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0Q1

CAPÍTULO DECIMOSÉPTIMO

LA UNIDAD Y PLURALIDAD • 627

DE CONDUCTAS TÍPICAS

BIBLJOGRAFtes: CASTELLO NICÁS, NURIA: E concursa de normas penales,

Granada, Editorial Comares, 2000; CABIllID GONZÁLEZ, FRANCSCO: El
concurso de delitos en el Derecho penal costarricense, San José de Costa Rica,
Litografía e Imprenta LIL S. A., 1981; CASI-ENEMA PALOU, MARIA TERESA:
El delito continuado, Barcelona, Bosch Casa Editorial S. A., 1977; CoRREA,
PEDRO ERNESTO: El Delito continuado, Buenos Aires, Editorial Abeledo
Perrot, 1959; CHOCLÁN MONTALVO, JOSÉ ANTONIO: El Delito continuado,
Madrid, Editorial Marcial Pons, 1997; ESCUCELlikl AISA, Emule,: Teoría
del concurso de leyes y de delitos. Bases para unb revisión crítica, Granada,
Editorial Comares, 2004; FERNÁNDEZ CARRASQUIUA, JUAN: El delito
continuado, Bogotá, Editorial Temis, 1984; GARak ALBERO, RAMÓN: "Non
bis in idem" material y concurso de leyes penales, Barcelona, Cedecs, 1995;
LANDROVE DIAz, GERARDO: Los fiaueles colectivos, Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1978; LÓPEZ LONDOÑO, CESAR_AUGUSTO:21Concurso .entre
falsedad y estafa )7los actos posteriores copenados", en' Difusión Jurídica,
número 15, Pereira, Asonal Judicial, 1989, páginas 25 y siguientes;
POSADA MAYA, RICARDO: "El concurso de conductas punibles en el
ordenamiento penal colombiano", en Temas de Derecho Penal, Bogotá,
Universidad de los Andes, 2008, páginas 75 y siguientes; REYES ALYA-
RADO, YESID: El concurso de delitos, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía
Abogados, 1990; ROMERO SOTO, Luis ENRIQUE: Concurso aparente de
leyes. Hechos copenados, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis, 1993;
SÁENZ CANTERO, JOSÉ: "El delito masa", en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, Publicaciones del InStituto Nacional de Estudios
Jurídicos, 1971, páginas 649 y siguientes; SANZ MORÁN, ÁNGEL JOSÉ: El
 concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid, Universidad
de Valladolid, 1986; VEIISQUEZ V., FERNANDO: «Algunas consideraciones
sobre los delitos continuado y masa en el Código Penal", en Jornadas
internacionales de derecho penal, Bogotá, Universidad Externado
oo de Colombia, 2002, páginas 553 y siguientes.; el mismo: Los delitos
continuado y masa. A propósito del Art. 31 del C. I?, Medellín, Universidad
Pontificia Bolivariana, 2008.
I. PRECISIONES INICIALES
Cuando se habla de "la unidad y pluralidad de conductas típicas" se
quiere significar —en sentido amplio— que una misma persona puede reali-
zar una conducta con relevancia penal susceptible de clasificarse en dos o
más tipos penales, o un número plural de actuaciones que encajen en
idéntico supuesto de hecho o en varios. Este problema se denomina
teoría de los concursos o de la concurrencia, pues se supone que las di-
628 versas figuras delictivas confluyen entre sí. En verdad, para emplear
con rigor la sistemática de la conducta punible, es indispensable pres-
cindir de tal designación, pues el único caso en el que se puede hablar
de "concurrencia" es el concurso ideal, situación en la que una conduc-
ta penalmente relevante encaja al mismo tiempo en varios supuestos
de hecho, como sucede en el caso del padre que accede carnalmente
mediante violencia a su hija y le causa perturbaciones psíquicas y
que —desde el punto de vista óntico y normativo— solo realiza una
acción desvalorada en forma triple (Código Penal, artículos 237, 205,
y 115, inciso 10).
Así las cosas, no hay concurrencia de tipos penales cuando una per-
sona lleva a cabo un número plural de conductas jurídicamente des-
valoradas, esto es, el concurso real. Por ejemplo: el sujeto activo que
le da muerte a una persona, una semana después viola a una mujer
y atraca un banco, lleva a cabo tres acciones penales diferentes triple-
mente desvaloradas (artículos 103 y siguientes, 205 y siguientes, y239
y siguientes) que concurren para ser juzgadas en un solo proceso, con
lo que parece evidente que se trata de un problema de rasgos procesa-
les y no sustantivos. Tampoco es un caso de concurrencia el llamado
concurso aparente, en el que se tiene la impresión de que dos o más fi-
guras típicas gobiernan una conducta, pero ello no sucede en realidad;
así, verbigracia, cuando un servidor público se apodera de un millón
de pesos, puede tratarse de una conducta típica de peculado (artículos
397 y siguientes) o de un hurto (artículo 239 y siguientes), pero no de
las dos figuras al mismo tiempo.
De igual forma, no hay concurrencia de tipos en el delito continua-
do, figura en virtud de la cual el agente ejecuta su actuar de manera
fraccionada hasta lograr el cometido propuesto, su finalidad, pues se
trata de una conducta realizadora del mismo tipo penal, así este se
lleve a cabo repetidas veces y a través de la ejecución de diversos ac-
tos. Por ejemplo: el cajero de un banco se apodera de cien millones de
pesos mediante sustracciones sucesivas de un millón de pesos, hasta
completar la totalidad; aquí, a no dudarlo, se trata de una modalidad
de ejecución de la conducta y no de un "concurso".
Ahora bien, mucho se ha discutido en torno al lugar donde debe estu-
diarse la institución en la sistemática del delito en las legislaciones, sea
que ello se haga en los acápites dedicados a la teoría de la pena, en las
disposiciones preliminares de la parte general, o en capítulo indepen-
diente después de la pena; inclusive, algunas la consagran tanto al re-
gular la responsabilidad penal como dentro de las reglas de aplicación 629
de la pena. El Código Penal, sin embargo, solo la prevé en el título
dedicado a la conducta punible, a continuación de la teoría del con-
curso de personas y antes de las eximentes de responsabilidad, aunque
también se refiere a ella en la ley procesal penal (confróntese, Código
de Procedimiento Penal, artículo 51 numerales 2, 3 y 4).
Desde luego, se constituye en punto de partida para el estudio de este
problema la distinción entre unidad de acción y pluralidad de acciones
(conductas), pues a partir de ella se pueden diferenciar las diversas cla-
ses de "concursos" previstos por la ley en el artículo 31; este concepto
de "acción", resultante de una elaboración de carácter ontológico-
normativo, suele distinguirse del de "hecho" en un sentido procesal,
que es uno de los elementos del objeto del proceso.
