“En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización

legitimante original del sistema penal, sino que

directamente se copian las elaboradas para
los sistemas centrales y se combinan en forma
bastante antojadiza.”

Eugenio Raúl Zaffaroni

Corresponde a esta sección que amablemente se tiene la oportunidad de publicar,

comentar aquellas obras que se considera que son trascendentales para la formación jurídica,
ahora corresponde: “En Busca de las penas perdidas” (Ediar, Buenos Aires, 1989) de Eugenio
Raúl Zaffaroni, que bien pudiéramos sostener que es la más emblemática del autor debido al
cambio de éste a seguir con las concepciones clásicas de dogmática penal que desarrollaba
tanto en el manual del derecho penal como en el tratado de derecho penal, -que después de esta
obra fueron modificadas- por ende, este trabajo es una critica al derecho penal principalmente
de Latinoamérica, y sobre todo la crisis en que se encuentra, por lo cual esta más enfocado a un
trabajo que atiende a la realidad jurídica esto es a la sociología jurídica que a la teoría del derecho
o a la filosofía del derecho.

Está conformada esta obra por seis capítulos, que se inicia con la crítica situación del
penalismo en Latinoamérica, cita el profesor de la Universidad de Buenos Aires: “Las agencias
del sistema penal disponen apenas de una capacidad operativa ridículamente inferior en
comparación con la magnitud de lo planificado”, para el autor estamos ante la evidente vigencia
de un derecho penal simbólico, leyes, procedimientos, delitos, penas e instituciones que
observamos vigentes pero que no se aplican, no se persigue a ningún sujeto por cometer esos
delitos, menos se les sanciona, y lo que es más grave se cometen estos delitos sin conocer que
son conductas prohibidas, pero así se desenvuelve en nuestra sociedad el derecho penal
oportunista, es decir, que solo se persigue lo que ocasionalmente resulta necesario perseguir,
por razones normalmente políticas ejemplo de esta realidad tenemos la persecución de los
delitos financieros en particular el delito de lavado de dinero o de activos como se le denomina
en Sudamérica, relegándose los restantes delitos a los archivos –ahora denominadas carpetas-
de asuntos pendientes.
Por su parte, se hace mención en esta obra en forma detallada y por demás referenciada
de la deslegitimación del derecho penal, al sostener: “Se niega la coherencia interna del discurso
jurídico-penal cuando se esgrimen argumentos tales como así lo dice la ley, lo hace porque el
legislador lo quiere, etc., son expresiones frecuentemente usadas en nuestra región y la abierta
confesión del fracaso de cualquier tentativa de construcción racional y, por ende, legitimadora
del ejercicio de poder del sistema penal.” Efectivamente, es paradójico que hoy, que vivimos en
plena época de argumentación jurídica, debido a que la simple subsunción –la aplicación
mecánica del caso a la ley-ya no es suficiente, nos encontramos con la problemática que se
desarrolla en esta obra, pues basta con que una sentencia o resolución haga mención de esas
concepciones como: es de interés publico, por razones de orden publico, etc., y con ello se cierra
cualquier debate y argumentación al respecto.
Esta obra hace mención que, el derecho penal y las penas están plenamente
deslegitimadas, considerando como referencia del propio autor al profesor italiano Alessandro
Baratta al citar: “Alessandro Baratta… demostró que la dogmática jurídico penal encerraba
conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional”, y desde
luego que, no dejo pasar por desapercibido la actual falta de interés por las consecuencias del
trabajo del jurista sentencia el también otrora Juez de la Corte de Argentina E. R. Zaffaroni
respecto a la actitud del ejercicio del poder del jurista: “no me importa si lo que hago es o no
conforme a la ética, eso no lo decido yo sino la instancia que sanciona la ley, yo me limito a
cumplir lo que ella me ordena” evidentemente que ese es uno de los fracasos del derecho penal
la intrascendencia en las consecuencias del trabajo que se realiza en las instituciones penales
desde el propio juez pasando por toda la instancia judicial, y llegando a los propios abogados
defensores, así como los fiscales.
Desde luego que en esta obra “En Busca de las penas perdidas”, formula una definición
des-legitimante de la pena al señalar: “Es todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho
que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de conflictos de las
restantes ramas del derecho” Es evidente que esta obra elaborada por un penalista es de suma
trascendencia la posición que asume, en donde se hace mención, y se explica en forma
pormenorizada las razones por las cuales el derecho penal se encuentra en crisis, al grado que
no se trata de un mecanismo que permita resolver los problemas que se presentan en la
sociedad, simplemente los contiene, lo peor es que actualmente en lugar de vivir en una sociedad
en donde el Estado tutele la seguridad jurídica, justifica la seguridad pública, utilizando como
principal herramienta a este rama del derecho, inobjetablemente perdido en su rumbo.

