DREPTUL SOCIETATILOR COMERCIALE

CURS ANUL IV

PARTEA A DOUA

ASPECTE LITIGIOASE IN DREPTUL SOCIETAR

CAPITOLUL I
RETRAGEREA ASOCIAŢILOR
DIN SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Retragerea face parte dintre modalităţile de încetare a raporturilor de asociere şi constă în

părăsirea voluntară a societăţii, cu consecinţa încetării calităţii de asociat şi a răscumpărării de
către societate a părţilor asociatului retras, urmată de anularea acestora şi reducerea capitalului
social.

&1. Evoluţia conceptului de retragere din societate

Există trei posibile abordări ale retragerii.

I. Perioada 1990-1997
Art.57 al Legii nr. 31/1990 în forma orginală prevedea, referitor la societatea în nume colectiv şi cea în
comandită simplă, că atunci „când contractul prevede cazurile de retragere, se vor aplica disp. art. 168 şi 170”
(referitoare la efectele excluderii – n.n.). In privinţa societăţilor cu răspundere limitată, art.142 prevedea că, „dacă în
contractul de societate sau în statut se prevede dreptul de retragere al asociatului … se aplică art. 167 şi 168”.
Pornind de la aceste dispoziţii legale, doctrina şi jurisprudenţa au abordat retragerea din
societate dintr-o perspectivă tradiţională, pur contractualistă, fundamentată pe Codul civil.
Conform acestei interpretări, retragerea nu putea avea loc decât sub condiţia ca această măsură să
fie prevăzută în actul constitutiv. Dacă asociaţii nu erau suficient de prevazători şi contractul de
societate nu regrelementa retragerea, aceasta din urmă se putea realiza numai prin întrunirea
consimţamântului tuturor co-asociatilor. Interpretarea îşi află originea, pe de o parte, în principiul
forţei obligatorii a contractului, din care derivă regula simetriei în contracte (mutuus consensus –
mutuus dissensus) şi, pe de altă parte, în examinarea retragerii ca reprezentând o denunţare
unilaterală a contractului de societate, o cauză de reziliere parţială a acestuia.
Această analiză restrictivă conduce la imobilizarea asociatului, transformâdu-l într-un
prizonier al calitaţii sale de asociat şi al părţilor lui sociale/de interes. De aceea, dacă analiza ar
putea fi admisibilă în cazul societăţilor constituite pe o durată determinată, ea nu mai poate fi
primită dacă societatea este creată pentru o durata nederminată. Codul civil (art.1523) prevede că
societatea (civila) creata pe o durata nemărginită încetează prin manifestarea vointei unuia dintre

1
asociaţi de a nu mai continua societatea, notificată celorlalţi asociaţi. Acelaşi Cod, la art.1741,
consideră nevalabilă locaţiunea de lucrări făcută pentru o perioadă nedeteminată. Cele două texte
ale dreptului comun ocrotesc libertatea voinţei juridice, stabilind două principii ale obligaţiilor
contractuale: (a) nulitatea absolută a angajamentelor contractuale perpetue, nelimitate ca durată şi
(b) revocabilitatea consimţmântului dat la încheierea unui contract pe durată nedeterminată. Din
coroborarea celor două principii, jurispudenţa recunoaşte dreptul asociatului de a se retrage
unilateral dintr-o societate constituită pe durată nedeterminată, prin corelarea principiului bunei-
credinţe contractuale cu principiul exercitării drepturilor subiective în conformitate cu scopul lor
economic şi social.
Astfel, art.1527 Cod civil acceptă încetarea societaţii prin voinţă unilaterală “întrucât
aceasta se face cu bună-credinţă şi la timp”. Cu alte cuvinte asociatul trebuie să-şi exercite dreptul
în condiţii de loialitate faţă de partenerii contractuali şi de oportunitate. Dacă una dintre condiţii nu
este întrunită, ne aflăm în faţa abuzului de drept de retragere, ceea ce este de natură a împiedica
realizarea dreptului. Jurisprudenţa a decis că retragerea nu poate fi hotărâtă în mod brutal,
intempestiv, nici chiar în situaţia în care coasociaţii nu şi-au executat obligaţiile derivând din
contratul de societate1. Ea trebuie precedată de un preaviz rezonabil potrivit obiceiurilor locului,
ceea ce, în prezent, ar însemna mai degrabă conformitatea cu uzurile oneste ale profesiunii
asociaţilor. Instanţa de fond poate refuza să constate „rezilierea unilaterală” a contractului, atunci
când rezultă din starea de fapt că denunţarea nu a fost făcută cu bună-credinţă2.

2. Concepţia finalistă a dreptului francez

Legislaţia franceză a societăţilor comerciale nu reglementează retragerea, iar literatura
franceză reprezentativă caracterizează dreptul de retragere ca fiind inutil pentru societăţile de
persoane şi inadecvat societăţilor de capital3.
In concret, ca argument împotriva recunoaşterii unui drept de retragere, se invocă
principiul caracterului fix, intangibil al capitalului social, care constituie şi gajul creditorilor sociali
în cazul societăţilor de capital. Or, retragerea implică o reducere a capitalului social prin
răscumpărarea de către societate a părţilor sau acţiunilor, fapt ce aduce atingere atât drepturilor
creditorilor sociali chirografari, cât şi principiului interdicţiei pentru societate de a-şi cumpăra
propriile titluri, altfel decât în condiţiile prevăzute (în dreptul român, de art.103 din legea nr.
31/1990 republicată).
Pe de altă parte, retragerea nu este adecvată principiului preferinţei interesului social 4,
deoarece dă naştere, în sarcina societăţii, la obligaţia de plată a contravalorii părţilor asociatului
retras. In context, exercitarea dreptului de retragere se poate dovedi foarte oneroasă pentru
societate, putându-i altera echilibrul financiar şi pune în cauză chiar supravieţuirea5.
Ignorând complet noţiunea retragerii, legea franceză a societăţilor comerciale abordează
acest concept în mod unilateral finalist, adică exclusiv din punctul de vedere al rezultatului său

1
Civ.13 dec.1994, RJDA nr. 7/1995, no 813 ; Com.28 febr.1995, RJDA nr. 8-9/1995 no 933 ; Com.7 iul.1980,
Bull.IV p.235, citate de B. Mercadal in Mémento – Contrats et droits de l`entreprise, Francis Lefebvre 1996, no 2262
2
Civ.3e, 6 juin 1984, Bull.civ. III n°111, reprodusă în Code civil, Dalloz 1995, p.809.
3
I. Sauget, Le droit de retrait de l`associé, thèse Paris X, 1991, p. 287 şi urm.
4
H. Hovasse, Le retrait d`associé et la gestion du patrimoine, Droit et Patrimoine n°66/1998, p. 42 şi urm.
5
J.J. Daigre, notă asupra Cass.com.25 nov. 1982, Rev.soc. 1983, p.71

2
care este reducerea capitalului social şi achitarea contravalorii drepturilor sociale de către
societate.
Dreptul de părăsire a societăţii de către asociat este reglementat numai prin cesiunea
părţilor sociale (sau de interes), care este concepută în aşa fel încât să asigure succesul final al
proiectului de cesiune (prin prevederea obligaţiei coasociaţilor şi, în cele din urmă, a societăţii de a
răscumpăra părţile sociale ale asociatului cedent căruia nu i-a fost agreată intenţia de cesiune către
un terţ).

3. Reglementarea funcţională a retragerii în dreptul pozitiv român

Modificarea semnificativă a legii nr.31/1990 prin OUG 32/1997 a determinat schimbarea
abordării instituţiei retragerii şi a condiţiilor sale. Noul art. 221 al legii menţine natura
preponderent contractuala a retragerii (care poate opera în conformitate cu clauzele actului
constitutiv sau prin acordul unanim al asociaţilor), însă adaugă un contex judiciar, prevăzut pentru
cazurile în care actul constitutiv nu conţine dispoziţii referitoare la retragere şi asociatul nu poate
obţine acordul la retragere al tuturor coasociaţilor. Astfel, retragerea poate fi pronunţată de
tribunal, în măsura în care petentul invoca motive temeinice de rertagere.
Noua reglementare schimbă natura retregerii, care nu mai poate fi considerată un veritabil
drept interent al asociatului într-o societate constituită pe durata nedeterminată, ci devine o
facultate lăsată la latitudinea instanţelor pe baza aprecierii argumentelor solicitantului retragerii.
Legiuitorul schimbă astfel însăşi raţiunea retragerii, văzând-o ca pe o noţiune/procedură
pur funcţională, care poate fi utilizată numai dacă există considerente care ar justifica opţiunea
pentru retragere, dintre toate instituţiile similare ce conduc la acelaşi rezultat.
Or, văzând şi argumentele franceze, procedura cea mai potrivită pentru a asigura
asociatului posibilitatea de a părăsi societatea şi de a-şi înstrăina părţile sociale, este cesiunea
părţilor către co-asociaţi sau către terţi. Cesiunea garantează intangibilitatea capitalului social,
protejând atât societatea, cât şi pe terţii creditori ai acesteia. Altfel spus, evitarea ca asociatul să
rămână prizonier al titlurilor sale este o chestiune ce ţine de esenţa cesiunii drepturilor sociale,
iar nicidecum de esenţa retragerii.
In schimb, retragerea este o procedură subsecventă cesiunii, destinată protecţiei bivalente
a interesului personal al asociatului şi a interesului social. Condiţia de admisibilitate a cererii de
retragere judiciară este aşadar dovada dezacordului co-asociaţilor la proiectul de cesiune a părţilor
către un terţ şi la cererea de răscumpărare a părţilor de către co-asociaţi, dublate de refuzul cererii
de retragere a petentului. In acest cadru, judecătorul va autoriza retragerea dacă se întruneşte
condiţia de fond, care rezultă din aprecierea că admiterea retragerii este singurul mijloc de a
proteja atât interesul personal al asociatului, cât şi interesul social.
In ce priveşte interesul personal, de cele mai multe ori, acesta se protejează împotriva
asociaţilor majoritari, care, prin ipoteză, ar adopta decizii care contravin intereselor asociaţilor
minoritari. In lipsa posibilitaţii retragerii, aceştia din urmă ar avea la dispoziţie doar calea acţiunii
în anulare a hotărârilor AGA. Insa aceasta presupune întrunirea unor condiţii restrictive, iar
temeiul său este nelegalitatea hotărârii atacate, în nici un caz neputându-se pune în discuţie
oportunitatea economică a deciziei. Retragerea mai poate proteja interesul asociatului în contra
deturnării puterii de către administratorii societăţii, pe care, prin ipoteză, nu îi poate revoca din
pricina minorităţii sale în structura societăţii.

3
 Dar retragerea are şi o funcţie de protecţie a interesului social, ca procedură caracteristică
existenţei unor raporturi de nemulţumire sau neînţelegere în sânul societăţii, ocazionate de crize
societare de natură „politică” sau financiară. In lipsa retragerii, s-ar putea ajunge, în final, la
dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii,
în conformitate cu prevederile art.222 al.1 lit.e din Legea nr.31/1990. Retragerea devine un fericit
substitut al dizolvării, în special atunci când întreprinderea este viabilă şi argumentele de natură
economică se opun desfiinţării ei pentru divergenţe ivite între asociaţi.
Această dublă funcţie a noţiunii de retragere permite nu doar o protecţie eficientă a asociaţilor, ci contribuie
şi la prevenirea tuturor formelor de deturnare a puterii în societate. Astfel, ameninţaţi că vor fi obligaţi să finanţeze
retragerea „asociaţilor victime”, asociaţii majoritari şi administratorii vor ezita să comită abuzurile specifice dreptului
societăţilor comerciale, înclinând spre a respecta interesul social6.

&2. Exercitarea facultăţii de retragere

1. Retragerea convenţională
Art.221 al.1 lit.a şi b al Legii nr.31/1990 prevede că asociatul în societatea în nume
colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată se poate retrage fie în
cazurile prevăzute în actul constitutiv, fie după obţinerea acordului tuturor celorlalţi asociaţi.
Clauzele de retragere
Destinate să reglementeze condiţiile în care un asociat ar putea solicita retragerea înaintea
dizolvării societăţii, prevederile contractuale ar trebui să facă referire îndeosebi la următoarele
aspecte:
- In legătură cu caracterul retragerii, actul constitutiv poate acorda eficienţă voinţei
discreţionare de retragere, după cum poate prevedea, din contră, necesitatea motivării acesteia.
Prima situaţie nu se confundă cu libertatea absolută de retragere, ci se caracterizează doar prin lipsa obligaţiei
asociatului de a-şi justifica solicitarea. In cea de-a doua ipoteză, pentru ca prevederile să fie eficiente, asociaţii trebuie
să desemneze şi organul social care urmează să aprecieze temeinicia motivelor invocate de către solicitant.
- Asociaţii pot prevedea un termen minim înainte de expirarea căruia retragerea nu se poate
solicita. O astfel de clauză este pe deplin justificată prin aceea că societatea nou înfiinţată, aflată în
perioada de acumulare şi dezvoltare a activităţii economice, are nevoie de o administrare stabilă,
susţinută de decizii pe termen mediu ale unei adunări generale ferme şi statornice, lucru care este
dificil de realizat dacă structura capitalului social se modifică inoportun. Respectarea unui astfel de
termen se poate impune şi asociaţilor care pătrund ulterior în societate.
Singura problemă care se poate ivi în cazul unei astfel de prevederi este caracterul abuziv al termenului, care,
prin durata sa vădit exagerată, poate echivala cu interdicţia, pe cale contractuală, a retragerii din societate. Caracterul
abuziv al unei asemenea clauze derivă din aceea că termenul prevăzut nu mai este destinat protejării interesului social.
Din contră, suspendarea pe o durată nerezonabilă a exercitării dreptului de retragere conduce la neînţelegeri între
asociaţi care, perpetuate, pot pune în pericol existenţa societăţii.
- Impunerea unui preaviz, în aceleaşi limite ale bunei-credinţe, este justificată tot prin
protejarea interesului social şi a interesului creditorilor sociali. Astfel, asociatul îşi manifestă intenţia de
retragere cu un anumit timp înainte de realizarea ei efectivă, acordând posibilitatea coasociaţilor de a găsi, dintre ei
sau recurgând la un terţ, un asociat cesionar, pentru a păstra intact patrimoniul social şi, implicit, gajul general al

6
I. Sauget, op.cit., p.115

4
creditorilor. In caz de insucces, preavizul rămâne util societăţii, pentru a se pregăti financiar de efortul pe care anularea
părţilor sociale ale asociatului retras îl reprezintă.
- Adiacent preavizului menţionat, considerăm foarte utilă pentru protecţia interesului
social, dar şi a celui personal al coasociaţilor, instituirea, prin actul constitutiv, a obligaţiei
asociatului ce intenţionează să se retragă de a-şi oferi părţile, în prealabil, coasociaţilor săi,
acordându-le în acest sens un preaviz pentru acceptarea cesiunii. Retragerea ar urma să opereze
numai în urma refuzului ofertei. Această obligaţie ar înlocui o reală lacună legislativă şi ar curma
discuţiile referitoare la utilitatea dreptului de retragere, distingând net noţiunile de retragere şi
cesiune, după funcţiile lor. Cesiunea şi-ar îndeplini funcţia de părăsire a societăţii în concordanţă
cu interesul social, iar retragerea ar preîntâmpina neînţelegerile ce pot afecta supravieţuirea
societăţii în caz de insucces al unui proiect de cesiune.
Desigur, pentru a evita controversele relative la modificarea cotei părţi deţinute de fiecare coasociat în
capitalul social, o clauză de egalizare ar fi binevenită, în sensul acordării posibilităţii fiecărui coasociat de a cumpăra
acel număr din părţile asociatului retras care să-i permită să-şi păstreze ponderea deţinută în capital înainte de
efectuarea cesiunii.
- Modul de evaluare a drepturilor patrimoniale cuvenite asociatului retras poate face, la
rândul său, obiectul unei clauze contractuale. Este adevărat că în dreptul român există un act normativ care
reglementează calculul activului net în caz de retragere, excludere, fuziune şi dizolvare, şi anume Ordinul nr.
1223/1998 al Ministerului Finanţelor (recent modificat), dar, într-o operaţiune concretă, părţile pot avea în vedere, la
calculul drepturilor aferente, şi alte situaţii particulare ce nu pot fi anticipate într-un act normativ, spre exemplu
informaţii ţinând de politica managerială, de perspectivele de viitor ale societăţii etc.
Asociaţii pot prevedea ca drepturile asociatului retras să fie stabilite potrivit acordului
amiabil al părţilor, după cum s-ar putea impune fixarea cuantumului de către unul sau mai mulţi
experţi. In orie caz, independent de prevederile contractuale, asociatul retras are dreptul şi
interesul să apeleze la justiţie, dacă nu este de acord cu cuantumul drepturilor sale, orice clauză
statutară contrară fiind nulă7.