El asunto ha sido muy discutido. En efecto, en primer lugar, se pre-
tendió que para determinar la existencia de una acción jurídico penal
(acción en sentido estricto u omisión) lo decisivo era el número de
inervaciones musculares, con lo que se llegaba al curioso resultado de
que quien daba muerte a otro de cuarenta cuchilladas, realizaba igual
número de "acciones".
En segundo lugar, se afirmaba que lo decisivo era el número de resul-
tados: según esto, cuando el terrorista acciona una granada y lesiona

a veinte personas, lleva a cabo igual número de acciones en sentido
jurídico penal
También, en tercer lugar, se ha dicho que la pauta apropiada es el nú-
mero de tipos realizados, por lo que, en el ejemplo del padre que viola
a la hija y le produce un trauma psicológico, deben verse tres acciones
distintas: la de cometenincesto, la de causar daño psíquico (lesiones) y
la de acceder carnalmente mediante el empleo de la violencia.
Incluso, en cuarto lugar, se acude al criterio de la unidad de acción
natural sostenido por un buen sector de la doctrina y la jurispruden-
cia alemanas, según el cual —apelando a la "concepción natural de la
vida"— se postula que se está frente a una acción en sentido jurídico pe-
nal si distintos actos de carácter parcial están guiados por una voluntad
unitaria y, desde la posición de un espectador desapasionado, aparecen
630 conectados en los planos espacial y temporal. Así, por ejemplo, quien
durante un día entero ejecuta actos de corrupción en un menor de ca-
torce años (Código Penal, artículo 209 en su versión original, pues la
ley 679 de 3 de agosto de 2001 ha introducido otro artículo con igual
denominación), realiza una acción; en cambio, si se practican sesiones dis-
tintas en momentos diferentes, debe apreciarse una pluralidad de acciones.
En quinto y último lugar, se acuña un criterio ontológico-normativo,
en cuya virtud, para saber si hay una o varias acciones, se debe par-
tir del concepto final de acción al que se le añade el enjuiciamiento
jurídico social, mediante los tipos penales correspondientes; por ello,
pues, deben examinarse tanto la finalidad concreta trarada por el autor,
su plan, como el tipo penal correspondiente, que debe ser interpretado,
desde el punto de vista social. En otras palabras: la unidad de acción ju-
rídico penal se establece, así, por dos factores (al igual que urdimbre y
trama): por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamien-
to normativo jurídico social en razón de los tipos. Como es natural, el
criterio más apropiado es el que se ha señalado, pero se advierte que
no se trata de fórmulas exactas, sino de meras pautas interpretativas,
llamadas a contribuir en la tarea judicial y en las elaboraciones de los
estudiosos, cuando se trata de darles respuestas a los diversos interro-
gantes que plantea tan polémico asunto.
, Así las cosas, puede afirmarse, hay unidad de acción —no acción única,
pues ambos conceptos son bien distintos— en hipótesis como estas:
e. en primer lugar, cuando el tipo penal requiere la realización de una
pluralidad de movimientos; ello puede acontecer de manera necesaria,
como en el incesto (artículo 237) o en el acceso carnal violento (artículo
205), o de forma eventual, como en el homicidio (artículo 103; se
puede matar a otro con un solo movimiento o con una pluralidad de
movimientos) o las lesiones personales (artículos 111 y 112 inciso 20).
En segundo lugar, en los tipos que describen diversas actuaciones
conectadas final y socialmente como sucede, verbi gratia, en el hurto
con violencia, donde coinciden la apropiación de la cosa y la coacción
sobre el agente (artículo 240, numeral 1, modificado por el artículo 37 .
de la ley 1142 de 2007), o en el homicidio seguido de hurto (artículo
104, numeral 2); así mismo, en tercer lugar, en los tipos de conducta
permanente, puesto que todos los actos tienen por objeto mantener
el estado consumativo, como sucede con el secuestro extorsivo (ar-
ticulo 169, modificado por la ley 1220 de 23 junio 2008, artículo le).
631
También, en cuarto lugar, en los tipos compuestos de carácter com-
plejo, no así en los mixtos, en los que el legislador refunde en una sola
descripción típica comportamientos que tomados en forma aislada
darían lugar a una pluralidad de conductas y de supuestos de hecho,
por existir entre ellos un nexo de carácter finalístico (de medio a fin),
como sucede, por ejemplo, en el hurto con violación de domicilio
(artículo 240, numeral 3, modificado por el articulo 37 de la ley 1142
de 2007), o en la falsedad en documento privado seguida de estafa
(artículo 289).
Del mismo modo, en quinto lugar, debe advertirse una unidad de
acción en los tipos cuya realización requiere medios simbólicos, como
sucede con la instigación pública a delinquir (artículo 348, caso de
quien realiza dicha actividad al pronunciar un discurso), o en la inju-
ria mediante la publicación de un libro (Código Penal, artículo 220);
— también, en sexto lugar, ello sucede cuando el tipo se realiza de mane-
ra continuada (el llamado "delito continuado") por exigirlo así la fina-
lidad que se ha trazado el agente, como acontece con la falsificación de
efectos oficiales timbrados (artículo 280), cuando el autor imprime un
millón de estampillas, o en el peculado, cuando el servidor público se
apodera de mil millones de pesos mediante sustracciones mensuales,
hasta completar la totalidad (artículo 397, inciso 2°).
En séptimo lugar, puede presentarse en los hechos imprudentes cuan-
do, al mediar una o varias violaciones del deber de cuidado, el agente
 -
realiza una conducta generadora de múltiples resultados que puede
afectar diversos bienes jurídicos; así acontece, verbigracia, cuando el
conductor ebrio y sin licencia de conducir atropella a un grupo de
espectadores que presencian una competencia ciclística, da muerte a
o
o dos personas y causa lesión a cinco de ellas (artículos 109, y 111 y si-
guientes y 120), lo que no acontecería si causa cada lesión o muerte
en accidentes separados.
De la misma manera, en octavo lugar, en los hechos omisivos, si
el autor se inhibe de realizar una determinada acción ordenada que
puede generar uno varios resultados, con la condición de que pueda
evitarlos de manera conjunta, pues de lo contrario deben verse varias
omisiones. Por ejemplo: realiza una omisión el controlador aéreo que
con dolo homicida no hace las señales respectivas, y se producen la
muerte de algunos pasajeros y la lesión de otros; en cambio, el soco-
rrista que no ayuda a los náufragos realizando sucesivas acciones de
632
salvamento, lleva a cabo una pluralidad de omisiones.
Para concluir, en noveno y último lugar, hay unidad de acción en el
concurso ideal, pues una misma conducta es desvalorada de múltiples
maneras por la ley penal, como acaece en el ejemplo del padre que
viola a la hija.