DERECHO EN SU TINTA: "En busca de las penas perdidas"

Silvino VERGARA NAVA[1]
 “En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización
legitimante original del sistema penal, sino que
directamente se copian las elaboradas para
los sistemas centrales y se combinan en forma
bastante antojadiza.”

Eugenio Raúl Zaffaroni

Corresponde a esta sección que amablemente se tiene la oportunidad de publicar,

comentar aquellas obras que se considera que son trascendentales para la formación jurídica,
ahora corresponde: “En Busca de las penas perdidas” (Ediar, Buenos Aires, 1989) de Eugenio
Raúl Zaffaroni, que bien pudiéramos sostener que es la más emblemática del autor debido al
cambio de éste a seguir con las concepciones clásicas de dogmática penal que desarrollaba
tanto en el manual del derecho penal como en el tratado de derecho penal, -que después de esta
obra fueron modificadas- por ende, este trabajo es una critica al derecho penal principalmente
de Latinoamérica, y sobre todo la crisis en que se encuentra, por lo cual esta más enfocado a un
trabajo que atiende a la realidad jurídica esto es a la sociología jurídica que a la teoría del derecho
o a la filosofía del derecho.

Está conformada esta obra por seis capítulos, que se inicia con la crítica situación del
penalismo en Latinoamérica, cita el profesor de la Universidad de Buenos Aires: “Las agencias
del sistema penal disponen apenas de una capacidad operativa ridículamente inferior en
comparación con la magnitud de lo planificado”, para el autor estamos ante la evidente vigencia
de un derecho penal simbólico, leyes, procedimientos, delitos, penas e instituciones que
observamos vigentes pero que no se aplican, no se persigue a ningún sujeto por cometer esos
delitos, menos se les sanciona, y lo que es más grave se cometen estos delitos sin conocer que
son conductas prohibidas, pero así se desenvuelve en nuestra sociedad el derecho penal
oportunista, es decir, que solo se persigue lo que ocasionalmente resulta necesario perseguir,
por razones normalmente políticas ejemplo de esta realidad tenemos la persecución de los
delitos financieros en particular el delito de lavado de dinero o de activos como se le denomina
en Sudamérica, relegándose los restantes delitos a los archivos –ahora denominadas carpetas-
de asuntos pendientes.
Por su parte, se hace mención en esta obra en forma detallada y por demás referenciada
de la deslegitimación del derecho penal, al sostener: “Se niega la coherencia interna del discurso
jurídico-penal cuando se esgrimen argumentos tales como así lo dice la ley, lo hace porque el
legislador lo quiere, etc., son expresiones frecuentemente usadas en nuestra región y la abierta
confesión del fracaso de cualquier tentativa de construcción racional y, por ende, legitimadora
del ejercicio de poder del sistema penal.” Efectivamente, es paradójico que hoy, que vivimos en
plena época de argumentación jurídica, debido a que la simple subsunción –la aplicación
mecánica del caso a la ley-ya no es suficiente, nos encontramos con la problemática que se
desarrolla en esta obra, pues basta con que una sentencia o resolución haga mención de esas
concepciones como: es de interés publico, por razones de orden publico, etc., y con ello se cierra
cualquier debate y argumentación al respecto.
Esta obra hace mención que, el derecho penal y las penas están plenamente
deslegitimadas, considerando como referencia del propio autor al profesor italiano Alessandro
Baratta al citar: “Alessandro Baratta… demostró que la dogmática jurídico penal encerraba
conceptos cuya falsedad era palmariamente demostrada por la sociología tradicional”, y desde
luego que, no dejo pasar por desapercibido la actual falta de interés por las consecuencias del
trabajo del jurista sentencia el también otrora Juez de la Corte de Argentina E. R. Zaffaroni
respecto a la actitud del ejercicio del poder del jurista: “no me importa si lo que hago es o no
conforme a la ética, eso no lo decido yo sino la instancia que sanciona la ley, yo me limito a
cumplir lo que ella me ordena” evidentemente que ese es uno de los fracasos del derecho penal
la intrascendencia en las consecuencias del trabajo que se realiza en las instituciones penales
desde el propio juez pasando por toda la instancia judicial, y llegando a los propios abogados
defensores, así como los fiscales.
Desde luego que en esta obra “En Busca de las penas perdidas”, formula una definición
des-legitimante de la pena al señalar: “Es todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho
que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de conflictos de las
restantes ramas del derecho” Es evidente que esta obra elaborada por un penalista es de suma
trascendencia la posición que asume, en donde se hace mención, y se explica en forma
pormenorizada las razones por las cuales el derecho penal se encuentra en crisis, al grado que
no se trata de un mecanismo que permita resolver los problemas que se presentan en la
sociedad, simplemente los contiene, lo peor es que actualmente en lugar de vivir en una sociedad
en donde el Estado tutele la seguridad jurídica, justifica la seguridad pública, utilizando como
principal herramienta a este rama del derecho, inobjetablemente perdido en su rumbo.

