Droit

international
public
Nguyen Quoc Din t

Patrick Daillier
Mathias Forteau
Alain Pellet

av.ec la collaboration de Danie! Müller

Formation du droit, Sujets

Relations diplomatiques et consulaires
Responsabilité, Réglement des différends
Maintien de la paix
Espaces internationaux
Relations économiquel Environnement

8'édition

L.G.D.l
fE¡?f[ft?Jéditioñn
 TEPTE
18981

6E$
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DERECHO

Í23350
N4a
2009
3=1269211
D-3004a7

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Defrénois - Gualino - Joly

LGDJ - Montchrestien
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O LGDJ - Lextenso éditions

33, rue du Mail, 75081 Paris Cedex
rsBN 978-2-27 5-02390-8
124 DROIT INTERNAIIONAL PUBLIC

MANN, << General Theory of Obligations under Public Intemational Law >>, GyBIL 1995,
p.26-40. G. ABFSAAB, «Les sources du droit international un essai de
-
déconstruction >>, MéI. Jimenez, p. 29-49. -
M. MENDELSoN, « The International Court
-
of Justice and üe Sources of International Law >>, Mé\. Jennings, p.64-89.
V.D. DrceN, Sources of International Inw, Nijhotr, LaHaye, 1997, XY-564p. -
R. KoLs, « La bonne foi en droit intemational public », RBDI 1998, p.661-732 Ia -
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-A. Cedin Paris X, Pedone, 2006,237 p.
mondiale ?, Colloque Boyls et Ch. CHtr{KrN,
The Making of International Law, OxfordI.JP,2007, )üX-338 -A. p.
58. Formation du droit international et sources du droit international.
Les sources formelles du droit sont les procédés d'élaboration du droit, les -
diverses techniques qui autorisent á considérer qu'une régle appartient au droit
positif. Les sources matérielles constituent les fondements sociologiques des
nornes intemationales, leur base politique, morale ou économique plus ou
moins explicitée par la doctrine ou les sujets du droit.
Les sources matérielles, traductions directes des strucfures internationales et
des idéologies dominantes, ont une dynamique que ne peuvent avoir les sources
formelles, simples procédés techniques. Aussi f intérét porté aux deux types de
sources du droit international varie-t-il selon les époques et les positions
doctrinales.
Les fondateurs du droit international, plus moralistes ou politiques que juristes, invitaient
á considérer les sources matérielles de ce droit en formation, en vue de le rendre plus dense
et plus conforme á des aspirations paciflques. La doctrine classique, attachée á une
stabilisation et á une opposabilité du droit international aussi étendue que possible, insistait
plus sur les sources formelles en vue de justifier leur force obligatoire pour les divers sujets
du droit. Par un retour partiel du balancie¡ l'époque actuelle s'attache á combiner les deux
i
perspectives: iI s'agit tout la fois de faciliter la transformation du droit international et
d'accélérer sa substitution au droit « classique ».

Si les sources formelles du droit sont les seules par lesquelles des normes
accédent au droit positif, les sources matérielles intéressent directement le droit,
en ce sens qu'elles participent au processus d'émergence du droit positif. Elles
ne peuvent suffire á parfaire une noÍne juridique, mais elles influencent les
procédures juridiques qui concrétisent les sources formelles: les résolutions
non obligatoires devront, par exemple, étre prises en considération pour
comprendre le processus contemporain de création d'une régle conventionnelle
ou coutumiére.
Dés lors, la distinction entre les sources n'a plus la méme signification, ni la méme portée,
surtout si l'on s'intéresse moins au contenu «définitif » de la norme qu'á ses modalités
d'établissement.
 LA FORMATION DU DROIT INTERNATIONAL 125

11 ne faut pas voir 1á une simple mode doctrinale. ks acteurs intemationaux contribuent
directement á ce changement d'attitude. La jurisprudence internationale est de plus en plus
solücitée de prendre en compte des régles en voie de formation, dont la portée ne peut pas éte
appréciée en s'appuyant simplement sur la portée habituellement reconnue aux sources
formelles du droit, en particulier á la convention et á la coutume
i
Lorsque la CU est invitée par les parties régler leur différend sans négliger les
<< tendances » du droit de la mer contemporain (Compromis entre la Tunisie et la Libye dans

I'affaire dl Pl.ateau continental, Rec.1982,p.21-22), elle ne peut sans trahi¡ son mandat
rechercher ces tendances dans la seule exégése des conventions et coutumes en vigueur : elle
doit, sans négliger de telles sources, y trouver des indications de la régle en voie de formation
ou de transformaüon. Dans ce cas, les sources forrnelles servent d'appui á des sources
matérielles constituées par des comportements étatiques et le résultat ofEcieux de négocia-
tions encore inachevées.

