223 N°1 del Código
Penal.

II. Sobre la prueba.

Para efectos de un mejor entendimiento, es necesario hacer una breve referencia sobre la prueba -en
términos genéricos-, para posteriormente tratar la prueba en el proceso penal y sus alcances.

2.1 Concepto de prueba.

Uno de los conceptos -sobre la prueba- más reconocidos por la doctrina y jurisprudencia es el de
Contoure: “mecanismo de verificación de las proposiciones de hecho que los litigantes formulan en el
juicio”9.

9
COUTURE, Eduardo, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 1987, p. 217.
 6

Para Cristián Horvitz, por su parte, la prueba consiste en “una verificación de afirmaciones que se lleva
a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al
proceso a través de medios de prueba con arreglo a ciertas garantías”10.

La prueba debe entenderse no como un acto único y simple, sino como un acto complejo, de
razonamiento o reflexión por parte del tribunal ante la exhibición y/o presentación de ciertos medios
que logran acreditar algún hecho; todo, con el fin de aproximarse a veracidad de los mismos.

Por ello, la voz “prueba” siempre conlleva la idea de verificar algún hecho.

2.2 Prueba y medios de prueba.

No ha de confundirse la prueba misma (como verificación de un algo) con los medios de prueba. Los
medios de prueba -dentro del proceso penal- son los “arbitrios, instrumentos o elementos de que se vale
el legislador para acreditar los hechos y circunstancias necesarios para el establecimiento de los delitos
y de sus autores, cómplices o encubridores”11.

Del concepto citado, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿estos instrumentos podrían obtenerse por
cualquier medio o forma? Para ello es menester hacer referencia a los límites que tiene la obtención de
los medios de prueba.

2.3 Ilicitud de la prueba.

El Código Procesal Penal establece en su Artículo 295: “Todos los hechos y circunstancias pertinentes
para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio
producido e incorporado en conformidad a la ley”.

Podría entenderse que, en materia penal, no existe taxatividad acerca de cuáles instrumentos o medios
constituyen o no un medio probatorio. En la práctica, por ejemplo, podríamos probar tal o cual
circunstancia, mediante una nota de voz, o bien, mediante una grabación de video; cuestión que no sería
posible en otro tipo de procedimientos.

10
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, 2004, p. 65.
11
NÚÑEZ, J. Cristóbal, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, 2009, p. 325.
 7

Ahora bien, ello siempre se encuentra supeditado a la pertinencia de la prueba, la necesidad de probar
algún hecho e incluso podría, la admisibilidad de un medio probatorio, depender de si tal medio
probatorio vulneró o no una garantía constitucional para su obtención12.

En términos generales, se puede decir que el legislador establece normas y principios para excluir la
prueba obtenida ilícitamente. Estas normas están contenidas, primeramente, en la Constitución Política
de la República de 1980, en tratados internacionales de los cuales Chile es parte, y en otras normas de
menor rango. Constituyen regulaciones de este tipo, por ejemplo, el Artículo 276 del Código Procesal
Penal que aborda la exclusión de pruebas para el juicio oral, o también el Artículo 373 del mismo cuerpo
legal, el cual establece la trasgresión sustancial de garantías constitucionales como causal del recurso
de nulidad.

La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que: “el deber de repeler la prueba ilícita tiene como
fundamento la concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios
enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, lo que conduce a que todo acto que infrinja dicho sistema
debe ser excluido del mismo”13.

2.4 La prueba en el proceso penal.

El rol de la prueba en los procesos judiciales es innegable: con ella, el juez logra obtener convicción
sobre un hecho que -en principio- ignora completamente, para luego hacer aplicable una norma jurídica
a una situación fáctica. Podría traducirse como una situación sin mayor complejidad.

Sin embargo, en los procesos penales, los resultados de la prueba infieren sustancialmente en que se
materialice la pretensión punitiva del Estado. En este caso, lo que se trata de probar son los elementos
de un delito y la participación de quien reviste la calidad de sujeto pasivo. Acreditados, y en el evento
que proceda una sentencia condenatoria, se impone a éste la aplicación de una pena, lo que puede tener
como efecto la restricción de más de algún bien jurídico protegido, por ejemplo, la libertad.