RECENSIÓN DEL LIBRO: EN BUSCA

DE LAS PENAS PERDIDAS, DE
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Por Enfoque Ciudadano -
junio 13, 2016
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Recensión del libro: En busca de las penas perdidas, de Eugenio Raúl

Zaffaroni.

Por Tahnya Pastor*

“En Busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-

penal” es una obra de crítica al discurso jurídico penal que legitima un sistema
penal lleno de injusticias, que es ilegítimo y por ello entra en crisis. Debido al
avance crítico de la época, se logra evidenciar lo que ya era insostenible, y eso
es, a palabras del mismo autor “las contradicciones y antagonismos en la
realidad latinoamericana”.

También nos muestra que prácticamente el momento de quiebre para este

avance, se da con la dirección del programa sobre “Sistemas Penales” del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que contribuyó de forma
notoria “a nuestro replanteo del discurso jurídico penal”. Al final, lo que se
busca es una reconstrucción de las Garantías en un sistema penal legitimado
por un discurso realista y crítico, desde un enfoque del realismo marginal.

Así, Zaffaroni divide su obra en tres partes:

I. PARTE PRIMERA

La primera parte desarrolla el tema del discurso jurídico penal irracional,

embustero y perverso, y sobre todo, el de la deslegitimación del sistema penal
y su crisis; realiza una crítica del sistema penal Latinoamericano abordando el
término peines perdues que es el signo más característico, es la pérdida de la
seguridad y respuesta con que reaccionaba el penalismo.

“LOS SISTEMAS PENALES OPERAN

CON UN NIVEL TAN ALTO DE
VIOLENCIA QUE CAUSAN MÁS
MUERTES QUE LA TOTALIDAD DE
LOS HOMICIDIOS DOLOSOS ENTRE
DESCONOCIDOS COMETIDOS POR
PARTICULARES”.
En Latinoamérica se producen discursos políticos falsos, hay selectividad en
reproducción de la violencia, corrupción institucional, concentración de poder,
la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o
comunitarias, y todo ello, no son características coyunturales, sino
estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales.

Habla el autor que si el discurso jurídico penal fuera racional (coherente y

verdadero) y el sistema penal operase conforme al mismo, el sistema penal
entonces sería legítimo. Pero que, lejos de lo que algunos autores
consideraron, la legitimidad No será sustituida nunca por legalidad y que,
el principio de legalidad, se pronuncia Zaffaroni, que la única fuente de la
legislación penal es la misma ley.

