Revista

Judicial
del Santa Año 3 - N°3, 2019

PODER JUDICIAL
DEL PERÚ
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA
ARTÍCULOS DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS
 ¿ES EL SISTEMA PENAL PERUANO IDÓNEO PARA DAR UNA RESPUESTA
EFICIENTE A LOS NUEVOS FENÓMENOS DE CRIMINALIDAD EMPRESARIAL?
La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

Luigi Paulini Navarro1 185

435

Resumen
En el presente trabajo se esboza un modelo de responsabilidad penal empresarial,
que muy lejos de basarse en determinadas actuaciones de personas físicas,
encuentra un fundamento en la esencia de la propia organización empresarial, en
aras de poder demostrar que resulta posible edificar un modelo de responsabilidad
penal de la empresa, que, asemejándose a los postulados del derecho penal
moderno, responda asimismo exigencias político-criminales que plantean las
organizaciones empresariales modernas.

Sumario
Introducción. I.-La problemática de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. a) Sistemas de responsabilidad penal de las empresas. II.-Justificación
de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas (entes colectivos).
a) Fundamentación de una posible ciudadanía empresarial b) El modelo
constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial c) La competencia
empresarial. d) Culpabilidad empresarial e) La imputabilidad empresarial. f) El
modelo a proponer g) Provisional fundamentación de un dolo empresarial III.-La
conveniencia de los programas de cumplimiento en la responsabilidad penal del
ente colectivo. IV.-Conclusiones. V.- Bibliografía.

Palabras clave
Auto-organización, heterorresponsabilidad, autopoiética, competencia
empresarial, ciudadano corporativo.

1
Estudiante de VII ciclo en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana Los Andes de
Huancayo. Ganador del primer puesto en el I Concurso Interuniversitario de Artículos Jurídicos
organizado por la Comisión Editorial de la Corte Superior de Justicia del Santa
 Luigi Paulini Navarro

I. INTRODUCCIÓN
Al revisar algunos escritos contemporáneos de carácter científico, podemos
darnos cuenta de que ciertos temas vuelven a ser motivo de debate doctrinal
en la actualidad. Esto podemos encontrarlo sin duda alguna en la cuestión de
la “responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cuya discrepancia ha sido
motivo y eje de problematizaciones en diversos estadíos históricos de la dogmática
jurídico- penal.
436
Más allá de opción político-criminal de sancionar penalmente a los entes
colectivos o no, lo cierto es que, si nos inclinamos por tomar una decisión favorable,
el momento de la elección de un determinado modelo de responsabilidad penal
empresarial no será tarea fácil.
A la vista de la creciente evolución en distintos ordenamientos legales, se
plantea con especial incidencia, la gran necesidad de reflexionar en torno a ¿si
y qué modelo de responsabilidad penal empresarial debería introducirse en
nuestra legislación? En este sentido, cabe precisar que muchos ordenamientos han
rechazado tradicionalmente aquella posibilidad de establecer la responsabilidad
penal empresarial. En lo que corresponde a los modelos que se han venido
planteando a nivel internacional hasta la fecha se basaban en la actuación de
determinadas personas físicas. Sin embargo, legislaciones más modernas, como
es el caso de la italiana o la chilena, quienes siguen en parte a la legislación
estadounidense, abogan por modelos de responsabilidad penal de las personas
jurídicas basados en criterios de autorregulación y auto-organización
En lo que sigue en el presente trabajo, abordaré un determinado modelo de
autorresponsabilidad penal empresarial, quizás haciendo frente a muchos otros
modelos de heterorresponsabilidad que se han propuesto hasta la fecha, en el
presente trabajo esbozaré un modelo de responsabilidad penal empresarial, que
muy lejos de basarse en determinadas actuaciones de personas físicas, encuentra
un fundamento en la esencia de la propia organización empresarial. Para ello es
menester obligatorio proponer una base teórica en la que se cimentará el modelo
que someteremos a su consideración. Con esto, en aras de poder demostrar que
resulta posible edificar un modelo de responsabilidad penal de la empresa, que,
asemejándose a los postulados del derecho penal moderno, responda asimismo
exigencias político-criminales que plantean las organizaciones empresariales
modernas.

II. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS
La economía globalizada genera de reflejo una terrible tesitura de nuevas
clases de criminalidad que conduce a nuevas posibilidades operativas a la
criminalidad de guante blanco. Constituye un punto muy cuestionable aquella
introducción de las organizaciones empresariales en el seno del derecho penal,
pues las categorías del derecho penal-y en general, el pensamiento jurídico-
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

penal- están conformadas por y para individuos (Bacigalupo, 1999, p. 16).Lo

relevante para el tema en cuestión es precisar una primera cuestión , que desde
la perspectiva operativo- constructivista, son varios los sistemas que gozan de
una especial autorreferecialidad; en concreto, de la capacidad de reproducirse
autopoiéticamente, es decir, de reproducirse a sí mismos a partir de sus propios
productos (poiesis: producción) (Gómez, 2010, p. 24). En donde podemos apreciar
que dicha cualidad atañe tanto a la organización empresarial como al ser humano,
e incluso al derecho, entonces estos tres sistemas (organización empresarial, ser 437
humano y derecho) se consideran sistemas autopoiéticos, sin embargo tendrán
diferentes modos de reproducción autopoiética2. En tal sentido, el ser humano
186

será un sistema psíquico que se reproduce teniendo como base la conciencia;

mientras que la organización empresarial será un sistema social organizativo
que tendrá como base las decisiones, y el derecho vendrá a significar un sistema
social funcional, cuya reproducción tiene lugar de la mano de comunicaciones
normativas. Los sistemas organizativos (entes colectivos), al igual que los sistemas
psíquicos(personas), precisan alcanzar un determinado nivel de complejidad
interna para poder ser considerados destinatarios de las imputaciones jurídico-
penales (Gómez, 2005, p. 425).
De acuerdo a los esbozado líneas arriba, actualmente la discusión descansa
en que si éstas pueden ser objeto de reproche jurídico-penal o no. Según HIRSCH
(s/f, p. 1103), “este es un problema teórico pre legal, un problema que va más
allá del derecho y que atañe así mismo a filósofos, sociólogos y demás, puesto
que el derecho versa sobre un “quid” preexistente, sobre la realidad sociológica”.
Concibiendo así la idea de que las asociaciones, fundaciones, empresas, son algo
más que una mera ficción como lo expresaba Savigny. De esta forma, “no se trata,
de situar el problema, que lo está suficientemente, sino de perfilar su vigencia
normativa en nuestra realidad social y económica actual (Ruiz, 1991, p. 327).
En este sentido, se sostiene que, aun cuando se atribuya a las personas
jurídicas todos los derechos y los deberes que no están condicionados a la índole
propia de la persona natural, se les tiene por incapaces, por definición, de actuar.
Si un acto puede serles reprochado es porque ha sido cometido por uno de sus
órganos. Asimismo, que, por carecer de las capacidades psíquicas de comprender
el carácter ilícito del comportamiento, y de determinarse según esta apreciación,
se les considera incapaces de obrar culpablemente. En consecuencia, no pueden
ser objeto de pena (fundada en la culpabilidad), la que solo está dirigida a las
personas naturales con el fin de resocializarlas.
La concepción opuesta, se funda en la percepción realista de las personas
jurídicas. A manera de referencia, recordemos que, en concordancia con las
ideas de GIERKE, los individuos y las agrupaciones deberían ser tratados como
“fenómenos naturales” capaces de voluntad y acción (Hafter, 1903, p. 65), por
lo que para combatir eficazmente la delincuencia debería de ser comprendidos
como objeto de reacción penal (ídem). De este modo, se les concibe como una

2
Respecto del ser humano como sistema autopoiético, Vid. LUHMANN, “Die autopoiesis des
Bewuatseins”, en ID., Soziologische Aufklarung.Bd VI: Die Socziologie und der Mensch, 1995,
pp.55 y ss.
 Luigi Paulini Navarro

unidad cerrada y real con una voluntad especial conformada por las voluntades de
los demás individuos que la conforman, los que actúan en un ámbito distinto de la
esfera de la actividad puramente individual (Hafter, 1903, p. 47). La organización
implica la configuración de un ser inmaterial mediante la expresión de voluntades
individuales que constituyen la voluntad común de actuar y de organizarse. Es
por esto, que la persona jurídica o ente colectivo es capaz de cometer delitos en la
medida en que interviene en la vida social exteriorizando su voluntad a través de
438 dicha voluntad común, que surge de la organización de las voluntades individuales.
En oposición a la percepción técnica de la responsabilidad penal de las empresas,
la opinión dominante se orienta a la atribución de una responsabilidad propia
(modelo o teoría del hecho propio o autorresponsabilidad), verbigracia se les
puede reprochar la contaminación de un determinado río y exigir el deber de
reparar las afectaciones causadas, así se les tendrá como responsables por lo que
han hecho , es por esto que la responsabilidad de los miembros individual2es no
se confunde con la de la persona jurídica.