II. CASOS DE NO CONCURRENCIA
DE TIPOS PENALES
A). El delito continuado
Esta figura se presenta cuando el agente lleva a cabo diversos actos
parciales, conectados entre sí por una relación de dependencia (nexo
de continuación) y que infringen la misma disposición jurídica, de tal
manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una uni-
dad de acción final; en otros términos: se trata de una forma especial
de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecución
de la conducta desplegada, en circunstancias más o menos similares.
Así las cosas, pese a que en apariencia cada uno de los actos parciales
representa, de por sí, un delito consumado o intentado, todos ellos
se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica
y normativamente entendida —por ende, como un solo delito— para lo
que se debe partir de una concepción final-social de la acción humana.
Gracias a esta institución jurídica es posible impedir el castigo de
quien falsifica catorce mil boletas de entrada a fútbol, mediante actos
repetidos, como si fuera autor de igual número de transgresiones a la
normativa penal (artículo 289); a quien accede a una menor de catorce
años durante un año seguido, con su consentimiento, por doscientos
hechos constitutivos de acceso carnal abusivo (artículo 208); y, por
supuesto, al cajero del banco que lleva a cabo pequeñas sustracciones
durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por igual
cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno. Igual sucede con
quien sustrae todas las mercancías de una bodega mediante apodera-
mientos parciales hasta completar la totalidad.
Ahora bien, la figura debe reunir diversas exigencias aunque, como es
obvio, ellas varían según la concepción adoptada (objetiva, objetivo-
subjetiva o subjetiva). Los componentes objetivos son los siguientes:
En primer lugar, se requiere unidad de sujeto activo. Así parezca obvio, 633
el delito continuado sólo es factible cuando se presenta un agente rea-
lizador único, esto es, se requiere uniformidad del sujeto que ejecuta la
conducta típica; desde luego, ello no significa que el actor tenga que ser
una sola persona física, pues la conducta continuada puede ser obra de
varias que, de forma mancomunada, tengan esta calidad como cuando
actúa un número plural de coautores. Por supuesto, si sucediere que
interviniesen varias personas en actos distintos, el nexo de continui-
dad sólo se podrá predicar de quienes participen en todos ellos, no de
los demás; por ello, no habrá identidad objetiva y, por ende, nexo de
continuidad, cuando los plurales actos fuesen obra de distintas perso-
nas cuya participación criminal es diversa en cada uno de ellos, pues
en tal hipótesis no se tratará de la infracción reiterada o repetida de un
mismo o semejante precepto penal. En fin, de lo anterior también se
desprende que no es posible la continuidad entre acciones de partícipe
y de autor, de tal manera que unos y otros intercambien sus papeles a
lo largo de la actividad criminosa, pues la figura examinada exige que
la intervención o concurrencia en la infracción penal se lleve a cabo al
mismo título, como lo exige el principio de unidad de imputación.
En segundo lugar, es• indispensable unidad de acción. Ha sido tradicio-
nal entre los estudiosos preconizar que este instituto requiere plurali-
dad de acciones u omisiones; no obstante, si se asumen las concepciones
realistas sobre su naturaleza jurídica, se debería admitir que el nexo de 1
continuidad supone una verdadera unidad de acción final en el sentido
ya enunciado, pues los diversos actos o hechos —sea que encajen por
 completo en el tipo penal respectivo, o apenas impliquen un comienzo
de ejecución del actuar punible— conforman una sola conducta llevada
a cabo, de manera fraccionada, en un determinado contexto social,
animada por una finalidad también única. Obvio es decirlo, esta exi-
gencia —a la que se suma el elemento subjetivo— pone sobre el tapete
de la discusión la polémica en tomo a si puede haber delito continuado
en los hechos culposos —caso ante el que están divididas las opiniones— y
si es o no viable admitirlo en las conductas omisivas, asunto que ha sido
respondido de manera afirmativa e, incluso algún expositor funciona-
lista plantea que pueden concurrir conductas comisivas y omisivas.
En tercer lugar, se requiere unidad normativa relativa, es decir, infrac-
ción de la misma disposición o de una seindante en su estructura típica;
esto es, los diversos actos constitutivos de una unidad de acción deben
infringir de manera reiterada la misma figura típica, aunque nada se
opone a que se pueda llevar a cabo una de naturaleza semejante, con la
634 condición de que el bien jurídico amenazado o afectado sea el mismo.
Desde luego, son distintas las denominaciones que le da la doctrina a
esta exigencia: "unidad o identidad de norma violada", "unidad de ley
violada", "violación del mismo precepto", "identidad de bien jurídi-
co lesionado" o "identidad de tipo violado", entre otras. Así las cosas,
puede haber nexo de continuación si se realizan un tipo simple y uno
calificado, uno básico y uno agravado, o entre una conducta de estafa
tentada y otra realizadora del tipo penal, o al revés.
En cuarto lugar, debe haber unidad o pluralidad de sujeto (s) pasivo (s).
Según lo expresado, se exige que la conducta sólo recaiga sobre el mis-
mo titular del bien jurídico (el sujeto pasivo del delito), lo que no des-
carta la continuidad cuando se tratare de diversos sujetos pasivos de
la acción o de distintos perjudicados; no obstante, también el sujeto
pasivo del delito puede ser plural, como acontece cuando los bienes
jurídicos afectados no son altamente personales", o en una de las
modalidades del llamado delito masa. En realidad, son tres las posturas
esgrimidas enfrente de esta exigencia: una, para la que el sujeto pasivo
del delito debe ser siempre único; otra, que no admite distinciones y
dama por el reconocimiento de la figura, siempre que haya pluralidad
de sujetos pasivos. Y una tercera, o intermedia, que acepta la plura-
lidad de sujetos pasivos del delito con la condición de que los bienes
jurídicos afectados no fueren altamente personales aunque, a manera de
variante de esta tesis, algún sector doctrinario y del derecho compara-
do —el artículo 74 numeral 3 del Código Penal español de 1995— dis-
tingue entre bienes jurídicos "altamente personales" que permiten
la continuidad y los que la excluyen, y deja librada a la valoración del
juez la posible apreciación del nexo de continuidad.
Desde luego, para otros autores el problema se debe resolver a partir
del bien jurídico afectado,.de la mano de una concepción ontológica
de la acción hurhana, sin distinguir entre bienes jurídicos "altamente
personales" y aquellos que no tienen esa connotación. Incluso, hay
quien atiende como pauta al poder de absorción de cada figura.
En quinto lugar, se excluye el delito continuado en casos de ofensas a
bienes jurídicos 'altamente personales', salvo que medie unidad de sujeto
pasivo del delito. Como norma general —salvo que el sujeto pasivo del
delito sea único; en contra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
ción Penal, sentencia de doce de mayo de 2004, radicado: 17151—,
solo se acepta el nexo de continuación cuando los bienes jurídicos afec-
tados no sean de aquellos calificables como "altamente personales"
—esto es, los que comporten una "afección directa al mantenimiento y 635
desarrollo de la personalidad de otro"—, de tal manera que si se lleva a
cabo una conducta continuada que afecte a uno de esos bienes jurídi-
cos, se debe apreciar otra figura: una modalidad de concurso delictual.