También expone las irregularidades del sistema penal formal mediante el cual
no sólo se viola estructuralmente la legalidad procesal, sino que también se
viola a la legalidad penal; para lo cual, sigue distintos caminos:
 1. La duración extraordinaria de los procesos penales provoca una distorsión
cronológica que da por resultado que el auto de prisión preventiva -“de formal
prisión”, “de reo”, etc.- se convierta en sentencia.
2. La carencia de criterios legales y doctrinarios claros para la cuantificación de las
penas.
3. La proliferación de tipificaciones con límites difusos, con elementos valorativos
etizantes, con referencias de ánimo. Con omisiones u ocultamientos del verbo
típico, etcétera.
4. Las agencias ejecutivas frecuentemente operan al margen de los criterios
pautados para el ejercicio de poder por las agencias judiciales

El discurso jurídico penal es perverso, olvida el ser y se refugia o aísla en el

deber ser y trata sobre un ser que nunca será, lo cual lo vuelve un embuste; se
tuerce y retuerce dice Zaffaroni, alucinando un ejercicio del poder que oculta
o perturba la percepción del verdadero ejercicio del poder. También hace
mención a que hay signos teóricos sobre la situación crítica en América Latina:

 Crítica al derecho, crítica efectuada por Novoa Monreal pero de aplicación al

ámbito del derecho privado, no al penal. Esto es, que el autor “centra su crítica
en el rechazo de “el” derecho entendido únicamente como el que responde sólo
a una concepción “liberal individualista”, que parece identificar con una idea
quiritaria de la propiedad. Por ello, le niega al jurista la función de tutor de un
pretendido “derecho natural” que determine los contenidos del derecho, tarea
que reserva a la política, dejando para la labor técnica del jurista una actividad
interpretativa a la que niega el carácter de “ciencia”…”. Sin embargo, dice
Zaffaroni, Novoa Monreal no toma suficientemente en cuenta la operatividad
real de los sistemas penales: no advierte “una contradicción estructural entre la
ideología de los derechos humanos y la ideología justificadora del ejercicio de
poder de los sistemas penales.”.
 La marcada preocupación por la legitimidad del poder, pues como se mencionó
antes, la legalidad no suplirá nunca a la legitimidad, sin embargo, ante la crisis
sufrida lo que se genera es, una marcada preocupación por legitimar el poder
para así, poder seguir ejerciéndolo. Se habla del “enigma” del poder y Hernández
Vega descalifica cualquier pretensión de aislar al derecho y al ejercicio del poder
de un marco ético. Hay una permanente tensión entre realidad e idealidad.
  La acentuada preocupación de las investigaciones jushumanistas y de los
organismos de Derechos Humanos por el sistema penal. El autor menciona a los
grupos e iniciativas civiles latinoamericanos que ponen de manifiesto una
creciente preocupación por el sistema penal y en el plano institucional regional
por primera vez se lleva a cabo un programa especial en la región, convocado por
un organismo hemisférico que reúne a penalistas y criminólogos
latinoamericanos.
 La Criminología de la Reacción Social en la región y el debate al que ha dado
lugar. La falsedad del discurso jurídico-penal y su disparidad con la realidad
operativa del sistema penal, fue poniéndose de manifiesto con mucha mayor
evidencia que en los países centrales, dada la violencia operativa mucho más alta
o menos sutil de nuestros sistemas penales marginales y es entonces, que se
neutraliza por completo la ilusión del supuesto defecto coyuntural superable en
un nebuloso futuro pues como se apuntó anteriormente, el defecto es
estructural. Se crea el primer Código Penal de Tipo Latinoamericano en los años
sesentas.

Durante muchas décadas el discurso jurídico-penal predominante fue el

positivista peligrosista, integrado con la criminología de esa vertiente, pero,
superada esta etapa, pasó a asentarse sobre una base neo-kantiana. Recién
en las dos últimas décadas, con gran resistencia y admitiendo más las
consecuencias dogmáticas que la base realista, sufrió un relativo
resquebrajamiento con la introducción del finalismo formal, centrado casi
exclusivamente en requerimientos de completividad lógica de la
construcción teórica del delito.

El discurso criminológico en Latinoamérica nació y se mantuvo hasta años

muy recientes vinculado estrechamente al positivismo criminológico,
particularmente italiano. Este discurso sólo se ocupaba del “deber ser”, con lo
cual el poder señalaba los límites del saber criminológico; la criminología se
ocupaba de la “etiología” de las acciones de las personas seleccionadas por el
poder del sistema penal: “ninguno de ambos se ocupaba de la realidad
operativa del sistema penal, cuya legitimidad no se cuestionaba.

