Determinarea legii aplicabile încheierii căsătoriei

A. Promisiunea de căsătorie

Statutul persoanei fizice este alcătuit din relațiile de familie, stare civilă și capacitatea persoanei,
fiind reglementat, în principiu de legea națională, lex patriae. Prin dispoziții speciale, statutul
personal poate fi cârmuit și de alte legi. El cuprinde statutul individual ( format din starea civilă
și capacitatea persoanei fizice) și statutul familial ( alcătuit din raporturile de familie). Relațiile
de familie rezultă din căsătorie, rudenie firească și din adopție1.

Logodna este reglementată în Noul Cod Civil în art. 266-270, iar reglementarea raporturilor
juridice de drept internațional privat este stabilită prin art. 2585 NCC.

Observăm o diferență din punct de vedere terminologic privind instituția, în sensul că dreptul
internațional privat o numește ,,promisiune de căsătorie’’ iar dreptul intern ,,logodnă”,
neexistând și diferențe de reglementare fiind definită ca ,,promisiunea reciprocă de a încheia
căsătoria” (art.266 alin.1 NCC).

În viziunea Noului Cod Civil, logodna nu e reglementată ca o obligație legală ori ca o etapă
prealabilă obligatorie încheierii căsătoriei. În ceea ce privește legea aplicabilă promisiunii de
căsătorie din perspectiva dreptului internațional privat, conform art. 2585 NCC, condițiile de
fond sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii
promisiunii. Dacă logodnicul are două sau mai multe cetățenii, se va aplica legea aceluia dintre
state cărei cetățenie o are și de care e cel mai strâns legată, de cele mai multe ori, prin reședința
sa obișnuită.

În cazul apatrizilor sau a refugiaților, trimiterea la legea națională este înțeleasă ca fiind făcută la
legea statului unde au reședința obișnuită2.

Conform art. 2585 alin.(2) din NCC, efectele promisiunii de căsătorie și consecințele încălcării
ei sunt supuse mai multor legi, enumerate expres de lege, precum: legea reședinței obișnuite
comune a viitorilor soți de la data promisiunii de căsătorie; legea națională comună a viitorilor

1
Dan Lupascu, Diana Ungureanu, Dreptul internațional privat, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p.131
2
idem
soți, când aceștia nu au reședința obișnuită în același stat; legea română, în lipsa legii naționale
comune.

B.Condițiile încheierii căsătoriei

Din punctul de vedere al dreptului internațional privat, o problemă importantă este criteriul după
care se face clasificarea în condiții de fond și de formă pentru încheierea valabilă a unei căsătorii.
Acest criteriu evidențiază importanța ce se atribuie fiecărei cerințe legale pentru încheierea
valabilă a căsătoriei, deci măsura în care se dă expresie interesului general de a se stabili un
minim de cerințe pentru încheierea căsătoriei3.

Consimțământul părinților la încheierea căsătoriei unui minor este considerată condiție de fond
în dreptul francez și condiție de formă în dreptul englez. De asemenea, celebrarea căsătoriei în
formă religioasă este considerată problemă de formă în dreptul francez4și condiție de fond în
dreptul ebraic. Problema calificării condițiilor privind încheierea valabilă a căsătoriei ca fiind de
fond sau de formă este soluționată în dreptul român prin art 2558 NCC conform căruia
calificarea se face dupa legea română, cea a forului (lex fori), idee adoptată de majoritatea țărilor
precum Franța, Belgia, spre deosebire de sistemul englez ce propune calificarea condițiilor de
fond ale închierii căsătoriei după legea domiciliului fiecăruia dintre soți și a condițiilor de formă
după legea locului încheierii căsătoriei5.

Conform art.258 NCC, căsătoria este uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie
încheiată în condițiile legii, cu scopul de a întemeia o familie.