En sexto lugar, se hacen otras exigencias a título complementario o
accesorio: empleo de medios o procedimientos semejantes salvo —claro
está—, que la utilización de estos no implique la realización de tipos
de delito distintos; aprovechamiento de ocasiones idénticas, esto es, que
haya unidad o identidad de ocasión, de tal manera que los diversos
segmentos de la conducta final se lleven a cabo en circunstancias fác-
ticas similares o asimiladas. Y, que haya una cierta conexión espacial y
temporal, es decir, que los diferentes actos realizados por el agente se
ejecuten en un determinado lapso y en un contexto espacial más o
menos preciso.
En fin, es indispensable un componente interno que es el más discuti-
do de este instituto. En efecto, en primer término, un amplio sector
doctrinario de orientación italiana que tiene una profunda influencia E
'en otras latitudes, acude a pautas como la "unidad de designio" —llama-
da por algunos expositores hispanos unidad de propósito—, y que en la 3
actual redacción del artículo 81, inciso 2° del Código Penal se formula
como un mismo designio criminoso, aunque también en el pasado se ha
hecho referencia a la unidad de resolución" (en realidad un concepto
semejante al de dolo).
 —Ner"
En segundo lugar, las construcciones alemanas —tras largo e intenso
debate— se inclinan por una de estas tres posiciones: una, que defiende
el llamado «dolo global" o "total", a cuyo tenor se requiere que el autor
8 planee desde un comienzo la realización de los actos sucesivos y pro-
gresivos, con el resultado completo a la vista, de tal manera que todos
á ellos queden comprendidos en él; otra, que se inclina por el dolo de
t
continuación", construcción para la que el agente actúa en la medida
en que se producen Circunstancias análogas, pero sin un plan previo o
preconcebido; y, una mixta, que combina ambos componentes. Buen
ejemplo de esta última corriente es la fórmula española introducida
en el Código Penal desde la reforma de 1983, cuando habla de la
ejecución de un plan preconcebido —expresión sinónima de la de designio
criminal— o del aprovechamiento de idéntica ocasión —o unidad de mo-
tivación—.
636 Ahora bien, lo más coherente es afirmar que el delito continuado
requiere un «dolo global o "conjunto" (un plan preconcebido), esto es,
una verdadera unidad de finalidad; en otras palabras: es indispensable
un designio único, a manera de verdadera abrazadera, que permita
aglutinar los diversos actos en una sola acción o conducta.
Una figura emparentada con la anterior es el llamado delito masa, o
_fraude colectivo, institución creada para castigar de manera adecuada
aquellos atentados patrimoniales en los que aparece un número plural
de afectados (no necesariamente de sujetos pasivos del delito). Por tal
se entiende aquel evento en cuya virtud el sujeto activo, mediante la
realización de uno o varios actos que —considerados de manera inde-
pendiente— constituirían un solo delito, pone en ejecución un plan
criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas —que
pueden ser sujetos pasivos del delito, sujetos pasivos de la acción o
perjudicados— que no aparecen unidas entre sí por vínculo jurídico
alguno.
Diversas hipótesis ilustran el concepto: estafas cometidas contra los
intereses de grupos de ahorradores; casos de especulación con los pre-
cios de alimentos, considerados de primera necesidad; alteraciones en
las máquinas expendedoras de combustible, para ponerlas a marcar
una cantidad diferente de la suministrada; distribución de alimentos
en cantidad inferior a la anunciada; eventos generalizados de alteración
de medicamentos o licóres, etc. Estas hipótesis y otras similares llevan
e a la doctrina, en procura de impedir el castigo leve de los autores de
los fraudes por la realización de un número plural de conductas típicas
—que si se consideran de forma aislada tienen muy poca entidad—, a
construir dicha figura.
Ahora bien, pese a que un buen sector de estudiosos entiende que el
"delito masa" es una especie del género "delito continuado", del que
difiere porque el sujeto pasivo es plural, otra corriente de expositores
es partidaria de posturas diferentes. En efecto, en primer lugar, se afir-
ma que se trata de dos elaboraciones independientes, aunque coinci-
den como modalidades de delito único, como se deriva de su distinto
elemento subjetivo, de su presupuesto material y del número plural de
"sujetos pasivos". En segundo lugar, otra opinión estima que —cuando
la defraudación se comete mediante una sola acción— es un evento de
concurso ideal homogéneo.
B). El concurso material
637
Es el segundo caso en el que no hay concurso de tipos penales, tam-
bién conocido como "concurso real". Se presenta cuando hay una plu-
ralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas
en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma persona,
y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concur-
so material, pues, existe cuando no hay unidad de acción, por lo que
es el típico caso de no concurrencia de tipos en una acción, porque,
como ya se explicó, la única posibilidad de "concurso" es de carácter
procesal. Ahora bien, puede acontecer que la pluralidad de acciones
independientes sean realizadoras del mismo tipo penal, en cuyo caso
se habla de un concurso material homogéneo, como sucede cuando el
sujeto activo realiza la conducta de homicidio en tres fechas distintas
sobre las personas de su abuela, su madre y su padre (casos de homici- 5
dio complementado o circunstanciado agravado: artículos 103, y 104, 1 -6
numeral I); si, en cambio, el agente consuma diversos tipos penales,
se presenta un concurso material heterogéneo, como acontece cuando
viola a una mujer, hurta en un supermercado, contamina las aguas de o
un río y, para terminar, incurre en rebelión (Código Penal, artículos o
205, 239 y siguientes, 371 y 467). 8
3
Acorde con la noción que se ha suministrado, son indispensables las
siguientes condiciones para poder afirmar que se trata de esta institu-
ción sustantivo-procesal. En primer lugar, debe existir una pluralidad 2
de acciones independientes, esto es, debe tratarse de un número múltiple
 de acciones «omisiones autónomas; ello significa que pueden concursar
acciones con acciones, omisiones con omisiones, sean dolosas, culposas
preterintencionales, puesto que dentro de la amplia gama de tipifica-
ciones previstas en la ley penal se encuentran figuras de diversa índole.
Así mismo, en segundo lugar, se requiere unidad o pluralidad de tipos
penales. Tal como se dijo, el agente puede llevar a cabo el mismo tipo
penal si amenaza o lesiona idéntico bien jurídico de manera repetida,
realiza diversos supuestos de hecho que quizás afecten un número
plural de bienes jurídicos.
