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La constante evolución, lleva aparejado el movimiento en toda rama del Derecho y la Materia
que estudiamos va de la mano con la misma, Guatemala en la actualidad se encuentra
ingresando en un nuevo contexto comercial y económico en donde los negocios van más allá
del ámbito nacional impulsado por los mismos comerciantes, como consecuencia del auge que
ha tomado el Derecho Internacional a través de los convenios y tratados, deviene la empresa y
las sociedades mercantiles como herramientas necesarias con que cuentan las personas
individuales y jurídicas para afianzar las operaciones comerciales en una mayor escala.
Es pues que se pretende hacer un recorrido evolutivo, así como un recordatorio de conceptos
básicos de la materia propia ya establecidos, que son de importancia imperativa para el
conocimiento y entendimiento del contrato a tratar.
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ANTECEDENTES HISTORICOS
Su origen etimológico no se sabe a ciencia cierta, se establece que a finales del siglo XVII en
Inglaterra operaba un contrato llamado “contrato de seguro marítimo” en el cual a las personas
involucradas se les llamaba “underwriters”.
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CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE UNDERWRITING
El contrato Underwriting es aquel por el cual las empresas accesan al mercado de capitales
para obtener los recursos financieros para su desarrollo.
El sistema financiero representa un papel preponderante como medio de recursos para
mantener y aumentar el proceso productivo.
En este aspecto encontramos dos conceptos bajo el genérico de mercado financiero: El
mercado de dinero y el mercado de capitales.
Al MERCADO DE CAPITALES, llega el ahorro del público, que es conjunto de los excedentes
provenientes de la diferencia entre los ingresos de la comunidad y sus necesidades de
consumo. Estos son los recursos que se dirigen a inversiones de mediano y largo plazo.
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DEFINICION
EI tratadista Carlos Alberto Villegas, el contrato de UNDERWRITING es: "EI celebrado entre un
banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga a pre financiar, en
firme o no, acciones, debentures u otras obligaciones emitidas por la sociedad, para su posterior
colocación." (2)
Atendiendo a lo anterior podemos decir que una definición para el estudio que nos corresponde
quedaría así:
UNDERWRITING
Es un Contrato Atípico, en el cual una entidad por lo general un banco o una entidad
financiera autorizada por la junta monetaria, u otro sujeto que se encuentre en un estatus
económicamente solvente, provee de fondos a una sociedad mercantil, la que busca
aumentar su capital, con la emisión a futuro de acciones o debentures con el fin de poner
a disposición en el mercado de valores con fondos prefinanciados por el sujeto activo.
NATURALEZA JURIDICA
(2) Villegas, Carlos Alberto, Compendio jurídico, técnico y practico de la actividad bancaria, pag. 689.
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OBJETO DEL CONTRATO UNDERWRITING
Por lo anterior la doctrina considera que el objeto del Contrato UNDERWRITIG, son dos:
ELEMENTOS PERSONALES
a) Entidad Bancaria, Entidad Financiera que esté debidamente autorizada por la Junta
Monetaria o cualquier sujeto que posea solvencia económica para la adquisición de los Títulos
Valores que los pondrá a su disposición en el mercado con posterioridad.
b) La sociedad Anónima, quien recibe de forma previa los fondos para la emisión de las
acciones o de las obligaciones objeto de la celebración del contrato.
CARACTERISTICAS
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ETAPAS Y MODALIDADES DEL CONTRATO UNDERWRITING
El conocimiento en la materia nos indica que para la aplicabilidad de un contrato como este, es
necesario cumplir con etapas para la celebración del mismo, de las cuales se aduce que deben
ser las siguientes:
Con el asesoramiento de una Notario se fraccionará el acta notarial donde se deje constancia
que se optara por la suscripción de dicho contrato, se establecerá que opción se tomara: si se
emitirán acciones o se fraccionaran debentures, tomando en cuenta que en cualquiera de las
dos se deben de llevar a cabo los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento y
emisión.
Se elegirá la entidad bancaria, financiera que esté debidamente autorizada por junta monetaria,
cualquier otro sujeto que este solvente económicamente.
Se debe de cumplir con los registros que correspondan de acuerdo a las leyes tanto ordinarias,
reglamentarias y supletorias a utilizar.