12
NÚÑEZ, J. Cristóbal, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, 2009, p. 334.
13
Sentencia Corte Suprema, 27 de octubre de 2016, Rol N°65303-2016.
 8

III. La prueba del dolo en el proceso penal.

Como ya se explicó anteriormente, la prueba es un ítem de suma importancia en los procesos judiciales,
y más aún en el proceso penal. En este sentido, y con total independencia de la doctrina a la que cada
cual quiera acogerse para determinar qué es -en efecto- el dolo, es que éste siempre ha de ser objeto de
prueba cuando se quiera perseguir la responsabilidad de un sujeto por la comisión de un delito. Allí
radica la relevancia de la prueba del dolo en el proceso penal.

Según la doctrina, la prueba en el proceso penal se podría denominar prueba de hechos subjetivos o
psicológicos. Citando a Ramón Ragués: “la constatación de estos hechos resulta especialmente
compleja, pues, a diferencia de lo que sucede con la prueba de otros elementos fácticos, el conocimiento
ajeno es un dato que se sitúa más allá de la percepción sensorial y, por tanto, para su descubrimiento
bien poca cosa pueden aportar los medios probatorios más habituales, como la prueba testifical”14.

3.1 Prueba sobre hechos subjetivos o psicológicos.

La prueba sobre hechos subjetivos o psicológicos, como lo plantea la doctrina y la jurisprudencia 15 ha

sido un tema que no es fácil de resolver. Por ello, es que la doctrina se ha esmerado en el tiempo en
otorgar diversas soluciones en esta materia, así, por ejemplo, podríamos mencionar -dentro de las
concepciones modernas- la teoría normativa16 y las que se sustentan en la ciencia empírica; por otra
parte, las corrientes tradicionales intentan justificar el proceso de prueba del dolo en materia penal
mediante la confesión auto inculpatoria o en el/los indicio/s.

3.1.1 Teoría normativa.

En esta materia, Ramón Ragúes distingue dos miradas sobre la prueba del dolo en materia penal: 1)
perspectiva psicológica; y 2) perspectiva normativa 17.

14
RAGUÉS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, 2004, p. 17.
15
Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de octubre de 2010, Rol N°754-2010
16
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 213.
17
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 189.
 9

La primera mirada (perspectiva psicológica) apunta que el dolo puede ser acreditado por los datos
psicológicos o internos presentes en la comisión del delito, y que ello debe ser probado en el proceso
penal. Es decir, si se quiere obtener la condena por probar el dolo en la conducta ejecutada -que
constituye delito-, se debe “acreditar en el proceso el efectivo acaecimiento de un suceso psíquico de
conocimiento”18.

La segunda tesis, parte de la premisa de que no existe posibilidad alguna de que se puedan acreditar los
procesos internos (psicológicos). Por ello, es que para llevar a la práctica la perspectiva normativa, es
necesario que el juez aplique criterios concretos para acreditar situaciones fácticas, lo que también
podría denominarse criterio de atribución.

Si se quiere -bajo esta concepción- probar el dolo en el proceso penal, se deben aplicar “reglas de
experiencia sobre el conocimiento ajeno, que sirven para determinar, a partir de la concurrencia de
ciertos datos externos, qué es lo que se representó una persona en el momento de llevar a cabo una
determinada conducta”19. En este sentido, se plantea, que el criterio de atribución podría relacionarse
con el sentido social: “por este motivo debe afirmarse que la tarea del juez no debe consistir en construir
o inventar las reglas de experiencia para cada caso concreto, sino en acudir a la interacción social para
buscar dichas reglas”20. Por tanto, el conocimiento de ciertos hechos radica en que el juez se basa en el
criterio de conocimiento ajeno por sobre la propia convicción interna.

En definitiva, si se quiere probar el dolo bajo esta corriente, necesariamente debe existir el llamado
criterio de atribución, el cual está dado por márgenes o criterios objetivos para que el juez dé por
probado tal o cual hecho.

¿Cuáles son, entonces, estos criterios de atribución?

