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1. Introdução.
Para que o Juiz de Direito possa julgar uma causa, deverá obrigatoriamente
analisar os fatos alegados pelas partes litigantes em confronto com o direito.
Logo, cada parte litigante deve demonstrar ao magistrado a veracidade dos fatos
alegados em seu interesse, permitindo a incidência da norma jurídica invocada.
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“Que se entende por prova? Provar é, antes de mais nada, estabelecer a
existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É
demonstrar a veracidade do que se afirma, do que se alega. Entendem-se, também, por
prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando
a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de
verificação do thema probandum.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual
de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 513).
4. Objeto
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medida em que o fato para ter repercussão jurídica necessita de uma norma específica
tornando-o relevante por algum motivo.
“[Objeto] É o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve
adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. É o que de fundamental
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deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento. Crucial a distinção
entre objeto da prova e objeto de prova:
a) Objeto da prova: o foco são os fatos relevantes. Lembre-se de que o réu defende-
se dos fatos, e não da tipificação jurídica dada aos mesmos. É a coisa, o fato, o
acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de
valor.
b) Objeto de prova: diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se
precisa provar. Identificando o que é preciso provar, por exclusão, elimina-se o que a
parte não precisa perder tempo em demonstrar, pois a lei dispensa. Ex: não se precisa
provar que 25 de dezembro é Natal, já que este é um fato notório, e por força do art.
334, inc. I do CPC, independe de demonstração probatória.” (TÁVORA, Nestor;
ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA):
Juspodivm, 2009. p. 299).
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“Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a
vigência, e assim o determinar o juiz.”
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“E o fato incontroverso? Em princípio, não [é objeto de prova]. Contudo,
a circunstância de acusador e defensor acordarem quanto à existência ou inexistência
não priva o Juiz de fazer diligências a respeito, tal como lhe permite a segunda parte
do art. 156 do CPP.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo
Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 514).
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a) pessoal (ou testemunhal): afirmação feita por uma pessoa.
a) Plena: aquela que por si só carreia aos autos do processo um juízo de certeza
forte o suficiente para a condenação, v.g.
b) Não plena (ou indiciária): não traz consigo a certeza necessária, todavia
devendo ser valorada em conjunto com as demais provas constantes dos
autos, levando assim a um juízo de mérito mais adequado.
“Em razão de seu efeito ou valor, a prova pode ser plena, completa, convincente
(exigida, p. ex., para a condenação), ou não plena, uma probabilidade de procedência
da alegação (suficiente para medidas preliminares, como arresto, seqüestro, prisão
preventiva, apreensão etc.). Entre estas últimas destaca-se, p. ex., a chamada prova
prima facie, ‘aquela que deixa desde logo no espírito do juiz a convicção da
veracidade de um fato embora possa ser infirmada por outras provas. Para
exemplificar: se uma pessoa indefesa, à noite, dentro da própria casa, mata um ladrão
contumaz, que arrombou uma janela, prima facie, isto é, à primeira vista, tudo
convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa’[TORNAGHI]. São elas
indicadas na nossa lei como ‘indícios veementes’, ‘indícios suficientes’, ‘fundadas
razões’ e outras expressões semelhantes.” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo
Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 251).
A classificação em apreço deve ser analisada com cautela, posto que no sistema
brasileiro, onde vigora o princípio do livre convencimento motivado, falar em prova
plena ou não plena é uma questão de subjetivismo do julgador. Na verdade, este tem o
dever de confrontar todo o conjunto probatório para chegar a sua conclusão na
sentença.
6. Meios de prova.
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O próprio Código de Processo Penal disciplina, nos artigos 158 a 250 os meios
de provas passíveis de utilização no processo, os quais são chamados de “meios
legais” e que serão estudados nos pontos seguintes.
Assim, p. ex., pode ser reproduzida no plenário no plenário do Júri uma fita
magnética, um filme em DVD ou VHS (STF e STJ), meios de prova não tratados
expressamente pelo estatuto processual.