En tercer lugar, es indispensable la unidad de sujeto activo. La figura del
concurso material supone que una persona sea la autora de la plurali-
dad de acciones jurídicopenales, sin que importe si actúa sola o lo hace
de manera mancomunada con otra u otras. En los casos de delincuen-
638 cia organizada no resulta, a veces, tarea sencilla delimitar las conduc-
tas desplegadas por los diversos agentes, pero ello no significa que
—de forma automática— el concurso punible predicable de uno de los
integrantes deba imputarse también a todos, porque ello equivaldría a
confundir dos planos distintos de análisis: el del concurso material y el
del concurso de personas en la conducta punible.
También, en cuarto lugar, el sujeto pasivo puede ser único o plural. Ello
indica que una o varias personas pueden resultar afectadas por la ac-
tividad criminal desplegada por el mismo agente; la primera hipótesis
puede presentarse, verbigracia, si el autor viola a una Mujer (artículo
205), después le quema la casa (artículo 350, inciso 2°), le daña el
auto (artículo 265), la calumnia ante sus congéneres (artículo 221) y,
no contento con ello, le hurta su ganado (artículos 239 y siguientes),
acciones realizadas de manera independiente y según planes delictivos
autónomos. Como ejemplos ténganse los ya vistos.
1"---dermfiaTiza (artículo 249); quien porta de forma ilegal un arma y les
En quinto y último lugar, es necesario que el agente sea objeto de juz-
gamiento en un mismo proceso penal, por lo que si llegan a pronunciarse
sentencias independientes en su contra, queda descartado el concurso;
lo que deba entenderse por un "mismo proceso penal" debe valorarse
con base en las pautas propias del derecho procesal penal y según las
consagraciones que los distintos ordenamientos jurídicos prevén.
No obstante, en diversas legislaciones se le da cabida al llamado concur-
so real o material posterior, con el que se busca —en casos en los que ya
ji
se ha pronunciado la sentencia respectiva y el agente no ha sido juzga-
do por infracciones anteriores o no se han observado las reglas propias
del concurso delictivo— posibilitar una nueva tasación de la pena para
darle cabida a la imponible, de conformidad con las pautas concursales
normales. De esta manera se impide, entonces, que penas impuestas
en procesos independientes se acumulen aritméticamente, más allá del
beneficio punitivo que reporta para el agente el ser juzgado por los di-
versos hechos cometidos antes del momento de dictar sentencia; como
es de suponer, no cabe el concurso real posterior cuando el condena-
do realiza una nueva conducta después de dictada la sentencia.
C). El concurso aparente
Esta última figura se presenta cuando el analista o estudioso tiene la
impresión inicial de que está frente a un caso de concurso ideal, pero
un estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes 639
juicios de tipicidad lleva a la conclusión de que ello no es así. Por
lo general, esta institución no aparece regulada en los códigos pena-
les, por lo que la interpretación es la pauta que permite resolver los
diversos conflictos generados por la práctica. Esto último explica las
vacilacionels de la doctrina para ubicar este fenómeno, pues va desde
quienes postulan que su lugar es la teoría de la conducta punible hasta
quienes prefieren situarlo en los acápites correspondientes a la teoría
de la norma penal; desde luego, habida cuenta de su vinculación con
el concurso ideal, parece que el sitio más adecuado para exponerla
fuera este.
Ejemplos: el apoderamiento de una cosa mueble ajena por un agente
prevalido de la confianza depositada por el dueño es una acción per-
fectamente agrupable en el tipo de hurto (artículo 241, numeral 2,
modificado por el articulo 51 de la ley 1142 de 2007) o en el de abuso
opone resistencia violenta a los requerimientos de las autoridades no
realiza una conducta que, al mismo tiempo, encaja en dos tipos penales
distintos (artículos 429, y 365, inciso 2°, numeral 3), sino en uno solo:
el porte ilegal de armas agravado.
Como exigencias de la figura se tienen las siguientes: en primer lugar,
se requiere unidad de acción, pues este caso solo se presenta cuando
una única acción parece encajar én dos o más tipos, con lo que resulta
procedente no extenderlo a los casos de concurso real, como hace gran
 parte de la doctrina, que parece entenderlo también como un concurso
material aparente.
Así mismo, en segundo lugar, debe presentarse una pluralidad de ti-
pos que de manera aparente concurran para gobernar la acción; ello es
apenas lógico, si se tiene en cuenta que este caso se caracteriza por el
esfuerzo interpretativo que debe llevar a cabo el analista para descartar
la concurrencia de las demás figuras típicas, y concluir que la conducta
(constitutiva de acción en sentido ontológico-normativo) solo encaja
en un supuesto de hecho.
En tercer lugar, no resulta ocioso recordar que el sujeto activo debe ser
unitario, pues si este fuere plural, se tratará de una hipótesis de con-
curso de personas en la conducta punible, que es cosa bien distinta
de la aquí tratada.
640
Por supuesto, como en la vida real se presentan casos de no fácil so-
lución, la doctrina elabora una serie de postulados que —a manera de
criterios aproximativos— le permiten al analista o estudioso resolverlos
con mayor precisión. En efecto, en primer lugar rige el principio de
especialidad según el cual, cuando un supuesto de hecho reproduce
los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera
más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales, es
este el que se aplica y no aquel; por ello, se dice, la aplicación de la
ley general retrocede ante la especial: /ex specialis derogat legi generali
(ley 57 de 1887, artículo 5°., inciso 2°, regla 11. Por ejemplo: si una
persona le da muerte a otra por piedad, para ponerles fin a intensos
sufrimientos, realiza la conducta de homicidio consagrada en los artí-
culos 103 y 106, pero debe aplicarse esta última norma en atención
al axioma expuesto.
En segundo lugar aparece el principio de la consunción, según el cual,
cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la
otro de menos entidad, se aplica el primero y no el último, pues se p
te del presupuesto de que el legislador considera esos casos al redac
la descripción típica más severa; por ello, el tipo consumiente prefie
al consumido: lex consumens derogat legi comsumptae. •
En verdad, son dos los casos de consunción que se encuentran en la ley
penal: en primer lugar, el llamad.° acto copenado posterior o acción típi-
ca de carácter subsiguiente a la conducta punible, destinada a asegurar
o a realizar la ganancia antijurídica obtenida por el agente por medio
del primer hecho; así sucede, por ejemplo, cuando el hurtador daña la
cosa sustraída. Para que esta segunda acción —que en principio sería tí-
pica— quede consumida dentro de la primera es indispensable que no
lesione un nuevo bien jurídico y que el daño no se extienda desde una
perspectiva cuantitativa por encima de la medida del ya producido; así,
por ejemplo, si el hurtador decide venderle la cosa a un tercero, quien
la compra de buena fe en la creencia de que su procedencia es lícita
(estafa), no se trata de un acto copenado posterior, sino de la realización
de una nueva figura típica que no queda consumida en la primera.