Problema validităţii unor clauze de retragere.

Cel puţin două categorii de clauze sunt a priori patologice şi pot crea probleme sub
aspectul validităţii lor.
a) In primul rând, ne putem interoga asupra valabilităţii unei prevederi statutare prin care
s-ar institui o veritabilă libertate de retragere din societate. Libertatea de ieşire din societate poate
fi prevăzută la modul absolut, ca posibilitate conferită asociaţilor de a părăsi societatea în orice
moment, fără nici o justificare şi fără acordul vreunui organ social, după cum poate fi avută în
vedere la modul relativ, prin prevederea obligativităţii acceptării cererii de retragere de către numai
o parte dintre asociaţi, prin îndepărtarea regulii unanimităţii.
Nu se poate contesta că unanimitatea este de esenţa procedurii retragerii, ca modificare a
actului constitutiv, însă unanimitatea se poate manifesta fie în momentul acceptării retragerii, fie
în cel al constituirii societăţii sub aspectul clauzelor de retragere. Este clar că aceiaşi asociaţi şi-
au manifestat acordul asupra clauzei de retragere, rezultatul voinţei unanime fiind acordarea unei
depline libertăţi de retragere. Clauza se traduce printr-o promisiune unilaterală, dată de fiecare
dintre ei, de a accepta în orice moment opţiunea de retragere a oricăruia dintre coasociaţi. In urma
7
Y. Guyon, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, Paris, 1995, p.172

5
exercitării opţiunii, privită ca drept potestativ, retragerea operează fără a fi necesar vreun nou
acord formal, prin jocul clauzei, retragerea urmând a fi doar constatată.
In al doilea rând, de lege lata, dacă în viziunea legiuitorului, unanimitatea ar fi fost
obligatorie pentru acceptarea retragerii, acesta nu ar fi prevăzut, ca primă condiţie pentru
realizarea retragerii, conformitatea acesteia cu prevederile actului constitutiv, ci ar fi stabilit ab
initio o singură regulă, aceea a întrunirii acordului faţă de cererea de retragere al tuturor
asociaţilor.
In fine, o problemă juridică ridicată de validitatea unei astfel de clauze este incidenţa ei faţă de principiul
intangibilităţii capitalului social. O atare clauză este (cel puţin) inoportună într-o societate cu capital fix. De aceea,
pentru a nu întâmpina această dificultate, în vederea validării clauzei, ar trebui ca asociaţii să prevadă modalităţi
corelative de întregire a capitalului. O dispoziţie fericită ar fi obligarea asociatului, prin însăşi clauza de retragere, la
vărsarea către societate a unei sume corespunzătoare aportului său. Astfel, asociatul retras compensează cu o parte a
sumelor încasate prin retragere, datoria de a menţine intact capitalul social, iar partea sa din capital ar fi împărţită
proporţional între asociaţii rămaşi în societate.

b) Cea de-a doua categorie de clauze ce poate constitui sursă de probleme juridice are ca
obiect interzicerea retragerii, fie în mod expres prin suprimarea propriu-zisă a posibilităţii de
retragere a asociaţilor, fie indirect, prin impunerea unui „termen dilatoriu” (abuziv) mult prea lung
(de zeci de ani), înăuntrul căruia nici un asociat nu-şi poate manifesta intenţia de a părăsi
societatea.
Instanţele ar putea găsi uşor argumente pentru a constata nulitatea clauzei. Cele mai
importante sunt principiul invalidării angajamentelor perpetue, asociatul neputând rămâne
prizonier al titlurilor sale şi respectiv caracterizarea retragerii ca drept inerent calităţii de asociat,
dovedit şi prin faptul că solicitantul retragerii se poate adresa justiţiei în situaţia în care coasociaţii
i-ar încălca dreptul de a părăsi societatea.
In realitate, tranşarea acestei probleme juridice nu este atât de simplă.
De lege lata, prin interpretarea art.221 al Legii nr. 31/1990 (“asociatul se poate retrage”…
în anumite condiţii) retragerea este o facultate, o modalitate de părăsire a societăţii. In orice caz,
ea este departe de a fi un veritabil drept al asociatului şi, chiar dacă i s-ar admite un astfel de
caracter, retragerea nu poate fi un drept de ordine publică. Numai principiul nulităţii
angajamentelor contractuale perpetue este de ordine publică. El este oglindit, în materia
societăţilor, în dreptul - de ordine publică - al asociatului de a părăsi societatea, ceea ce atrage
nulitatea instituirii prin actul constitutiv a oricărei bariere definitive la ieşirea din societate.
Amintim, însă, că retragerea este doar o modalitate de părăsire a societăţii constituite pe o
durată nedeterminată. Principalul mijloc de părăsire a raporturilor de societate rămâne cesiunea,
ca fiind cea mai potrivită în vederea protejării interesului social şi interesului terţilor.
In aceste condiţii, atâta timp cât actul constitutiv asigură o modalitate de ieşire din
societate, clauza prin care s-ar interzice retragerea trebuie considerată valabilă, deoarece
părăsirea societăţii nu este de esenţa retragerii, ci de esenţa cesiunii părţilor sociale. Retragerea
poate fi substituită, prin voinţa asociaţilor, cu prevederea obligării acestora la a accepta, în anumite
forme şi termene, oferta de cesiune înaintată de asociatul care doreşte să părăsească societatea. In
schimb, dacă prin prohibirea pe cale contractuală a retragerii se ajunge la imposibilitatea efectivă
de a părăsi societatea, clauza privind retragerea trebuie anulată ca fiind contrară ordinii publice.

6
2. Retragerea judiciară. Noţiunea de „motive temeinice de retragere”

Concepţia subiectivă acordă prioritate protecţiei interesului personal al asociatului. Intr-o

decizie de principiu, s-a statuat că “legea nu interzice judecătorului să reţină ca just motiv
permiţând retragerea din societate, elemente care ţin de situaţia personală a asociatului”.
Jurisprudenţa a considerat următoarele situaţii drept motive temeinice de retragere; schimbarea
domiciliului petentului în străinătate, context care îl împiedica să se implice şi să păstreze
conrtolul activităţii societăţii; constatarea că reclamantul dorea să intre în asociere într-o firmă
concurentă.

Concepţia obiectivă are ca fundament disfuncţionalităţile care există în viaţa societăţii şi

care ar fi oprite sau evitate prin autorizarea retragerii, permiţând continuarea activităţii societăţii în
condiţii normale, prin evitarea dizolvării. Se face referire la situaţiile în care există abuzuri ale
asociaţilor majoritari, când raporturile dinre asociaţii egalitari fac imposibila luareai unor
decizii în adunarea generală sau când unii asociaţi nu îşi îndeplinesc anumite obligaţii derivând
din actul constitutiv.
Cu toate acestea, dacă abordarea subiectivă este prea favorabilă asociatului, concepţia
obiectivă pare să fie mult prea defavorabilă acestuia. Asociatul este într-adevăr dator să-şi sacrifice
interesul personal în beneficiul celui social, dar în anumite limite. Intre două extreme - asociatul
prizonier şi asociatul nestatornic – trebuie căutat un punct de echilibru.
Considerăm că acest echilibru trebuie căutat în cazurile în care interesul asociatului de
înstrainează de interesul social, cele două devenind incongruente. Interesul social nu este
altceva decât interesul comun al asociaţilor de a perpetua întreprinderea pe care au organizat-o, cu
obiectivul prioritar de a mări performanţele financiare, obţinând profituri pe măsură 8. Astfel,
asociatul se întrăinează de interesul social atunci când, spre exemplu :
- nu este de acord cu proiectul de modificare a actului constitutiv, avansat de asociaţii
majoritari;
- nu mai poate avea nici o influenţă asupra activităţii societaţii, asupra politicii economice
şi financiare a acesteia (datorită poziţiei minoritare, datorită plăcarii definitive în străinătate etc.);
- continuarea activitaţii ar fi imposibilă dacă s-ar menţine structura actuala a capitalului
social, nemaiputându-se lua decizii etc.

§3. Retragerea din societăţile de capitaluri

Dacă legiuitorul a construit un sistem adecvat pentru reglementarea retragerii din

societăţile in nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, nu a mai reuşit acelaşi
lucru concepând retragerea din societăţile de capitaluri, un drept prevăzut inutil în cazul
societăţilor ale căror titluri sunt cotate pe o piaţă reglementată (A) şi ignorat complet în legătură cu
societăţile pe acţiuni de tip închise (B).

A. Caracterul excepţional al retragerii în societăţile pe acţiuni deţinute public

8
J-P Bertrel, art.precitat, p.622

7
 In conformitate cu art.133 din Legea nr.31/1990, acţionarii care nu sunt de acord cu
hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de
activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate,
obţinând contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, fie calculată proporţional cu activul
social după ultimul bilanţ aprobat, fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul
trimestru.
Deosebirea faţă de reglementarea retragerii în cazul celorlalte forme sociale este evidentă
din însăşi formularea textului. Pe de o parte, motivele de retragere sunt prevăzute de lege,
enumerarea lor fiind limitativă. Pe de altă parte, retragerea devine un veritabil drept, care se poate
exercita, în baza art.133 al.2, printr-o simplă declaraţie unilaterală a solicitantului, adresată
societăţii. Prin urmare, întrunirea adunării generale nu este necesară, iar societatea, a cărei voinţă
se exprimă printr-un act al administraţiei, nu poate refuza acţionarului cererea de retragere, atâta
timp cât motivul invocat se regăseşte în textul legii. Apelul la justiţie pentru valorificarea dreptului
de retragere este în principiu inutil, mai puţin în situaţia în care societatea nu ar răspunde cererii
acţionarului sau i-ar respinge-o, ignorând dreptul legal de retragere. In aceste ultime cazuri,
acţionarul ar urma să se adreseze instanţei doar pentru constatarea retragerii sale şi obligarea
societăţii la achitarea contravalorii acţiunilor conform dispoziţiilor legale. Singura condiţie pe care
acţionarul trebuie să o îndeplinească este, prin analogie cu art. 131 al.2 din Legea nr.31/1990, să fi
absentat de la şedinţa adunării generale sau să fi votat contra hotărârii adoptate.
Instituirea unui drept de retragere al acţionarului este de o utilitate relativă. Negociabilitatea acţiunilor este de
natura acestora, majoritatea acestor titluri făcând obiectul tranzacţionării pe piaţa de capital. Atâta timp cât acţionarul
se poate retrage prin vânzarea titlurilor sale pe piaţa de capital, ale cărei organizare, transparenţă, echitate şi securitate
sunt asigurate prin activitatea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, o retragere propriu-zisă prin anularea
acţiunilor este de prisos.

B. Problema retragerii din societăţile pe acţiuni de tip închis

Din nefericire, dreptul român este lacunar sub aspectul societăţilor pe acţiuni închise, ale
căror acte constitutive prevăd clauze speciale de preemţiune, de agreare a transmiterii acţiunilor,
de egalizare a participării acţionarilor în capitalul social şi altele asemenea, care reduc caracterul
firesc de negociabilitate a acţiunilor, aplicând transmiterii acestora regimul juridic al cesiunii
părţilor sociale.
Desigur, piaţa valorilor mobiliare este încă în etapă de pionierat (evoluţia ei fiind mai
degrabă influenţată de aspecte conjuncturale). Acest lucru nu justifică, însă, lipsa totală a luării în
considerare, de către legiuitor, a distincţiei de regim juridic între societăţile pe acţiuni care fac apel
public la investiţiile populaţiei şi cele închise.
In aceste condiţii, retragerea acţionarilor unei societăţi pe acţiuni ale cărei „titluri” nu au
făcut obiectul unei oferte publice, devine mult prea restrictivă. Intr-adevăr, deşi aceste societăţi
sunt în fapt SRL-uri cu vocaţie de a face apel public la economii, acţionarii nu se pot retrage, de
lege lata, prin aplicarea dispoziţiilor referitoare la societăţile de persoane, ci numai prin invocarea
disp.art.133 din legea societăţilor comerciale. Contrarietatea acestei constatări cu interesul însuşi al
societăţii este evidentă, asupra acestui aspect fiind necesară în principiu intervenţia legiuitorului,
iar, în lipsa acesteia, implicarea „pretoriană” a instanţelor de judecată.

8
 CAPITOLUL II

EXCLUDEREA ASOCIAŢILOR
DIN SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Dezbaterea în jurul regimului juridic al excluderii din societate constituie izvorul unei
jurisprudenţe oscilante şi locul de întâlnire a celor mai diferite şi îndrăzneţe opinii doctrinare.
La o privire sintetică şi după o analiză ştiinţifică a dezbaterii, se poate afirma că o parte a
doctrinei, la care s-a raliat în principiu şi instanţa supremă, susţine o abordare pur conceptualistă
a excluderii, privită în mod esenţial ca fiind o sancţiune. Din caracterul sancţionator rezultă
interdicţia de operare a excluderii în lipsa unui text legal expres, de unde decurge şi interpretarea
restrictivă şi limitativă a cazurilor de excludere prevăzute la art. 217 al Legii nr. 31/1990. O altă
parte - tot mai numeroasă - a doctrinei (care însă caută sprijin într-o jurisprudenţă mult prea izolată
şi caracterizată prin soluţii ale căror considerente sunt adesea lacunare) susţine, am putea spune,
caracterul funcţional al excluderii din societate, privită îndeosebi ca un remediu sau o alternativă
la dizolvarea anticipată a societatii. Această abordare se fundamentează pe caracterul instituţional
al societăţii, al cărei interes primează în faţa celui personal, cu consecinţa necesităţii îndepărtării
asociatului aflat la originea neînţelegerilor sau culpabil de neîndeplinirea unor obligaţii derivând
din contractul de societate, în vederea salvgardării existentei şi prosperităţii întreprinderii.