Podríamos señalar que, según Ramón Ragués, los criterios de atribución de conocimiento son: 1) los
conocimientos mínimos, 2) las transmisiones del conocimiento -previas a la ejecución del hecho-; 3) la
exteriorización del conocimiento propio; 4) cualidades o características personales del individuo; y 5)
otros criterios aplicables a los delitos de resultado.

18
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 189.
19
RAGUÉS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, 2004, p. 19.
20
RAGUÉS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, 2004, p. 9.
 10

3.1.1.1 Conocimientos mínimos.

Podría definirse como aquellas condiciones de conocimiento que toda persona tiene en un estado
<<normal>>; a contrario sensu, una persona en condiciones normales (haciendo referencia por ejemplo
a aquella que no tiene algún trastorno mental), tiene un conocimiento mínimo. De allí la idea de que
existe inimputabilidad cuando no se tiene conocimiento mínimo.

¿Cuáles son los conocimientos mínimos y cuales no? Es una cuestión que no logra ser respondida aún
por la doctrina partidaria de esta corriente, y que difícilmente se logrará21. Sin embargo, la
jurisprudencia ha utilizado en ciertas oportunidades la voz conocimiento mínimo cuando se trata de
probar o no la conducta dolosa22.

A modo de conclusión, se podría entonces señalar, que es muy delgada la línea que separa el
conocimiento mínimo con la falta de conocimiento mínimo. Podría pensarse, por ejemplo, que en una
estrategia inicial el defensor penal podría alegar la inimputabilidad del sujeto, por la falta de su
conocimiento mínimo.

3.1.1.2 Transmisibilidad anterior de los conocimientos.

Se fundamenta en que el conocimiento fue adquirido previamente a la ejecución del hecho (que reviste
la figura de delito), entregado por algún hecho o persona. Acreditada dicha circunstancia, vale decir, la
transmisibilidad, se puede concluir que el sujeto tiene conocimiento23, y, por tanto, podría tener efecto
probatorio.

No es menos importante señalar que la adquisición anterior de conocimientos puede darse en un sinfín
de situaciones. La doctrina24 ejemplifica con la situación de las personas que adquieren conocimientos
desde su infancia, o en el lugar en que estudian; podría también compararse a la situación de quien tiene
un oficio y en razón de ello adquiere ciertos conocimientos, etcétera.

21
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 384.
22
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2016, Rol N°2116-2016.
23
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 405.
24
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 405.
 11

Sin embargo, uno de los problemas que enfrenta la transmisibilidad previa del conocimiento es el olvido
de los mismos. Por ello, resulta relevante también -si se quisiere intentar probar la imputación por esta
vía- probar además del conocimiento mismo, que el sujeto no ha olvidado dicho conocimiento. Por
tanto, no resulta siempre prueba infalible respecto de la conducta dolosa.

3.1.1.3 Exteriorización del conocimiento propio.

Consiste, según Ramón Ragúes, una tercera forma de imputación imaginable25.

La exteriorización del conocimiento propio podría entenderse como una manifestación por la cual se
acredita el conocimiento de un hecho o un asunto, sea mediante palabras o actos concluyentes26. Resulta
difícil -entonces- la tarea de determinar qué actos concluyentes o comportamientos constituyen
efectivamente exteriorización, por ejemplo, cuando no se da la exteriorización en términos claros y
explícitos (hablar, escribir, señalar, etcétera).

Retomando la primera idea, sobre la exteriorización del conocimiento propio como forma de
imputación, se puede indicar que ésta puede darse en tres fases o momentos: antes de la ejecución, en
cuyo caso se puede homologar a la transmisión previa del conocimiento27; posterior a la ejecución, la
que podría asimilarse, según la doctrina tradicional28, a la confesión misma del acusado; y finalmente,
darse durante la ejecución, la que resulta una forma de imputación perfecta, es decir, que los
conocimientos exteriorizados sí pueden serle imputados al sujeto.

3.1.1.4 Características personales.

Según este criterio, las características personales pueden determinar, en cierta medida, la esfera de
conocimientos que el sujeto posee.