Condițiile de fond sunt acelea ce reglementează încheierea căsătoriei în mod valabil, precum
vârsta, consimțământul personal si liber al soților, interzicerea bigamiei, interzicerea căsătoriei
între rude, între tutore și persoana minoră, de către un alienat ori debil mintal, precum și
interzicerea ori echivalarea unor forme de conviețuire cu căsătoria. Așadar, condițiile de formă
sunt date de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei, lege
care se aplică și impedimentelor la căsătorie.

3
I.P.Filipescu, Drept internațional privat, Ed. Actami, București, 1999, p.437
4
Y.Loussouarn, P. Bourel, Droit internațional prive, Ed. Dalloz, Paris, 1996,p.329
5
R.H.Graveson, Conflict of Laws, Privat International Law, 1974,p.255 și 270
În literatura de specialitate, părerile exprimate susțin aplicarea cumulativă6 ori distributivă a
legilor celor doi soți. Legiuitorul stabilind raportarea fiecărui soț numai la legea proprie, nu și la
legea celuilalt soț.

În privința impedimentelor la căsătorie, art. 2586 alin(2) NCC, conține o prevedere de ocrotire a
ordinii publice de drept internațional privat român. Dacă una din legile străine determinată
conform art.2586 alin.(1) NCC prevede un impediment la căsătorie, care, potrivit dreptului
român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca
inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe
teritoriul României7.

Cetățeanul care se căsătorește în România, va putea proba îndeplinirea condițiilor de fond

reglementate de legea sa națională, cu un act eliberat de autoritățile competente ale statului
respectiv. Cetățeanul român care se căsătorește în străinătate, poate proba îndeplinirea condițiilor
de fond prevăzute de țara noastră, cu un act eliberat de autoritățile competente române. Art.227
NCC interzice căsătoria între persoane de același sex. Căsătoriile între persoane de același sex
încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetățeni români ori străini, nu sunt recunoscute în
România.

Statele membre pot respinge o cerere de intrare ori ședere în scopul reîntregirii familiei sau pot
retrage permisul de ședere a unui membru al familiei, ori pot refuza reînnoirea acestuia în unul
din următoarele cazuri: când susținătorul reîntregirii și membrii familiei sale nu au sau nu mai au
o relație conjugală sau o relație de familie efectivă; când se constată că susținătorul reîntregirii
sau partenerul său necăsătorit este căsătorit, sau are o relație de lungă durată cu o altă persoană.
Mai mult, dacă se constată că parteneriatul, căsătoria ori adopția au fost realizate doar pentru a
permite persoanei în cauză să intre sau să aibă reședința într-un stat membru. Statele membre pot
ține cont de faptul că parteneriatul, căsătoria ori adopția s-a realizat după acordarea permisului de
ședere susținătorului reîntregirii. De asemenea, statele membre elimină restricțiile cu privire la
dreptul de a rămâne pe teritoriul lor în favoarea resortisanților unui alt membru care au
desfășurat o activitate independentă pe teritoriul lor și a membrilor de familie ai acestora, așa
cum sunt definiți în Directiva 73/148/CEE la art.1, cu mențiunea că, condițiile referitoare la

6
I.P. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, p. 337 şi urm.; D.-Al. Sitaru, Drept internaţional privat, p. 334 şi urm
7
Nicoleta Diaconu, Dreptul internațional privat, Ed. Universitară, București, 2013
durata șederii și activității prevăzute la alin.(1) lit.(a) și condiția privind durata șederii menționată
la lit.(b) nu se impun dacă soțul persoanei care desfășoară o activitate independentă este
resortisant al statului membru respectiv sau a pierdut cetățenia acelui stat prin căsătoria cu
persoana respectivă(art.1 și art.2 din Directiva 75/34/CEE)8.