Les sources formelles du droit intemational conservent, dans cette perspec-

tive, toute leur importance. Mais, pour prendre l'exemple du traité dont il
serait inexact de nier la primauté actuelle - attentif
l'interpréte sera tout aussi
á la consécration -, encore contestée au plan universel,
qu'il apporte d'une norme
qu'á sa portée indiscutablement obligatoire dans les rapports entre les seules
parties au traité considéré. Plus que la source formelle en elle-meme, c'est donc
le processus de formation du droit (le law making process) dans son ensemble
qu'il faut prendre en considération.

59. Détermination des sources formelles du droit international par

I'article 38 du Statut de la CU. Comme il résulte de la distinction entre les
-
sources matérielles et les sources formelles du droit (supra, n" 58), le contenu
du droit dérive de§ premiéres, tandis que les secondes correspondent e h
formulation et á l'introduction dans le droit positif de ce contenu.

L article 7 de la Convention XII de LaHaye de 1907, qui créait la Cour internationale des
Prises, fournissait l'énumération suivante des sources formelles du droit applicable par cette
juridiction internationale :
« Si la question de droit á résoudre est prévue par une convention en vigueur entre le
belligérant capteur et la puissance qui est elle-méme partie au litige ou dont le ressortissant
est partie au litige, la Cour se conforme aux stipulations de ladite convention ».
« A défaut de telles stipulations, la Cour applique les régles du droit international. Si des
régles généralement reco¡nues n'existent pas, la Cour statue d'aprés les principes généraux
de la justice et de l'équité ».
Par « régles de droit international », cette disposition désignait des régles coutumiéres
générales.

Sur une question aussi fondamentale, il est opportun de bénéficier d'un

consensus universel. D'oü l'intérét d'un texte prenant clairement position et
engageant la quasi-totalité des États. ce n'était pas le cas pour la convention
précitée de La Haye, qui n'est pas entrée en vigueur. Les Etats qui ont créé les
premiéres organisations universelles et y ont associé les premiéres juridictions
á vocation universelle ont entrepris, faute de codification du droit international,
d'établir un texte répondant á ces conditions. Ce fut d'abord le Statut de la CPJI,
puis ceiui de la CIJ.
Dans l'un et l'autre texte sous réserve d'une numér«itation légérement
différente, l'article 38 dispose:
« L La Cour (...) applique :
126 DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des régles
expressément reconnues par les Etats en litige;
b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant
le droit;
c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
d. sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des
publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermina-
tion de la régle de droit.
i
2. La présente disposition ne porte pas atteinte la faculté pour la Cour, si les parties sont
d'accord, de statuer ex aequo et bono >>.

Alors que le texte de 1920 débutait simplement par les termes : << La Cour
applique... >>, celui de 1945, le seul en vigueur, s'ouvre par une évocation de la
mission de la Cour : « La Cour, dont la mission est de régler conformément au
droit international les différends qui lui sont soumis, applique... ».
Cette précision n'est pas inutile, si elle n'est pas nécessaire: elle indique
clairement que les sources énumérées sont celles du droit international et qu'il
s'agit bien de sources/ormelles de ce droit, puisque directement applicables par
le juge.
L article 38 du Statut présente une tr¿s $ande importance. En effet, tous les
États membres des Natións Unies, pratiquiment tous les pays du monde, sont
ipso facto parties au Statut de la Cour et liés par lui. Son champ d'application
est méme, en fait, plus large que le Statut, dans la mesure oü les termes de
I'article 38 sont repris dans d'autres traités sur le réglement pacifique des
différends ou leur servent de référence (cas de nombreux traités d'arbitrage de
l'entre-deux-guerres). On y voit donc une énumération universellement accep-
tée des sources formelles du droit international.

Bien qu'il ne renvoie pas expressément á l'article 38, l'article 7 du Mémorandum d'accord
sur les régles de procédure régissant le réglement des différends au sein de I'OMC de 1994
(v. infra, n" 522), a été interprété comme fixant de maniére comparable le droit applicable par
I'ORD (cf. D. Palmeter et P. C. Mavroidis, « The WTO Legal System : Sources of Law »,
AIIL 1998, p.398-413).

L article 38 n'échappe cependant pas á toute critique : il demeure ambigu

dans certaines de ses formulations et sufout il ne fournit pas une liste
exhaustive des sources formelles du droit international contemporain. Des
sources importantes sont passées sous silence, tels les actes unilatéraux des
Etats et les décisions des organisations internationales.