A) Sistemas de responsabilidad penal de las empresas

Tras un rápido repaso a escritos que hacen énfasis al tema en mención,
hemos de apreciar que surgen diversas propuestas que fundamentan la
responsabilidad de las personas jurídicas, por un lado, encontramos aquellos que
los hacen directamente responsables por el injusto cometido (por su intermedio
o en plena realización de sus actividades), y por otro, las que hacen derivar su
responsabilidad en uno de sus miembros.
Verbigracia, en el sistema jurídico anglosajón (Parisi, 1984, p. 46), el
ordenamiento inglés fundado en el criterio de identificar a la empresa con el autor
individual del delito (teoría de la identificación), estatuye que la responsabilidad
del ente es autónoma e independiente de sus miembros.
En Estados Unidos (Hurtado, 2015, p. 194), de acuerdo con el criterio de
la responsabilidad vicaria (también llamada derivada o heteroresponsabilidad),
según este modelo o teoría , la empresa es responsable indirectamente por los
delitos de cualquiera de sus miembros(condicionado a que estos se cometan
dentro de la autorización y en provecho de la misma), en palabras nuestras todo
lo que hace el directivo, el gerente o trabajador (en la realización de un delito) se
trasladará o trasmitirá, como una suerte o especie de efecto espejo a la persona
jurídica. A modo de una posible crítica esta tesis denominada por parte de la
doctrina “teoría del hecho ajeno” vulnera, viola, y quebranta el principio de
culpabilidad en la medida en que nos admisible que la persona jurídica responda
por el injusto cometido uno de sus directivos o trabajadores, sino que ésta debió
cometer un ilícito propio y autónomo, por lo tanto, puede manifestar de que no es
una solución plausible ni recomendable.
En el sistema francés (Hurtado, 2015, p. 194), se encuentra establecida
la idea de la criminalité d’ emprunt (es decir, la empresa toma prestada la
responsabilidad del agente singular), la responsabilidad de las personas jurídicas
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

se construye sobre la base de un modelo de atribución normativo y teñido de

consideraciones político –criminales.
La cuestión se ha visto reducida, a determinar si hay que atribuir o no
responsabilidad penal a las personas jurídicas, y en caso de respuesta afirmativa,
¿de qué manera? Y ¿hasta dónde debe abarcar?, como lo demuestra la normativa
penal actual, las cuestiones aquí aludidas corresponden al ámbito de la política
criminal y, de manera más amplia a la política general del estado.
439

III. JUSTIFICACIÓN DE RESPONSABILIZAR PENALMENTE A LAS PERSONAS

JURÍDICAS (ENTES COLECTIVOS)
a) Fundamentación de una posible ciudadanía empresarial
El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial toma
también como base teórica un fenómeno social y jurídico de gran importancia
en la sociedad moderna: la denominada “ciudadanía empresarial o corporate
citizenship, provocando que se genere, tácita o expresamente, un determinado
estatus que, sin lugar a dudas, se ha consolidado en el siglo xx. Cuestión que
despliega importantes efectos en la responsabilidad penal de la propia empresa.
De la mano de la ciudadanía empresarial, se puede dar cuenta el inicio de un
concepto de vital significación desde la teoría hacia la praxis: se trata del concepto
del ciudadano corporativo fiel al derecho, cuyas vertientes formal y material se
detallan a continuación3. 187

Vertiente formal: el concepto de ciudadano corporativo fiel al derecho hace

referencia a aquella empresa que tiene el deber de institucionalizar una cultura
empresarial de fidelidad al derecho. Por lo que a sus referentes prácticos se refiere,
deberán señalarse las directrices estadounidenses para imponer sentencias a
organizaciones4, y en segundo lugar, otras legislaciones que incorporan elementos
188

de cultura empresarial a la hora de determinar la culpabilidad de la empresa5. 189

Vertiente material: en esta parte el concepto de ciudadano corporativo

fiel al derecho hace referencia a aquella empresa que participa en los asuntos
públicos. Expresado en términos simples, esta vertiente no pone el acento tanto
en la fidelidad al derecho como en la dimensión de la ciudadanía. Esta mera
formulación de la dimensión sustantiva del concepto del ciudadano corporativo
fiel al derecho resultado un tanto controvertida, puesto que tradicionalmente el
concepto de ciudadano ha sido reservado sólo para el ser humano.
Sin embargo, existen por lo menos dos cuestiones que nos hacen reflexionar

3
Para un análisis más detallado de este concepto, Vid. Gómez –Jara Díez, Culpabilidad penal, pp.
258 y ss.

4
Puede indicarse que aquellas directrices reflejan claramente el principio de que la empresa que
haya cumplido con su rol de ciudadano corporativo fiel al derecho no debe sufrir una punición.

