EXP. No.

0016-2011
SEC. DR. Mendoza Ñique
ESC. No.
INTERPONE RECURSO
IMPUGNATORIO DE APELACION.

SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE VIRU.-

ELEAZAR GUSTAVO GUTIERREZ ZAVALETA, en los autos

seguidos contra JUNTA DE USUARIOS SUB DISTRITO DE
RIEGO VIRU, sobre Indemnización por Despido
Arbitrario y Otro, ante Usted, con el debido respeto
me presento y digo:

I. PETITORIO:
Que dentro del plazo establecido por ley, y de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 32º. De La Nueva Ley Procesal de
Trabajo y los artículos 364º. Y 365º. Del Código Procesal Civil,
interpongo recurso de apelación contra la Resolución Nº 04 que
contiene la sentencia de fecha dieciséis de Mayo del dos mil
once, a efecto de que sea revocada por el superior jerárquico;
en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho:

II. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO INCURRIDO EN LA RESOLUCION

IMPUGNADA:
1. En la sentencia apelada se declara fundada mi demanda de
Indemnización por Despido Arbitrario y Beneficios Sociales,
habiendo sido valorado de acuerdo a la normatividad vigente los
medios probatorios admitidos e incluidos en el proceso de manera
oportuna, en lo que respecta a la pretensión de pago de HORAS
EXTRAS hay un claro error de derecho ya que no se aplica como
corresponde las normas laborales vigentes, sumado a esto tenemos
la deficiencia en la interpretación conjunta de los medios
probatorios y principios regentes del derecho laboral,
vulnerando así mi derecho al debido proceso y a la expedición de
una resolución debidamente fundamentada.
2. En lo que respecta a lo establecido desde el PRIMER al
CUARTO FUNDAMENTO, no hay mayor pronunciamiento puesto que se
valoro los medios probatorios y se aplico de manera conjunta la
normatividad vigente, desvirtuando la posición de la parte
demandada quien afirma que al haberse extinguido el vinculo
laboral por vencimiento de plazo del contrato modal y además
teniendo el actor pleno conocimiento de dicha situación no le
corresponde un pronunciamiento favorable con respecto a su
petitorio, dejando de lado la aplicación de las normas laborales
vigentes, las mismas que establecen que el trabajador que es
despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnización que
equivale a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada
año completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones
(D.S. N° 003-97- TR, Ley de Competitividad y Productividad
Laboral, arto 34° y 38°), además la norma vigente establece que
ante un despido arbitrario se debe solicitar la verificación del
despido arbitrario para lo cual se deberá presentar una
solicitud ante la Sub Dirección de Inspección, Higiene y
Seguridad Ocupacional. Para que se efectúe la visita inspectiva
(D.S. N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Arts. N° 31°, 32° Y 34°, D.Leg. N° 910, Ley General de
Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador Art. 16°.3),
hecho que se realizó y que da cuenta del despido arbitrario del
cual fuí objeto. Siendo además que en el cumplimiento de su
función el juez determino la desnaturalización del contrato en
el presente caso ya que por su naturaleza los contratos modales
son para actividades TEMPORALES no para cargos PERMANENTES tal
como se establece en uno de sus fundamentos vinculantes de la
Casación Nº 01807-2008-PA/TC (un contrato temporal, no se aplica
a la labor de naturaleza permanente y además, se debe señalar de
manera literal la motivación de la TEMPORALIDAD, conforme el
artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR, así como la causa
objetiva determinante de la contratación que justifique su
temporalidad; por tanto, si en el contrato de trabajo no se
especifico dichos puntos se configura en esa circunstancia la
desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77 º del
Decreto Supremo N.º 003-97-TR, ya que al no cumplir con lo
especificado anteriormente seria evidente que el empleador
simuló un vínculo laboral temporal para encubrir uno que por la
naturaleza del puesto y la labor es permanente) existiendo por
demás evidente un FRAUDE A LA LEY LABORAL. Por tanto, si un
trabajador ha desempeñado labores de naturaleza permanente o
demuestra que se ha configurado las causales previstas en el
artículo 77° del D.S. 003-97-T.R, entonces puede recurrir a las
instancias judiciales, a fin de que se proceda a su contratación
indefinida por orden judicial. o de ser despedido, puede
solicitar su reposición o alternativamente la respectiva
indemnización por despido arbitrario.(Casación Nº 2382-2009-
LIMA).
A manera de conclusión podemos establecer que el accionante se
encontraba bajo la contratación por modalidad la misma que se
desnaturalizó, ya que su labor era de carácter permanente más
aun su cargo estaba establecido dentro del Manual de
Organización y Funciones de la demandada (Medio Probatorio
admitido en el presente proceso y valorados en su oportunidad),
hecho que hace mención el juzgador y que fue valorado de manera
coherente y oportuna declarando FUNDADA LA DEMANDA EN EL EXTREMO
DE LA PRETENCION DE PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO
ARBITRARIO.
QUINTO fundamento, existe una clara desatención y valoración a
los medios probatorios presentado de manera oportuna en el
proceso ya que como pruebas documentales que se adjuntaron al
escrito postulatorio no solo están las tarjetas de control de
asistencia sino también el Acta de Verificación de Despido
Arbitrario , con la cual el inspector después de realizar su
labor y haber verificado en el centro de trabajo los hechos y
habiendo confrontado las afirmaciones tanto del trabajador como
del empleador (nunca se negó la realización de horas extras )
concluye que se realizo una labor en horas extras la cual es de
2 horas diarias en exceso a la jornada máxima de 8 horas.
Sumado a eso está que el juez tiene la obligación de valorar
los medios probatorios de manera conjunta esto es si existe
tarjetas de control de asistencia donde determina una hora de
entrada y una hora de salida y además la conclusión del
inspector de trabajo en donde determina que existe la figura de
horas extras, es por demás evidente que si se realizaron las
horas extras sumado a ello esta que el demandado nunca exhibió
las tarjetas de control en original tal como se le solicito ,
teniendo el juez que valorar y merituar la conducta procesal y
la posición adoptada por el demandado.
En lo que respecta a que las tarjetas de control no determinan
el lapso de refrigerio esta la aplicación del TEXTO ÚNICO
ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 854, LEY DE JORNADA DE
TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO MODIFICADO POR LEY Nº
 2767 Artículo 7 .- En el caso de trabajo en horario corrido, el
trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo
que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo
convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá
ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de
refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo,
salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.