Secţiunea 1
Abordarea excluderii: între rigiditate şi flexibilitate

Concepţia restrictivă9 asupra excluderii porneşte de la caracterul excepţional al măsurii,

privită ca o sancţiune incompatibilă cu drepturile inerente calităţii de asociat şi cu principiile
generale ale dreptului comun10.
9
Concludentă este decizia nr.811/4/11.1995 a instanţei supreme, conform căreia „excluderea se justifică...numai
pentru motivele arătate limitativ de art.165 din lege (devenit art.217 - n.n.). Faţă de faptul că nu se pot stabili şi alte
cauze de excludere, fiind imperative dispoziţiile legii, clauza formulată în acest sens în contractul de societate e lovită
de nulitate absoluta, situaţie în care reclamanta recurentă nu o poate invoca drept temei al cererii sale”.
10
René Rodière afirma, în Rev. sociétés 1974, p.507, într-o notă critică asupra unei decizii a Curţii de Apel Rouen
din 17 aprilie 1974 pronunţând cu destulă largheţe excluderea unui asociat într-o situaţie de ostilitate profundă între
doi asociaţi cu participări egale, că “excluderea unui asociat, oricât de justificate i-ar fi motivele, rămâne o

9
 Astfel, un prim argument care ar conduce la interzicerea excluderii în afara cazurilor
expres prevăzute de lege, constă în dreptul asociatului de a nu fi exclus 11, respectiv dreptul
propriu, rezervat, ireductibil şi intangibil de a rămâne în societate 12. Un alt argument din
dreptul special utilizează noţiunea de affectio societatis, al cărui principiu component est cel al
egalităţii între asociaţi şi neierarhizării, cu consecinţa lipsei unei structuri societare care să
dispună de o atribuţie sancţionatoare, de eliminare de către grup a unuia din membrii săi 13.
Din punctul de vedere al dreptului comun, interpretarea restrictivă a excluderii ar fi
expresia dreptului aparţinând oricărui individ de a fi protejat împotriva celei mai grave atitudini
sociale, ostracizarea. Sub aspectul dreptului civil, reticenţa faţă de excludere provine atât din
raţiuni contractuale, fiind de principiu interzicerea rezoluţiunii convenţiilor din voinţă
unilaterală, cât mai ales drept consecinţă a dreptului de proprietate a asociatului asupra părţilor
sociale, faţă de care excluderea s-ar transforma într-o adevărată expropriere pentru cauză de
utilitate privată, contravenind Constituţiei, codului civil şi declaraţiilor internaţionale.
Argumentele prezentate sunt însă departe de a fi peremptorii.
In ceea ce priveşte dreptul propriu al asociatului de a rămâne în societate, acesta nu este în
realitate afectat, din momentul în care titularul său, prin comportamentul culpabil sau prin situaţia
sa, se află la originea unei împrejurări care ar provoca dizolvarea societăţii (spre exemplu, prin
blocarea activităţii organelor sociale). Individul nu poate pretinde să rămână în grup, de vreme ce
însăşi prezenţa sa ar determina desfiinţarea grupului. Dacă un asociat aflat într-o atare poziţie ar
avea un drept intangibil de a nu fi exclus, atunci nu ar mai exista societatea, adică ar dispărea
însăşi cauza pretinsului drept.
Argumentele derivate din caracterul de sancţiune (nulla peona sine lege) şi din referirea la
principiul potrivit căruia nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică,
stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire 14 sunt, probabil, singurele în măsură să
justifice reticenţa faţă de extinderea pe cale de analogie şi interpretare a cazurilor legale de
excludere. Totuşi, acestea nu constituie un obstacol de nedepăşit, pentru promovarea unui regim
juridic flexibil al excluderii, astfel cum rezultă din următoarele observaţii:
a) Importanţa dreptului de proprietate în materia societăţilor a fost afectată prin reglementarea
procedurii „retragerii obligatorii” în vederea închiderii bursiere a societăţilor deţinute public.
Reglementată prin OUG nr.28/2002, aprobată prin Legea nr.525/2002, această manieră originală
consacră o veritabilă expropriere pentru cauză privată şi, în acelaşi timp, o victorie a dreptului
bursier asupra dreptului comun. In esenţă, ea constă în obligaţia acţionarilor care deţin cel puţin
90% din drepturile de vot, de a răscumpăra - în urma obţinerii autorizării CNVM - acţiunile
deţinute de cei care au mai puţin de 10% din drepturile de vot, oferindu-le un preţ stabilit de

monstruozitate juridică”
11
Y. Guyon, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, Paris, 1995, p.79
12
J.P. Storck, La continuation d`une société par l`élimination d`un associé, Rev. sociétés 1982, p.233
13
Y. Guyon, Jurisclasseur sociétés, fasc.19, art. „Affectio societatis”, nr.18 şi urm.
14
Art. 41 al.3 din Constituţia României

10
experţi autorizaţi în baza unor criterii impuse de CNVM. Motivul principal al legalizării acestei
măsuri este de a evita constrângerile (adesea costisitoare) de gestiune excesive legate de prezenţa
minoritarilor, în scopul de a unifica acţionariatul şi a conferi stabilitate deplină politicii sociale15.
b) Menţinerea caracterului limitativ al cazurilor de excludere prevăzute la art. 217 din legea
societăţilor comerciale, nu împiedică ameliorarea aplicării acestor dispoziţii legale prin extinderea
cazurilor, pe baza unei interpretări riguroase a textului legal, care să aibă în vedere situarea
excluderii la intersecţia dintre interesul personal al asociatului şi interesul social
c) Argumentele excluderii-sancţiune nu se opun extinderii pronunţării excluderii în acele
situaţii în care această măsură are natura unui remediu faţă de blocarea activităţii sociale şi riscul
dizolvării societăţii
d) Chiar şi atunci când excluderea are numai o natură de sancţiune, nu vedem ce raţiuni s-ar
opune admiterii în principiu a clauzelor de excludere care ar fi prevăzute în actul constitutiv sau
cele adiţionale. In baza principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot stabili în contractul de
societate, ca expresie a previziunii şi a gestionării riscurilor aferente oricărui raport juridic, situaţii
speciale în care se poate pronunţa excluderea unui asociat.

Aceste observaţii constituie tot atâtea concluzii referitoare la posibilitatea de consacrare

a unui regim juridic mai suplu şi eficient al excluderii, care să aibă următoarele
coordonate generale:
- adoptarea unei poziţii rezervate faţă de extinderea cauzelor legale de excludere-
sancţiune
- favorizarea jurisprudenţei care tinde la extinderea motivelor de excludere-remediu
- admiterea validităţii de principiu a clauzelor de excludere prevăzute în actele
constitutive

Secţiunea 2
Temeiurile de excludere din societate în lipsa unor clauze statutare

§1. Cauze legale de excludere-sancţiune

Art. 217 din legea societăţilor comerciale prevede trei situaţii de excludere a asociaţilor din
societatea în nume colectiv, în comandită simplă, cu răspundere limitată şi a comanditaţilor din
societatea în comandită pe acţiuni, motivată de nerespectarea de către asociatul culpabil a unei
obligaţii legale ce intră în conţinutul juridic al calităţii de asociat. Menţionăm dintru început că
situaţiile de excludere constând în falimentul sau incapacitatea asociatului cu răspundere

15
L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris 1999, p.160 şi urm.

11
nelimitată (art.217 lit.b) nu au în vedere sancţionarea asociatului vizat, ci conferă excluderii un
veritabil caracter de remediu faţă de pericolul la care sunt expuşi terţii, coasociaţii şi societatea,
datorită situaţiei speciale a unuia dintre asociaţi.

A. Necesitatea unei interpretări flexibile a prevederilor art. 217 din Legea nr.31/1990

a) Temeiul de excludere prevăzut la art.217 lit.a

Asociatul care, pus în întârziere, nu efectuează vărsământul aportului subscris prin
actul constitutiv, poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă şi cu
răspundere limitată. Aportul fiind expresia fidelă a obligaţiei de capitalizare a societăţii, nevărsarea
acestuia este sancţionată cu excluderea şi în cazul societăţii pe acţiuni (este, de altfel, singurul
motiv legal de excludere din societatea pe acţiuni). In acest scop, art. 100 al legii stabileşte o
procedură specială şi costisitoare, în urma căreia consiliul de administraţie are opţiunea de a-i
urmări silit pe acţionarii vizaţi sau de a-i exclude prin anularea acţiunilor subscrise.
Aplicarea acestui temei de excludere pare să ridice două categorii de probleme. Cea dintâi
constă în justificarea acestei sancţiuni în cazul în care asociatul nu a vărsat decât parţial aportul
subscris. Faţă de imposibilitatea excluderii pro parte, soluţia reţinută în doctrină a fost aceea de
excludere (totală) din societate prin restituirea către asociat a aportului parţial vărsat16.
Cea de-a doua constă în obligativitatea punerii în întârziere a asociatului debitor al
aportului subscris. Deşi instituită textual de către lege, această obligaţie a fost uneori interpretată
prin prisma art. 43 C.com., considerându-se că, o dată împlinit termenul de vărsare a aportului,
asociatul debitor este de drept în întârziere, cererea de excludere fiind pe deplin admisibilă fără
îndeplinirea altor formalităţi prealabile17. Soluţia este criticată de autorii care evidenţiază că, dacă
legiuitorul a făcut apel la noţiunea punerii în întârziere într-un text special cum este art. 217 din
legea societăţilor comerciale, înseamnă că a înţeles să deroge de la principiul exigibilităţii de drept
a obligaţiilor comerciale şi să conformeze condiţiile excluderii dispoziţiilor art. 1079 Cod civil
Cu toate acestea, împărtăşim prima opinie enunţată, invocând şi disp.art. 65 din Legea
nr.31/1990, conform caruia obligaţia de vărsare a aportului este exigibilă, cu toate consecinţele
aferente, „din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”.

b) Cazurile de excludere prevăzute de art.217 lit.c) referitoare la asociaţii cu răspundere

nelimitată.
Cea dintâi teză îl sancţionează pe asociatul cu raspundere nelimitată care se amestecă
fără drept în administrarea societăţii.
In societăţile în nume colectiv si în comandită, asociaţii care nu deţin calitatea de
administratori se pot implica în administrare numai în trei situaţii: în caz de divergenţă între

16
St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.467
17
In acest sens, Tribunalul Timiş, s.civ. nr. 2198/1994 în I. Turcu, op.cit., vol.I, p.382

12
administratorii care, potrivit actului constitutiv, sunt obligaţi să lucreze împreună; pentru
autorizarea administratorilor în vederea întreprinderii unor operaţiuni ce depăşesc limitele
activităţilor comerciale obişnuite pe care le practică societatea; precum şi în cazul deţinerii unui
mandat special pentru o operaţiune determinată.
O interpretare excesiv de riguroasă ar conduce la concluzia că textul legal îi priveşte numai
pe asociaţii care săvârşesc acte concrete de gestiune în lipsa unui mandat general de administrare
sau a unui mandat special având ca obiect operaţiuni determinate, provenite din actul constitutiv
sau din partea adunării asociaţilor. In doctrină s-a promovat, pe bună dreptate, o interpretare
extensivă, în sensul că amestecul neavenit în administrare cuprinde şi efectuarea acelor specifice
de către administratori, dar prin depăşirea mandatului18.
Se pot încadra în acest temei de excludere situaţii cum sunt: redactarea şi trimiterea de
oferte din partea societăţii; negocierea şi încheierea de contracte cu clienţii sau furnizorii;
acceptarea de facturi ori semnarea ordinelor de plată, a cecurilor sau biletelor la ordin; efectuarea
de plăţi peste limita sumei stabilite în mandat; ordonarea plăţii cu prioritate a anumitor creditori
sociali; implicarea societăţii în orice activităţi străine obiectului social, astfel cum este determinat
în actul constitutiv etc. Precizăm că, spre deosebire de cauza legală de excludere prevăzută la
art.217 lit.d), nu trebuie făcută dovada relei-credinţe ori a intenţiei frauduloase a asociatului care
se amestecă fără drept în administrare.
Legiuitorul îi dezavantajează în mod arbitrar pe comanditaţii din societăţile în
comandită, în cadrul cărora comanditarii, ca asociaţi cu răspundere limitată, s-ar amesteca
fără drept în administrare. Situaţia este foarte plauzibilă, întrucât comanditarii, deşi le este
interzisă participarea la administrare în lipsa unei procuri speciale, sunt interesaţi în bunul mers al
societăţii şi au tendinţa de a se implica în gestiune19. Or, deşi astfel de împrejurări sunt de natură a
prejudicia interesele asociaţilor comanditaţi, potrivit textului art.217 lit.c, teza întâi, aceştia nu pot
obţine excluderea comanditarilor, aceştia din urma fiind asociaţi cu răspundere limitată. Prin
urmare, pentru a asigura protejarea comanditaţilor, se impune intervenţia legiuitorului în
sensul includerii printre asociaţii vizaţi şi a comanditarilor, în caz contrar fiind absolută
nevoie de implicarea puterii judecătoreşti printr-o interpretare extensivă, contrară literei
legii, dar devotată spiritului ei.

Teza a doua de la lit.c) a art.217 din legea societăţilor comerciale sancţionează cu

excluderea asociatul cu răspundere nelimitată care, prin trimitere la art.80 din lege,
întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său ori al altei persoane,
fără a avea consimţământul scris al celorlalţi asociaţi.

18
St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469
19
A se vedea St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469-470, unde se prezintă situaţia
comanditarului care ar depăşi limitele procurii speciale în virtutea căreia are dreptul de a face acte de administrare, în
baza art.89 al legii, însă fără a se pune în discuţie inaplicabilitatea temeiului de excludere în ce-i priveşte pe asociaţii
cu răspundere lilmitată.

13
 Temeiul de excludere pare a fi prevăzut ca o consecinţă a personalităţii juridice distincte a
societăţii, al cărei patrimoniu este destinat exclusiv activităţilor care conduc la realizarea
obiectului de activitate, ceea ce impune reprimarea tentativelor de confundare a patrimoniului
social cu patrimoniul propriu al asociatului.
Intră sub incidenţa acestui temei de excludere fapte cum sunt: utilizarea autoturismelor aflate în proprietatea
societăţii în interesul personal al asociatului; folosirea echipamentelor, dotărilor sau numai a localurilor societăţii
pentru desfăşurarea de activităţi destinate să profite numai persoanei asociatului sau unei persoane străine de societate;
luarea de sume de bani din casă, destinate unor cheltuieli particulare, prin depăşirea limitei stabilite în actul constitutiv
sau prin hotărârea asociaţilor, în baza art.80 al.3 din legea societăţilor comerciale; folosirea disponibilităţilor băneşti
ale societăţii pentru plata unor bunuri sau servicii destinate satisfacerii nevoilor personale ale asociatului sau altor
persoane; încheierea de contracte sau efectuarea altor operaţiuni în interes personal, prin utilizarea în acest scop a
(re)numelui societăţii, respectiv a încrederii dobândite de societate în mediul de afaceri datorită modului corect şi
eficient al desfăşurării comerţului său.

Cu toate acestea, se pare că sursa instituirii acestui caz de excludere nu evocă dezideratul
protecţiei patrimoniului şi interesului social, putându-se observa că legiuitorul urmăreşte
protejarea mai degrabă a intereselor coasociaţilor cu răspundere nelimitată. Dacă ar fi urmărit,
cum ar fi fost firesc, protejarea interesului şi patrimoniului social, legiuitorul nu ar fi limitat
aplicarea sancţiunii excluderii la asociaţii cu răspundere nelimitată. Intr-adevăr, nu vedem
pentru ce raţiuni este considerată de către legiuitor drept mai puţin gravă, atitudinea
asociatului unei SRL de a eroda conţinutul patrimoniului societăţii şi a creditului ei prin
utilizarea acestora într-un scop străin interesului social.

c) Cea de-a treia teză de la lit.c) a art.217 din Legea nr.31/1990 prevede posibilitatea aplicării
sancţiunii excluderii asociatului cu răspundere nelimitată care contravine disp.art.82 din lege.
Trimiterea la acest text legal dă posibilitatea formulării a cel puţin două observaţii destinate să
pună în prim plan caracterul absolut neinspirat şi iraţional al normei prohibitive pe care o cuprinde.
Dintr-un punct de vedere, art.82 este o normă nejustificat de constrângătoare.
Reglementând interdicţia asociaţilor din societăţile în nume colectiv şi a asociaţilor comanditaţi de
a lua parte, tot ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în societăţi concurente sau având acelaşi obiect
de activitate, precum şi de a desfăşura acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător, fără
consimţământul coasociaţilor din societatea iniţială, legiuitorul pare să includă în conţinutul juridic
al noţiunii de asociat cu răspundere nelimitată, o veritabilă obligaţie de fidelitate faţă de
societate (prin asemănare cu cea care intră în conţinutul juridic al instituţiei căsătoriei) care
depăşeşte în întindere chiar şi obligaţia de neconcurenţă. Intr-adevăr, din formularea textului,
rezultă că principiul este interdicţia de a se înscrie în orice activităţi concurente, iar numai excepţia
este posibilitatea desfăşurării de astfel de activităţi, după ce s-a obţinut consimţământul
coasociaţilor. Aşa fiind, legea nu pare să confere asociatului nici un drept la concurenţă loială,
care să fie exercitat în limitele şi cu condiţiile stabilite de lege şi nici să-i impună o obligaţie de