Posteriormente en el segundo capítulo de la primera parte del libro, el autor

habla sobre las Fuentes Teóricas de la Deslegitimación en los Países
Centrales. Abordó diversos subtemas, entre ellos, la situación predisponente
generada por un discurso empobrecido, donde hace mención a las
antropologías anacrónicas y al juego de ficciones.

Sobre las antropologías filosóficas (u ontologías regionales humanas) que

dominan el discurso jurídico-penal son básicamente las siguientes: a) la
positivista, o sea, al reduccionista biologista o burdamente materialista que
nutre el discurso racista-peligrosista (el hombre es un ente determinado
causalmente); b) la kantiana, que da base a todas las formas de
retribucionismo; el ser es siempre libre y elige conforme a su conciencia; c) la
hegeliana, que limita el retribucionismo a los sectores sociales “incorporados”
a los valores que el poder consagra, tiene el ser una libertad potencial; y, d) la
neo-idealista (gentiliana), que ofrece la base para la superposición del
retribucionismo con la neutralización peligrosista, y el ser siempre está en
cierta medida determinado y en cierta medida es libre.

En cuanto a las ficciones, el autor nos dice que una ficción es una invención y
que, cuando en un discurso sólo hallamos ficciones y metáforas, es
decir, invenciones y transportes, es porque está faltando demasiado, y que
nuestro discurso jurídico penal es así, nunca operó con datos concretos de la
realidad social. Habla además de los modelos organicista y contractualista.

Otro subtema del segundo capítulo de la parte primera de la obra, es la

deslegitimación del sistema penal desde el marco teórico marxista. Hay
varios autores con un modelo marxista diferente pero todos basados en que
la criminalidad es atribuida exclusivamente a la pobreza y a la miseria y que
todo se debe al sistema capitalista de producción. Y, si se suprime la pobreza,
si aún existiera el delito, este será decisión libre del autor, con lo que legitiman
un derecho penal retributivo.

El tercer subtema, es la deslegitimación por el Interaccionismo Simbólico y

por la Fenomenología. Puede definirse la tesis central de esta corriente en
términos muy generales, en la afirmación de que cada uno de nosotros va
haciéndose del modo como los demás nos van viendo y, conforme a esta
mecánica, la prisión cumple su función reproductora y la persona a la cual se
etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se
comporta conforme al mismo.

Otro subtema y el último que mencionaré, es La Descalificación

Foucaultiana. Lo que salta a la vista en el pensamiento de Foucault es la
deslegitimación radical del saber mismo, esto es, de las “ciencias humanas”.
Foucault llama “instituciones de secuestro” (la prisión, el manicomio, el asilo,
el hospital, la escuela, etc.) y la policía. Las “instituciones de secuestro”
generan una epistemología: la criminología, la psiquiatría, la clínica, la
pedagogía. Foucault descalifica la distinción marxista entre infraestructura y
superestructura o, al menos, la lleva a plantearse en otros términos, porque el
saber y el poder quedan mucho más imbricados para Foucault que para Marx,
dado que el poder gesta también al sujeto, o sea, a la subjetividad
cognoscente.

II. PARTE SEGUNDA.

La Segunda parte es denominada Respuestas a la Deslegitimación y a la

crisis. En este capítulo se aborda vario temas de los cuales mencionaremos los
más importantes.
En primer lugar, un subtema a abordar rápidamente, es el de las respuestas
centrales en forma de “mecanismos de huida”. Así, tenemos primero, la
“negación epistemológica de la deslegitimación”, donde “su” ciencia cuida
celosamente evitar cualquier dato de la realidad “molesto”, la incorporación
o exclusión de esos datos no es más que una arbitrariedad: “siempre se
admiten unos y se rechazan otros, según sean legitimantes o deslegitimantes,
a gusto del intérprete, que maneja el límite de la realidad
epistemológicamente incorporada según su conveniencia.