La jurisprudencia internacional29, inclusive, ha entendido este ítem como una forma de imputación.
Así, de podría señalar el caso del aceite de colza en España, en el que, atendida las características

25
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 412.
26
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 412.
27
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 414.
28
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 416.
29
ESPAÑA: STS, 23 de Abril de 1992, Rol N° 3654-1992.
 12

personales de quienes se perseguía la responsabilidad por consecuencias de intoxicación, se pudo

acreditar el conocimiento del peligro en la utilización de ciertas sustancias en el uso humano. Allí, se
invocó la calidad de “empresarios en el ámbito y producción de los aceites” para imputar el
conocimiento de tal riesgo.

3.1.1.5 Otros criterios aplicables a los delitos de resultado.

Los delitos de resultado y la imputación del dolo merecen un tratamiento apartado.

Primeramente, es menester recordar que, para efectos de este comentario, el dolo consiste en el
conocimiento de la ejecución de una conducta típica objetiva. Por su parte, los delitos de resultado
pueden ser conceptualizados como aquellos en que el resultado se manifiesta en una consecuencia de
lesión, o exposición al peligro separada en tiempo y espacio de la acción del autor.

En definitiva, si se quisiere imputar dolo a un delito de este tipo, se exige que “el acusado se haya
representado el riesgo concreto de producción del resultado típico que creaba con su conducta”30. Es
decir, se exige el conocimiento de que la conducta es capaz de producir un resultado (lo que sería
perfectamente acreditable por los conocimientos mínimos o por sus cualidades o características
personales) y que exista conciencia de que las circunstancias objetivas, pueden contribuir a lograr tal
resultado (pudiéndose acreditar mediante la exteriorización del conocimiento o la transmisión previa
del mismo). Así también lo ha entendido la jurisprudencia31.

3.1.2 La ciencia empírica.

Esta parte de la doctrina moderna señala que los aspectos psicológicos, como elementos subjetivos,
corresponde a un estado mental, el que debe ser probado mediante la ciencia empírica32.

En este sentido, si se tiene conocimiento de la realización de un hecho, que reviste las cualidades de
delito, éste es fácil de comprobar. Sin embargo, y con el fin de darle objetividad a la prueba del íter

30
RAGUÉS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, 2004, p. 11.
31
Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de enero de 2017, Rol N°2198-2016.
32
PAREDES, José Manuel, “Problemas metodológicos en la prueba del dolo”, 2001, p. 67.
 13

psicológico, es que esta corriente indica que el dolo debiere probarse por las ciencias empíricas. En este
caso, se hace referencia a la psicología y psiquiatría como ciencia competente para el análisis de la
psique humana33, y como posterior prueba del conocimiento.

No obstante a ello, esta teoría presenta el problema de la ausencia de normas o criterios objetivos que
se puedan aplicar al análisis probatorio de estos elementos subjetivos (de dichas ciencias, en sí), es
decir, reglas que aporten certeza. Malamente podría ello ser posible, si se piensa en que dichas ciencias
poseen, al igual que en Derecho, múltiples corrientes y distintas metodologías aplicables, las que
determinan diversos puntos de vista y opiniones sobre una misma cuestión34.

Asimismo, resulta objeto de crítica el hecho de que el punto de partida del análisis que estas ciencias
pudieran realizar es la colaboración del propio individuo a analizar. En este sentido, ¿qué sucedería si
el individuo miente? ¿si el sujeto tergiversa la realidad y aporta datos imprecisos?, ¿podría -entonces-
el análisis de las ciencias empíricas dar certeza absoluta?

Creemos que, por los señalado anteriormente, esta teoría como medio de prueba no logra bastarse a sí
mismo, por lo que no logra ser suficiente para probar el elemento psicológico. Así también lo ha
establecido la jurisprudencia más actual en Chile35.

3.1.3 Confesión auto inculpatoria.

La confesión auto inculpatoria es una de las formas por las que, según la doctrina, se pueden probar los
hechos subjetivos o psicológicos. En particular, el dolo.