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Da mesma feita, o Código de Processo Penal passou a guardar dispositivo
específico acerca da questão, qual seja, o art. 157, com a redação conferida pela Lei
11.690/2008, a saber:
§ 4o (VETADO)”
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manter a força do rei, do monarca, em cuja pessoa se confundia a figura do Estado. Um
crime, mais do que atingir a vítima, atingia em primeira mão o monarca, sendo
considerado um crime contra o próprio Estado, que merecia assim repressão brutal4.
O sistema atual privilegia a busca pela verdade. Por certo, os crimes ainda são
previstos, sendo tipificadas as condutas que maior lesividade causem a sociedade. Os
infratores devem ser punidos, tendo a pena imposta os objetivos não somente de
repressão, mais também prevenção e ressocialização do criminoso. O objetivo deixou
de ser o encontro do culpado a qualquer custo, ainda que signifique a condenação de
um inocente, e passou a ser a condenação do real responsável pela infração penal, ou
seja, a verdade real, e não meramente ficta ou documental56.
para que a verdade exerça todo o seu poder, é que o criminoso tome sobre si o próprio crime e ele mesmo assine o que
sábia obscuramente construído pela informação.” (FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 33. ed. Petrópolis (RJ): Vozes,
2007. p. 34).
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“O crime, além de sua vítima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a lei vale como a vontade do
soberano; ataca-o fisicamente, pois a força da lei é a força do príncipe. Pois para que uma lei pudesse vigorar neste
reino, era preciso necessariamente que emanasse diretamente do soberano, ou pelo menos que fosse confirmada com o
selo de sua autoridade.
A intervenção do soberano não é, portanto uma arbitragem entre dois adversários; é mesmo muito mais que uma ação
para fazer respeitar os direitos de cada um; é uma réplica direta àquele que a ofendeu.
O exercício do poder soberano na punição dos crimes é sem dúvida uma das partes essenciais na administração da
justiça.
O castigo então não deve ser identificado nem medido como reparação do dano; deve haver sempre na punição pelo
menos uma parte, que é a do príncipe; e mesmo quando se combina com a reparação prevista, ela constitui o elemento
mais importante na liquidação penal do crime, Ora, essa parte que toca no príncipe, em si mesma, não é simples: ela
implica, por um lado, na reparação do prejuízo que foi trazido ao reino (a desordem instaurada, o mau exemplo dado,
são prejuízos consideráveis que não têm comparação com o que é sofrido por um particular); mas implica também em
que o rei procure a vingança de uma afronta feita à sua pessoa.
O direito de punir será então como um aspecto do direito que tem o soberano de guerrear seus inimigos: castigar provém
desse direito de espada, desse poder absoluto de vida ou de morte que trata o direito romano ao se referir ao merum
imperium, direito em virtude do qual o príncipe faz executar sua lei ordenando a punição do crime.” (FOUCAULT,
Michel. Vigiar e Punir. 33. ed. Petrópolis (RJ): Vozes, 2007. p. 41-42).
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“Contrariamente à verdade formal, inspiradora do processo civil, onde o juiz não está obrigado à buscar provas,
mormente em ações de conteúdo exclusivamente patrimonial, que constitui interesse disponível, contentando-se com a
trazida pelas partes e extraindo sua conclusão com o que se descortina nos autos, a verdade real vai além: quer que o
magistrado seja co-autor na produção de provas. Esse princípio muitas vezes inspira o afastamento da aplicação literal
de preceitos legais. Exemplo disso é o que ocorre quando a parte deseja ouvir mais testemunhas do que lhe permite a lei.
Invocando a busca da verdade real, pode obter do magistrado a possibilidade de fazê-lo.” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 96).