Statutul personal al unui apatrid, va fi guvernat de legea țării de domiciliu sau de legea țării de
reședință. Drepturile obținute anterior de către apatrid, care depind de statutul său personal, mai
ales, drepturile referitoare la căsătoria apatridului, vor fi respectate de statul contractant, și se vor
supune formalităților prevăzute de legea acelui stat, doar dacă a fost recunoscut de legea statului
respectiv dacă persoana nu ar fi devenit apatridă ( art. 12 din Convenția din 28.09.1954 privind
statutul apatrizilor).

Statutul personal al unui refugiat va fi guvernat de legea țării unde își are reședința. Drepturile
dobândite anterior de refugiat, care decurg din statutul personal, mai ales cele ce rezultă din
căsătorie, vor fi recunoscute de fiecare stat contractant, sub rezerva îndeplinirii formalităților
prevăzute de legislația statului respectiv, înțelegându-se că dreptul trebuie să fie dintre cele ce ar
fi fost recunoscute de legislația statului respectiv, dacă persoana nu ar fi devenit refugiat( art.12
din Convenția din 28.07.1951 privind statutul refugiaților)9.

În dreptul comparat, soluțiile date în materia legii aplicabile condițiilor de fond, sunt diferite atât
în plan temporal cât și spațial10.

Vechiul drept francez, Codul civil italian din 1865 dar și Convenția de la Haga din 1902,
consacrau soluția aplicării legii naționale a fiecărui soț pentru condițiile de fond și a legii locului
celebrării căsătoriei pentru condițiile de formă. Dreptul englez, aplica o singură lege pentru
condițiile de fond și formă, respectiv legea locului celebrării căsătoriei.

Astfel că, o primă categorie de state au rămas fidele soluțiilor propuse de Convenția de la Haga
din 1902 Și de Școala Mancini, respectiv aplicarea distributivă a legii naționale a fiecăruia dintre
viitorii soți pentru condițiile de fond ale căsătoriei, cu posibilitatea invocării ordinii publice de

88
Diana Alina Rohnean, Noul Cod Civil, Comentarii, doctrină și jurispudență, Ed.Hamangiu,București 2012,
vol.III,p.1079
9
idem
10
Dal Lupascu, Diana Ungureanu, op.cit, p.138
drept internațional privat, țări ca: România, Cehia, Germania, Belgia, Franța, Grecia, Polonia,
Portugalia, Spania, etc.

În opoziție, există țări care aplică legea locului celebrării căsătoriei, atât pentru condițiile de fond
cât și pentru cele de formă ale căsătoriei, ca Letonia ori alte state din America Centrală și de Sud,
care au semnat Tratatul de la Montevideo, numit și codul Bustamante. Acest tratat, prin art.13,
prevede anumite excepții de la regula aplicării legii locului celebrării căsătoriei, consacrând
aplicarea legii naționale, astfel că statele, nu sunt obligate să recunoască o căsătorie încheiată pe
teritoriul altui stat contractant, dacă s-a încălcat vârsta minimă la căsătorie sau impedimentul
rezultat din rudenie ori alianță, ori dacă există o căsătorie anterioară nedesfăcută sau unul dintre
soți a cauzat moartea fostului soț ori a fost complice la uciderea acestuia pentru a se căsători cu
soțul supraviețuitor.

O altă grupă, este cea a statelor care au un sistem de drept necodificat,cum ar fi Marea Britanie și
SUA.11

În dreptul american, datorită migrării populației, s-a preferat aplicarea locului celebrării
căsătoriei, atât pentru condițiile de fond cât și de formă, chiar dacă această lege e contrară legii
domiciliului unuia dintre viitorii soți12.

Mai târziu, mai exact în anul 1978 s-a încheiat la Haga, Convenția asupra celebrării și
recunoașterii validității căsătoriei, semnată de 28 de state și intrată în vigoare la 1 mai 1991.
Astfel, condițiile de fond ale căsătoriei sunt guvernate de legea locului celebrării căsătoriei, dacă
unul dintre viitorii soți este cetățean al acestui stat sau are reședința pe teritoriul său. De
asemenea, este recunoscută și căsătoria care se încheie prin îndeplinirea de către fiecare soț a
condițiilor de fond cerute de legea internă desemnată de norma conflictuală a statului celebrării.
Un stat contractant poate să își rezerve dreptul de a aplica sau nu legea sa internă condițiilor de
fond cerute soțului care nu e cetățean ori nu are reședință pe teritoriul său13.

