Caderno de Introdução Ao Estudo Do Direito-IED-Prof Samuel (2013)

Notas de aula da disciplina Introdução ao Estudo do Direito
Prof. Dr. Samuel Rodrigues Barbosa
Instituições de direito - IRI/USP 2013
samuel.barbosa@usp.br
Semana de 4/março - 10/março
Epígrafe: "A lei, extremamente preocupada em observar a igualdade, proíbe que tanto os ricos quanto os pobres
repousem sob as pontes, mendiguem pelas ruas e furtem o pão". (Anatole France).
Apresentação da disciplina - vide Introdução ao Estudo do Direito-Programa iri 2013.pdf
Bibliografia complementar:
Marcos Nobre, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil
Vide Pesquisa_Direito_Cadernos_Direito_GV.pdf
Aula Expositiva (08/3)
"O direito estuda, interpreta o direito que cria direitos." (Samuel)

(1) (2) (3)
(1) rights/direito subjetivo (do sujeito); exemplo: direito à vida.

É um saber que pode ser ensinado, aprendido. Pode ser especializado. Compõe-se de técnicas, de táticas, de natureza
argumentativa.
É um saber que é ensinado na universidade, mas também na prática da profissão, no escritório de advocacia.
"Para reclamar seus direitos (3) não é preciso fazer curso de direito (1)." (Samuel)
(2) rules(regras)/normas/regras/leis; exemplo: constituição, código civil, código penal, código de processos, decretos,
medidas provisórias.
"Se a lei não cria, o direito não existe." (Samuel)
(3) Abrange rights e rules ("saber as normas"). Aqui o "saber" refere-se à dogmática, à doutrina. É um saber
especializado que consiste em estudar conceitos, classificações, que serve para interpretar normas.
É um saber diferente, "estranho", pois outros campos do conhecimento não trabalham com dogmática.
Além dos três eixos acima, há ainda:
(4) profissões específicas: advogado, juiz.

A profissão jurídica se manifesta pela roupa.
A fala, o vocabulário é particular. "Muito em breve os senhores proferirão um data vênia e nem se aperceberão disto."
(Samuel)
(5) há também as instituições muito específicas. O espaço no qual se manifesta o saber. Por exemplo, no tribunal está
acontecendo o direito. Os órgãos da administração pública: nelas o direito está presente. Na polícia também.
(6) função/para quê serve o direito? Para garantia da ordem e da paz.
(7) fundamento: qual o vínculo que o direito tem com alguns ideais fundamentais, ideais que dão legitimidade ao
direito. Qual o vínculo com a justiça, com a emancipação humana?
Concluindo: direito é um tema complexo. É um fenômeno social bastante rico em facetas: saber/profissão/conjunto de
leis/regras; como direitos; como modo pelo qual a sociedade se organiza; como busca de ideais fundamentais de uma
comunidade.
MATERIAIS PARA A DISCIPLINA
Site: disciplinas.stoa.usp.br -> FD -> DFD

Senha: 1845 (de visitante)
Curiosidade: stoa vem do estoicismo, uma filosofia com vocação universalista. Trata do cosmos, da humanidade. Na
USP, trata da rede de encontros das mais variadas comunidades, compartilhando os mais diversos "universos" do
conhecimento. "Soa até poético." (Samuel).
Módulo I
Estudar a característica do saber dogmático. O curso de Introdução ao Direito não é um curso doutrinário. É um curso que estuda a Teoria do
Direito. A dogmática tem vínculo estreito com a nação. Desenvolve teorias jurídicas sobre normas de um estado.
A aula expositiva discute os textos dos seminários.
Aula 2 - vídeos sobre a política de cotas.
"Audiência pública não chega à conclusão alguma; é um mosaico de opiniões" (Samuel)
Vídeos: perceber a diferença do modo de argumentar.
Autores:
Comparato -> é dogmático
Tércio -> é zetético
Leitura extra: Kelsen - conferir se ele é dogmático ou zetético. Como situar Kelsen?
Em suma, a alua 2 aborda qual a característica do saber.
Aula 3 - Bacharelismo
Esta aula é dedicada a estudar a profissão. Como ela se relaciona com o saber doutrinário.
É uma janela histórica para saber que lugar é este - a Faculdade de Direito do Largo São Francisco. "Um lugar de glórias, mas nem tanto
assim." (Samuel)
Módulo II
Dedicado a estudar a Teoria do Direito que está preocupada com o que significa norma.
Positivismo jurídico -> os professores de Direito da São Francisco, via de regra, são positivistas.
Aula 4 - Hans Kelsen

Aula 5 - H. Hart
As aulas 4 e 5 focam o eixo (2) - normas/regras e a função do direito.
Aula 6 - Frederick Schauer -> o que é formalismo?
Positivismo ---> teoria concentrada sobre o que é o direito

(natureza do direito)
Formalismo---> aplicação do direito pelo juiz; defende que as regras jurídicas são necessárias e suficientes para aplicar o direito.
(teoria do julgamento)
Módulo III
Conjunto de teorias (caleidoscópio) que se influenciam.
As teorias atacam o Positivismo
Jusnaturalismo ---> eixo (7)
Aula 10 - críticas das feministas aos positivistas