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“Assim entendido, o rito probatório não configura um formalismo inútil, transformando-se, ele próprio, em um escopo
a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo. A legalidade na
disciplina da prova não indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em
nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras da prova legal apresentavam-se como regras para a melhor
pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje, bem pelo contrário, as regras probatórias devem ser vistas
como normas de tutela de esfera pessoal de liberdade: seu valor é um valor de garantia.” (GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 154).
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“É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária
idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela
qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do
ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é
representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos.
É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A
justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade,
limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno
Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência criminal, transcrita pela defesa. A
Constituição brasileira, no art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (STF, Ação Penal
307-3-DF – Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU, 13. out.1995).
A mesma ratio (ubi idem ratio, ibi eadem jus) pode ser empregada no que tange
a validade de provas obtidas de maneira ilícita. Se inadmissível é a violação de direitos
como o de intimidade, inviolabilidade das comunicações e do domicílio, como poder-
se-ia admitir que provas obtidas ao total arrepio destes primeiros pudessem ser
utilizadas? Aliás, este é um dos fundamentos que justificaram a criação da exclusionary
rule nos Estados Unidos, sendo que a teoria brasileira da inadmissibilidade das provas
ilícitas de lá é proveniente9.
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“Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades
públicas), surgidos institucionalmente com base na Magna Carta de 1215.” (MORAES, Alexandre de. Constituição do
Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7. ed. São Paulo. Atlas, 2007. p. 98).
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“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os
direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF – RTJ 164/158).
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“Segundo Jerold H. Israel e Wayne R. LaFave, no contexto da 4ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da
América, a proibição contra a admissão, no processo, de prova obtida inconstitucionalmente tem sido conhecida como
‘princípio da exclusão’ ou, conforme denominação mais empregada em português, ‘regra de exclusão’ (‘exclusionary
rule’), que equivale, em terminologia brasileira, ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
ou princípio da licitude. Entretanto, menos freqüentemente, também têm sido denominadas ‘regra de exclusão’ as
referências à 6ª Emenda, ao devido processo legal e ao princípio da não-auto-incriminação. Portanto, melhor se diriam
‘regras de exclusão’ (‘exclusionary rules’), no plural.
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Por isso é que o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal Militar,
em regras consideradas de superposição e aplicáveis a todo e qualquer processo,
consideram inadmissíveis meios de prova moralmente ilegítimos (art. 332 do CPC) e
que atentem contra a moral e a segurança individual ou coletiva (art. 295 do CPPM).
Em 1914, no caso Weeks versus United States, a Suprema Corte Americana estabeleceu que o ‘princípio da exclusão’
(‘exclusionary rule’) era aplicável aos processos federais. Nesse caso, a Suprema Corte decidiu que prova obtida com
violação à 4ª Emenda por ‘policiais federais’ seria banida de um processo federal.
Entretanto, as cortes estaduais americanas resistiram à adoção do ‘princípio da exclusão´, chegando ao ponto de, em
1949, trinta cortes estaduais o rejeitarem.
Em 1961, no caso Mapp v. Ohio, a Suprema Corte americana estendeu o ‘princípio da exclusão’ aos processos estaduais,
afirmando que toda prova obtida por meio de busca e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é
inadmissível numa corte estadual.
Até o caso Mapp v. Ohio, cinco fundamentos surgiram para a exclusão de provas ilícitas: 1) as implicações da 5ª
Emenda; 2) a necessidade de impedir uma violação continuada à privacidade individual por meio da introdução da
prova ilícita; 3) as implicações naturais do direito de recurso; 4) o imperativo da integridade judicial; 5) a necessidade
de dissudiar (prevenir) futuras violações. Desde o caso Mapp v. Ohio, os três primeiros foram completamente
rejeitados pela Suprema Corte, o quarto passou a ter uma importância claramente secundária e o quinto emergiu como a
razão crucial.
A justificação primária para o ‘princípio da exclusão’, no caso Weeks v. U.S., foi a necessidade de evitar a confirmação
judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência
intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar (caso Elkins v. U.S., 1960). A exclusão da prova
ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de
sua conduta ilícita, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo (caso U.S.
v. Calandra, 1974). O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da ‘integridade
judicial’.” (FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Praxis. 5. ed. Niterói (RJ): Impetus, 2008. p.