În ceea ce privește diferența de sex, ca o condiție de fond la încheierea căsătoriei, majoritatea

legislațiilor impun această condiție pentru valabilitatea căsătoriei. Am putea privi ca excepții de

11
Dan Lupascu, opt.cit.p.139
12
Principiu consacrat în cazul ,, May’s Estate” al Curții de Apel din New York (1953)
13
ibidem
la această condițiile, statele ca Danemarca, care a adoptat la 1 octombrie 1989 o lege prin care s-
a permis încheierea căsătoriei între persoanele de același sex; Olanda, 1 an mai târziu, adoptă și
ea o Lege privind parteneriatele înregistrate, având în esență, efecte similare căsătoriei, putând fi
încheiate oficial, atât de cupluri heterosexuale cât și homosexuale. Singurele diferențe față de
căsătorie, sunt în cazul parteneriatului înregistrat, privind neaplicarea prezumției de paternitate și
a dispozițiilor privind divorțul14.

Ordinea publică se opune recunoașterii pe teritoriul României a efectelor unei căsătorii încheiate
între persoane de același sex, încheiate în străinatate conform legii naționale a acestora, dar și
parteneriatelor civile dintre persoanele de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în
străinătate fie de cetățeni români ori străini.

Consimțământul trebuie exprimat în mod liber și să nu fie afectat de vicii. În ceea ce privește
viciile de consimțământ, considerăm că trebuie înlăturată legea națională străină care ar permite
încheierea valabilă a căsătoriei prin exercitarea constrângerii asupra viitorilor soți sau în
condițiile existenței unui dol sau a unei erori asupra identității fizice a celuilalt viitor soț.

Vârsta minimă este o condiție de fond , reglementată diferit de cele mai multe țări. Unele state
europene stabilesc aceeași limită de vârstă, atât pentru bărbați cât și pentru femei ( Albania,
Franța, Eleveția-18 ani, Scoția-16 ani), iar alte state europene prevăd aceeași vârstă minimă dar
cu posibilitatea încheierii și la o vârstă mai mică ( Belgia, Bulgaria, Croația Danemarca, Grecia,
Ungaria, Irlanda etc.-18, 16 ani cu consimțământul părinților; Austria, Germania, Italia, Lituania
etc.-18, 16 ani cu autorizarea instanței de judecată)15.

Conform NCC, vârsta minimă pentru căsătorie este de 18 ani, dar pentru motive temeinice,
minorul care a împlinit 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviințarea
părinților ori a tutorelui și cu autorizarea instanței de tutelă în a cărei rază teritorială își are
domiciliul. Dacă nu există părinți, tutore care să poată încuviința căsătoria, e necesară
încuviințarea persoanei sau a autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești.

14
K. Boele, Woelki, Registered Partenerships : Legislation of the Netherlands, în Current Problems in the Law of
Persons în the ICCS States, Universite Robert Schuman, Strasbourg, 1999,p.43-47.
15
Dan Lupascu, op.cit.p.143
De asemnea, sunt state care prevăd vârste diferite pentru femei și bărbați ( Algeria, India ,
Singapore-21 de ani pentru bărbați și 18 pentru femei, Afganistan, Pakistan-18 ani pentru bărbați
și 16 ani pentru femei, Israel, Liban, Siria, Uzbekistan-18 ani pentru bărbați și 17 ani pentru
femei).