Segundo, una respuesta de “huida hacia el retribucionismo”, que se confunde

con la anterior y no enfrente la crisis de legitimidad del sistema penal, sino que
la soslaya, sin resolverla. Finalmente, como respuesta central se da la
“funcionalidad burocrática de la agencia judicial”, según la cual, la legitimidad
general del sistema penal no es un problema de su incumbencia

Otro subtema a tratar, es el del discurso re-legitimante sistémico. El núcleo

de todo pensamiento sistémico en “ciencias sociales” consiste en un
desplazamiento del centro de atención de las mismas, que del hombre pasa al
“sistema”. Se trata de un modelo que desde la sociología se transfirió al ámbito
del discurso jurídico-penal. Su origen puede remontarse al funcionalismo de
Durkheim. En síntesis, no cabe duda que se trata de la respuesta re-
legitimante del ejercicio de poder del sistema penal por excelencia, pero a
costa del desconocimiento del discurso jurídico-penal tradicional, de dejar en
pie un concepto de “derecho” que, por estar privado de cualquier referencia
ética y antropológica, es difícil que pueda llamarse “derecho”.

Finalmente y me parece muy importante, el subtema de “Las Respuestas

que Enfrente a la Deslegitimación desde el Plano Político-Criminal”. Las
propuestas político criminales que surgen frente a la deslegitimación de los
sistemas penales, son la de un derecho penal mínimo o “contracción del
derecho penal”, y, la propuesta de su abolición o abolicionismo penal.

El programa de mínima intención como propuesta político-criminal frente a

la deslegitimación. Aborda el autor el doble sentido de “deslegitimación“. Las
propuestas de un programa de mínima intervención penal, también llamado
“derecho penal mínimo”, no son coincidentes en sus fundamentos. Para
Ferrajoli, es necesario distinguir entre los fines programáticas de la pena y la
función que actualmente cumple la pena; en tanto que las funciones reales se
verifican empíricamente, los primeros son cuestiones que deben debatirse en
el plano axiológico, pero que no pueden deslegitimarse con datos empíricos
la nacionalidad de nuestros sistemas penales vigentes y operantes, sino que
entiende por tal la radical imposibilidad de legitimar cualquier sistema penal,
incluso futuro y por mínimo que fuere.

El fundamento legítimamente de un futuro derecho penal mínimo, para

ferrajoli, el fin de la pena sería la minimización de la reacción violenta contener
el delito. Ese derecho penal se justificada como un instrumento que impide la
venganza. “Considera que el derecho penal nace cuando la relación bilateral
“victima-ofensor” se sustituye por la relación trilateral que “ve como tercera
posición o como imparcial a una autoridad judicial”. No niega la función
preventivo-general de las penas, sino que les asigna una doble función:
prevención de los delitos y prevención de las reacciones desproporcionadas.”.
El derecho penal mínimo sería pues, la ley del más débil.

El Abolicionismo Penal. Para Hulsman, afirma que hay tres razones

fundamentales que abogan por su abolición: causa sufrimientos innecesarios
que se reparten socialmente de modo injusto; no tiene efecto positivo sobre
las personas involucradas en los conflictos; es sumamente difícil someterlo a
control. Como Mathiesen, el estratega del Abolicionismo, vincula la existencia
del sistema penal a la estructura productiva capitalista, parece no aspirar
únicamente a la abolición del mismo, sino a la abolición de todas las
estructuras represivas de la sociedad y señala este autor, que el poder trata
siempre de establecer lo que está “dentro” y lo que está “fuera”, procurando
enredar lo que está “fuera” y trabarlo para ponerlo “dentro”, usando para ello
tácticas de “retrocesos parciales”.

Para el autor la cárcel es sinónimo de jaula y señala que “las condiciones que
debe reunir un movimiento abolicionista para mantener su vitalidad como tal,
son su permanente relación de oposición con el sistema y su relación de
competencia con éste. El autor Nils Christie, destaca expresamente la
condición destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su
carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes
peligros y daños de la verticalización corporativa y así, niega la interpretación
de Durkheim que entendía que el proceso de modernización hace progresar a
la sociedad. Y, finalmente, Michel Foucault que recomienda usar la técnica del
judoca.

III. PARTE TERCERA.

La Tercera Parte, se denomina “La Construcción del Discurso Jurídico-Penal

desde el Realismo Marginal”, en este discurso el autor nos menciona la
importancia de defender la vida con la dignidad del hombre. Sobre esta
premisa selectiva que llama el autor “realismo marginal”.