607-608 - destacamos).
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Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo
Penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 153).
[...] o espaço probatório no processo penal é (e há mesmo de ser) mais amplo que
o do processo civil, em razão da relevância dos interesses que delimitam o seu
conteúdo. Entretanto, isso não significa que essa amplitude possa ser traduzida como a
admissibilidade de todos os meios de prova, desde que não estejam expressamente
proibidos.
Em tema de prova, portanto, mesmo quando não houver vedação expressa quanto
ao meio, será preciso indagar ainda acerca do resultado da prova, isto é, se os
resultados obtidos configuram ou não violação de direitos. E se configurarem, se a
violação foi e se poderia ter sido autorizada.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso
de Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 302).
Diz-se que a prova é ilegal quando sua obtenção viola normas legais ou
princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.
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Assim, são duas as espécies de prova ilegal ou ilícita em sentido amplo, a saber:
a.1. provas ilícitas (sentido estrito) quando sua obtenção violar norma material;
Importa observar que nenhuma delas poderá ser utilizada no processo. Ambas
são vedadas pelo ordenamento jurídico.
b.1.) não consideração pelo Juiz. A prova ilegal não deve ser considerada pelo
Juiz de Direito por ocasião do julgamento da causa.
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“Nessa linha, as provas proibidas ou ilegais podem ser classificadas como:
a) provas ilícitas: as que violam norma de direito material. As provas ilícitas dizem respeito à obtenção ou coleta da
prova. Por exemplo, as declarações do indiciado ou réu colhidas sob tortura. No caso, há violação de norma material, a
saber, a norma penal incriminadora que prevê a conduta como crime de tortura (Lei nº 9.455/1997);
b) provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente: as que violam norma de direito material e processual simultaneamente.
Por exemplo, a realização de busca e apreensão por um delegado de polícia com violação de domicílio, sem mandado
judicial e sem flagrante delito. No caso, há violação de norma penal, pois a conduta é prevista como crime comum de
abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965, art. 3º, b), bem como de norma processual, que estabelece os requisitos para a
realização de busca e apreensão domiciliares (art. 240 a 250 do CPP c/c art. 5º, XI, CR);
c) provas ilegítimas: as que violam norma de direito processual. As provas ilegítimas dizem respeito à produção da
prova. Por exemplo, a elaboração do laudo pericial com apenas um perito (art. 159, caput, do CPP).” (FEITOZA,
Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Praxis. 5. ed. Niterói (RJ): Impetus, 2008. p. 606-607).
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do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”.
Tal princípio, contudo, não tem sido acolhido por nossos Tribunais, exceto em
benefício do acusado.
Observação:
O juiz deve afastar-se do feito, após ter tido contato com provas por ele
reconhecidas como ilícitas? A discussão é antiga na doutrina, sendo que o § 4º do art.
157 continha esta determinação, sendo, todavia, vetado no tramitar da Lei nº
11.690/2008. O afastamento do julgador dar-se-ia em razão da contaminação de seu
convencimento, uma vez que, mesmo determinando o desentranhamento das provas
consideradas como ilícitas, já tivera contato com estas, restando prejudicado em seu
íntimo convencimento.
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“A proporcionalidade (Verhältnismäbigkeitsgrundsatz) ganhou desenvoltura e disciplina na jurisprudência e doutrina
alemãs, adaptada ao Direito judicial estadunidense como teoria da proporcionalidade (balancing test), funcionado como
regra de exclusão à inadmissibilidade de provas ilícitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se à conclusão de
que a exclusão da prova ilícita levaria à absoluta perplexidade e evidente injustiça. Humberto Ávila aduz que
... proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica
apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e
um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da
necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos
restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela
promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?) [ÁVILA, Humberto. Teoria dos
Princípios. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 161]
Por sua vez, salienta Robert Alexy:
Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das
possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio
antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a
uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. [ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 117].