El segundo consiste en el hecho acompañante, según el cual, el legis-
lador, al redactar la descripción típica,- tiene en cuenta que el hecho
respectivo va acompañado de otro que, considerado en forma in-
dependiente, también sería punible, pero con un nivel de gravedad
bastante inferior al del hecho principal. Por ejemplo: el hurto con
violencia sobre las personas (artículo 240, inciso 2°, modificado por el 641
artículo 37 de la ley 1142 de 2007) consume la coacción ejercida sobre
la víctima (artículo 182); el hurto mediante permanencia arbitraria o
engañosa en habitación ajena comprende la violación de habitación
ajena (artículo 189).
En tercer lugar, debe mencionarse el principio de subsidiariedad, que
supone la aplicación auxiliar de un tipo penal cuando no intervenga
otro que, de manera principal, cobije la conducta; por eso, el tipo sub-
sidiario o auxiliar retrocede ante el principal o primario: lex primaria
derogat legi subsidiariae. En otras palabras: este postulado opera cuan-
do el analista debe resolver concursos aparentes de tipos, motivados
por la existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o
afectación de los bienes jurídicos, y abarcan desde los más leves hasta
los más graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario es
interferido por el principal; por ello, la estructura lógica de la subsidia-
4 riedad no es la de subordinación, sino la de la interferencia.
La subsidiariedad puede ser expresa, cuando el legislador mismo se
encarga de señalarla; y tácita, si debe deducirse de la ley. En el primer
caso, el codificador suele acudir a cláusulas como estas: "siempre que
el hecho no esté sancionado con pena mayor", "a no ser que el hecho
esté punido de otra manera en la ley", o semejantes, que le permiten al
intérprete resolver el conflicto interpretativo siguiendo dichas pautas;
así sucede; por ejemplo, en los artículos 199; 236; 265, inciso 1°; 327;
359, inciso 1°, etc.
 Con todo, la segunda forma, esto es, la tácita, puede asumir una do-
ble modalidad: por un lado, se presenta en los casos de actos copenados
previos o anteriores, cuando se está ante el llamado delito de paso —o de
tránsito—, esto es, aquellas fases previas constitutivas de actos prepa-
ratorios punibles, o que por su naturaleza requieren el recorrido de
varios tipos que son comprendidos por el hecho consumado. Ejem-
plos: el agente, después ,de hacerle varios disparos a su enemigo, le da
muerte con un puñal que lleva al cinto; el sujeto, enterado de que su
rival vive después del atentado que le ocasionó, se traslada hasta el lu-
gar donde aquel yace y le da muerte. En estas hipótesis se configura un
concurso aparente, porque hay unidad de acción y de tipo realizado.
Por otro lado, se habla de subsidiariedad tácita en los casos de concur-
so de personas en la conducta punible, cuando un sujeto activo realiza
al mismo tiempo actos de autor y de partícipe. En este caso la forma
de concurrencia más débil cede ante la más grave, sin que sea predica-
642
ble un concurso de actividades típicas para regular una sola conducta;
tampoco está de más señalar que los comportamientos culposos retro-
ceden ante los dolosos, los dolosos más leves, frente a los más graves
del mismo género, y las contravenciones —si se llegaren a introducir
en la ley penal—, frente a los delitos.
En cuarto y último lugar, impera el principio de la alternatividad —la
verdadera cara opuesta del de especialidad— en cuya virtud cuando
dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes, por con-
tener elementos incompatibles entre sí, se repelen de manera mutua
y se debe aplicar aquel de los dos que comprenda plenamente el he-
cho. Por ejemplo: el analista debe decidir si aplica el tipo de hurto
(artículo 239, inciso 1°) o el de estafa (artículo 246, inciso 1°); el de
acto sexual violento (artículo 206) o el de actos sexuales con me-
nor de catorce arios (artículo 209 original). En verdad, garantiza la
pervivencia de este axioma el que en ambos casos el legislador busca
proteger el mismo bien jurídico, pero con base en descripciones típi-
cas distintas.
III. LA CONCURRENCIA DE TIPOS PENALES:
EL CONCURSO IDEAL
Es este el único caso de concurso de tipos penales en una acción, por
lo que se le denomina también formal. Esta figura se presenta cuando
x.- el autor, mediante una única acción ontológico-normativa, realiza al
mismo tiempo una pluralidad de tipos penales; esto es, cuando varios
supuestos de hecho gobiernan una sola acción. En otras palabras: esta
figura se presenta cuando una acción se adecúa a varias descripciones
típicas que no se excluyen entre sí, según las reglas del concurso apa-
rente, ya expuestas, que son aplicables de manera conjunta. Ejemplos:
el agente rinde testimonio falso y le imputa a otro un hecho delictivo
que este no ha cometido (Código Penal, artículos 442 modificado por
el artículo 8°. de la ley 890 de 2004 y 436); el autor viola a una menor
de ocho años y le causa graves lesiones (artículos 205, 211, numeral 4;
111, en armonía con el artículo 115, inciso 1°); el sujeto activo, en su
condición de abogado, falsifica un documento público entregado por
su cliente, para que la gestión encomendada no prospere (artículos
287 y 445); el agente realiza un aborto en condiciones inadecuadas,
de las que se deriva la muerte de la mujer (artículos 122 y 109), etc.
El auténtico concurso ideal supone, pues, una acción en sentido ontoló-
gico-normativo y la realización de una pluralidad de conductas típicas,
por lo que debe ser de carácter heterogéneo; no obstante, cuando se tra- 613•
ta de la afectación de bienes jurídicos altamente personales que implican
la realización reiterada del mismo supuesto de hecho, que recae sobre
una pluralidad de sujetos pasivos, se suele descartar la figura del
delito continuado y entonces se habla del concurso ideal homogéneo.
Ejemplos: el terrorista acciona una bomba y les da muerte a varias per-
sonas (artículo 104, numeral 3); el profesor escolar induce a prácticas
sexuales a sus alumnos menores de 14 años (artículo 209, modificado
por el artículo 50. de la ley 1236 de 23 julio 2008), etc.