5
En Europa especialmente es muy significativa la reciente legislación italiana, toda vez que exclu-
ye la responsabilidad penal de la entidad cuando se demuestra que ésta había adoptado “mode-
los de organización y de gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se
han verificado” (art. 6 del decreto legislativo de 8 de junio de 2001, n.231).
 Luigi Paulini Navarro

acerca de este planteamiento. La primera es que el paulatino afianzamiento de

las organizaciones empresariales como miembros activos de nuestra sociedad
implica un determinado status, al que se ya hizo referencia y la segunda radica
en que los avances de doctrina penal ponen el acento de la legitimidad de las
sanciones penales: es decir, aquéllas con mayor potencial expresivo- en el hecho de
que el sujeto que recibe la sanción ha participado en la producción de la vigencia
de dicha norma6. En un primer momento, la respuesta ha sido desalentadora por
190

440 la incapacidad de los instrumentos penales, tanto dogmáticos y sancionatorios

para hacer frente al creciente fenómeno de la criminalidad empresarial debida al
provincialismo penal que no sobre pasaba la barrera penal, esto se concretizaba
en los escasos trabajos académicos con respecto a tales temáticas, que conllevo a
un efecto brumoso en ámbito jurisprudencial.

b) El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial

Se deberá apreciar que perspectiva aporta el modelo constructivista a una
cuestión importante como lo es la incapacidad de acción de la empresa. De esta
manera, partiendo de ciertos postulados constructivistas y de determinadas
posiciones de la teoría penal moderna se logra trasladar la cuestión de la capacidad
de acción a la capacidad de organización, para terminar afirmando la capacidad de
autoorganización de la empresa (Gómez, 2010, p. 34). En otro punto, se intentará
superar el mayor obstáculo al momento de establecer la responsabilidad penal
empresarial-que se entiende por culpabilidad de la empresa-acudiendo a una
figura metodológica propia del constructivismo operativo: el equivalente funcional.
Por tanto, el concepto constructivista de culpabilidad empresarial establece que
culpabilidad, la culpabilidad individual y la culpabilidad empresarial no son
similares, pero sí en función equivalentes, en tercer lugar, se debe distinguir entre
organizaciones empresariales con capacidad de culpabilidad- imputables- y sin
capacidad de culpabilidad- inimputables, esto a efectos de poder establecer una
veraz responsabilidad penal empresarial

c) La competencia empresarial
Como bien sabemos, la dogmática penal tradicional, que mantiene su
fundamento en el concepto de acción, ha rechazado la posibilidad de que la
empresa pudiera actuar por sí sola. Es decir, sólo los seres humanos poseen
capacidad de acción, motivo por el cual la empresa como mucho, podría adquirir
cierta capacidad de acción a través de su representante (Feuerbach, 1980, p. 9). Así
la cosas, se pone claramente de manifiesto que, mientras se utilice la semántica7 191

de la acción- la cual, en los inicios de la dogmática penal, únicamente se refería al

ser humano-, está prácticamente destinada al fracaso cualquier transposición de

6
Desde una línea netamente comunicativa, Jakobs, sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal, 2003, pp.22.
7
Sobre el concepto de semántica, Vid. LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik I, 1980, pp,
9y ss.
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

esta categoría al ámbito empresarial8. No obstante, han surgido ciertas tendencias,

192

que giran en torno, en mayor o menor medida, del concepto de competencia

organizativa, lo cual, precisa de una ulterior explicación.
Destacando dentro de estas tendencias, la posición de HEINE, quien
sostiene una competencia organizativa de la empresa en virtud de un dominio
de la organización de carácter sistémico-funcional basado en la diferenciación
funcional y la descentralización de las empresas- que fungen a modo de principios
organizativos-, así como en la consiguiente teoría del derecho reflexivo- de 441
impronta sistémica. Se puede entender que HEINE considera que esta teoría es la
equivalente funcional al dominio del hecho en el derecho penal individual.
Como consecuencia de este planteamiento la empresa adquiere una decisiva
posición de garante. En efecto, tanto las personas físicas como los denominados
entes colectivos pueden considerarse organizadores de contactos sociales idóneos
en la medida en la que se les adscribe una cierta competencia para la organización
de contactos sociales y, por consiguiente, la correspondiente responsabilidad;
en pocas palabras, ambos tienen competencia sobre los contactos9. Así, desde la 193