O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior
relevância. Nesta linha, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e o do outro o
status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada,
mesmo que ilícita, em seu benefício.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2.
ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 310).
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In “Direito à prova no Processo Penal”, A. M. Gomes Filho, pág.101.
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Em recente decisão, manifestou-se o STJ, aplicando a teoria da árvore dos frutos
envenenados:
“Os impetrantes informaram que foi realizada por agentes da Receita Federal e
da Polícia Federal uma blitz ilegal, sem mandado judicial, na qual foram apreendidos
diversos documentos que serviram como único fundamento para instaurar contra o
paciente o inquérito policial e a ação penal, entre outras. Alegam que o STF já julgou
ilegal essa busca e apreensão e anulou uma das ações penais dela originadas (HC
82.788-RJ DJ 2/6/2006). Assim, entende a Min. Relatora assistir razão aos
impetrantes, por considerar que, se todas as provas que embasaram a denúncia
derivaram da documentação apreendida em diligência considerada ilegal, é de se
reconhecer incidente a teoria dos frutos da árvore envenenada. Tendo o STF
declarado a ilicitude da diligência, impõe-se a extensão dessa decisão a todas as ações
dela derivadas em atendimento, também, aos princípios da isonomia e da segurança
jurídica.” (STJ – 6ª T. – HC 100.879-RJ – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura –
j. 19.8.2008 – Informativo STJ 364).
A primeira exceção decorre da lógica, posto que nem ao menos seriam provas
derivadas, mas absolutamente independentes.
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Confira-se, mais uma vez, a lição de GOMES FILHO (Provas. In: MOURA,
Maria Thereza Rocha de. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 266-267):
“Parece ter havido aqui uma confusão do legislador entre as exceções da fonte
independente e da descoberta inevitável. Assim mesmo, como antes anotado, na
situação da inevitable Discovery, são as circunstâncias especiais do caso concreto
(como no exemplo do encontro de cadáver) que permitem considerar que a prova seria
inevitavelmente obtida, mesmo se suprimida a fonte ilícita. Ao contrário disso, o texto
legislativo examinado pertine que se suponha sempre a possibilidade de obtenção da
prova derivada por meios legais, o que esvazia, por completo, o sentido da garantia.
- A garantia que veda a prova ilícita foi instituída em favor do réu; logo, poderia
ser afastada em seu próprio benefício;
- Quando o próprio réu obtém a prova ilicitamente, para provar sua inocência,
atua em legítima defesa ou estado de necessidade, que excluiu a ilicitude.
Anote-se:
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d) a escuta telefônica:
Por outro lado, o parágrafo único do artigo 155 do Código de Processo Penal
assim dispõe:
Exs. Prova do casamento por testemunhas e não pela certidão respectiva, como
exige o art. 202 do CC.
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STF e STJ: menoridade pode ser comprovada pela certidão de nascimento ou
outro documento idôneo.
“Em relação ao estado das pessoas, o parágrafo único do art. 155 do CPP
determina que se deve observar as restrições estabelecidas na lei civil. Nessas
hipóteses a intenção é encontrar, com exclusividade, no campo cível, a prova
competente, prevalecendo sobre eventual prova criminal produzida em sentido
contrário. Assim, por exemplo, a existência de violência presumida nos crimes contra
a liberdade sexual (art. 224, a, CP), deve ser demonstrada com a juntada da certidão
de nascimento da vítima. Também por meio de tal documento será reduzida ou
aumentada a pena (arts. 65, I e 61, II, h, ambos do CP), ou o prazo prescricional em
favor do menor de 21 ou maior de 70 anos (art. 115 do CP). Também a morte, fator
extintivo da punibilidade do réu (art. 107, I, do CP), somente pode ser demonstrada
por meio da respectiva certidão de óbito (art. 62 do CPP). E assim, inúmeras outras
hipóteses espalhadas na legislação, nas quais a prova civil é indispensável, jamais
sendo superada pela prova penal, mesmo ante eventual confissão do réu ou
depoimento veraz da vítima ou testemunha. Esta restrição, para alguns, mostra-se
arbitrária, ferindo, inclusive, a garantia da ampla defesa. Não nos parece. Temos, no
caso, a previsão do princípio da especialidade, sobrepondo-se à penal, a prova civil,
produzida na seara própria.” (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches;
PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da
Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 271-272).