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MODALIDADES DEL CONTRATO DE UNDERWRITING
ADQUISICION DE LA EMISION
De acuerdo a esta modalidad, el UNDERWRITE suscribirá los títulos, de manera parcial o total,
y será el responsable por el riesgo de la colocación. También la empresa emisora tendrá la
obligación que consistirá en un diferencial entre el valor nominal de los títulos y el valor pagado
por el tomador de la emisión, que debe ser un valor sobre el par o con prima de emisión.
En Firme: Es la adquisición por parte del UNDERWRITE de la totalidad o de una parte de los
títulos emitidos por la empresa contratante.
Al momento en que el UNDERWRITER suscriba los títulos, el monto por dicha suscripción será
percibido inmediatamente por la empresa contratante, quien no tendrá que preocuparse de la
estrategia de colocación de dichos títulos.
Aquí se cumple la finalidad del contrato: El financiamiento por parte de un UNDERWRITING,
de manera rápida y segura, en favor de una empresa, de acuerdo a la colocación de los títulos
que esta última emita.
En esta modalidad, como quiera que el UNDERWRITING adquirió dichos títulos a su nombre,
se convertirá en accionista de la empresa emisora, si es que los títulos adquiridos se dan
acciones, condición que mantendrá hasta la colocación en el mercado; o en acreedor, si los
títulos que adquirió son bonos.
El contrato de UNDERWRITING es una operación que de manera rápida y segura incrementa
el capital social de la empresa solicitante.
Es rápida, porque la empresa no tendrá que esperar la colocación paulatina de las acciones en
el mercado, para ir recibiendo el capital, sino que este le será entregado a penas el banco
suscriba toda la emisión.
La seguridad de la operación se da porque la empresa transfiere el riesgo de la colocación de
estos títulos a una entidad financiera.
Esta modalidad surge cuando la entidad financiera pacta con la sociedad mercantil hacer “su
mejor esfuerzo” por colocar los títulos o acciones en un mercando competitivo, la entidad
financiera sirve de apoyo para la sociedad mercantil, sin embargo esto no quiere decir que la
entidad financiera se tendrá que quedar con el restante de títulos o acciones que no puedan ser
vendidas ya que por eso esta modalidad recibe el nombre de “Mejor Esfuerzo” logrando con ello
que la entidad financiera no se vea afectada en su patrimonio sin embargo la sociedad mercantil
si por el hecho que si quedare algún saldo insoluto esta tendrá que cubrirlo en su totalidad.
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COLOCACION NO EN FIRME
Esta modalidad surge cuando el “UNDERWRITING” solamente coloca los títulos o acciones al
mercado de valores sin embargo no obtiene una remuneración inmediata, la remuneración la
obtendrá con el pasar del tiempo lo que vendría a ser una modalidad de asesoría y comisión
junto con la modalidad de “Colocación al mejor esfuerzo”, no cumpliendo con el objetivo
primordial del contrato.
FORMAS DE SUSCRIPCION
Siendo un contrato Atípico, es de libre regla general, indiscutiblemente debe hacerse por escrito
principalmente por ser una exigencia de ambas partes.
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experiencia para lograr la comercialización de la operación de forma atractiva, corre el riesgo
de que sus valores no se coloquen, y con esto no logre ninguna financiación.
El UNDERWRITING, como contrato, debe ser siempre una entidad financiera (un banco); quien
sea el que otorga el pre financiamiento y por la otra parte la entidad emisora, siendo estas las
sociedades anónimas, las sociedades en comanditas por acciones, esto es el caso de
Guatemala.
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DERECHOS DE LAS PARTES
Para el Emisor:
Exigir al adquirente la aceptación de la totalidad de los valores emitidos.
Que se pague el precio acordado sobre los valores.
Que se realice por parte de adquirente las actividades promocionales de la emisión.
Que el adquirente otorgue una copia del contrato.
Que el adquirente responda por las acciones civiles y penales que se deriven de su función.
Para el Underwiter:
Exigir toda la información al emisor para la determinación del riesgo y capital contable.
Que el emisor cubra o corra con los gastos que comprenden la emisión y la escrituración del
contrato.
Que el emisor responda por todas las acciones civiles y penales derivadas de la falsedad o
omisión de información que hubiere proporcionado el emisor.
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CONCLUSIONES
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