60. Hiérarchie des sources et conflits de normes. 1o Pour préciser le

probl¿me, ilconvient de distinguer trés fermement, dés-le départ, les normes
juridiques internationales et les sources formelles du droit international.
Par normes, on entend le contenu, la substance d'une régle élaborée selon les
exigences << procédurales >> de telle ou telle source forinelle. Une méme norme
peut étre issue de plusieurs sources différentes: ainsi des noünes relatives á la
délimitation du plateau continental, identiques en substance, peuvent avoir un
fondement conventionnel pour certains Etats et un fondement coutumier pour
d'autres. Inversement, une meme source peut donner naissance á de nom-
breuses régles de contenu trés varié: le moindre traité en fournit une
illustration.
 LA FORMATION DU DROIT INTERNATIONAL t27

La confusion entre norme et source est d'autant plus fréquente qu'elle est entretenue par le
vocabulaire. Pa¡ un raccourci abusif mais commode, le méme mot ou la méme expression
peut viser á la fois une source et les normes qui en sont issues : ainsi des « principes généraux
de droit » ou de la << coutume ». Aussi, pour plus de clarté, devrait-on toujours parler de
normes coutumiéres pour les distinguer de la coutume cornme source formelle.

S'il convient d'insister sur cette question de terminologie, c'est notamment

que la solution du probléme de hiérarchie ne répond pas aux m6mes régles pour
les normes juridiques et pour les sources du droit.
2' Le principe est que, pour les sources, il n'existe pas de hiérarchie en droit
international.
Contrairement á I'article 7 de la Convention de La Haye de 1907 précitée,
I'article 38 du Statut de la CIJ s'abstient de toute allusion á une quelconque
hiérarchie entre les sources énumérées.
Iln'estpas possible de poser, en postulat général, que les traités l'emportent
nécessairement sur la coutume ou inversement. Il en irait auffement si, par une
procédure cenffalisée, I'une des sources disposait d'une primauté incontestée.
L'état actuel de la société internationale, encore largement décentralisée,
interdit une telle conclusion. Toutes les sources sont susceptibles de traduire,
selon des modalités différentes, des exigences de la société internationale; en
particulier, il n'y a << aucune raison de penser que, lorsque le droit international
coutumier est constitué de régles identiques á celles du droit conventionnel, il
se trouve « supplanté >> par celui-ci au point de n'avoir plus d'existence
propre » (CIJ, arrét du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci, Rec. 1986, p.95).

L idée d'une hiérarchie des sources est particuliérement inacceptable dans une approche
volontariste. Dans cette perspective, toutes les sources formelles reposent, en derniére
analyse, sur la volonté diecte ou indirecte des États, volonté qui s'exprime différemment,
d'un point de vue technique, selon le procédé d'élaboration du droit. Il n'y a donc pas de
raison a priori de faire prévaloir I'une de ces techniques sur une autre, sauf á faire prévaloir
la source qui permet l'expression la plus claire dans chaque cas d'espéce de ces
- -
volontés des sujets du droit. Or Ia cla¡té de I'expression n'est pas le propre d'un procédé : tout
dépend des circonstances. Les conflits entre plusieurs sources formelles n'ont donc de
réponses qu'au cas par cas.
L'absence de hiérarchie des sources ne vaut que pour le droit interétatique. Il en va
différemment dans les systémes juridiques plus organisés tels ceux élaborés au sein des
organisations intemationales. Lorsqu'á une hiérarchie des organes correspond une hiérarchie
des actes émis par chacun d'eux, il existe bien une hiérarchie entre les procédés d'adoption
des actesjuridiques, enfe les sources formelles propres aux organes en cause (v. P.-Y. Monjal,
Recherche sur la hiérarchie des normes communautaires, LGDJ, 2000, XV-629 p.).
Une auhe question est de savoir si les sources proprement interétatiques sont hiérarchique-
ment supérieures á celles caractéristiques des organisations intemationales ou d'autres sujets
du droit international. Ici encore on ne peut pas postuler que les sources interétatiques sont,
par nature, supérieures á celle du droit des organisations intemationales. Techniquement, ce
sont d'ailleurs souvent les mémes (conventions et coufumes).
Par contre, il faut considérer que les sources du droit << transnational », méme lorsqu'il
s'agit de procédés qui engagent des États et des personnes privées pour certains auteurs,
elles font partie du droit international pubüc -
sont subordonnées aux sources du droit
-,
interétatique; compte tenu de la structure actuelle de la société internaüonale, la volonté
concertée des États l'emporte sur l'accord d'un État et d'une personne privée ou sur I'accord
entre personnes privées. La question est importante, en pratique, lorsqu'il faut appliquer des
principes généraux de droit qui n'ont pas la méme portée en droit intemational public et dans
128 DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

la lex mercatoria.' la doctrine et la pratique arbitrale ont préféré, jusqu'ici, une démarche
pragmatique en niant l'existence d'une contradiction au fond.