Las exigencias de esta figura son las siguientes: en primer lugar, se
requiere unidad de acción, pues la actividad desplegada por el agente
debe ser producto de una conducta finalmente dirigida a la consecu-
ción de uno o varios resultados; por ello, es impensable la pluralidad 1
de acciones en el concurso ideal. Desde luego, cuando se dice una
acción, se hace referencia a la posibilidad de que una conducta omisiva
pueda generar tanto concurso ideal heterogéneo (el padre que incurre en r-
inasistencia alimentaria y como consecuencia muere el hijo: artículos E
233 en armonía con el artículo 1°., ley 1181 de 31 diciembre 2007, y W,
104, numeral 1) como homogéneo. 8
En segundo lugar, se requiere una doble o múltiple desvaloración de la 2
ley penal, pues la acción social —entendida desde una perspectiva onto-
lógico-jurídica— debe encajar en dos o más tipos penales diferentes; o, 2
si se admite la figura del concurso ideal homogéneo, en el mismo tipo ri
 penal de manera repetida. Es posible, por supuesto, que concurran
tipos dolosos con tipos imprudentes (piénsese en el aborto seguido
de muerte de la mujer) y dolosos o culposos entre sí; no obstante, no
parecen concurrir un tipo comisivo y uno omisivo.
o
Así mismo, en tercer lugar, se requiere identidad de sujeto activo, pues
no es concebible esta. figura si llegare a mediar pluralidad de agentes;
desde luego, ello no significa que varias personas no puedan realizar de
consuno un concurso ideal (dos profesores practican el coito ante sus
alumnos menores de ocho años), o que se pueda participar en él (un
amigo le presta al profesor material pornográfico destinado a la acción
corruptora).
En cuarto lugar, puede haber unidad o pluralidad de sujetos pasivos
del delito. Esta exigencia es válida en tratándose del concurso ideal
644 heterogéneo que, como se dijo, es el auténtico, puesto que la acción
puede afectar los intereses jurídicos de una o de varias personas; así,
en el evento de quien viola sexualmente a su hermana, se está ante un
sujeto pasivo; en cambio, en el falso testimonio con calumnia, puede
tratarse de pluralidad de sujetos pasivos. A su vez, como ya se manifes-
tó, en el homogéneo se requiere siempre pluralidad de sujetos pasivos.
De lo anterior se infiere, entonces, que puede afectarse el mismo bien
jurídico de manera reiterada (homogéneo) o una pluralidad de bienes
jurídicos (heterogéneo).
IV LA UNIDAD Y LA PLURALIDAD
DE CONDUCTAS TÍPICAS EN LA LEY PENAL
La teoría de la unidad y pluralidad de acciones típicas se contempla
en el Código Penal, artículo 31, y en el Código de Procedimiento
Penal, artículos 51 y 460. Según el inciso 1. de la primera disposición,
intitulado concurso de conductas punible: (denominación no exenta de
reparos), "el que con una sola acción u omisión o con varias acciones
u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces
la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de
ellas". Esta norma tiene su correlato constitucional tanto en el artículo
29, inciso 50 —que así en sentido procesal como sustantivo, prohíbe
juzgar a una persona "dos veces por el mismo hecho"— como en el
Código Penal, artículo 8°.
Como es obvio, si se toma en su conjunto la regulación actual, puede
decirse que se caracteriza por armonizar la unidad y la pluralidad de
acciones (acciones en sentido estricto y omisiones) con la unidad de
tipos realizados por un mismo agente, y se plantea así una fórmula
amplia que ofrece diversas posibilidades interpretativas según el punto
de partida asumido por el analista y que, por supuesto, depende de la
sistemática de la conducta punible que se mantenga. Sus exigencias
son las siguientes:
En primer lugar, se debe presentar unidad de sujeto activo, pues el in-
fractor debe ser el mismo; por ello, queda descartada la figura cuando
se trata de conductas cometidas por un número plural de agentes,
como se desprende del encabezamiento del artículo 31: "el que...",
645
esto es, cualquier persona individual.
Así mismo, en segundo lugar, se requiere unidad o pluralidad de acciones u
omisiones, pues —como dice la ley— el fenómeno en estudio se presenta
con "una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones",
por lo que pueden "concurrir" conductas de diversa índole.
En tercer lugar, deben realizarse varios ti pos penales o varias veces el
mismo, pues, como lo indica el texto, se deben infringir "varias dispo-
siciones de la ley penal o varias veces la misma disposición".
También, en cuarto lugar, debe mediar unidad de proceso, pues —así la
ley no lo diga— el juzgamiento se debe llevar a cabo en un mismo asun-
to, con independencia de la modalidad de figura.
También, en quinto lugar, es indispensable que las penas imponibles
sean privativas de libertad o puedan acumularse, exigencia desprendible
del inciso 10 cuando señala que se debe tener en cuenta la "naturaleza"
de la sanción para tales cometidos. Desde luego, pese a que el legis-
lador indica cómo se hace la acumulación en tratándose de la pena
privativa de libertad (la prisión), no se ocupa en la forma de proceder
cuando se trata de acumular la pena privativa de libertad (para el caso,
la prisión) con las penas privativas de otros derechos (artículos 37 y
43), y queda el asunto librado a la interpretación. Desde luego, si se
quiere salvaguardar la seguridad jurídica, d juzgador o el juez de ejecución
 tendrán que escudarse en los raseros de la lógica y la justicia material,
N mado delito masa, también mencionado en el parágrafo del artículo
para llevar adelante esta tarea, según las directrices contenidas en el
titulo I, en especial las que dimanan del artículo 3°. del Código Penal.
o Ahora bien, el codificador no olvida disponer qué se debe hacer cuan-
do cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga
señalada la pena más grave contemple penas distintas de las previstas
pti
en esta, caso en el que prevé que esas sanciones se deben tener en
cuenta para hacer la tásación (artículo 31, inciso 30); esto reitera, por
supuesto de manera implícita, la exigencia examinada, al paso que
emite una pauta adicional en este ámbito a partir de la cual queda
claro que esas sanciones no se pueden omitir.
Desde luego, esta regulación debe ser complementada con las previsio-
nes de la ley procesal penal, en virtud de las que es posible la presencia
del fenómeno de la acumulación con posterioridad a la terminación
646 del proceso (artículo 460). Ahora bien, si se efectúa una descompo-
sición analítica de la normativa vigente, se encuentran consagrados
los siguientes casos de unidad y pluralidad de conductas típicas. En
primer lugar, cuando se prevé una sola acción u omisión que infringe
varias disposiciones de la ley penal, se consagra con toda claridad el
concurso ideal heterogéneo, como sucede en los ejemplos ya indicados
y en la hipótesis de quien —por la fuerza— se opone al cumplimiento
de la orden de captura ejecutada por un agente de la policía judicial, a
causa de lo que el servidor pierde la vida (artículos 429 y 103).
En segundo lugar, puede presentarse una sola acción u omisión que
infrinja varias veces la misma disposición, esto es, se hace referencia a las
diversas hipótesis de delito continuado —recuérdese el caso del cajero—,
modalidad que también menciona la ley en el parágrafo del artículo 31
para indicar un modelo específico de punición que demanda un incre-
mento punitivo de la tercera parte, distinto al previsto en el inciso 1.. _
Desde luego, el codificador parece olvidar que estos casos sonverdade-
ros eventos de progresión delictiva sancionables con la pena indicada
por la norma respectiva, tal como sucede con algunos tipos que en la
parte especial recogen casos de continuidad delictiva (confróntese ar-
tículos 246, 277, 278, 297, 298, 299, 300 y 316 Modificado artículo
1.. Ley 1357 de doce noviembre 2009, etc.), y que se debe destinar el
incremento solo para hipótesis graves (situaciones que recaen sobre
sujeto pasivo plural en tratándose de bienes jurídicos "no altamente
rra personales").