Señala Ramón Ragués que esta sería la prueba por excelencia de la existencia del dolo, puesto que sólo
el acusado sabe realmente qué pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos 36. Con este
medio, se tiene absoluta certeza sobre los conocimientos con que el sujeto actuó al momento de ejecutar

33
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 215.
34
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 222.
35
Sentencia Corte Suprema, 11 de julio de 2017, Rol N°19008-2017.
36
RAGUÉS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, 2004, p. 6.
 14

el hecho37. Se trata, entonces, de un medio de acreditación directo, a diferencia de los demás medios
tratados en el presente comentario.

3.1.2.1 Confesión auto incriminatoria y la legislación chilena actual.

En materia penal, en Chile, existe consagración del principio de no autoincriminación, el cual encuentra
su fundamento en la máxima Nemo tenetur pordere sipsum (nadie está obligado a traicionarse a sí
mismo), la cual a su vez se sustenta en el Corpus iuri canonici38.

Una de las manifestaciones de este principio se encuentra en la prohibición legal -a nivel constitucional-
de tomar juramento al imputado al momento de declarar. Señala el Artículo 19 N°7 letra f de la
Constitución Política de la República: “En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o
acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio…”.

Por su parte, el Código Procesal Penal tiene regulación sustantiva al respecto: el derecho de declarar
sin la exigencia de previo juramento o promesa; el derecho a guardar silencio; y el derecho del imputado
a que su propia persona no sea prueba incriminatoria sobre sí.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado en este sentido que “en relación al deber de no afectar el
derecho a la prohibición de no autoincriminación que también se esgrime como sustento de la nulidad,
es del caso traer a colación la premisa básica prevista en el artículo 8.2 letra g) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, cual es el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, lo que recoge también el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos”39.

En consecuencia, se rechaza en Chile la concepción de la confesión auto inculpatoria como medio de

prueba de la conducta dolosa.

3.1.4 Prueba sobre indicios.

37
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 233.
38
HORVITZ, María Inés. y LÓPEZ, Julián, “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, 2004, p. 79.
39
Sentencia Corte Suprema, 1 de abril de 2015, Rol N°2304-2015.
 15

Primeramente, es menester señalar qué se entiende por indicio. Sin embargo, y considerando que la
doctrina ha dado múltiples conceptos en esta materia, precisamos que el concepto correcto es aquel que
concibe el indicio como un hecho secundario, vale decir, como aquellos "que van a servir de base a una
presunción, aunque sólo tengan una relación remota con el hecho objeto del proceso o con los hechos
que han de ser considerados para resolver sobre aquél"40.
Sin embargo, y para hacer justicia a los demás conceptos dados por la doctrina, podríamos señalar que
el concepto citado ha sido objeto de críticas. Por ejemplo, el carácter imprescindible del juicio de
inferencia en relación al hecho por inferir.
La prueba indiciaria, o también denominada prueba circunstancial, por su parte, es aquella por la que
se pasa de hechos conocidos a hechos desconocidos mediante un ejercicio de lógica. Este tipo de prueba
“se plasma en los denominados juicios de inferencia”41.

3.1.4.1 Sobre los elementos del indicio.

La doctrina ha establecido que los elementos del indicio son: 1) el hecho indicador; 2) el hecho indicado;
y 3) el juicio de inferencia. De allí viene la conclusión de que los indicios confluyen con las
presunciones judiciales42. Nos referiremos a los elementos de forma somera.
En primer término, el hecho indicador puede definirse como el “hecho a partir del cual se infiere la
presencia de otro desconocido”43. Su importancia no puede ser pasada por alto: el hecho indicador es
el punto de partida para lograr la acreditación de elementos subjetivos. Sin embargo, no debe
confundirse el hecho indicador con el indicio mismo. Como ya se explicó, éste es uno de los elementos
del indicio, no así el único.
Por su parte, la inferencia lógica es el nexo que existe entre el hecho indicador y el hecho deducido.
Siempre comprende un elemento racional. En ella intervienen las reglas de la lógica y las reglas de la
experiencia44.