14
concurenţă loială20. Caracterul nejustificat de coercitiv al art.82 rezultă, pe de o parte, din faptul că
se interzice inclusiv participarea în societăţi „având acelaşi obiect de activitate”, prin urmare
numai virtual concurente societăţii faţă de care există obligaţia de fidelitate. Mai mult, legea nu
interzice numai efectuarea aceluiaşi tip de comerţ, ci şi a unui comerţ asemănător cu cel practicat
de societatea faţă de care există obligaţia de fidelitate, de unde rezultă că legiuitorul a depăşit
limita obligaţiei de neconcurenţă. In dreptul concurenţei, existenţa unui raport concurenţial se
verifică prin utilizarea noţiunii de piaţă relevantă, a cărei determinare se face prin prisma
caracterului identic sau substituibil al produselor sau serviciilor oferite de comercianţi şi prin
luarea în calcul a ariei geografice căreia i se adresează produsele sau serviciile respective21.
Insă, dintr-o altă perspectivă, reglementarea din art.82 este extrem de tolerantă22,
întrucât interdicţia nu se referă şi la participările în societăţi concurente, în calitate de
asociat cu răspundere limitată. Din această omisiune decurge un veritabil drept de a concura
societatea, cu consecinţa unei dezorganizări şi tulburări inutile a conţinutului juridic al calităţii de
asociat cu răspundere nelimitată. Acesta este, în mod iraţional, titularul unui drept de a concura
societatea, dar şi al unei obligaţii de fidelitate faţă de aceasta. Criteriul legal al distincţiei între
concurenta loială (permisă) şi cea neloială (prohibită şi sancţionată cu excluderea) este întinderea
răspunderii asociatului în societatea concurentă, adică un criteriu inoportun şi nejustificat, complet
străin conceptului de concurenţă (ne)loială şi principiului protecţiei interesului social.

c) Temeiul legal de excludere prevăzut la lit.d) a art.217 din Legea nr.31/1990

Cel mai frecvent, însă şi cel mai complex temei de excludere se referă la asociatul
administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau
de capitalul social în folosul lui sau al altora.
Jurisprudenţa abundă în soluţii care definesc sau conturează noţiunea de fraudă23.
Noţiunea de „fraudă în dauna societăţii” are trei laturi sau componente. Latura obiectivă
constă într-un comportament (acţiune ori omisiune) sau într-o declaraţie realizate în scopul

20
Idee susţinută de St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.468
21
A se vedea Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, emise de Consiliul Concurentei, publicate în
M.Of. nr.57 bis din 4.04.1997
22
O. Căpăţână, art.precitat, p.12
23
Tribunalul Bucureşti consideră că frauda în dauna societăţii presupune prejudicierea conştientă, intenţionată, de
către administrator, a intereselor societăţii, prin acte sau fapte juridice de natură a micşora substanţial patrimoniul
acesteia. Prin noţiunea de fraudă, arată Curtea de apel Bucureşti, se înţeleg acele acte sau fapte prin care, în mod
intenţionat, se urmăreşte diminuarea patrimoniului societăţii, în folosul administratorului sau al altora. In schimb,
Curtea Supremă constată că „recurentul a retras din cont suma pentru achiziţionarea unor utilaje şi aparatură
electronică, operaţiuni care n-au fost evidenţiate în contabilitatea societăţii” şi că „sunt deplin dovedite susţinerile cu
privire la folosirea în interes personal a sumei în valută şi a pierderilor suferite de societate în perioada sa de
administrare...acestea reprezentând manifestări ale relei credinţe ori abuzului de putere, ceea ce justifică excluderea sa
din societate”. Intr-o altă speţă, instanţa supremă arată că „...contractarea în numele societăţii a unor împrumuturi
bancare..., achiziţionarea de bunuri de valoare cum ar fi televizoare şi calculatoare, precum şi majorarea capitalului
social, toate realizate unilateral de către asociatul administrator, fără acordul celuilalt asociat, constituie fraudă în
înţelesul art.165 lit.d din Legea nr.31/1990”.

15
obţinerii unui avantaj24. Componenta subiectivă presupune existenţa intenţiei, respectiv a
conştiinţei incorectitudinii comportamentului sau declaraţiilor şi a reprezentării rezultatului
acestora. In context, s-a reţinut că „nu pot fi considerate fraudă neglijenţa, lipsa de abilităţi
manageriale, dezinteresul în afaceri, atâta timp cât acestor fapte le lipseşte elementul voliţional
care să permită calificarea lor ca act de înşelăciune” 25. In fine, celor două componente ale fraudei li
se adaugă, de către legiuitor, elementul-condiţie al prejudiciului pe care frauda trebuie să îl
producă societăţii („în dauna societăţii”). In lipsa acestei specificări a textului legal, frauda ar fi
presupus numai intenţia obţinerii unui avantaj de către autorul manoperelor.
Numai întrunirea celor trei elemente enunţate poate conduce la reţinerea şi aplicarea
motivului de excludere prevăzut de teza întâi a art.217 lit.d) din Legea nr.31/1990. De aici
decurg cel puţin două consecinţe.
Pe de o parte, simpla prejudiciere a societăţii nu poate conduce la concluzia existentei
intenţiei frauduloase, ci, pentru acest caz, legea prevede alte sancţiuni specifice. De aceea,
producerea de daune societăţii datorită lipsei aptitudinilor şi a experienţei manageriale nu
constituie fraudă, ci mai degrabă o culpa in eligendo a asociaţilor, putând eventual antrena
revocarea administratorului. In acelaşi fel, neexecutarea culpabilă a unei obligaţii legale, statutare
sau derivând din hotărârea adunării generale a asociaţilor conferă posibilitatea revocării
administratorului şi a angajării răspunderii lui civile sau penale.
Pe de altă parte, nici reţinerea numai a caracterului ocult, ascuns al activităţii
administratorului nu este suficientă pentru încadrarea conduitei în noţiunea de fraudă, ci constituie
numai un indiciu al prezenţei acesteia. Caracterul ascuns, mai corect neîmpărtăşit, al unei
operaţiuni comerciale constituie o culpă din punctul de vedere al unei obligaţii generale de
informare ce incumbă asociaţilor din societăţile de persoane şi cu răspundere limitată datorită
caracterul fiduciar al contractului de asociere, însă nicidecum nu este suficientă pentru a constata
frauda.
Prin urmare, pentru reţinerea „fraudei în dauna societăţii”, trebuie constatată
întrunirea cumulativă a două condiţii:
- să existe un comportament ocult, disimulant din partea administratorului, manifestat
prin tăinuirea unor informaţii, documente sau prin ascunderea ori neîmpărtăşirea
unor operaţiuni comerciale;
- să se constate un prejudiciu material sau chiar moral 26 suferit de societate ca urmare
a conduitei menţionate anterior, care să profite în mod direct sau indirect (însă
obligatoriu) interesului administratorului sau al oricărei alte persoane străine de
societate.
24
Prezentarea este relativ fidelă definiţiei fraudei în Oxford Doctionary of Law, Oxford University Press, 1997,
p.197
25
A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tăbâltoc, art.precitat., p.108
26
Este cazul declaraţiilor false sau defăimătoare făcute de administrator faţă de terţi, la adresa societăţii şi
coasociaţilor, prin înşelarea încrederii inerente mandatului social, de natură a dăuna poziţiei dobândite de societate în
mediul de afaceri şi de a-i obtura posibilităţile de dezvoltare.

16
 Limita dintre frauda în dauna societăţii, prevăzută în teza întâi a art.217 lit.d din legea
societăţilor comerciale şi folosirea dreptului de semnătură socială ori a capitalului în folosul
administratorului sau al altora, sancţionată în teza a doua a aceluiaşi text legal, este foarte mobilă,
cele două situaţii riscând să fie percepute nu ca şi complementare, ci ca sinonime. In ultimă
analiză, administratorul abuzează în ambele situaţii de încrederea conferită prin atribuirea
mandatului social, al cărui conţinut îl utilizează într-un scop străin interesului societăţii.
Suntem de părere că frauda în dauna societăţii este mai degrabă o noţiune funcţională. Pe
bună dreptate, instanţa supremă se mulţumeşte să constate existenţa fraudei din starea de fapt a
speţei, în loc să fixeze într-o definiţie conţinutul acestei noţiuni.
Prin comparaţie, cea de-a doua teză exprimă abuzul de drept de reprezentare şi de
gestionare a fondurilor băneşti ale societăţii. Observăm că textul lit.c) a art.217 îl sancţionează pe
asociatul care nu are drept de administrare, dar intervine în această activitate sau întrebuinţează
capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau al altei persoane. Or, abuzul este o
noţiune conceptuală27, cu un conţinut stabilit în doctrină şi jurisprudenţă, care constă în exercitarea
unui drept prin deturnarea acestuia de la scopul (economic, în cazul societăţilor) pentru care a fost
legalmente sau convenţional recunoscut sau conferit titularului său.
Pot fi considerate abuz de drept de semnătură socială şi de utilizare a capitalului societăţii (în sens de
disponibilităţi băneşti), fapte cum sunt: garantarea prin cauţiunea societăţii a unei datorii personale a administratorului
sau a altei persoane fizice sau juridice; acordarea de împrumuturi din disponibilităţile băneşti ale societăţii, unor alte
societăţi sau persoane fizice; încheierea de contracte de sponsorizare sau mecenat dincolo de limita deductibilităţii
sumelor aferente sau în favoarea unor beneficiari stabiliţi în mod arbitrar; emiterea unor efecte de complezenţă; orice
utilizare a lichidităţilor societăţii în interes personal, chiar dacă, în final, societatea nu suferă o pagubă patrimonială;
angajarea în muncă a unor persoane alese fără criterii profesionale, numai pe considerentele subiective ale legăturii
acestora cu administratorul; favorizarea, nejustificată prin interesele societăţii, a unor creditori sociali prin efectuarea
de plăţi cu preferinţă faţă de alţi creditori etc. Precizăm că, în situaţia obţinerii acordului coasociaţilor pentru realizarea
acestor operaţiuni, nu mai suntem în prezenţa unei deturnări a drepturilor de administrare de la destinaţia de susţinere
a interesului social, întrucât acesta din urmă este determinat de voinţa asociaţilor.
Calitatea de administrator necesară pentru aplicarea temeiului de excludere a asociaţilor
prevăzut de art.217 lit.d. trebuie interpretată flexibil, în spiritul legii, care urmăreşte
sancţionarea abuzului săvârşit în contextul actelor de gestiune în general. Astfel, studiul
jurisprudenţei permite constatarea că textul sancţionator de a art.217 lit.d) este susceptibil
de a se aplica şi directorilor, nu numai celor care deţin mandatul social de administrator prin
atribuirea lui formală în actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor. In consecinţă,
considerăm că este fidelă spiritului legii, interpretarea prevederilor lit.d) prin aplicarea excluderii
şi faţă de asociaţii cu răspundere limitată care, deşi nu deţin mandat formal de administrator,

27
A se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.62 şi urm.; Ph.
Stoffel-Munck, L`abus dans le contrat: essai d`une théorie, LGDJ, Paris 2000, p.29 şi urm.

17
fraudează societatea cu ocazia exercitării unor activităţi care, în concret, aparţin domeniului
gestiunii şi reprezentării societăţii (administratorii de fapt).

B. Limita analizei flexibile: extinderea cazurilor de excludere-sancţiune pe cale de analogie

Din analiza doctrinei favorabile extinderii cauzelor de excludere, faţă de poziţia restrictivă
actuală a jurisprudenţei, este sesizabilă o tendinţă de asimilare a temeiurilor legale de la art.217 cu
ideea de culpă a asociatului în executarea obligaţiilor legale aferente calităţii de asociat, asociată
cu reaua-credinţă care stăpâneşte lit.d) a articolului menţionat. Nu putem fi de acord cu
posibilitatea aplicării excluderii din societate pentru, în general, neîndeplinierea culpabilă a
îndatoririlor ce rezultă în sarcina asociaţilor din lege sau actul constitutiv. O astfel de abordare
este neinspirată şi inoportună, din cel puţin două motive.
Extinderea sancţiunii pe cale jurisprudenţială, prin aplicarea ei la situaţiile de neîndeplinire culpabilă a
obligaţiilor de asociat neprevăzute de art.217, nu este conformă cu principii fundamentale statornicite în dreptul
român, precum protejarea dreptului de proprietate cu atributele sale şi neaplicarea unei sancţiuni atâta timp cât legea
nu o prevede.
Pe de altă parte, o astfel de extindere a excluderii nu este nici oportună, dreptul român nefiind pregătit, nici
din punct de vedere doctrinar şi nici al practicii judiciare, pentru adoptarea unui veritabil statut al calităţii de asociat,
care să fixeze drepturile şi obligaţiile asociatului. Din punctul de vedere al obligaţiilor legale, alături de cea de vărsare
a aportului, sunt reglementate obligaţii precum cea de neconcurenţă (ori chiar de fidelitate) în sarcina asociaţilor cu
răspundere nelimitată şi administratorilor sociali, de abţinere de la exercitarea dreptului de vot în adunările generale şi
consiliile de administraţie în caz de contrarietate cu interesul social, de abţinere de la utilizarea patrimoniului social
într-un interes străin celui social, la care se adaugă abundenţa răspunderilor în ceea ce-i priveşte pe fondatori şi
administratori. Dar câte obligaţii accesorii sau complementare celor legale, derivând din raporturile de asociere, nu pot
fi prevăzute de către asociaţii înşişi în actul constitutiv sau prin convenţii ulterioare chiar extra-statutare? In fine, se
adaugă drepturile şi obligaţiile asociatului care pot fi constatate şi susţinute de doctrină, în special ca derivate din
obligaţia generală de a executa contractul social cu bună-credinţă.
In consecinţă, aplicarea unei sancţiuni atât de severe cum este (chiar şi pentru societate)
excluderea, pentru neîndeplinirea unei obligaţii legale ori statutare derivând din calitatea de
asociat, presupune o sarcină dificilă de stabilire a existenţei şi naturii obligaţiei pretinse a fi fost
încălcate şi de apreciere a vinovăţiei şi gravităţii faptei, care nu poate fi lăsată, în stadiul actual al
legislaţiei şi doctrinei, la îndemâna inventivităţii avocaţilor sau la simpla apreciere a instanţelor.

Singura modalitate corectă şi oportună de a îmbunătăţi regimul legal al excluderii-

sancţiune este interpretarea flexibilă a art.217 şi în special a literei d), fidelă atât textului, cât şi
spiritului legii. Trebuie respinsă interpretarea prin analogie, care riscă să supună excluderii pe
orice asociat care nu-şi îndeplineşte, cu rea-credinţă, obligaţiile legale sau contractuale. Cu alte
cuvinte, reconceptualizarea excluderii presupune renunţarea la invocarea culpei drept criteriu

18
esenţial al excluderii şi adoptarea remediului drept principal criteriu al extinderii temeiurilor de
excludere.