L'absence de hiérarchie a priori entre sources formelles n'entraine pas

l'absence de tout rapport entre ces sources. Il est souvent nécessaire de concilier
plusieum sources au stade de l'élaboration ou de la preuve du droit positif. On
en rencontrera des illustrations á propos de la portée de la codification (sur
l'opposabilité de la régle codifiée, v. infra,n"" 214 s.), ou des traités successifs
(v. infra, n"" 171 s.).

Il est vrai, cependant, que certaines sources, á défaut d'étre secondaires, ont un caractére
second : c,est lé cas des principes généraux de droit. L interpréte n'y recourt qu'á défaut
d'autres sources pertinentes. Le conflit potentiel est alors contoumé.

3" Que les sources formelles ne soient pas hiérarchisées n'oblige pas á
considérer qu'il n'existe pas de hiérarchie entre les norrnes juridiques. Cette
hiérarchie ne pourra évidemment pas etre déduite de l'origine de ces normes,
puisqu'il s'agit de sources formelles (qui ne sont pas hiérarchisées). Mais elle
peut résulter d'autres caractéristiques: le degré relatif de génétalité des régles
en cause, leur position chronologique, par exemple.
Le seul cas oü l'on peut, á proprement parler, faire application du principe
hiérarchique est celui d'un conflit entre une noÍne << impérative >> (jus cogens)
et une autre noÍne, conventionnelle ou coutumiére (v. infra, n"" 174,204 ef
219).

La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités afñrme le caractére « impératif »
hiérarchiquement supérieur de certaines normes, non de leur procédé d'élabora-
-tion,donc
qui reste une source classique-», conventionnelle
<< ou coutumiére.

Dans les autres cas, il existe, sinon un principe hiérarchique, du moins des
régles de solution des conflits, soit entre régles conventionnelles (v. infra,
no' 196-197¡, soit entre régles coutumiéres (v. infra, no 219), soit entre nonne
conventionnelle et norme coutumiére (v. infra, n" 220).

Les solutions du droit positif s'inspirent de deux adages: specialia generalibus derogant
(les normes spéciales dérogent aux normes générales) et lex posterior priori derogat (la régle
postérieure l'emporte sur la régle antérieure).
Une faiblesse du droit international tient au fait que de telles régles permettent certes de
savoir laquelle de deux régles incompatibles doit trouver application, mais pas de poser le
probléme de la licéité d'une norme par rapport e une autre.

61. Plan de la premiére paftie. L énumération des sources fournie par

-
I'article 38 du Statut de la CIJ, complétée par la pratique, est assez diversifiée
pour que soient tentés des regroupements ou des rapprochements entre les
diuersér sources. Une telle démarche pelmet de dégager certains éléments
communs des régimes des différentes sources.
On peut ainsi opposer les sources écrites aux Sources non écrites, parce que
les procédures ne iéront probablement pas les mémes pour les unes et pour les
autris, non plus que le degré de précision potentielle des normes qui en
résultent. Poür les memes raisons, et palce que l'opposabilité des nornes différe
dans I'un et I'autre cas, on distinguera les sources concertées d'une part,
unilatérales, d'autre part, ou encore le << droit spontané >> des sources emprun-
 LA FORMATION DU DROIT INTERNATIONAL t29

tant la forme d'actes juridiques (traités, certains actes unilatéraux des Etats et
des organisations intemationales).
La distinction qui reste la plus fondamentale en pratique oppose les modes
conventionnels de formation du droit international et les autres sources
formelles. Cadrant avec le texte de l'article 38 du Statut de la CIJ, cette
distinction présente plusieurs avantages. Elle rappelle d'abord que le droit
international n'est pas un droit strictement consensuel. Elle autorise, aussi, á
prendre en compte, en tant que sources, les actes unilatéraux des sujets du droit
dont il est démontré qu'ils ont des effets juridiques. Enfin, elle tient compte du
développement relativement plus marqué du régime de la source convention-
nelle (le droit des traités) que du régime des autres sources du droit internatio-
nal.
Titre I. La formation conventionnelle du droit international.
Titre II.- La formation non conventionnelle du droit international.
-