40
HORVITZ, María Inés. y LÓPEZ, Julián. “Derecho Procesal Penal Chileno”, 2004, p. 133.
41
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 239.
42
REYES, Yesid, La Prueba Indiciaria, p. 47.
43
REYES, Yesid, La Prueba Indiciaria, p. 50.
44
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 243.
 16

Para terminar con la mención de los elementos del indicio, diremos que el hecho indicado “siempre es
una causa o efecto del hecho indicador, lo cual ha dado lugar incluso al nacimiento de una clasificación
que distingue entre indicios causales y efectuales”45.

Cabe hacer presente que, mediante el indicio, podría no sólo probarse la concurrencia del dolo, sino
que también -por ejemplo- la participación en los hechos.

3.1.4.2 Juicio de inferencia: la jurisprudencia y tratamiento en la legislación chilena.

Sobre este medio de prueba, cabe indicar que ha tenido buena acogida en nuestros tribunales de justicia.
Así, por ejemplo, ha señalado la Corte Suprema que “estos juicios (de inferencia) permiten al tribunal,
mediante una operación lógica deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su
alcance, la concurrencia de los componentes anímicos del suceso delictuoso, ya que el objeto de la
convicción del tribunal es un elemento que en un principio permanece reservado en el individuo en el
que se produce, de modo que para su averiguación se requiere de una inferencia a partir de los datos
exteriores.
Sobre estas consideraciones es indudable que las pruebas indirectas, indicios o presunciones, revisten
sin duda aptitud probatoria y su utilización en el proceso será siempre necesaria, debiendo tenerse
particularmente en consideración que la intención criminal sólo puede ser puesta en evidencia de
manera indirecta”46. Asimismo, la Corte Suprema ha señalado a este mismo respecto que “el dolo, en
cuanto elemento psicológico - “conocer y querer”- solamente puede fijarse por un proceso de
inferencia”47.

Sobre la regulación del juicio de inferencia, y en general, sobre la prueba indiciaria, no existe
tratamiento expreso en el Código Procesal Penal. Fundamento de lo anterior, es el hecho de que nuestro
sistema procesal penal se rige por la valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica.

45
REYES, Yesid, La Prueba Indiciaria, p. 144.
46
Sentencia Corte Suprema, 26 de enero de 2009, Rol N°5898-2008.
47
Sentencia Corte Suprema, 12 de mayo de 2014, Rol N°6247-2014.
 17

Conclusiones.

A lo largo de este comentario se ha expuesto la problemática que radica sobre la prueba del dolo en el
proceso penal. En principio, y siempre que se quiera llegar a una solución en esta materia, es menester
tener presente o hacer un análisis acerca del contenido real de la institución del dolo, es decir, precisar
su concepto.

Por su parte, también es relevante analizar el concepto de prueba, cuáles son sus alcances y los sistemas
de valoración de la prueba en Chile. En este sentido, se realizó una distinción inicial, dando un enfoque
a esta materia en el ámbito procesal penal.

Aclarados ambos conceptos -dolo y prueba- se pudo exponer las diversas corrientes doctrinarias que
han tratado de tratar una respuesta concreta y lógica a cómo debe probarse el dolo en el ámbito penal.
Recordemos que, como se dijo en su oportunidad, la relevancia del tema escogido para el presente
comentario no es menor: de acreditarse el elemento subjetivo en la comisión de un delito, ello podría
conllevar la dictación de una sentencia condenatoria y aplicación de una pena, por ejemplo, que atente
contra la libertad individual.

Enunciadas y comentadas las diversas teorías, podemos concluir que el método o prueba que resulta
más aceptada para probar el dolo en el proceso penal es la prueba de los indicios. Ya se dijo, en su
momento, que las demás pruebas resultan insuficientes para acreditar tal circunstancia, e incluso, tienen
norma en contra en nuestra legislación, como es el caso de la confesión auto inculpatoria.