perspectiva normativista, el momento decisivo viene dado por la atribución de

competencia sobre ámbitos de organización, de lo cual se deriva que del ámbito de
organización propio no deben dimanar riesgos superiores al permitido; en caso de
que sí lo hagan, la persona es penalmente responsable de dichos riesgos (Jakobs,
2004, p. 99). Es decir, Tomando como punto de partida que como cualquier persona
tiene la libertad de organización, pero sin dañar a los demás, los entes colectivos
tienen el deber de realizar actividades evitando poner en peligro a terceros. Esta
capacidad de la empresa para orientar y controlar sus actividades equivaldría
al poder de control de los hechos en el derecho penal referido al individuo. “La
defectuosa organización de la empresa constituiría la base de su responsabilidad
penal por haber concretado, mediante su manera de proceder el daño que
comportaban tales peligros. De esta manera, no es necesario comprobar si un
miembro de la empresa es responsable individual del injusto penal. El desvalor
del resultado es determinado porque ha sido causado de modo reprochable por
una empresa en concreto” (Jakobs, 2004, p. 193). Así, el sistema organizativo
empresarial-al igual que el ser humano- comienza a desarrollar con el tiempo
una complejidad interna que deviene en una capacidad de autoorganización,
autodeterminación y autoconducción tal, que resulta lógico –y necesario- atribuir
a la empresa cierta competencia sobre su ámbito de organización. Por lo tanto, si
desde una perspectiva tradicional del delito se afirma que la capacidad de acción
se ve así sustituida por la capacidad de organización.
d) La imputabilidad empresarial
El fundamento básico radica en el postulado del constructivismo operativo

8
Vid., por todos, Bacigalupo SAGGESE, CPC, 1999, pp. 11 y ss.

9
De esta manera, Bottke, Wistra, 1997, p. 249: “el otorgamiento inicial de un poder cuya utilización
se plasma en la organización de los contactos sociales conforme a la norma o en contra de la
norma constituye una causa real suficiente para considerar que el colectivo es competente por
las infracciones de la norma”. Sobre el sentido de este tipo de “atribución de competencia por los
contactos sociales”.
 Luigi Paulini Navarro

que, apoyándose en los avances de las ciencias de la comunicación (Gómez, 2010,

p. 40), parte de la base de que tanto conciencia como comunicación muestran
los mismos caracteres de autorreferencialidad, recursividad y reflexión. Para la
cuestión que aquí abordamos, dicha autorreferencialidad comunicativa se da en dos
sistemas claves: el sistema jurídico (derecho) y el sistema organizativo (empresa).
Por lo que al primero se refiere, la autorreferencialidad de la comunicación conlleva
que el sistema jurídico no tenga acceso directo ni al interior de la conciencia
442 humana (sistema psíquico), ni al interior de la organización empresarial (sistema
organizativo)10. Ambos sistemas tanto psíquico como organizativo, pueden aspirar
194

como mucho, a mostrar indicios racionales de una autorreferencialidad suficiente,

ya que estos conforman la base sobre la cual el sistema jurídico-penal atribuye
la “personalidad” (Gómez, 2010, 40). Considero que lo decisivo en el marco de
esta discusión es que tanto el sistema psíquico como el sistema organizativo
deben desarrollar una determinada complejidad interna suficiente para poder ser
consideradas personas en derecho penal. Así, la complejidad interna suficiente
es un presupuesto para el desarrollo de una autorreferencialidad bastante que
permita la autodeterminación del propio sistema con respecto al entorno, cuestión
decisiva para el nacimiento de la responsabilidad penal. En esta línea verbigracias:
un niño no es imputable en derecho penal individual hasta que no ha alcanzado
un determinado nivel interno de autorreferencialidad- autoconciencia-, tampoco
la empresa puede considerarse imputable en el derecho penal empresarial si su
sistema organizativo no es suficientemente complejo12, es decir, aún no ha alcanzado
195

un determinado nivel interno de autorreferenciabilidad –autoorganización. Por lo

que deviene en necesario que las empresas superen ese umbral de complejidad
interna y de autorreferencialidad para que puedan ser consideradas personas en
derecho penal.
e) Culpabilidad empresarial
Como bien señala Guardiola Lago en una de sus últimas monografías
en español “en conclusión, parece ser que el inconveniente principal para
establecer una responsabilidad penal de la persona jurídica sigue siendo la falta
de construcciones dogmáticas aptas para respetar el principio de culpabilidad”
(Guardiola, s.r., 68). En concreto, el concepto constructivista de culpabilidad
empresarial se basa en tres equivalentes funcionales que se corresponden con los
tres pilares del concepto de culpabilidad individual: la fidelidad al derecho como
condición para la vigencia de la norma, el sinalagma básico del derecho penal,
y la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma12. 196