SEXTO considerando, en lo referido a este considerando en el

cual basa la sentencia tenemos que se establece que n o se
acredito que la jornada laboral prestada al empleador exceda a
las 48 horas semanales, lo cual contradice a los medios
probatorios presentado ya que tanto las tarjetas de control de
asistencia y el Acta de Verificación de Despido Arbitrario
prueban de manera indubitable que si se realizaron horas extras
de trabajo.
Afirma además que sumado a la consideración que no se demostró
una jornada en horas extras esta que el demandante es un
personal que no estaba sujeto a fiscalización, sin embargo con
una simple lectura al Manual de Organización y Funciones,
Estatuto de la Junta de Usuario Sub Distrito de Riego Viru y de
las Tarjetas de control de asistencia se puede determinar que la
labor realizada por el demandante es una labor de subordinación
a otros órganos de la institución , sumado a ello está también
que tenía un control de asistencia esto es tenía una hora de
ingreso y una hora de salida y que contantemente se supervisaba
el cumplimiento de las mismas, es un personal de dirección o de
confianza supervisado en el horario de entrada y salida?
Nuestra normatividad vigente es clara en establecer a quien se
le considera trabajadores de dirección y de confianza por lo
cual cito de manera breve los artículos correspondiente así de
esta manera delimitar de manera clara los conceptos y demostrar
que el demandante no realizo labores de dirección y de
confianza:
LOS TRABAJADORES DE DIRECCION SON:
 Según el Artículo 43º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) los
trabajadores de dirección son aquellos que representan al
empleador frente a los trabajadores o a terceros o que tienen
funciones de administración y control de las actividades de la
empresa; es decir: el Gerente General, el Gerente de Personal,
 el Administrador, el Apoderado, los titulares de las gerencias y
todo aquel que tenga un cargo jefatural. La naturaleza de los
servicios de estos trabajadores y su importancia para el
desarrollo de las actividades de la empresa justifican que no
estén sujetos a la jornada ordinaria máxima.
 Según el Artículo 10º del Decreto Supremo 008-2002-TR
(Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobre tiempo) son trabajadores intermitentes de espera,
vigilancia o custodia, aquellos que prestan servicios efectivos
de manera alternada con lapsos de inactividad (el ejemplo
clásico: los guardianes).
 Según el mismo Artículo 10º del Decreto Supremo 008-2002-TR
(Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobretiempo) son trabajadores que no están fiscalizados
directamente aquellos que realizan toda o parte de sus labores
sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen fuera
del centro de trabajo (por ejemplo: los vendedores).
La labor realizada por el accionante no encuadra en ninguno de
los supuestos establecidos por ley ya que al ahora demandante
estaba supervisado por el Gerente Técnico, además tenía un
horario de entrada y de salida el cual dejaba constancia con la
firma de las tarjeta de control de asistencia.