Así mismo, dentro de tales previsiones ha sido comprendido el lla-
31 para indicar que la pena es la señalada en la respectiva disposición
incrementada en una tercera parte, y no la indicada en el inciso 1.,
como sucede con el distribuidor de combustibles que cobra precios
superiores a los autorizados por el producto a un número elevado
de clientes, o en los demás ejemplos citados. También, dentro de tal
fórmula quedan comprendidos los casos de concurso ideal homogéneo,
que —pese a comportar unidad de acción e infracción reiterada del
mismo tipo penal—, a diferencia de los dos casos anteriores, son san-
cionados como lo indica el inciso 1., tal como sucede con la conducta
del terrorista que al activar una bomba ocasiona la muerte a diez
transeúntes.
En tercer lugar, es posible que varias acciones u omisiones infrinjan va-
rias veces la misma disposición, caso en el que se está ante un típico
concurso material homogéneo, como si se cometen varios homicidios en 647
diversas fechas en contra de distintos transeúntes o residentes de un
sector de la ciudad.
También, en cuarto lugar, varias acciones u omisiones pueden infringir
varias diiposiciones de la ley penal, como ocurre, además de las hipóte-
sis indicadas, cuando el agente le da muerte a un hombre, falsifica
un documento público, comete estafa, daña bien ajeno, etc. Se trata,
pues, de un típico caso de concurso material heterogéneo.
En quinto lugar, si acontece que las varias acciones se juzgan de forma
independiente o se imponen sentencias en diferentes procesos, es posible
realizar la acumulación respectiva, calificada por la ley como "jurídica"
(Código de Procedimiento Penal, artículo 460), y darle cabida al lla-
mado concurso material posterior, cuya necesidad de regulación había
sido prevista por la doctrina.
Para terminar, adviértase, no existe previsión expresa del concurso apa-
rente, pero parece evidente que su fundamento legal es el mismo artí-
culo 31; desde luego, esto no significa que se trate de un «verdadero
concurso", como se pretende, pues se cae en un sofisma lingüístico.
En lo atinente a la determinación de la punibilidad aplicable, se tiene
lo siguiente. Si se observa la normativa sobre la materia, puede con-
cluirse que se plasma un sistema atípico que dista mucho de ser sencillo
Ñ
y no coincide con los criterios expuestos por la doctrina tradicional. En
efecto, en tratándose de la pena pecuniaria, se consagra el mecanismo
de la acumulación jurídica (confróntese, artículo 39, numeral 4); que
o permite sumar las multas correspondientes a cada una de las infraccio-
o
nes, pero se fija como límite máximo la astronómica suma de setenta
y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (confróntese,
artículo 39, numeral len armonía con la ley 890 de 2004 artículo 14).
De igual forma, cuando se trata de pena privativa de la libertad (la
prisión) o de penas que puedan acumularse (se sobrentiende con in-
clusión de las privativas de otros derechos), se parte de la disposición
que establezca la sanción para la conducta más grave, que es suscep-
tible de incrementarse hasta en otro tanto (no en otro tanto!), pero
sin exceder en ningún caso el monto resultante de la suma aritmética
correspondiente a las diversas conductas punibles, debidamente dosi-
ficadas cada una de ellas (artículo 31, inciso 10), con un límite máximo
648
de sesenta arios para la pena privativa de la libertad (confróntese, ar-
tículo 31, inciso 2°, modificado por la ley 890 de 2004, artículo 1°.).
De este modo, se combinan la acumulación material, la acumulación
jurídica y la asperación, en un sistema cercano a este último mecanismo
que deja algunos vacíos, pues, en efecto, no se señala límite alguno en
tratándose de las penas privativas de otros derechos, materia en la que
campea una relativa indeterminación, con el correspondiente desco-
nocimiento del principio de taxatividad. Por supuesto, para evitar los
frecuentes descalabros de la seguridad jurídica observables en la prác-
tica judicial, debería tomarse siempre como límite el máximo previsto
en el artículo 51 cuando se dispone que estas penas no podrán exceder
0
de veinte años, salvo el muy discutible caso del inciso 5 del artículo
122 de la Constitución Política modificado por el acto legislativo 1
de 2009.
Así mismo, no se prevé nada en cuanto a las medidas de seguridad impo-
nibles al inimputable que realice una de las conductas aquí estudiadas
—con una duración máxima de veinte años así concurran varias conduc-
tas punibles—, sin que el legislador se preocupe por armonizar en este
aspecto el Código Penal con la Constitución.
Es este, pues, el mecanismo al que debe acudirse para determinar la
pena imponible en casos de concurso ideal y material en sus diversas
modalidades; al tratarse de algunas hipótesis de delito continuado y del
51-1--, delito masa, se repite, la pena aplicable es la señalada por la disposición
respectiva incrementada en una tercera parte (confróntese, artículo 31
parágrafo) aunque, como se dijo, ello implica hacer diversos distingos
cuando se trata de la primera de ellas.
Por último, adviértase, la sanción indicada se impone no sólo cuando
las conductas sean objeto de juzgamiento en un mismo proceso, sino
también cuando ello suceda después: casos de concurso real posterior:
en este evento, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, o
quien haga sus veces, está facultado para llevar a cabo la acumulación
jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferi-
das en procesos distintos contra la misma persona: "Las normas que
regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas
punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren
fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren profe-
rido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena
impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a 649
imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con pos-
terioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia
en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas
por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere pri-
vada de la libertad" (confróntese, Código de Procedimiento Penal,
artículo 460). Por desgracia, no se prevé —como sí lo hacía el antiguo
Código de Procedimiento Penal de 1991, en su artículo 505, inciso
3°— la situación del inimputable sometido a medida de seguridad a
quien, además, se le impone pena —se supone, porque para otros efec-
tos haya sido considerado imputable—, lo que no obsta para que se le
haga el abono respectivo.
Una modalidad en extremo atenuada —de forma preocupante— del
llamado concurso real posterior, es la que prevé la ley 975 de 2005 9
para los miembros de grupos armados ilegales reincorporados a la vida S
civil, para quienes se prevé la acumulación de penas para todas las
conductas punibles cometidas mientras pertenezcan a esos agrupacio-
nes criminales; pero, en contra de lo que se pudiera creer, no se trata
de las penas normales impuestas sino de la llamada pena alternativa
—una modalidad de pena privativa de libertad que fluctúa entre cinco
y ocho años— que, en ningún caso, puede superar el máximo indicado
así se trate de los crímenes atroces que quedan cobijados por dicha ley
(véase artículos 20, 24, 25 y 29).