În ceea ce privește impedimentele la căsătorie, în Germania nu există o prohibiție a căsătoriei

între unchi și nepoată ori mătușă și nepot, în Suedia căsătoriile între frații și surorile vitrege sunt
permise. Marea Britanie și Franța a înlăturat interdicția căsătoriei între cumnați și cumnate.
Codul civil elevețian , revizuit în 1998, a interzis căsătoria între părinți și descendenții în linie
directă, între frații și surorile consangvini și /sau uterini, adoptivi sau nu și între afini în linie
directă, iar statele musulmane interzic căsătoria nu doar între rudele în linie directă sau
colaterală, ci și între un bărbat și femeia care l-a crescut și îngrijit, dacă nu îi este mamă16.

În România este interzisă căsătoria între rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie și
între rudele în linie colaterală, până la gr. IV inclusiv. Este interzisă și căsătoria între adoptat și
rudele sale din adopție ca și între rudele firești sau între adoptat și rudele sale firești.

Unele legislații interzic căsătoria unei persoane divorțate ( cele musulmane) sau încheierea unei
noi căsătorii într-un anumit termen, ca o sancțiune aplicată soțului vinovat de divorț ( vechea
prevedere a Codului Civil Elvețian). Acest impediment, este contrar ordinii publice de drept
internațional privat, așa cum a statuat și Curtea europeană a Drepturilor Omului17 în cazul
F.contra Elveției, că statul elvețian încalcă prevederile art.12 din Convenția pentru apărarea
drepturilor omului și a libertăților fundamentale prin interdicția de recăsătorire timp de 1-3 ani a
fostului soț vinovat de divorț.

Franța a stabilit că ordinea publică de drept internațional privat se opune aplicării legii străine
care permite poligamia, dacă căsătoria se încheie în Franța. Dreptul englez, apreciază, în
stabilirea valabilității încheierii unei căsătorii poligame, voința soților de a se stabili într-un stat
de tradiție monogamă ori poligamă. Ea va fi considerată poligamă chiar dacă soțul nu a încheiat
mai multe căsătorii, dacă în conformitate cu lex causae are această posibilitate. Dacă o femeie de
cetățenie română dorește să se căsătorească în România cu un cetățean străin, de religie

16
F.Boulanger, Droit civil de la famille, Aspects internes et internationaux, second edition, tome 1, Ed. Economică,
Paris, 1992, p.170-171.
17
V.Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, București, 1996, p.302-303.
musulmană, care e căsătorit în același timp în țara lui, legea națională a cetățeanului străin va fi
înlăturată de la aplicare, deoarece încalcă principiul de ordine publică al căsătoriei monogame în
dreptul român.

Un alt impediment ar fi acela legat de existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii
soți. Statele creștine au adoptat principiul monogamiei, impunând totodată și sancțiuni penale
celor ce se fac vinovați de bigamie. Statele islamice (Egipt, Irak, Siria, Pakistan, Maroc, Alger
etc.) și unele state din Africa (Camerun, Senegal), au adoptat principii total opuse.

Impedimentul rezultat din alienație ori debilitate mintală este prevăzut de majoritatea
legislațiilor, pe considerentul transmiterii problemelor pshice către descendenți.

b) Condițiile de formă

Legea aplicabilă fomalităților căsătoriei este reglementată prin art. 2587 NCC, conform cărora
,,forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”.

Această prevedere constituie o aplicare a regulii locus regit actum. Astfel, că o căsătorie
încheiată în țara noastră , în fața ofițerului de stare civilă, îndeplinește condițiile prevăzute de
țara noastră. Căsătoria unui cetățean român care se află în străinătate se poate încheia doar în fața
unei autorități de stat18.

Pentru căsătoria încheiată în România, dacă se încheie între un cetățean român și un cetățean
străin, forma încheierii este supusă legii române, astfel încât viitorii soți pot alege între ofițerul
de stare civilă, agentul diplomatic ori funcționarul consular al statului celuilalt viitor soț; dacă se
încheie între soți de aceeași cetățenie ori cu cetățenie diferită, opțiunea este între organul local
competent și agentul diplomatic, ori funcționarul consular al oricăruia dintre cele două state ai
căror cetățeni sunt viitorii soți.