Dentro de los subtemas a tratar, encontramos las Bases para su

Estructuración (del discurso legitimante). Clasifica los elementos del discurso
legitimante de la siguiente manera: primero, los componentes legitimantes del
discurso, segundo, una función pautadora de reglas generales para decisiones
de la agencia judicial, y, un tercer grupo de elementos del discurso dogmático
penal legitimante está compuesto por los elementos negativos que lo
recortan, estructurales no coyunturales..

Se efectúa entonces una Reconstrucción del concepto de “pena”. Por

ende, pena es todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho que no
resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de
conflictos de restantes ramas del derecho. Entonces las leyes penales son,
pues, “las que prevén penas como forma de decisión de conflictos y las que de
cualquier otra manera autorizan la imposición de penas (sean o no
constitucionales), entendiéndose por “penas” las consecuencias jurídicas que
implican privación de derechos o sufrimiento y que no quepan en los modelos
de solución de las otras ramas del derecho”.

En este últimos subtemas de esta tercera y última parte del libro, se presentan
los principios que limitan la violencia en primer lugar, por carencia de
elementalísimos requisitos formales:
  Principio de Reserva de Ley o de exigencia del máximo de legalidad en sentido
estricto.
 Principio de máxima taxactividad: Implica la proscripción de toda integración
analógica de la ley penal e impone su interpretación restrictiva como regla
general.
 Principio de irretroactividad.
 Principio de máximo de subordinación a la ley penal Sustantiva.
 Principio de representación popular.

En segundo, la violencia por exclusión de supuestos de disfuncionalidad

grosera para los derechos humanos:

 Principio de limitación máxima de la respuesta contingente:

 Principio de lesividad
 Principio de mínima proporcionalidad
 Principio de respeto mínimo a la humanidad
 Principio de idoneidad relativa
 Principio limitador de la lesividad a la victima
 Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva.

Y, en tercer lugar, los Principios para la limitación de la violencia por exclusión

de cualquier pretensión de imputación personal en razón de su notoria
irracionalidad, y aquí se desarrolla la Teoría del Delito. Siendo las bases de la
Teoría del Delito concebida como un conjunto de límites que la agencia judicial
debe comprobar que no se han violado, para que pueda dar paso a las
consecuencias penales.

En suma, Zaffaroni realiza una crítica a los sistemas penales de Latinoamérica,

toda vez que son violentas, selectivas y corruptas nuestras instituciones
punitivas.

*Sobre el Autor: Abogada y Notaria, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la

Universidad de El Salvador y Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa
Rica, estudiante de la Maestría en Derecho Penal Constitucional en
la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA
EPORTE DE LECTURA NUMERO 3
“EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS”
En este libro se presenta de manera muy general un panorama
de deslegitimación del sistema penal y se propone una re-
interpretación delderecho penal. Se aborda, el tema de las
penas, su construcción y su relación con el derecho penal en
América Latina, aunado a ello, también se aborda la relación
del derecho penal y los derechoshumanos en respetarlos bajo
el marco de la ley sustantiva.
El libro esta dividido en tres partes, la primera abarca el tema
de deslegitimación del sistema penal y la crisis, en este
apartado realiza unacrítica del sistema penal Latinoamericano
abordando el término peines perdues que es el signo más
característico, es la pérdida de la seguridad y respuesta con
que reaccionaba el penalismo. Lossistemas penales operan
con un nivel tan alto de violencia que causan más muertes que
la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos
cometidos por particulares
Respecto al subtema delegitimidad y legalidad, define el autor
la legitimidad como la producción de normas mediante
procesos previamente fijados, lo que constituiría el concepto
positivista o formal de la expresión. SusCaracterísticas son: a)
a la coherencia interna del discurso jurídico-penal; b) a su valor
de verdad en cuanto a la operatividad social
Respecto al principio de legalidad, el autor, quien remarca que
la expresiónde que la única fuente de la legislación penal es la
misma ley
A su vez también mencionan algunas irregularidades del
sistema penal formal donde no sólo viola estructuralmente la
legalidad procesal,sino que también viola la legalidad penal,
para lo cual sigue distintos caminos:
a) La duración extraordinaria de los procesos penales provoca
una distorsión cronológica que da por resultado que elauto de
prisión preventiva -"de formal prisión", "de reo". Etc. se
convierta en sentencia.
b) La carencia de criterios legales y doctrinarios claros para la
cuantificación de las penas
c) La...