§2. Extinderea prudentă a situaţiilor de excludere-remediu

A. Fundamentele extinderii

Legea nr.31/1990 prevede câteva situaţii în care excluderea se poate aplica în virtutea
situaţiei personale a asociatului. Reglementând aceste temeiuri de eliminare a asociatului,
legiuitorul consacră posibilitatea pronunţării excluderii independent de ideea de culpă a
asociatului vizat, prin luarea în considerare a intereselor societăţii şi ale terţilor.
La lit.b) a art.217, sunt prevăzute ca fundamente ale excluderii asociatului cu răspundere
nelimitată, starea de faliment a acestuia şi dobândirea stării de incapacitate. In primul rând, după
cum s-a arătat în doctrină28, asociatul aflat în faliment este susceptibil de excludere, în principal
pentru raţiunea apărării intereselor sociale (situaţia specială a asociatului răsfrângându-se asupra
comerţului şi creditului societăţii) şi a protejării creditorilor sociali, al căror drept de gaj general
devine parţial iluzoriu prin falimentul unuia dintre asociaţii cu răspundere nelimitată. Asociatul se
află în această situaţie specială din momentul pronunţării hotărârii de aplicare a procedurii
falimentului în cazurile expres prevăzute de art. 72 din Legea nr.64/1995. In al doilea rând,
împrejurarea interzicerii judecătoreşti a asociatului, precum şi cea a condamnării definitive pentru
una dintre infracţiunile prevăzute de art.6 al.2 din Legea nr.31/1990, conferă asociatului o situaţie
specială care are drept consecinţă, pe de o parte, descalificarea societăţii 29, afectând activitatea
organelor sociale şi creditul societăţii şi, pe de altă parte, pierderea capacităţii comerciale speciale
instituite de art.6 al.1 drept condiţie a participării la constituirea unei societăţi.
Veritabilul fundament legal al abordării excluderii ca remediu îl oferă textul art.201 din
Legea nr.31/1990 care acordă posibilitatea creditorilor personali ai unui asociat de a face
opoziţie la hotărârea asociaţilor de prelungire a duratei societăţii (în aplicarea principiului
general prevăzut de art.61 din lege) şi de obţine realizarea drepturilor lor de creanţă asupra
părţii ce i s-ar cuveni asociatului-debitor prin lichidarea societăţii, în conformitate cu art.66
din aceeaşi lege. In condiţiile în care admiterea opoziţiei face imposibilă supravieţuirea societăţii
şi continuarea exploatării comerciale, legea acordă coasociaţilor facultatea de a decide, în cazul
admiterii opoziţiei, prorogarea duratei societăţii prin excluderea asociatului debitor.
In această situaţie sunt întrunite condiţiile dizolvării societăţii, întrucât, în conjunctura
ineficacităţii hotărârii de prelungire, societatea s-ar dizolva în temeiul art.222, prin trecerea
timpului stabilit pentru durata societăţii. Legea, prin luarea în considerare a interesului social de

28
St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.470
29
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ALL, Bucureşti 1998, p.275

19
perpetuare a exploatării comerciale, permite asociaţilor să-l constrângă pe asociatul debitor să
părăsească societatea, întrucât situaţia sa specială este incompatibilă, de ce nu, cu un veritabil
drept la existenţă şi continuitate al persoanei juridice.
Păstrând cu fidelitate atât spiritul legii, cât şi fundamentul ipotezei legale de excludere
evocate, demersul de reconceptualizare a excluderii pe temeiul remediului şi, implicit, tendinţa
extinderii cauzelor de excludere-remediu, se arată atât justificate, cât şi necesare. O dată admis
faptul că entitatea socială depăşeşte voinţele individuale ale membrilor săi, rezultă că dreptul
propriu al instituţiei la păstrarea şi perenizarea fiinţei sociale subordonează dreptul
contractual al asociatului de a nu fi eliminat 30. Indepărtarea unuia dintre asociaţi, în
condiţiile enunţate, respectă nu numai interesul social în sensul abstract al interesului
întreprinderii ce îmbracă haina societară, ci şi interesul social, privit ca interes comun al
coasociaţilor, dirijat în mod legitim spre continuarea exploatării comerciale în vederea
producerii de beneficii.

B. Criteriul excluderii-remediu

Ca şi remediu, excluderea se poate pronunţa în toate cazurile în care comportamentul

sau situaţia personală a asociatului fac imposibilă funcţionarea societăţii, punând în pericol
însăşi existenţa societăţii. Societatea funcţionează prin activitatea organelor sociale, exercitându-
şi fiecare atribuţiile aferente. In împrejurarea în care acestea sunt blocate, paralizate, singura
soluţie legalmente posibilă, în afara excluderii, ar fi dizolvarea pe motivul, în final, al
imposibilităţii de realizare a scopului social sau obiectului de activitate31.
Adoptând imposibilitatea funcţionării societăţii drept criteriu al excluderii-remediu, se pot
sesiza două categorii de împrejurări care fac admisibilă îndepărtarea asociatului.

(a) Asociatul paralizează organele statutare, făcând imposibilă întrunirea lor legală şi
exprimarea voinţei juridice a societăţii
In această situaţie se găseşte asociatul care refuză să participe la adunările asociaţilor sau
care este dispărut, ori nu este de găsit, în condiţiile în care, în lipsa lui, nu se poate întruni
cvorumul necesar pentru luarea deciziilor. Reţinerea in terminis a paraliziei este esenţială: ea
evocă caracterul de repetabilitate, de continuitate a absenţei asociatului de la convocările făcute în
vederea adoptării hotărârilor. Imposibilitatea conjuncturală şi temporară de adoptare a deciziilor
datorită absenţei asociatului nu este de natură să conducă la paralizia organului societar. Instanţa
trebuie să constate că asociatul nu a onorat în repetate rânduri şi într-un timp suficient de
îndelungat, convocările regulat făcute la domiciliul indicat în actul constitutiv sau în cel mai recent

30
J. Paillusseau, La personalité morale des sociétés, RTDCiv 1993, p.705 şi urm
31
A se vedea R.N. Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi,
RDC nr.2/1998, p.61 şi urm.

20
act adiţional, astfel încât se poate deduce tendinţa de perpetuare a comportamentului sau situaţiei
asociatului şi, în consecinţă, imposibilitatea întrunirii cvorumului legal.
Precizăm că, faţă de comportamentul asociatului care blochează activitatea societăţii, anterior pronunţării
excluderii se poate avea în vedere, ca un remediu temporar, însă eficient, posibilitatea suspendării judiciare a
dreptului de vot al acestuia, pentru şedinţa esenţială (prin caracterul important pentru societate al ordinii de zi) a cărei
desfăşurare o paralizează. Intr-adevăr, printr-o interpretare elastică a prevederilor art.79 şi art.126 din Legea
nr.31/1990, se poate considera că asociatul care împiedică efectuarea unei operaţiuni indispensabile societăţii, se află
în conflict de interese cu aceasta, deci este dator să se abţină de la vot. Suspendarea pe calea unei acţiuni în justiţie a
dreptului de vot nu ar fi altceva decât realizarea pe cale de constrângere a obligaţiei de abţinere care incumbă
asociaţilor aflaţi în conflict cu interesul social. O astfel de procedură ar fi de natură a amâna demersul excluderii, ca
remediu definitiv faţă de comportamentul asociatului care împiedică funcţionarea societăţii.

(b) Asociatul care se află la originea neînţelegerilor grave care împiedică funcţionarea
societăţii, acţionează în dizolvarea acesteia pentru motive temeinice.
In temeiul art.222 din legea nr.31/1990, orice asociat are un drept intangibil, derivat din
contractul de societate, de a solicita dizolvarea societăţii, atunci când condiţiile prevăzute de lege
sunt întrunite (dizolvare anticipată pentru neînţelegeri grave între asociaţi, care împiedică
funcţionarea societaţii). Jurisprudenţa anulează orice clauze statutare care ar crea vreun obstacol la
exercitarea acestei acţiuni32. Cu toate acestea, caracterul intangibil al dreptului asociatului cunoaşte
o limită serioasă, impusă de jurisprudenţă prin refuzul constant de a admite cererea de dizolvare,
atunci când, chiar în ciuda îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru dizolvare, reclamantul
este tocmai asociatul care se află la originea neînţelegerilor care au provocat criza societară, prin
aplicarea principiului nemo auditur...33

Observaţii:
Singurele temeiuri legale ale excluderii-remediu sunt consacrate de art.1 al legii
societăţilor comerciale, care statuează că persoanele fizice sau juridice se pot asocia „în
vederea efectuării de acte de comerţ”, precum şi de art.1020 Cod civil. Luarea în
considerare a acestuia din urmă conduce la interpretarea excluderii drept o reziliere parţială
a contractului de societate, având în vedere că rezoluţiunea (rezilierea) unei convenţii
colective care dă naştere unei persoane morale, nu poate să fie pronunţată decât împotriva
celui care şi-a violat angajamentele.
Cu privire la cel dintâi temei legal, este evidentă congruenţa fundamentelor excluderii-remediu cu noţiunea
de affectio societatis şi cu respectul primatului interesului social. Or, excluderea este ocazionată tocmai de absenţa de
la întrunirea organelor statutare, care provoacă sau întreţine imposibilitatea continuării activităţii societăţii sau

32
J.P. Storck, art.precitat., p.245 şi urm.
33
C.A. Paris, 20 oct.1980, Rev. Sociétés 1980, p.774 obs. A. Viandier; Cass.com.16 juin 1992, Bull. Joly 1992,
p.944, note P. Le Cannu

21
efectuării de acte de comerţ, oglindind în mod cert dispariţia intenţiei speciale care l-a determinat pe asociat să încheie
contractul de societate.
Totuşi, chiar dacă o astfel de atitudine oglindeşte lipsa de affectio societatis, aceasta din urmă nu constituie
însuşi fundamentul excluderii-remediu, ci este, fără îndoială, ocazia sau conjunctura pronunţării excluderii ca remediu.
Conţinutul noţiunii affectio societatis34, privit ca intenţia specifică de a colabora voluntar, activ, interesat şi egalitar la
realizarea unui scop comun, prin asumarea riscurilor inerente contractului de societate 35, este mult prea elastic şi
cuprinzător pentru a fi utilizat în vederea aplicării excluderii-remediu. Utilizarea sa în considerentele unei astfel de
hotărâri este chiar periculoasă, atâta timp cât obligaţii cum sunt cea de neconcurenţă sau de abţinere sunt uneori
fundamentate în doctrină pe elementul affectio societatis36 şi pot face parte, conjuntural, din considerente referitoare la
lipsa acestuia. Or, raţionamentul de extindere a aplicării excluderii-remediu trebuie să fie diferit de comportamentul
culpabil al asociatului vizat. Instanţele nu trebuie să caute obligaţia neîndeplinită ori nerespectată, ci numai să
constate fundamentat, existenţa unei situaţii de iminenţă a dizolvării societăţii, de paralizie a funcţionării ei,
care să nu poată fi evitată decât prin excluderea asociatului aflat la originea ei.

Evoluţia jurisprudenţei continentale demonstrează o ambiţie a puterii judecătoreşti în a

deplasa progresiv fundamentul societăţii spre aspectul său instituţional 37. Judecătorul este foarte
reticent în a pronunţa dizolvarea societăţii, preferând, pe cât este posibil, să se îngrijească de
asigurarea perenităţii sale. Justiţia conferă supleţe dreptului societăţilor 38, aplicându-l, prin
interpretarea flexibilă a prevederilor legale şi utilizarea noţiunilor de affectio societatis, abuz de
drept şi interes social, într-o manieră care să corespundă aşteptărilor şi intereselor legitime ale
destinatarilor dreptului.

Secţiunea 3
Clauzele statutare de excludere

Clauza de excludere este orice stipulaţie expresă prin care asociaţii renunţă prin jocul
propriei voinţe la dreptul de a nu fi exclus din societate şi convin asupra cauzelor şi
condiţiilor care pot conduce la îndepărtarea asociaţilor, prin cesiunea forţată a părţilor sau
titlurilor în favoarea societăţii sau a celorlalţi asociaţi. Respinse din principiu de către
majoritatea doctrinei române, mai degrabă dintr-o inerţie provenită din promovarea concepţiei
restrictive, limitative a cauzelor legale de excludere, aceste convenţii pun probleme din perspectiva
argumentului existenţei unui drept propriu al asociatului de a nu fi exclus. Acesta a fost introdus în

34
A se vedea I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi aplicaţiile sale în materie comercială, Dreptul
nr.9/1999, p.51
35
A se vedea N. Reboul, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle: l`affectio societatis, Rev.
sociétés, 2000, p.425
36
A se vedea LAMY Sociétés commerciales 1998, no.303, sub direcţia lui Jacques Mestre.
37
J. Mestre, Reflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Rev. de Jurisprudence commerciale 1995,
p.81 şi urm.
38
B. Saintourens, La flexibilité du droit des societés, RTDCom nr.4/1987, p.457

22
dreptul societăţilor la sfârşitul secolului trecut, promovat de un autor remarcabil din doctrina
franceză39 şi susţinut unanim de doctrina comercială contemporană40, fiind prezentat drept
consecinţă a naturii contractuale a raporturilor de asociere.
In realitate, se poate constata că însăşi originea contractuală a dreptului asociatului
conduce la admiterea valabilităţii clauzelor de excludere. Clauza de excludere are o valoare
juridică şi un regim asemănător clauzelor rezolutorii exprese din contractele din dreptul
comun. Atâta timp cât regimul obligaţiilor asociatului are natură parţial contractuală, el trebuie
înţeles ca un ansamblu de angajamente constrângătoare liber subscrise41, astfel încât, fiecare
asociat consimţind dintru început la posibilitatea evicţiunii sale, aplicarea principiului autonomiei
de voinţă şi al libertăţii contractuale înfrânge dreptul propriu al asociatului, chiar admiţând că
acesta este o consecinţă a garantării dreptului de proprietate. Asociaţii sunt de la început conştienţi
de riscul suplimentar pe care şi-l asumă şi pot evalua mai bine efectul juridic al aportului lor
social42. De aceea, nu numai că affectio societatis nu poate conduce la interzicerea unor astfel
de acorduri care, finalmente, sunt destinate apărării interesului colectiv, dar se poate chiar
afirma că o astfel de situaţie oglindeşte manifestarea supremă a elementului affectio
societatis43.
Pe de altă parte, în ciuda familiarizării doctrinei cu noţiunea de “excludere convenţională”,
excluderea este şi rămâne, în dreptul român, de natură judiciară, fiind pronunţată de instanţă.

§1. Validitatea clauzelor

Pentru promovarea valabilă a primatului libertăţii contractuale, trebuie îndeplinite două

categorii de condiţii. In primul rând, este necesară verificarea realităţii consimţământului
asociatului la convenţia de excludere, în contextul în care clauzele pot fi organizate în forme
diferite (A).
In al doilea rând, ordinea publică de protecţie, ca limită a libertăţii contractuale, se opune
posibilităţii ca un contractant să fie exclus din câmpul contractual printr-o decizie arbitrară a
partenerilor săi. Analiza instituţională a societăţii, care presupune predominanţa interesului
colectiv, este singura care poate justifica ruptura egalităţii între asociaţi şi îndepărtarea unuia dintre
ei44. De aceea, pentru stabilirea validităţii unor astfel de clauze, este necesar ca acestea să aibă un
obiect şi o cauză determinate şi licite, respectiv să prevadă cu claritate motivele de excludere, a

39
A. Viandier, La notion d`associé, LDGJ Paris, 1978, no.111 şi urm.
40
A se vedea Y.Guyon, Les sociétés – Aménagements statutaires et convention entre associés, LGDJ, Paris, 1995,
p.79; J. Mestre, op.cit., p.204
41
L.Godon, op.cit., p.239
42
J-M de Bermond de Vaulx, L`exclusion d`un associé, Editions du Jurisclasseur, Droit des sociétés nr.11/1996, p.4
43
G. Durand-Lépine, art.precitat, p.9
44
Mémento Pratique Francis Lefebvre – Sociétés comerciales, 2000, no.745, coord. Barthélémy Mercadal, Y.
Chaput

23
căror temei trebuie să corespundă numai protecţiei interesul social sau cel puţin a interesului
comun al asociaţilor (B).

A. Organizarea formală a „excluderii convenţionale”

Consimţământul asociatului de a renunţa, în anumite condiţii, la dreptul de a rămâne în

societate nu pune probleme din momentul în care clauza de excludere a fost inserată în actul
constitutiv, iar asociatul face parte dintre fondatori.
Nu cu aceeaşi uşurinţă ar trebui văzută clauza statutară care se aplică unui asociat care nu a
avut, de la origine, conştiinţa precarităţii dreptului său asupra părţilor sau acţiunilor. Două ipoteze
pot fi avute în vedere. Cea dintâi îl priveşte pe asociatul care a intrat în societate în urma unei
cesiuni sau a majorării capitalului. In acest caz, consimţământul la clauza de excludere poate fi
considerat ca implicit, întrucât clauza exista la data la care noul asociat a acceptat, prin cumpărarea
titlurilor sau părţilor, blocul prevederilor actului constitutiv, inclusiv prevederile care afectau
calitatea de asociat.
Mai delicată este situaţia în care clauza de excludere a fost introdusă în cursul vieţii
societare, prin adoptarea hotărârii de modificare a actului constitutiv prin vot majoritar, nu unanim
(art.115 din LSC, pentru societăţile pe acţiuni, respectiv noul art.187 al LSC, pentru societăţile cu
răspundere limitată).
Soluţia validităţii de principiu a unei clauze statutare introduse prin modificarea actului
constitutiv pe calea votului majorităţii se desprinde din structura societăţii pe acţiuni şi caracterul
său instituţional. Organele sociale au un veritabil statut legal, modificarea actului constitutiv fiind
atribuţia exclusivă a adunării generale extraordinare, care adopta decizii în cvorumul şi cu
majorităţile prevăzute imperativ de lege. Acţionarii care îşi consideră drepturile încălcate printr-o
astfel de hotărâre au posibilitatea să solicite anularea acesteia în temeiul art.131 al.2 din Legea
nr.31/1990, cu condiţia dovedirii unei încălcări a dispoziţiilor legii sau actului constitutiv, respectiv
a unui eventual abuz de majoritate. Acest lucru ar conduce, de altfel, la o implicare extrem de utilă
a puterii judecătoreşti, căreia i s-ar oferi posibilitatea de a controla validitatea şi conţinutul clauzei,
evitând efectele negative ale unei eventuale aplicări a acesteia.