8. Ônus da prova.
Para Badaró, “o mais importante é definir o ônus com uma posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa
obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha o
resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico.”
(BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 173).
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Temos, então, que em regra o encargo de provar incumbe à parte que alegou o
fato em seu interesse (art. 156, 1 ª parte), o que se denomina “ônus subjetivo”.
É comum afirmar-se, por isso, numa postura mais radical, que simplesmente não
existe qualquer ônus da prova em matéria criminal, tanto para a acusação como para a
defesa – independentemente de eventuais contribuições trazidas pelas partes, e é ao juiz
que compete esclarecer os fatos submetidos a julgamento e, a persistir a dúvida, só lhe
restará a absolvição por falta de provas, não como conseqüência do descumprimento de
qualquer ônus, mas pela aplicação do princípio in dubio pro reo.
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Segundo VGF, “ônus imperfeito ou diminuído é o que não acarreta necessariamente a preclusão ou não acarreta
conseqüências irreversíveis. Assim, o ônus de denunciar é ônus imperfeito ou diminuído porque o decurso do prazo não
acarreta a perda da legitimidade para oferecê-la” (Manual, pág. 205, rodapé).
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Em outra linha, sustenta-se que, mesmo em um processo dominado pela pesquisa
da ‘verdade real’, não seria descabido falar em ônus da prova, pois a aplicação da
regra de julgamento não pressupõe necessariamente uma repartição de encargos entre
as partes, revelando-se no momento em que se verifica a ausência de prova acerca de
um fato determinado. É nessa situação que a falta de comprovação do fato se resolveria
em prejuízo da parte à qual pesa o ‘ônus material’ da prova. Não existindo no processo
penal uma repartição formal do ônus da prova, é ao Ministério Público que cabe o ônus
substancial da prova, no sentido de que deve provar a presença de todos os elementos
de fato sobre os quais se funda a pretensão punitiva e também a inexistência de
qualquer elemento que obste o surgimento desta mesma pretensão.
8.2. Como exceção a lei atribuiu ao Juiz a faculdade (para mim seria
poder/dever) de determinar a produção de provas. Trata-se, assim, de uma atuação
probatória supletiva ou complementar que o Juiz exerce no processo, “para suprir a
inércia ou conjurar a astúcia das partes” (Florian apud TOURINHO FILHO).
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Portanto, deve o Magistrado, ante eventual inércia das partes, determinar mesmo
a condução coercitiva das testemunhas, v.g., como medida salutar não somente ao
direito a ampla defesa do acusado, mas principalmente em verdadeira vivificação da
busca da verdade real. Já decidiram os Tribunais a este respeito:
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sujeita ao sistema de preclusão, não se estancando nem sequer frente a coisa julgada
penal condenatória.” (TACrim-SP – Ap. 773.013 – Órgão Julgador: 10ª Câm – Rel.
Sérgio Pitombo – Rolo-flash 760/024).
Observação:
9. Prova emprestada.
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indispensável saber se se tratavam das mesmas partes envolvidas, pois, do contrário,
deve a testemunha ser novamente inquirida, permitindo-se que a parte ausente
promova as suas reperguntas. Solução diversa iria ferir o devido processo legal.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 365).
Por isso se afirma que a prova emprestada, na realidade, é apenas um fato que
também precisa ser provado.