Sin embargo, y considerando que la mayoría de la doctrina, así como también la jurisprudencia se ha
hecho partidaria de la prueba de los indicios como medio de prueba idóneo del dolo, no es menos cierto
que ésta también podría ser objeto de críticas, por ejemplo, por tratarse de un medio de prueba indirecto.
Asimismo, se han elaborado críticas acerca de la certidumbre -más bien poca certidumbre- a la que
podría dar lugar este medio de prueba-. Ramón Ragués en este punto señala que, para lograr certidumbre
a partir de la prueba de indicios, siempre será menester, en primer término, “la concurrencia de las
reglas de la experiencia que se apliquen a modo de premisa mayor, las que deben ser enunciados que
aporten declaraciones seguras e irrefutables sobre el contenido de dicha realidad” 48; y además, que “el

48
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 246.
 18

hecho indicador que se emplea como premisa menor debe corresponderse plenamente con la realidad
acaecida”49.

En términos más simples, y sobre las reglas de la experiencia (premisa mayor), se dispone que éstas
deben tener un carácter absoluto, cualidad que podría provenir de una comprobación científica o
general. En este sentido, cabe recordar que una de las críticas de la teoría o prueba de la ciencia empírica
es -precisamente- la carencia de reglas objetivas capaces de probar el conocimiento. Por lo tanto, y si
somos partidarios de aplicar la prueba indiciaria, debemos entonces asumir que ésta queda limitada a
los supuestos con que se cuente al momento de hacer el juicio de inferencia, los cuales no siempre
pueden resultar suficientes, además de una regla de experiencia cotidiana absoluta que permita
comprobar más allá de toda duda. En cuanto a las reglas de la realidad acaecida, la exigencia se centra
en que no exista margen de error alguno.

Otro motivo por el que respaldamos, y creemos que este medio de prueba es el más eficaz al momento
de probar los elementos subjetivos o psicológicos, es el hecho de que nuestra jurisprudencia así lo ha
manifestado, tal como consta en los diversos fallos citados a lo largo del presente trabajo.

Si bien es cierto que ninguna teoría es perfecta, no es menos cierto que las probabilidades de que la
prueba de indicio nos lleve a un resultado equívoco, son mínimas. De allí que las críticas señaladas
anteriormente basan sus supuestos en hechos o situaciones que no ocurren con demasiada frecuencia,
y por ello, es que resulta la mejor opción aplicable a la prueba del dolo en el proceso penal.

49
RAGUÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, 1999, p. 246.
 19

Bibliografía.

 COUTURE, Eduardo (1987). Fundamentos de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Editorial
Depalma, tercera edición).

 GARRIDO, Mario (2010). Derecho Penal, Parte General (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
cuarta edición).

 HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián (2004). Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

 NÚÑEZ, J. Cristóbal (2009). Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. (México D.F,
Editorial Jurídica de las Américas).

 PAREDES, José Manuel (2001). Problemas metodológicos en la prueba del dolo, Anuario de
Filosofía del Derecho N°18-2001, p. 67 y ss.

 POLITOFF Sergio/ MATUS, Jean Pierre/ RAMIREZ, María Cecilia (2003). Lecciones de
derecho penal Chileno. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición).

 RAGUÉS, Ramón (1999). Consideraciones sobre la prueba del dolo. (Barcelona, José María
Bosch Editor).

 RAGUÉS, Ramón (2004). El dolo y su prueba en el proceso penal. Revista de Estudios de la

Justicia N°4.
 REYES, Yesid (1989). La Prueba Indiciaria (Bogotá, Editorial Librería del Profesional).

Jurisprudencia citada

 ESPAÑA: STS, 23 de Abril de 1992, Rol N° 3654-1992.

 Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 2017, Rol N°2882-2017.

 Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2016, Rol N°2116-2016.

 Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de octubre de 2010, Rol N°754-2010

 Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de enero de 2017, Rol N°2198-2016.

 Sentencia Corte Suprema, 26 de enero de 2009, Rol N°5898-2008.

 Sentencia Corte Suprema, 1 de abril de 2015, Rol N°2304-2015.

 20

 Sentencia Corte Suprema, 25 de abril de 1998, Rol N°284-1998.

 Sentencia Corte Suprema, 12 de mayo de 2014, Rol N°6247-2014.

 Sentencia Corte Suprema, 11 de julio de 2017, Rol N°19008-2017.

 Sentencia Corte Suprema, 27 de octubre de 2016, Rol N°65303-2016.