10
Sobre los fundamentos y consecuencias de este planteamiento, LUHMANN, Das Recht der
Gesellschaft, 1993, pp. 39 y ss.
11
En algún sentido similar, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA. Bases (nota 1), p. 231., cuando señala
que “un primer presupuesto para concebir un injusto de organización es que ésta sea realmente
compleja, es decir, que, por su número, estructura, despersonalización, formalización, no se
pueda determinar la responsabilidad de las personas físicas que actúan dolosamente. Si se
trata de una empresa unipersonal o una organización pequeña, donde se puedan identificar las
actividades de sus miembros, es difícil pensar en un injusto de organización, pues claramente
estaríamos ante la responsabilidad persona”.
12
Para el desarrollo de dichos pilares en el ámbito de la culpabilidad individual Vid. GÓMEZ-JARA
DÍEZ, culpabilidad penal (nota 1), pp.258 y ss., 273 y ss., 285 y ss.
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

Por lo que es menester desarrollar dichos pilares a continuación, el primer

equivalente funcional se funda en el hecho de que, en la sociedad moderna, la
creación y mantenimiento de determinadas normas depende en gran medida de
la creación y mantenimiento de una cultura empresarial de fidelidad al derecho,
lo cual se va a concretar en una cultura empresarial de fidelidad al derecho13, 197

esto provocaría el nacimiento de un ciudadano(corporativo) fiel al derecho. En

consecuencia, la no institucionalización de esa cultura empresarial de fidelidad
al derecho vendría a constituir la defraudación de su rol como ciudadano 443
(corporativo); en simples palabras “la manifestación de la culpabilidad jurídico-
penal empresarial”.
En lo que atañe al segundo equivalente funcional, expresado en palabras
de Schunemann: “la legitimación de las sanciones económicas a la asociación
puede verse en la autonomía de la asociación, a la cual el derecho le adscribe
fundamentalmente una libertad a la organización propia que, sin embargo, tiene
como reverso tener que ser responsable por los resultados negativos de esa
libertad”. Lo que en palabras de HEINE vendría a significar lo siguiente: “toda
empresa debe comportarse(organizarse) autorresponsablemente de tal manera
que nadie resulte dañado-es decir, que el riesgo permanezca dentro del ámbito
empresarial” (Heine, p. 276), por lo que el ente colectivo pasa a constituirse en un
ciudadano corporativo fiel a la normativa.
Para ingresar en el tercer equivalente funcional hemos de aludir la siguiente
interrogante ¿cómo participa la empresa en la producción común de sentido?,
en tal sentido será relevante el contenido y significado de dicha libertad, es decir
a las corporaciones, al igual que a los individuos , se les reconoce un derecho a
participar en el proceso de creación y definición de las normas sociales (Gómez,
2010, p. 288).
f) El modelo a proponer
Se puede considerar que otro obstáculo científico dogmático planteado a la
hora de “encajar” en la teoría del delito a la organización empresarial, es el relativo
al “hecho” cometido por la empresa y a las soluciones que se han propuesto; es
decir, se trata del problema de la temporalidad del hecho organizativo-empresarial.
La existencia de dicha estructura social puede concebirse como un hecho. Por otro
lado, HEINE establece un paralelismo entre el dominio del hecho propio del derecho
penal individual y el dominio de la organización característico del derecho penal
empresarial para concluir que la dimensión temporal en ambos ámbitos resulta
sustancialmente diferente; ello le lleva a proponer una culpabilidad por el hecho
(tatschuld) para el derecho penal individual que corre paralela a la culpabilidad
por la conducción de la actividad empresarial (Betriebsfuhrungsschuld) del
derecho penal empresarial.
Sin embargo, debemos empezar entendiendo ¿Qué significando tiene ese
hecho?, a grandes rasgos vendrá a consistir en la configuración de un ámbito de
organización propio, y de ahí que desde esta perspectiva no se deba entender
Para una fundamentación de este postulado Vid. Gómez-Jara Díez, culpabilidad penal (nota 1),
13