“A doutrina do processo penal faz uma distinção conceitual entre a prova ilícita
e a denominada prova ilegítima.
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Como se percebe, a sua obtenção seria inteiramente lícita, não se podendo falar,
ainda, em inadmissibilidade da prova.
Por isso, porque atingido o direito ao contraditório, tal prova não poderia ser
utilizada contra os réus.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 8.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 309 - destacamos).
O art. 155 do CPP, com sua nova redação, tornou norma legal o entendimento
jurisprudencial predominante, dispondo expressamente que as provas obtidas
exclusivamente no inquérito e não ratificadas no decorrer da instrução processual não
podem por si só embasar a prolação de um édito condenatório.
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tanto de elementos de prova (produzida em contraditório) como de informações
trazidas pela investigação. Só não poderá ser utilizada, diz a lei, exclusivamente de
dados informativos da investigação.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas.
In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 251).
“No desejo de conter o poder punitivo estatal, o art. 155, caput, proíbe o
magistrado sentenciante de fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
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naturais diferenças entre as jurisdições, a medida deve ser vista no criminal como
absoluta exceção, sendo que o próprio legislador coloca como requisitos para sua
produção o preenchimento dos elementos do princípio da proporcionalidade
(necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).
É certo, porém, que quando de sua produção na fase pré-processual deverá ser
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
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o art. 366, na redação da Lei 9.271/1996, que trata da suspensão do processo em
casos de citação por edital, prevê a produção antecipada de provas urgentes.
Sendo assim, se for previsível que a prova não possa ser repetida na instrução
judicial, o procedimento correto – até porque ajustado às garantias constitucionais –
será o dos artigos citados, perante o juiz e com a presença das partes. Quanto à
defesa, deve estar presente pelo menos um defensor dativo; mas, se já estiver
estabelecida a identidade do autor do fato, este também deve ser intimado para os atos
de produção da prova antecipada, assegurada inclusive a constituição de advogado.”
(GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de
Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 254).
12.1 Antigos:
12.2 . Modernos:
Deriva deste sistema o brocardo “testis unus testis nullus” (uma só testemunha
não tem valor), sem aplicação no Brasil.
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Impropriamente designado pela doutrina austríaca de “ônus subjetivo”; impropriamente porque o juiz não tem o ônus
de analisar as provas, mas sim o dever funcional. V. Vicente Greco Filho, pág. 204.
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Por tal sistema, todos os meios de prova são admissíveis e não há hierarquia
entre as provas; todas são relativas.
Esse sistema foi adotado pelo Código de Processo Penal, conforme se extrai da
atual redação do seu art. 155 (“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”).
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Com fundamento neste brocardo VGF esclarece que fica consagrado o Princípio da Verdade Formal, “ou seja, o juiz
decidirá segundo a verdade dos autos e não segundo a verdade da natureza (verdade real). (Manual, pág. 215).
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seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente
nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.
Além dos princípios acima referidos, podemos destacar outros relacionados com
as provas, a saber:
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c) Impugnação. A parte pode impugnar, contestar a prova apresentada e
produzida.
Por isso que a prova emprestada não pode produzir efeito contra pessoa que não
figurou como parte no processo originário.
A prova não pertence a parte que a requereu, servindo a todos e aos interesses da
justiça.
A propósito:
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cabimento (art. 403 do CPP). Do princípio da oralidade, decorre o princípio da
concentração, buscando-se centralizar a produção probatória em audiência única, ou
no menor número delas (art. 400, § 1º, CPP), e o princípio da imediatidade,
aproximando o magistrado do contexto probatório, com as provas produzidas perante
a autoridade. Além deles, averbou-se no ordenamento o princípio da identidade física
do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instrução é necessariamente
aquele que irá julgar o processo, salvo as exceções legalmente contempladas, como
promoção, aposentadoria, dentre outras (art. 399, § 2º, CPP).” (TÁVORA, Nestor;
ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA):
Juspodivm, 2009. p. 320-321).
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