B. Temeinicia motivelor convenţionale de excludere

Având în vedere că excluderea este de natură a afecta însuşi dreptul de proprietate al

asociatului asupa parţilor sociale, menţionăm că, în toate cazurile, validitatea clauzelor trebuie
stabilită cu stricteţe, din perspectiva justificării sale pentru realizarea scopului comun sau
protejarea interesului social45.

45
Pentru o argumentare spumoasă a condiţiei relevanţei motivului convenţional de excludere faţă de interesul
comun, a se vedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.125 şi urm.

24
 (a) Temeiurile convenţionale fundamentate pe culpa asociatului sunt dintre cele care,
fără îndoială, trebuie privite cu reticenţă. In orice caz, sunt sesizabile două categorii de astfel de
temeiuri.
Cea dintâi cuprinde clauzele care prevăd posibilitatea excluderii asociatului care se face
vinovat, la modul general, de un comportament culpabil la adresa societăţii sau coasociaţilor.
Este evident că nu orice faptă contrară intereselor societăţii poate fi de natură a conduce la
excludere, pentru activitatea prejudiciabilă la adresa societăţii existând soluţia angajării
răspunderii civile sau chiar penale a asociatului. Clauza riscă să fie considerată nescrisă, dacă este
formulată în termeni prea generali46. Motivele de excludere trebuie determinate concret şi precis47,
prin evitarea riscului îndepărtării asociatului pentru motive, în realitate, arbitrare sau străine
clauzei.
Totuşi, considerăm că referirea, în termeni generali, la culpa sau chiar şi la culpa gravă a
asociatului nu este de natură a conduce, prin sine, la invalidarea clauzei. Cuantumul (considerabil
al) prejudiciului suferit de societate în urma comportamentului asociatului, repetabilitatea faptei
sau conjunctura caracterului penal al faptei nu pot fi considerate, o dată pentru totdeauna, că
stabilesc gradul suficient al culpei pentru a conferi eficienţă clauzei. In schimb, culpa trebuie
apreciată din perspectiva faptului că asociatul şi-a pierdut, în mod obiectiv, dorinţa de a face parte
dintr-o colectivitate care urmăreşte un ţel comun, pe care asociatul îl boicotează, iar împrejurările
menţionate sunt extrem de utile pentru constatarea acestei situaţii.
Cea de-a doua categorie de temeiuri bazate pe ideea de culpă, cuprinde acele clauze prin
care se stabilesc în sarcina asociaţilor obligaţii speciale. Conform jurisprudenţei, sunt valabile în
principiu acele clauze care amenajează contractualmente obligaţii care sunt prevăzute de lege, prin
extinderea aplicării lor sau prin atribuirea de sancţiuni pentru neîndeplinirea acestora. In schimb,
instituirea în sarcina asociaţilor a unor obligaţii pur contractuale, inventate, a căror neîndeplinire ar
conduce la excludere, trebuie privită cu scepticism şi invalidată în principiu.
Spre exemplu, instituirea în sarcina unui acţionar a unei obligaţii de neconcurenţă, în sensul interdicţiei de a
se mai asocia, în orice calitate, în întreprinderi concurente, contravine atât statutului calităţii de acţionar, a cărui unică
obligaţie este, în principiu, aceea de vărsare a aportului, cât şi naturii de societate de capitaluri, fiind evident că o astfel
de obligaţie, pe lângă atingerea adusă libertăţii acţionarului, nu poate fi justificată prin protecţia interesului social.
In schimb, consacrarea obligaţiei de nu deveni asociat cu răspundere limitată într-o societate concurentă, în
contractul de societate a unei societăţi în nume colectiv, se justifică din toate punctele de vedere. Pe de o parte,
ameliorează dispoziţiile permisive ale art.82 din legea nr.31/1990, care sancţionează numai cazul asocierii într-o
întreprindere concurentă, în calitate de asociat cu răspundere nelimitată. Pe de altă parte, este concludentă din
perspectiva promovării încrederii între asociaţii unei societăţi de persoane, a asigurării unui statu quo al existenţei
elementului intuitu personae, esenţial pentru bunul mers al întreprinderii comune.

46
Y.Guyon, notă asupra C.A. Rouen, 26 sept.1989, Rev. des sociétés 1990, p.644
47
Art.227 al Regulamentului Registrului Comercial Spaniol

25
 (b) Cea de-a doua categorie de motive convenţionale de excludere se referă la schimbarea
situaţiei asociatului faţă de cea existentă la data constituirii societaţii sau a primirii lui în
societate. Există, într-adevar, cazuri în care considerente derivate din situaţia persoanaă a
asociatului au fost considerate ca decisive pentru dobândirea calităţii de asociat, urmând ca
pierderea acestora să fie estimată de co-asociaţi ca fiind problematică pentru continuitatea
întreprinderii. Astfel, noile circumstanţe relative la persoana asociatului conduc la alterarea
elementului intuitu personae şi la punerea în pericol a bunului mers al societăţii, a interesului
social în general48.
De fapt, toate aceste clauzele de excludere întemeiate pe situaţia personală a
asociaţilor nu sunt altceva decât promisiuni de cesiune forţată a titlurilor sau părţilor, către
coasociaţi sau chiar societate. Temeiul cel mai des întâlnit în practică preluarea asociatului sau
acţionarului persoană juridică, direct sau indirect, de către o societate care este concurentă cu sau
care, pur şi simplu, este dezagreată de către asociaţii societăţii primare. In cazul unei societăţi în
nume colectiv, este întâlnită prevederea excluderii asociatului care a adus aport în industrie (fiind
acceptat în raporturile de asociere datorită aptitudinilor sau specificului profesiei ori pregătirii sale)
şi care îşi pierde calităţile respective, nemaiputând contribui la realizarea scopului social, astfel
cum a fost avut în vedere la constituirea societăţii.

§2. Intervenţia justiţiei: condiţie de aplicabilitate a clauzelor

In dreptul român, noţiunea de „excludere convenţională” poate exprima numai natura

temeiului de excludere, dar nu şi procedura excluderii, care rămâne judiciară, puterea
judecătorească fiind singura care are atributul de pronunţa excluderea, în temeiul art.218 al.1 din
Legea nr.31/1990, după ce a fi verificat temeinicia motivului de excludere şi se va fi îngrijit ca
excluderea să nu fie abuzivă, prin respectarea unor garanţii de natură morală, procedurală (A) şi
indemnitară (B).

A. Garanţii morale şi procedurale

In primul rând, clauza trebuie să respecte principiul egalităţii asociaţilor, prin aceea că
excluderea îi vizează pe toţi asociaţii şi nu este conferită unora dintre ei puterea de a-i îndepărta pe
ceilalţi în mod unilateral.
In al doilea rând, jurisprudenţa pretinde ca o procedură contradictorie, care să respecte
dreptul la apărare al asociatului, să fie pusă în aplicare înainte de adoptarea deciziei excluderii.
Asociatul trebuie să primească informaţii referitoare la faptele care îi sunt reproşate, să fie
convocat la reuniunea organului competent să aprecieze solicitarea excluderii, să i se prezinte

48
A s evedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.127

26
eventual documentele care îi dovedesc comportamentul sau situaţia şi să i se permită să-şi
formuleze apărarea49.

B. Garanţii patrimoniale - indemnizarea asociatului

Excluderea asociatului fără indemnizarea acestuia, fără compensarea valorii drepturilor

sale sociale, ar echivala cu o confiscare, o expropriere pură şi simplă. In toate cazurile de
excludere din societate, de natură legală, convenţională sau de regularizare (remediu), asociatul
exclus are dreptul la o sumă de bani care să corespundă cotei-părţi ce i-ar reveni din patrimoniul
social, mai corect din activul net, proporţional cu participarea sa la capitalul social (art.219,
respectiv art.133 – pentru societăţile pe acţiuni - din Legea nr.31/1990).
Prima categorie de dificultăţi o creează evaluarea indemnizării. Dintru început, remarcăm
că lipsa vreunei referiri la indemnizarea asociatului nu conduce la nulitatea clauzei de excludere,
atâta timp cât procedura excluderii îşi păstrează natura judiciară. In lipsa unui acord intervenit
între societate şi asociat - în baza clauzei înseşi ori ca urmare a unui compromis convenit în
aplicarea clauzei sau a excluderi legale – justiţia va stabili cuantumul compensaţiei oferite celui
exclus cu ajutorul unui expert evaluator, care se va ghida în demersul său după precizările privind
reflectarea în contabilitate a operaţiunilor privind, printre altele, retragerea şi excluderea din
societăţile comerciale, aprobate prin Ordinul nr.1223/1998 al Ministrului de Finanţe, publicat în
M.Of.nr.237 din 29.06.1998.
Cele mai mari dificultăţi apar în cazul în care clauza determină modalitatea de calcul a
drepturilor cuvenite asociatului, însă aceasta îl dezavantajează în mod evident, conducând la o
compensaţie net inferioară contravalorii reale a drepturilor asociatului exclus. Fiind vorba de o
modalitate de calcul acceptată de asociaţi prin semnarea actului constitutiv, principiul
intangibilităţii contractului s-ar opune cenzurării acesteia prin intervenţia instanţei. In acelaşi sens
se pronunţă şi doctrina franceză, în contextul unei jurisprudenţe anterioare adoptării legii
societăţilor comerciale din 1966, care a validat o clauză potrivit căreia asociatul exclus urma să fie
indemnizat la valoarea nominală a părţilor sociale 50. Prin urmare, atâta timp cât asociaţii au aderat
la carta socială, acceptând acest mod de indemnizare forfetară, înseamnă că şi-au asumat riscul
unei cesiuni (forţate) prin jocul libertăţii contractuale. Cu toate acestea, suntem de părere că, atunci
când din expertiza judiciară solicitată de pârât rezultă o diferenţă netă între valoarea drepturilor
sociale şi cuantumul obţinut prin aplicarea clauzei, instanţa poate anula parţial clauza de excludere
şi considera nescrisă stabilirea condiţiilor de indemnizare a asociatului, pe motivul absenţei sau

49
Cass.com. 29 mars 1989; Cass.com. 22 janv.1991, în B. Daille-Duclos, L`application extensive du principe du
contradictoire en droit des affaires, JCP (Semaine Juridique) Ed. E, 2000, p.1991 şi urm.
50
G. Durand-Lépine, art.precitat, care face trimitere la o decizie, neindividualizată, a Curţii de Casaţie franceze
din 1943

27
imoralităţii cauzei obligaţiei asumate de asociat, după regimul nulităţii vânzării-cumpărării pentru
neseriozitatea preţului51.

In concluzie, reconceptualizarea excluderii din societate presupune, în primul rând,

îndepărtarea de la fundamentarea pe culpă a excluderii şi, în consecinţă, stimularea
abordări acesteia ca o măsură de regularizare, în (cel puţin) aceeaşi măsură în care ea este
prezentată ca o sancţiune.
In al doilea rând, interesul asigurării unei justiţii adaptate nevoilor oamenilor de
afaceri presupune extinderea aplicării cauzelor legale de excludere sancţiune, însă numai pe
baza unei interpretări fidele atât textului legii (interpretarea flexibilă a noţiunii de
administrator), cât şi spiritului ei, iar nu printr-o extindere prin analogie, analiza textului
art.217 ducând la concluzia că acesta este, în realitate, mai cuprinzător decât pare din
aplicarea sa de către jurisprudenţă.
In al treilea rând, trebuie avut în vedere că excluderea oferă un remediu, o alternativă
la dizolvarea unei persoane morale al cărei interes subordonează interesul personal al
asociaţilor, însă aplicarea acestui remediu implică întrunirea unor condiţii stricte, conform
cărora excluderea se pronunţă numai în cazul în care acţiunile, omisiunile sau situaţia
asociatului sunt la originea împiedicării funcţionării societăţii.
Nu în ultimul rând, admiterea temeiniciei şi legalităţii unor clauze statutare de
excludere, pe baza primatului libertăţii contractuale, implică supunerea lor la un control
judiciar riguros, validitatea şi eficacitatea acestora depinzând, în principal, de măsura în
care prevederile statutare se justifică din perspectiva protecţiei legitime a interesului social
sau a interesului comun al asociaţilor.

CAPITOLUL III

DIZOLVAREA JUDICIARĂ A SOCIETĂŢII

PENTRU MOTIVE TEMEINICE

51
A se vedea D.Chirică, Drept civil, Contracte Speciale, Lumina Lex 1996, p.46

28
 Societatea comercială, ca şi tehnică principală de organizare a unei întreprinderi, căreia îi
conferă posibilitatea de a accede la viaţa juridică, are vocaţia durabilităţii. Riscul nepatrimonial
major, pe care asociaţii şi-l asumă în special la societăţile în care elementul intuitu personae este
mai pronunţat52, este acela al neînţelegerii şi al lipsei de solidaritate în demersul care conduce la
realizarea obiectivului comun. Pragmatic vorbind, prin constituirea societăţii, asociaţii nu fac decât
să-şi proiecteze pe ecranul instituţiei, propriile interese individuale, rămânând în sarcina organelor
sociale să suporte sarcina sumei tuturor acestor interese. Funcţionarea societăţii, păstrarea
salariaţilor, buna guvernare a patrimoniului, depind de posibilitatea stabilirii şi menţinerii
comunităţii de interese.

Preluând în parte dispoziţiile art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, introduse prin
Legea din 4 ianuarie 1978, Legea nr.31/1990 prevede, la art.222 al.1 lit.5, că societatea se
dizolvă prin hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice,
precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Totuşi,
observăm că legiuitorul român nu a preluat în materie comercială prima ipoteză de dizolvare
judiciară anticipată, prevăzută atât de art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, cât şi de art.1529
Cod Civil român, şi anume neîndeplinirea obligaţiilor de către un asociat. De aici rezultă intenţia
de a delimita cu claritate dizolvarea societăţii de noţiunea rezoluţiunii sau rezilierii contractului.
Criteriul esenţial al dizolvării are natură instituţională şi constă în împrejurări obiective ce
ţin de (ne)funcţionarea organelor sociale, excluzându-se criteriul subiectiv, de natură
contractuală, al culpei asociaţilor în neexecutarea vreunei obligaţii legale ori statutare.

Secţiunea 1
Temeinicia motivelor de dizolvare

In ciuda caracterului vădit exemplificativ al textului art.222 al.1 lit.e din legea societăţilor
comerciale, având în vedere şi practica judiciară, ne exprimăm părerea că alte motive decât
neînţelegerile, nu pot fi de natură a conduce la dizolvarea judiciară. Când nu există
neînţelegeri, există acord, fie el unul negociat sau chiar arbitrat şi, în consecinţă, asociaţii pot să
recurgă la o dizolvare voluntară a societăţii sau la adoptarea pe cale extrajudiciară a altor măsuri
de regularizare a vieţii societare (cesiuni de drepturi sociale, retragere, revocare de administratori
etc.).
Pentru a întruni condiţiile temeiniciei cererii de dizolvare anticipată, asociatul reclamant trebuie să probeze
existenţa unor neînţelegeri între asociaţi (§1) a căror gravitate constă în aceea că ele împiedică funcţionarea societăţii
(§2).
52
In această privinţă, suntem datori cu o remarcă: chiar dacă în cazul societaţilor pe acţiuni „închise”, este înţeles
că faptul considerării persoanei coacţionarilor are o pondere identică cu cea care este caracteristică SRL, acest lucru
nu conduce la concluzia că veritabilele societăţi de capital, respectiv societăţile pe acţiuni emitente de valori
mobiliare, ar fi lipsite complet de elementul intuitu personae. A se vedea, în acest sens, S. Helot, La place de l`intuitu
personae dans les sociétés de capitaux, Rec. Dalloz 1991, chr. 173.