pp.261 y ss.
 Luigi Paulini Navarro

como libertad de voluntad, libertad de decisión en un momento concreto, sino

libertad de (auto) organización, libertad de autoadministrarse14. En definitiva, el
198

hecho, tanto en el derecho penal individual como en el derecho penal empresarial,

se define como la configuración de un ámbito organizativo determinado15 y dicha 199

organización se produce, en el caso de la organización empresarial, gracias a su

capacidad de autoorganización.
IV. LA CONVENIENCIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA
444 RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
El término compliance es utilizado desde hace mucho en medicina, en el
sentido de la disponibilidad de un paciente para cooperar en la formulación de un
diagnóstico o utilización de medidas terapéuticas (Hurtado, 2015, p. 209).
En derecho, la noción jurídica proviene de los estados unidos, donde se
originó, en el sector bancario, en relación con los problemas suscitados por el
delito de abuso de información privilegiada. Las empresas establecieron reglas de
comportamiento interno con miras a evitar responsabilidades por actos cometidos
por sus funcionarios y empleados (guidelines, compliace codes).
Proporciona asimismo la estructura que permite establecer los objetivos
de la compañía, determinando los medios para alcanzarlos y cómo supervisar su
cumplimiento. Para ser eficaz debe “proporcionar incentivos adecuados para que
el consejo de administración y la dirección seleccionen aquellos objetivos más
rentables para la compañía y los accionistas” e, igualmente, “permitir un control
más eficiente y, por consiguiente, alentar un uso más eficaz de los recursos por
parte de las compañías” (OCDE, Preámbulo, p. 13).
Como ya hemos repetido en varias ocasiones, la empresa ha alcanzado un
papel decisivo en los diversos sectores de la actividad comunitaria nacional e
internacional. Su influencia es enorme en la economía y las finanzas, a tal punto
que sus actuaciones tienen un gran peso político. De modo que representan un
factor positivo en el desarrollo de los países, pero han generado igualmente
riesgos significativos tanto para las personas como para las entidades privadas y
públicas. Estos riesgos estrechamente ligados a la magnitud y complejidad de su
organización y de los recursos de que disponen.
En la medida en que esta situación ha ido modificándose, surgió la
necesidad de establecer mecanismos de previsión y control de la organización y
de las actividades empresariales. Los esfuerzos han sido de parte de las empresas
mismas como por organismos estatales.
La intervención del estado se refleja en la obligación legal que se impone
a las empresas para que se doten de un sistema adecuado de compliance de
conformidad con sus características y la naturaleza de sus actividades. Esta
intervención es cada vez más clara e intensa en los dominios en que existe un alto
riesgo de comisión de delitos (verbigracia, en los referentes a lavado de activos,
14
Así, tanto para el individuo como para la empresa, es una libertad de autoadministrarse (Vid.
Jakobs. Estudios (nota 31), p. 392.
15
Mas extensamente Gómez- Jara Díez, culpabilidad penal (nota 1), pp. 185.
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

corrupción, entre otros.).

En referencia al derecho penal económico, “se ha planteado la necesidad
de establecer un sistema de compliance específico para mejor enfrentar la
delincuencia en y por la empresa (criminal compliance). Modelos de este tipo
de control de cumplimiento de la normatividad son los establecidos respecto
de la lucha contra los trusts para defender la libertad de competencia, el fraude
fiscal para proteger la regulación tributaria, la violación de las reglas del comercio
exterior. La repercusión más importante en cuanto a la represión penal consistiría 445
en determinar en qué medida el incumplimiento o no del programa de compliance
influye en la determinación, graduación (atenuación) de la imputación penal. En
nuestro país por no hacerse responsable penalmente a las empresas, ese efecto
estaría en relación con la responsabilidad individual de los miembros de la
empresa concernidos con la posible comisión del delito” (Hurtado, 2015, p. 212).
Para evitar malentendidos, es indispensable esclarecer que cuando se
indica como finalidad de los programas de compliance criminal la prevención de
delitos, esto no significa que se trate de la previsión de mecanismos materiales de
su realización. Se puede entender, que se hace referencia a “la ordenación de las
conductas a las pautas jurídico penales y solo a través de dicha ordenación con la
implementación de carácter material” (García, 2007, p. 62). Por tanto, el criminal
compliance no se limita a las medidas destinadas a impedir la comisión de delitos,
sino también comprende aquellas dirigidas a la prevención de responsabilidad
penal (evitar la imposición de una pena), en la medida en que tiene tanto una
dimensión material como procesal. Su desarrollo supone que vaya asumiendo
un papel decisivo en el trato de la criminalidad económica, respecto de la cual el
estado no llega a darse abasto, debido a sus limitados medios ante la sobrecarga
que implica la intensificación de este tipo de delincuencia.