Pentru căsătoria încheiată în străinătate, sub imperiul vechii reglementări, cetățeanul romîn se
putea căsători în strinătate doar în fața autorității locale competente ori în fața agentului
diplomatic sau funcționarului consular, fie al României, fie al statului celuilalt viitor soț.

18
Ioan Macovei, Dreptul internațional privat, Ed.CH Beck, București, 2011,p.229
Astfel, un cetățean român aflat într-o țară care încheie căsătorii într-o formă exclusiv religioasă,
va putea să solicite înscrierea sau transcrierea actului de căsătorie în registrele de stare civilă
română și recunoașterea încheierii unei asemenea căsătorii în România.

Pentru cetățenii străini, organul competent pentru încheierea căsătoriei în străinătate este cel
determinat potrivit regulii lex loci celebrationis.

Formalitățile premergătoare încheierii căsătoriei sunt cele prevăzute de legea română ca lex loci
celebrationis, când căsătoria se încheiere în România. Când căsătoria se încheie în străinătate,
formalitățile prealabile încheierii căsătoriei sunt reglementate de legea statului pe teritoriul căruia
se celebrează căsătoria.

Art.2587 NCC prevede o mențiune conform căreia, atunci când căsătoria se încheie în fața
agentului diplomatic ori funcționarului consular al Romîniei, condițiile de formă și formalitățile
prealabile încheierii ei vor fi supuse legii române (principiul auctor regit actum)

În ceea ce privește procedura propriu-zisă încheierii căsătoriei, căsătoria cu element de

extraneitate încheiată în România, va fi supusă legii române pentru determinarea localității și a
locului unde se încheie căsătoria, a competenței și atribuțiilor ofițerului de stare civilă. Tot legea
română va reglementa și condițiile de publicitate a încheierii căsătoriei, prezența efectivă și
concomitentă a viitorilor soți, care sa își exprime personal consimțământul, momentul încheierii,
înregistrarea și proba ei.

Atunci când, căsătoria se încheie în România dar în fața agentului diplomatic sau funcționarului
consular al viitorului soț, cetățean străin, condițiile de formă vor fi supuse regulii auctor regit
actum iar atunci când se încheie în străinătate, va fi cârmuită de lex loci celebrationis.

Căsătoria unui cetățean român nu se poate încheia prin procură, corespondeță chiar dacă acest
lucru ar fi posibil conform regulii lex loci celebrationis . Legiuitorul a stabilit condiția prezenței
personale a soților, la încheierea căsătoriei, sub valența unei norme de ordine publică, aceasta
rezultând și din rezerva sub care s-a retificat de țara noastră Convenția ONU.

Legea locului încheierii căsătoriei va face și proba ei. Astfel că, NCPC a precizat în art.1013
alin.(1) că mijloacele de probă de probă pentru dovedirea unui act juridic și forța probantă a
înscrisului constatator sunt cele prevăzute de legea convenită de părți, când legea locului
încheierii actului juridic le acordă libertate. În lipsa acesteia, ori când părțile nu au auzit de ea, se
aplică legea locului încheierii actului juridic.

Căsătoria în Codul Civil din Estonia

Căsătoria este un contract între un bărbat și o femeie. Ambii soți trebuie să fie prezenți la
încheierea căsătoriei. Este necesară voința lor la încheiere. Actul trebuie semnat de către
amândoi. Vârsta necesară încheierii căsătoriei este de 18 ani, dar cu acordul părinților ori a
tutorelui se poate încheia între 15 și 18 ani. Un impediment la căsătorie este dat de legătura de
sânge dintre cei doi, astfel că nu se pot căsători frații și surorile, nici vitregi nici adoptați, dar nici
între părinții adoptivi și copii. Un alt impediment este dat de alienația ori debilitatea mintală.
Bunurile dobândite în timpul căsătoriei aparțin în mod egal amândurora.