29
 §1. Neînţelegerile dintre asociaţi

Disensiunile dintre asociaţi se pot materializa în două moduri, după cum este afectat interesul social: fie nu
mai există interes comun al asociaţilor, ceea ce conduce la imposibilitatea coagulării unui interes social (A), fie
interesul social este deturnat în favoarea asociaţilor majoritari şi în detrimentul intereselor legitime ale asociaţilor
minoritari (B).

A. Diluarea interesului social: de la jus fraternitatis, la iluzia interesului comun

In conţinutul noţiunii affectio societatis este în mod unanim inclusă dorinţa specifică a
semnatarilor pactului societar de a colabora în vederea realizării scopului comun. Aceasta implică,
în afara obligaţiei de loialitate derivată din executarea cu bună-credinţă a contractului de societate,
o îndatorire de solidaritate (jus fraternitatis), a cărei prezenţă permite, de altfel, realizarea
distincţiei dintre contractul de societate şi alte raporturi juridice.
Solidaritatea implică existenţa unui scop şi a unui interes comun. Totuşi, contractul de
societate nu este altceva decât proiectarea în viitor a raporturilor dintre asociaţi, care sunt animaţi,
încă de la constituirea societăţii, de intenţii relativ diferite. Dacă incongruenţa intereselor personale
conduce la constituirea unor grupuri sau poluri de asociaţi, ale căror divergenţe nu permit
exprimarea, în condiţiile legale, a voinţei juridice a societăţii, interesul social se diluează, se pierde
şi conduce la paralizia vieţii societare.

B. Deturnarea interesului social, ca temei de dizolvare anticipată

Dacă neînţelegerile dintre asociaţi care fac imposibilă activitatea organelor sociale sunt de
natură a conduce, în conformitate cu art.222 al.1 lit.e din Legea nr. 31/1990, la soluţia dizolvării,
întrucât exprimarea interesului şi voinţei sociale nu sunt cu putinţă, nu este lipsită de interes
ipoteza în care, în ciuda existenţei unor neînţelegeri ce conduc la crearea de grupuri de asociaţi,
activitatea societăţii nu este paralizată. Ea ar fi doar deturnată de către asociaţii majoritari înspre
satisfacerea intereselor individuale ale acestora, în detrimentul intereselor asociaţilor sau
acţionarilor minoritari. Cu alte cuvinte, ne putem întreba: poate instituţia creată pe principii
contractuale, să se întoarcă împotriva contractului, pe care să îl desfacă prin dizolvarea
societăţii? Poate exercitarea abuzivă a drepturilor sociale să atragă dizolvarea, sau această situaţie
nu este avută în vedere de legiuitor, ca motiv temeinic de dizolvare anticipată?

Abuzul de majoritate (dezvoltat ca şi capitol distinct în curs !!!) este ipoteza clasică, pe
care o avem în vedere. Deciziile repetate pe parcursul mai multor exerciţii financiare, de a nu
distribui dividende din profitul net al unei societăţi prospere, încorporându-se nejustificat

30
beneficiile în rezerve statutare, utilizarea patrimoniului social pentru acordarea de împrumuturi
consistente unor societăţi în care majoritarii au interese, hotărârile succesive de a constitui în
garanţie fondul de comerţ sau active sociale, ca accesoriu al datoriilor unor terţe societăţi şi, în
general, filializarea abuzivă a societăţii53 faţă de alte persoane juridice controlate direct sau indirect
de acţionarii majori, conduc, toate, la confundarea interesului social cu interesul majoritarilor,
prin deturnarea activităţii sociale spre scopuri distincte de cele avute în vedere la constituire.
Exercitarea în acest mod a drepturilor de vot nu presupune paralizia societătii, ci
numai dispariţia cauzei contractului de societate, a elementului affectio societatis şi a
componentei sale care promovează o minimă solidaritate, fraternitate între asociati.
Societatea, deşi prosperă, funcţionează numai in interesul asociaţilor majoritari.
Sancţiunea abuzului de majoritate, promovată pe bună dreptate în doctrină 54 şi
jurisprudenţă, este anularea hotărârii organului social pentru exercitarea abuzivă a drepturilor
aferente calităţii de asociat. Observăm, însă, că, dacă instanţa poate dispune anularea unei decizii
sociale, acţionarii majoritari au, la rândul lor, posibilitatea de a lua o altă hotărâre, poate nu
identică, dar în acelaşi sens. Anulările succesive, care provoacă instabilitatea şi insecuritatea
juridică a societăţii, nu pot conduce la o soluţie conformă interesului comun al asociaţilor sau
acţionarilor, cu atât mai puţin să fie utile interesului social, deja deturnat. De aceea, pe
considerentul unei constanţe în exercitarea abuzivă a drepturilor politice de către majoritari,
de natură a face imposibilă realizarea scopului pentru care a fost constituită societatea,
instanţele, apreciind temeinicia cererii de dizolvare, sunt îndreptăţite să o admită.
In măsura temeiniciei sale din perspectiva dizolvării, abuzul de majoritate constituie o
alternativă interesantă faţă de motivul de dizolvare exemplificat de legiuitor, prin aceea că el nu ar
impune nici necesitatea paraliziei organelor sociale şi nici deteriorarea stării patrimoniale a
societăţii. Criteriul esenţial reţinut este acela că societatea îşi pierde, în acest caz, natura de
instrument juridic de realizare a scopului comun de participare la beneficii, devenind doar o
simplă pârghie de satisfacere a intereselor personale ale unor asociaţi şi un mecanism
iremediabil de spoliere a celorlalţi parteneri55. Dacă majoritarii guvernează în scopul
satisfacerii unor interese exterioare societăţii, exercitându-şi puterile pentru a transfera
avutul societăţii într-o altă structură, dizolvarea se impune56.

§2. Împiedicarea funcţionării societăţii

Neînţelegerile dintre asociaţi sunt lesne de constatat din manifestările lor:

neparticiparea la adunările generale, refuzul de exercitare a dreptului de vot sau votul exprimat în
53
P. Le Cannu, La sous-fillialisation abusive, Bull.Joly no.4/1995, p.303
54
A se vedea N. Legourd, L`annulation pour abus de droit des déliberations d`assemblées générales, RTDCom.
1962, p.1; J-L. Rives-Lange, L`abus de majorité, Rev. de Jurisprudence Commerciale no.spéc.1991, Colloque „La loi
de la majorité” , p.65; D. Tricot, Abus de droit dans les sociétés, RTDCom. 1994, p.617
55
L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris 1999, p.113
56
D. Schmidt, Les conflits d`intérêts dans la société anonyme, Ed. Joly, Paris, 1999, p.229

31
vederea blocării deciziilor, încheierea de convenţii de vot şi crearea de grupuri de interese care
sufocă activitatea organelor sociale etc. Aceste manifestări au, totodată, aptitudinea de a dovedi şi
temeinicia cererii de dizolvare anticipată, având în vedere că, în conformitate cu art.222 al.1 lit.e
din legea societăţilor comerciale, sunt susceptibile să conducă la soluţia radicală a dizolvării,
numai acele neînţelegeri care împiedică funcţionarea societăţii.
Funcţionarea societăţii priveşte aspecte cum sunt: rezultatele financiare, conservarea
patrimoniului, distribuirea beneficiilor sau încorporarea lor în rezerve, activitatea organelor de
administrare, informarea asociaţilor şi adoptarea hotărârilor adunării generale, modificarea actelor
constitutive, raporturile dintre asociaţi şi dintre aceşti şi administratori etc. Sintetizând, noţiunea de
„împiedicare a funcţionării societăţii” - ca şi criteriu al temeiniciei motivelor de dizolvare
anticipată - se referă, pe de o parte, la paralizia activităţii organelor statutare (A) şi, pe de altă
parte, la situaţia patrimonială a societăţii (B).

A. Considerentele juridice: paralizia organelor sociale

Societatea cea mai labilă, cea mai susceptibilă să facă obiectul dizolvării pentru
dezacordurile dintre asociaţi este cea în care asociaţii au participări egalitare, fie că este vorba de
numai doi asociaţi (o filială comună a două societăţi), fie că cele două grupuri de asociaţi create în
urma neînţelegerilor cumulează cote egale de participare la capitalul social. Imposibilitatea
desemnării unui administrator care să asigure activitatea curentă a societăţii este unul dintre
motivele cel mai des invocate. Astfel, s-a decis dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată,
datorită conflictului ireductibil dintre cei doi asociaţi asupra numirii directorului laboratorului
societăţii, indispensabil funcţionării acesteia57, după cum s-a dispus dizolvarea în situaţia în care
antagonismul dintre cele două grupuri de acţionari a luat atât de mare amploare, încât a fost
imposibilă alegerea noului consiliu de administraţie58.
In cel puţin aceeaşi măsură, neînţelegerile pot face imposibilă luarea deciziilor de
modificare a actului constitutiv. S-a pronunţat dizolvarea în contextul în care conflictul dintre
asociaţi a împiedicat adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social impusă de lege 59, precum
şi atunci când asociaţii nu au ajuns la un acord asupra mutării sediului social, în împrejurarea în
care asociatul administrator îşi schimbase domiciliul, societatea rămânând fără activitate.

Din momentul în care se constată prezenţa unui asociat sau grup majoritar, a cărui
poziţie îi permite să administreze societatea, alterarea profundă a raporturilor dintre
asociaţi nu mai justifică, prin sine, dizolvarea 60. Cu toate acestea, s-au pronunţat soluţii care au
sancţionat manifestarea unor abuzuri de majoritate cu dizolvarea societăţii. Intr-un caz, asociatul

57
Cass.com. 4 mars 1974, în LAMY – Sociétés commerciales 1998, p.614, sub direcţia lui J. Mestre
58
C.A. Rennes, 3 mai 1977, RTDCom. 1978, p.391, obs. Cl. Champaud
59
C.A.Paris, 17 déc.1991, în LAMY..., precitat, p.614
60
C.A.Paris, 7 mars 1995, în LAMY..., p.615

32
majoritar a impus reducerea drastică a activităţii sociale, în relaţie cu două societăţi cliente în care
avea participări indirecte, în condiţiile în care de raporturile cu acestea din urmă depindea bunul
mers al societăţii61. In altă situaţie, asociatul majoritar administrator utiliza societatea ca şi cum ar
fi fost afacerea sa personală, fără a ţine cont de interesele celorlalţi asociaţi şi fără a respecta
regulile relative la convocarea şi informarea asociaţilor în vederea întrunirii adunărilor generale62.

Societatea în comandită simplă suportă, la rândul său, cu prioritate, riscul unei dizolvări
anticipate, din raţiuni legate de statutul celor două categorii de asociaţi. Conflictul ireductibil
dintre singurul asociat comanditat, pe de o parte, şi asociaţii comanditari, pe de altă parte, nu
poate avea altă soartă decât dizolvarea, datorită imposibilităţii de schimbare a administratorului.
Existenţa unor divergenţe fundamentale în privinţa politicii de investiţii, între acţionarul
comanditat administrator şi acţionarii comanditari, având în vedere eşecul tentativelor de a pune
capăt acestei situaţii, conduce la un blocaj care sfârşeşte prin a paraliza funcţionarea societăţii63.

In schimb, condiţia paraliziei organelor sociale nu este întrunită şi, prin urmare, nu
sunt motive de dizolvare anticipată, conflictele de ordin pur pecuniar dintre asociaţi, care nu
pot afecta funcţionarea societăţii. Cererea de dizolvare se respinge, în măsura în care
activitatea organelor sociale nu este iremediabil compromisă, putându-se legalmente decide
revocarea administratorilor şi desemnarea altora, sau în situaţia în care se dovedeşte că
asociatul de a cărui situaţie depindea conflictul şi-a manifestat intenţia de retragere. De
asemenea, dacă situaţia conflictuală nu durează de un timp suficient pentru a dovedi
blocajul organelor sociale, instanţele pot respinge cererea de dizolvare, termenul rămânând
la aprecierea lor suverană. Această soluţie se susţine în cazul în care societatea poate, în mod
obiectiv, să funcţioneze, în ciuda neînţelegerilor dintre asociaţi, care au provocat o încetare
temporară a activităţii64.
In consecinţă, împiedicarea funcţionării societăţii se rezumă, în mod strict, la
imposibilitatea întrunirii sau deliberării adunărilor generale, precum şi la imposibilitatea
administrării societăţii, fie pentru că organul de gestiune nu mai are susţinere, fie pentru că
nu se poate desemna un astfel de organ65.

Cu toate că legiuitorul s-a străduit, în formularea textului art. 222 din Legea nr. 31/1990, să
stabilească un criteriu obiectiv pentru aprecierea gravitaţii neînţelegerilor apte să conducă la
dizolvare, în practică s-au semnalat soluţii criticabile, care atrag atenţia asupra unei tendinţe
jurisprudenţiale de a pronunţa dizolvarea prin interpretarea condiţiei paraliziei societăţii, în
61
Cass.com. 11 mai 1982, în Memento Pratique Francis Lefebvre – Sociétes commerciales, 2000, p.126, coord. B.
Mercadal
62
C.A. Paris 26 janv.1996 în Bull. Joly 1996, p.311
63
C.A. Paris, 8 juill.1994, Rev. de Jurisprudence Commerciale 1995, p.62, note J. Vincent
64
Cass.com. 9 déc. 1980, Gazette du Palais 1981, p.135, note J. Dupichot
65
H. Matsopoulou, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Sociétés 1998, p.33

33
exclusivitate pe baza dispariţiei elementului affectio societatis. „Funcţionarea societăţii este
paralizată...atunci când denunţările reciproce de deturnare de stocuri, dezechilibrul conturilor
curente şi tentativele de apropriere abuzivă a elementelor din activul social, demonstrează
dispariţia voinţei de colaborare”66. In altă speţă, constatându-se că atitudinea asociaţilor „conducea
societatea la ruină”, s-a stabilit că „gravitatea neînţelegerii trebuie apreciată prin luarea în
considerare a intensităţii affectio societatis67. Instanţele române par şi ele să rişte a fi atrase în
mirajul affectio societatis. Tribunalul Bucureşti a hotărât că „prin definiţie orice societate
comercială implică voinţa membrilor săi, de a conlucra în scopul realizării unor fapte de comerţ; în
absenţa acesteia nu se poate realiza obiectul de activitate, ceea ce conduce la dizolvarea societăţii
comerciale”68.

B. Considerentele economice: problema viabilităţii societăţii

Deşi paralizia activităţii organelor sociale pare suficientă pentru a oglindi

imposibilitatea de funcţionare a societăţii, jurisprudenţa îşi asumă, în mod constant,
misiunea de a verifica şi situaţia patrimonială a societăţii, pe care o ia în considerare cu
stricteţe, în vederea evitării, pe cât posibil, a dizolvării unei societăţi în contextul
prosperităţii sale. Criteriul economic se adaugă celui politic: criza societară care stă la baza
dizolvării trebuie să se exprime pe ambele planuri.
Prin urmare, când disensiunile, de altminteri indiscutabile, dintre asociaţi nu au
compromis bunul mers al întreprinderii, solicitantul nu este îndreptăţit să obţină dizolvarea
societăţii69. Nu se poate reţine paralizia funcţionării societăţii, atunci când, din documentele
produse, rezultă că, în ciuda neînţelegerilor care stăpânesc raporturile dintre asociaţi, situaţia
financiară, iniţial grav compromisă, a fost restabilită prin activitatea administratorului asociat
majoritar.
Aprecierea situaţiei economice a societăţii reflectă adoptarea de către jurisprudenţă a
teoriei întreprinderii: societatea se autoprotejează prin succesul întreprinderii pe care o
organizează din punct de vedere formal şi a cărei autonomie faţă de cadrul legăturilor contractuale
ţesute între asociaţi, împiedică dizolvarea persoanei morale.