V. CONCLUSIONES
1. El estudioso del derecho penal tiene que conjugar derecho, justicia y
economía, que son los embates del posmodernismo. Esta interacción entre
derecho penal y tutela de los intereses públicos, la gestión penal de la
empresa, la separación entre los poderes, entre otros temas estimulantes
para el investigador por antonomasia del derecho penal. Lejos del esnobismo
académico y de los discursos crípticos, la interrogante que surge en la
actualidad es si, es ¿el sistema penal peruano es idóneo a dar una respuesta
eficiente a éstos nuevos fenómenos de criminalidad es decir si el derecho penal
es capaz de prevenir, controlar y sancionar la criminalidad económica y, en
particular criminalidad de la empresa.?

2. A lo largo de este trabajo se ha pretendido explicitar los fundamentos de un

nuevo modelo de responsabilidad penal empresarial; pudiendo dar cuenta
de una responsabilidad fundada en una POSICIÓN DE GARANTE DE LA
EMPRESA, este sería el fundamento por el cual la empresa como tal podría
 Luigi Paulini Navarro

responder es decir, no se trasladaría la propia conducta desplegada por el

trabajador o el directivo de la empresa sino que esta empresa respondería
por una conducta distinta, que sería el no haberte organizado de manera
adecuada para prevenir el injusto penal.

3. si realmente se pretende sostener que las organizaciones empresariales

tienen una capacidad de culpabilidad, debe afirmarse exactamente en la
446 misma medida que deben existir causas de exclusión de dicha culpabilidad.
En este sentido, resulta imprescindible un mínimo de coherencia y de
justicia; al menos si se quiere establecer un sistema de responsabilidad
penal empresarial. Conforme al planteamiento en este trabajo sostenido,
la culpabilidad empresarial va a consistir en un déficit de lealtad a la
normativa, el cual se va a manifestar en una cultura empresarial de no
cumplimiento con el derecho. Desde esta posición, considero que uno de
los modelos especialmente idóneo de introducción de causas de exclusión
de la culpabilidad empresarial es el estadounidense, el cual se basa en
los denominados programas de cumplimiento corporativo-corporate
compliance programs.

VI. BIBLIOGRAFÍA
1. Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. El derecho penal económico en
la era compliance, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
2. Bacigalupo. La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del
sujeto de derecho penal, CPC, 1999.
3. Gary Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bolonia, 1999.
4. García Cavero, Percy. Derecho penal económico. T.II, Parte especial. Lima:
Grijley, 2007.
5. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deuschtland gultigen peinlichen Rechts,
6a ed., 1818.
6. Gómez-Jara Diez, La responsabilidad penal de la empresa, Madrid, 2005.
7. Hurtado Pozo, José. Compendio de derecho penal económico, parte general,
fondo editorial PUCP, Lima, 2015
8. Hafter, Ernest. Die delikts und straffahigkeit der personenverband. Berlín:
Springer, 1903.
9. Hirsch, H.J. La cuestión de la responsabilidad penal, s/r.
10. Jakobs, Dogmática de derecho penal y configuración normativa de la
sociedad, 2004.
 La Responsabilidad penal de la persona jurídica y criminal compliance

11. Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2003.

12. Nieto Martin, La responsabilidad penal las personas jurídicas: un modelo
legislativo, Madrid, 2008.
13. Parisi, Angelo. Theories of corporate criminal liability. En Hochstedler
(editor), corporations as criminals. Perspectives in criminal justice. Nueva
York: Sage. 1984. 447
14. Paredes Castañón, José Manuel & Teresa Rodríguez Montañez. El caso de
la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.
15. Reategui, James Y Reategui Lozano, Rolando. El delito de lavado de activos
y crimen organizado, editorial A&C, abril 2017, Lima.
16. Ruiz Vadillo, E. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
derecho europeo RDCP, núm. 1/1991, pp.327-348.
17. Tiedemann, Manual de derecho penal económico, s/r.
18. Viterbo Arias, Jose. Exposición comentada y comparada del código penal del
Perú de 1863. T. II, 1898, lima: imprenta Torres Aguirre.
19. Zuñiga, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad
penal a las personas jurídicas, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003.