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA SON:

Artículo 43° del D.S. 003-07-TR, el mismo que a la letra dice:
"... Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con el personal
de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información de
carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o
informes son presentados directamente al personal de dirección,
contribuyendo a la formación de decisiones empresariales"
El acceso del accionante al puesto fue por concurso público, no
siendo así un cargo de confianza, sumado a ello está el tipo de
labor realizada estando siempre subordinado a un superior
jerárquico y siendo fiscalizado de manera diaria con el horario
de entrada y salida es a todas luces evidente que no se realizo
ni labor de dirección ni de confianza.
SETIMO considerando; en el que se hace cita a diversos artículos
pertinentes tal como el Art N° 43 del Decreto Supremo 003-97-TR
 y a la simple lectura del mismo se puede dilucidar que la labor
realizada no es de confianza.
Así mismo es preciso establecer que el cargo que ocupé no es un
cargo de CONFIANZA ya que los cargos de confianza no se obtienen
por concursos públicos, esto es de conocimiento de la
colectividad.
AL RESPECTO ES PRECISO TOMAR EN CUENTA LO QUE ESTABLECE: LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. No. 3501-2006-PA/TC,
Y EN LA QUE SE ESTABLECE QUE PARA CALIFICAR A UN TRABAJADOR DE
DIRECCION O DE CONFIANZA CONFORME A LA LEGISLACION ACTUAL SE
PROCEDERA DE LA SIGUIENTE MANERA:
A. SE IDENTIFICARA Y DETERMINARA LOS PUESTOS DE DIRECCION Y DE
CONFIANZA DE LA EMPRESA DE CONFORMIDAD CON LA LEY. (NO SE HA
DADO)
B. SE COMUNICARA POR ESCRITO A LOS TRABJADORES QUE OCUPAN LOS
PUESTOS DE DIRECCION Y DE CONFIANZA QUE SUS CARGOS HAN SIDO
CALIFICADOS COMO TALES (NO SE HA DADO)
C. SE CONSIGNARA EN EL LIBRO DE PLANILLAS Y BOLETAS DE PAGO LA
CALIFICACION CORRESPONDIENTE. (NO SE HA DADO)
4.- Que, por consiguiente, en la sentencia apelada se incurre en
error de hecho y derecho motivo por el cual es apelada por el
recurrente con el objeto de obtener su revocación por parte del
órgano jurisdiccional jerárquicamente superior.

III. NATURALEZA DEL AGRAVIO:

La sentencia apelada me causa agravio, pues al incurrir en el
error de hecho y derecho señalado precedentemente y en cuya
virtud se declara infundada mi demanda, afecta mi derecho de
defensa, y desampara mi pretensión, causándome de este modo
perjuicio económico.

IV. SUSTENTO DE LA PRETENSION IMPUGNATORIA:

Mi pretensión impugnatoria se sustenta principalmente en las
siguientes normas legales:
- Artículo 32º. Del La Nueva Ley General de Trabajo que se
refiere al Recurso de Apelación en el Proceso Laboral
Ordinario.
- Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
que consagra el derecho de toda persona a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses con sujeción a un debido proceso.
Por lo tanto; Solicito se sirva admitir el presente recurso de
apelación, a fin de que el superior en grado lo examine y
proceda a revocar la sentencia impugnada.

Por lo expuesto:
Sírvase proveer de acuerdo a ley.
Trujillo, 01 de Octubre del 2011