Totuşi, aprecierea viabilităţii financiare a societăţii nu trebuie sacralizată, această

abordare fiind chiar periculoasă. In mod cert, situaţia patrimonială nu trebuie să fie
catastrofală, întrucât dizolvarea anticipată ar risca să se facă în dauna creditorilor sociali,
cărora insolvenţa întreprinderii le permite să deschidă procedura de reorganizare sau de

66
C.A. Aix-en-Provence, 26 juin 1984, în Code des Sociétés, precitat., p.48
67
C.A. Lyon, 11 oct.1954, în Code des Sociétés, precitat, p.48
68
Tribunalul Bucureşti, s.com., dec.nr. 4717/1997, în M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990
comentată şi adnotată, ALL Beck 2000, p.466
69
C.A. Paris, 18 nov.1981, în Memento Pratique..., precitat, p.126

34
faliment, desfăşurată în sensul protecţiei lor. Nu este necesar, aşadar, ca societatea să fie
muribundă, ci doar ca blocajul organelor sociale să se traducă pe tărâm economic prin
prăbuşirea beneficiilor realizate anterior cronicizării conflictului dintre asociaţi.
Luarea în considerare a criteriului economic al noţiunii de „împiedicare a
funcţionării societăţii”, trebuie făcută cu supleţe. Este cert nu se poate pronunţa dizolvarea unei
societăţi care, în ciuda blocării constante a deciziilor organelor sociale, este aptă să producă profit,
în interesul comun al tuturor asociaţilor. In schimb, este la fel de adevărat că situaţia patrimoniala a
societăţii nu trebuie studiată în cazul structurii egalitare a capitalului societăţii, aici paralizia
organelor decizionale fiind suficientă pentru a conduce la dizolvare.

Secţiunea 2
Exercitarea dreptului la acţiune în dizolvare anticipată

O jurisprudenţă consacrată include dreptul asociaţilor de solicita dizolvarea

societăţii, în categoria drepturilor fundamentale intrinseci calităţii de asociat, atribuind
normei legale care permite dizolvarea judiciară a societăţii la cererea justificată a oricărui
asociat, caracter de ordine publică 70. In consecinţă, nici o clauză statutară sau o convenţie
extra-statutară nu pot, chiar şi numai temporar, să priveze un asociat de dreptul de dreptul
de acţiona în dizolvarea societăţii71.
Totuşi, dacă dreptul însuşi nu poate fi ridicat, exercitarea lui are posibilitatea de a fi
amenajată, ordonată de către părţile contractului de societate, libere să-şi gestioneze riscurile pe
care şi le asumă, inclusiv acela al incapacităţii de regăsire a interesului comun. Aceasta este
vocaţia libertăţii contractuale. Tot astfel, prin asemănare cu retragerea judiciară, dreptul trebuie
exercitat prin respectarea scopului pentru care a fost legalmente instituit. Pe scurt, se pune
problema limitelor dreptului de a cere dizolvarea anticipată a societăţii (§1).

§1. Limitele dreptului (sau titularul în contra dreptului său)

Exerciţiul dreptului la acţiune în dizolvarea anticipată a societăţii poate avea, pe de o parte,

o limită morală universală, derivată din principiul general al exercitării cu bună-credinţă a
drepturilor subiective, în conformitate cu scopul în care au fost instituite (A) şi, pe de altă parte, o
limită particulară convenţională, care are la bază principiul libertăţii de a gestiona pe baze
contractuale exercitarea drepturilor părţilor (B).

70
Decizia de principiu este Cass.com. 23 janv.1950, în H. Matsopoulous, art.precitat., p.40
71
Cass.1ere civ. 18 juillet 1995, Bull.Joly 1995, p.981, note B. Saintourens

35
 A. Limitele legale şi jurisprudenţiale

Art. 222 din Legea nr.31/1990 conferă, textual, dreptul de a acţiona în dizolvare
judiciară „oricărui asociat”, nefăcând vreo precizare referitoare la o limită minimă a
participării în capitalul social, care să condiţioneze introducerea acţiunii, după cum este
lipsit de importanţă de care parte a conflictului se situează asociatul reclamant.
Intr-o speţă, justiţia a refuzat pronunţarea dizolvării în situaţia în care reclamantul deţinea
o singură parte socială şi se afla în afara cadrului conflictului desfăşurat între cele două grupuri
de asociaţi72, pe motiv că asociatul nu-şi justifica „interesul” de a solicita dizolvarea. Aşadar,
instanţele îşi rezervă prerogativa de a aprecia suveran temeinicia motivului de dizolvare,
chiar şi prin luarea în considerare a poziţiei solicitantului în structura societăţii.
Pe de altă parte, s-a discutat posibilitatea formulării unei cereri de dizolvare de către
creditorii personali ai asociaţilor, pe cale oblică73. Acesta ar fi cazul creditorilor unui asociat cu
răspundere limitată, a căror posibilitate de a-şi realiza creanţa asupra drepturilor sociale ale
debitorului asociat este iluzorie, în contextul în care debitorul este asociat minoritar într-o societate
a cărei funcţionare este paralizată sau deturnată în favoarea intereselor personale ale majoritarilor.
Solicitarea dizolvării societăţii implică, oare, o apreciere strict personală din partea asociatului,
care ar fi singur în măsură să cunoască situaţia reală a societăţii şi perspectivele de reluare a unei
funcţionări normale? Aceasta pare să fie poziţia Curţii Supreme, care a decis că „dreptul de a
cere dizolvarea societăţii comerciale prin hotărâre judecătorească – în cazul nerealizării unui
consens între asociaţi – aparţine numai asociaţilor, oricare dintre aceştia având posibilitatea
sesizării instanţei. In speţă... reclamantul nu a avut calitatea de asociat, astfel că cererea sa
pentru dizolvarea unei societăţi de care este străin, este inadmisibilă” 74. Poziţia înaltei
jurisdicţii este susţinută de doctrină75, care apreciază, în general, că terţii (creditori personali,
sociali, salariaţi) pot să participe în cadrul procesual numai pe cale de intervenţie.

Dar cea mai importantă observaţie este aceea că jurisprudenţa refuză cu constanţă să
recunoască dreptul asociatului de a acţiona în dizolvarea societăţii, în condiţiile în care el însuşi
se află la originea neînţelegerilor. Adagiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans stă, cu
siguranţă, la baza condiţiei impuse asociatului, de a nu fi produs el însuşi, prin culpa sau situaţia
lui, neînţelegerile. Este vorba, finalmente, despre o „excepţie a nedemnităţii” destinată să asigure
moralitatea actului de justiţie şi reprimarea abuzului de drept la acţiune 76. Un reputat autor
72
C.A. Douai, 3 juillet 1970, în LAMY...precitat, p. 615
73
Creditorii sociali sunt, dintru început, excluşi din sfera persoanelor îndreptăţite să formuleze cererea de
dizolvare, aceasta transpunându-se, în condiţiile Legii nr.64/1995, în dreptul de a iniţia procedura insolvenţei
debitorului lor. In sens contrar, există o singură jurisprudenţă izolată (Cass.com. 22 janv.1970, Bull.civ.IV, no.215
p.187), contrazisă în quasi-unanimitate de doctrina şi practica judiciară.
74
CSJ s.com., dec.nr.303/1994, Dreptul nr.2/1995, p.72
75
O. Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei (III), RDC nr.3/1999, p.16; St.D. Cărpenaru,
C. Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.501; Y. Guyon, Droit des affaires, tome I, Economica, Paris, 1996, p.206
76
A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz , Paris, 1993, p.308 şi urm.

36
consideră că aplicarea maximei in pari causa turpitudinis nu trebuie privită ca o condiţie de
admisibilitate a acţiunii (une fin de non-recevoir), ci o simplă apărare de fond: neînţelegerile nu
constituie „motive temeinice” de dizolvare, dacă au fost provocate de reclamantul însuşi77.
Condiţia jurisprudenţial impusă, ca asociatul să nu fi stat la baza perturbării vieţii
societare produce o consecinţă esenţială din perspectiva imixtiunii judecătorului în viaţa
societară. După cum sunt îndreptăţiţi să aprecieze temeinicia motivelor de dizolvare
invocate, judecătorii fondului sunt obligaţi să aprecieze în mod suveran care sunt autorii
neînţelegerilor. Or, determinarea imputabilităţii disensiunilor grave din sânul societăţii este o
atribuţie dificilă a puterii judecătoreşti, care trebuie să stabilească natura şi cauza învinuirilor, cel
mai adesea reciproce, prin cântărirea atentă a tuturor probelor produse la dosar 78, în condiţiile în
care determinarea certă este practic imposibilă.

B. Limitele convenţionale

Ar fi posibil ca asociaţii să gestioneze contractual riscul dezbinării? Este cu putină şi,

mai ales, legal, ca asociaţii să aibă în vedere moduri mai discrete şi mai puţin spectaculoase de
ieşire din conflict, decât aducerea acestuia în faţa instanţei? In măsura în care răspunsul la aceste
întrebări poate fi afirmativ, în temeiul libertăţii contractuale şi al previziunii specifice demersului
contractual, care este efectul unor astfel de prevederi statutare, asupra dreptului de a solicita
dizolvarea judiciară?
Dreptul „propriu şi intangibil” al asociatului de a cere dizolvarea societăţii,, considerat
ca fiind de ordine publică, prin asemănare cu dreptul oricărui contractant de a solicita
anularea sau rezoluţiunea convenţiei la care este parte, acest drept are originea în însuşi
contractul de societate! Nici un argument nu poate împiedica posibilitatea organizării –
implicit, a limitării – exerciţiului dreptului de a solicita dizolvarea, prin aceeaşi pârghie
contractuală: a actului constitutiv.

In aceste condiţii, ordinea publică nu permite eliminarea dreptului contractual la

dizolvare, însă nu se poate opune, spre exemplu, validităţii unor clauze care prevăd, într-un mod
pe cât de abil, pe atât de util, o procedură specială preliminară cererii de dizolvare a societăţii,
care să conducă la o soluţionare amiabilă sau, cel puţin, extraprocesuală a conflictului dintre
asociaţi. Dacă procedura prealabilă convenţional prevăzută nu a fost îndeplinită de
reclamant, acţiunea sa urmează a se respinge ca prematură. Clauza poate impune
obligativitatea desemnării unui administrator provizoriu, de către un arbitru, pentru un anumit
timp, considerat suficient de părţi, pentru a conduce la o eventuală redresare a societăţii.

77
Br. Petit, note sur Cass.com.18 nov.1997, Cass.com.21 oct.1997, în Bull.Joly 1998, p.118
78
Cass.com. 13 févr. 1996, în Bull.Joly 1996, p. 498, note J-J Daigre; Rec. Dalloz 1997, J.108, note D. Gibirila

37
 In aceeaşi măsură ar trebui admise clauze şi chiar pacte extra-statutare prin care se impune
angajarea părţilor într-o procedură prealabilă de mediere sau de conciliere. O astfel
procedură este importantă şi poate avea efecte asupra cererii de dizolvare, chiar în lipsa unei
prevederi statutare. Judecătorul poate să reţină culpa reclamantului în producerea sau întreţinerea
neînţelegerilor şi, astfel, să-i respingă cererea de dizolvare, din refuzul nejustificat al acestuia de a
răspunde solicitărilor coasociaţilor de se media conflictul sau de a se încerca soluţionarea lui pe
cale amiabilă.
De asemenea, sunt considerate valabile, aşa-numitele clauze americane sau clauze de
ieşire alternativă, a căror utilitate este incontestabilă în cazul societăţilor cu structură egalitară 79.
Mecanismul este următorul: în caz de neînţelegeri, oricare dintre părţi poate avea iniţiativa de a
propune celeilalte să-i cedeze participarea în societate la un anumit preţ. Cealaltă parte este
obligată, dacă nu acceptă oferta coasociatului, să i-o cumpere ea însăşi, la acelaşi preţ şi în
aceleaşi condiţii cu oferta iniţială. Mecanismul conduce iniţiatorul la străduinţa de a oferi un preţ
convenabil şi îi poate determina pe asociaţi să nu solicite dizolvarea. Desigur, clauza nu poate fi
luată în considerare ca o piedică a exercitării dreptului de a cere dizolvarea, ci doar ca pe o
condiţionare a acestuia şi o posibilitate de regularizare a dezacordurilor prin continuarea activităţii
societăţii.

§2. Devierea dreptului (sau dreptul în contra titularului său)

Faptul că instanţele nu dau satisfacţie cererii în dizolvare formulată de asociatul al cărui

comportament a stat la originea neînţelegerilor sau la perpetuarea, la întreţinerea lor, este
indiscutabil. Totuşi, întrebarea care preocupă atât doctrina, cât şi jurisprudenţa, este dacă aceste
soluţii pasive sunt şi suficiente, în contextul în care ele nu fac decât să acutizeze disensiunile ce
domnesc în sânul societăţii? In concret, neînţelegerile grave dintre asociaţi, imputabile
asociatului reclamant al dizolvării societăţii, pot constitui, la cererea expresă a coasociaţilor -
pe cale reconvenţională sau chiar de intervenţie principală voluntară - un motiv temeinic de
excludere a acestuia din societate?
Inalta jurisdicţie franceză s-a oprit, după numeroase ezitări, la principiul inadmisibilităţii
excluderii, datorită „lipsei unui temei legal80 care să confere justiţiei puterea de a dispune obligarea
asociatului de a-şi ceda părţile societăţii sau coasociaţilor81.
Cu toate acestea, „rezolvarea” unui conflict între asociaţi prin dizolvarea societăţii este
măsura cea mai extremă, subsidiară, care trebuie evitată în toate împrejurările în care

79
A se vedea S. Plantin, Prévenir les situations de blocage entre associés, JCP (Semaine Juridique) ed. E, no.42
din 19 oct.2000
80
In sensul existenţei unor temeiuri legale de pronunţare a excluderii-remediu, a se vedea supra, nr.74
81
Cass.com. 12 mars 1996, Rev. Sociétés 1996, p.554 note D. Bureau; Cass.com. 18 nov.1997, Memento
Pratique...precitat, p.127

38
întreprinderea are resurse de continuare a unei activităţi profitabile 82. Este inoportun şi
neeconomic să se ajungă la suprimarea unei exploatări comerciale, pentru a păstra fidelitatea
faţă de litera textelor legale, în timp ce spiritul neîndoielnic al legiuitorului, chiar al
jurisprudenţei, este de a asigura perenitatea întreprinderii 83. Este mai judicios să se păstreze
activitatea unei instituţii comerciale cu preţul eliminării unui asociat, care, în condiţiile
rambursării contravalorii drepturilor sale sociale, nu suferă alt prejudiciu, decât acela de a fi
îndepărtat de la rezultatul ipotetic profitabil al întreprinderii redresate în urma terminării
conflictului.
Promovarea excluderii-remediu a asociatului reclamant, culpabil de producerea şi
întreţinerea neînţelegerilor, îşi găseşte susţinerea şi din interpretarea jurisprudenţei române. Curtea
Supremă considera că „excluderea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitată reprezintă o
sancţiune care se aplică in cazul unor fapte care, prin gravitatea lor, ameninţă existenta
societăţii”84. Ne aflăm în prezenţa unui aberatio ictus în dreptul societăţilor comerciale, în
sensul că, dat fiind principiul subsidiarităţii dizolvării societăţii, dreptul asociatului de a
solicita dizolvarea se poate întoarce împotriva titularului său, care riscă să se vadă exclus din
societate, în urma exercitării cu rea-credinţă sau abuzive a dreptului său.

82
J-J Daigre, De l`exclusion d`un associé en réponse à une demande en dissolution, Bull.Joly 1996, p.578; J.
Mestre, în LAMY...precitat, p.617
83
B. Mercadal, în Mémento Pratique...precitat, p.127
84
CSJ s.com., dec.nr.811/1995, în I. Turcu, op.cit., vol.I, p.379. In speţă s-a făcut, e drept, aplicarea art.217 lit.d din
Legea nr.31/1990, însă valoarea ideatică a considerentelor rămâne valabilă.

39