Vide vídeo no youtube de Andréa Dworkin sobre pornografia: http://www.youtube.com/watch?v=L9j7-zZks08
Jurisprudência -> são decisões anteriores dos tribunais; quem produz é o juiz.
(1) é o saber sobre o direito. Quem a produz é o profissional; é o saber dos juristas.
Em inglês, jurisprudence significa Teoria do Direito (1). Em alemão, Rechtswissenschaft, também. Na Itália, giurisprudenza e não destra
(direito) aborda a Teoria do Direito, tanto que lá há a "faculdade de jurisprudência" e não de direito.
Aulas 11 e 12 -> aplicações

11 -> discutir direitos (3). Alf Ross e Hohfeld, autores do Realismo Jurídico, serão estudados.
12 -> Conclusão do curso
Módulo I - Saber jurídico e saber dos juristas
Aula 2
:: Zetética e dogmática: apresentação e problematização
Seminários (13/3)
- vídeos da audiência pública no STF sobre política de cotas:
Luiz Felipe de Alencastro. [Foi publicado o texto que serviu de base para a comunicação oral: O pecado original da
sociedade e da ordem jurídica brasileira. Novos Estudos, 87, 2010. p.5-11. vide O pecado original da sociedade.pdf ]
vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=T8Cvi4BeVfI&feature=player_embedded
Fábio Konder Comparato. vídeo: http://www.voobys.com/watch?v=umdcNVGxiH8&feature=player_embedded
- texto teórico para estudo dos vídeos:
Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introdução ao estudo do direito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2001. [cap.1, itens 1.3, 1.4, 1.5]
vide Introdução ao Estudo do Direito.pdf
Luis Alberto Warat, Saber jurídico e senso comum teórico dos juristas. Sequencias, v.3 n.5, 1982. p.48-57.
Vide SABER CRÍTICO E SENSO COMUM.pdf
Estudo
Alencastro
Pretende abordar 3 pontos específicos sobre a densa presença da população negra na formação do povo
brasileiro: desenvolveu-se sobretudo no escravismo
1) Para o Brasil veio a maioria dos escravos (44% dos traficados veio para o Brasil). No séc XIX, o Brasil era a
única nação independente que traficava escravos; houve pressão inglesa para abolição da escravatura; em 1831
qualquer negro que pisasse no Brasil já deveria ser livre, mas até 1888, muitos ainda permaneciam
escravizados. O pecado original constitui-se na pactuação das autoridades brasileiras com o tráfico de escravos
após a proibição (os infratores eram penalizados por seqüestro, mas os seqüestrados continuavam mantidos
escravos).
2) Violência policial gerada pela escravidão: como punir o escravo delinqüente sem encarcerá-lo sem
prejudicar o senhor de escravos; 1824 : abolidos a tortura e marcas com ferro quente, cadeias limpas;
"síndrome da escrava Isaura" a negros livres eram presos suspeitos de serem escravos em fuga; ameaça do
açoite em público para punir sem encarcerar; afetava os negros em particular e a população em geral.
3) Lei Saraiva que buscava bloquear o acesso ao corpo eleitoral à maioria dos libertos ou futuro dos libertos; a
exclusão política afetou a maioria da população negra que registrava altos índices de analfabetismo.
Comparato
Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: artigos 3 e 4 da constituição;
São normas cogentes, não disposições facultativas;
O inciso 3º. aponta para a erradicação da pobreza e da marginalização social;
O inciso 4º. Trata de promover o bem de todos; promover é indicar um rumo e, acrescenta o dispositivo, proibir
a discriminação.
A discriminação pode ser ativa ou pode ser omissiva, que é contrária ao estado social que ocorre quando o
Estado se omite na promoção da redução das desigualdades sociais.
Art. 37, inciso 8º. : proteção do trabalhador inválido e da mulher - isto gera reserva de vagas para
trabalhadores. Isto não os isenta de participar do processo seletivo, mas há que se garantir o acesso deles. Com
isto, Comparato legitima a política de cotas para estudantes.
Trata também de dados estatísticos que demonstram a desigualdade entre negros e brancos. Na USP há menos
de 2% de alunos negros.
Se se trata de constitucionalidade ou não da reserva de vagas para negros: até hoje a constituição tem sido
descumprida no que se refere à proteção de negros e pardos; isto não resolve o problema da pobreza; o STF
não decide a constitucionalidade ou não de políticas públicas; antes sim, o descumprimento do artigo 3º. da
constituição caracteriza a desfiguração por completo do perfil de justiça social que a constituição procurou
imprimir ao estado brasileiro; é o momento de se por a inconstitucionalidade por omissão por parte do poder
Executivo, pois é ele quem tem a iniciativa das políticas públicas.
Encerra com manifestação de profunda tristeza: mais de um século da abolição da escravatura no país ainda
estamos a discutir formas de dar aos negros e pardos uma posição de relativa igualdade com os demais
brasileiros, mas nada se diz até hoje que quatro séculos de escravidão não levantam a discussão do que se dar
aos descendentes de escravos uma mínima compensação pelo estado de bestialidade à qual foram reduzidos
por certos grupos de dirigentes.
Texto de Marcos Nobre
"Em outras palavras, o problema que vem sendo sistematicamente identificado nas análises sobre a questão é o
fato de o ensino jurídico estar fundamentalmente baseado na transmissão dos resultados da prática jurídica de
advogados, juízes, promotores e procuradores, e não em uma produção acadêmica desenvolvida segundo
critérios de pesquisa científica. O que, por sua vez, já parece mostrar que não se pode separar o problema do
isolamento do direito em relação às demais disciplinas de ciências humanas da peculiar confusão entre prática
profissional e elaboração teórica, que entendo ser responsável pela concepção estreita de teoria jurídica que
vigora na produção nacional."
Monitoria
Questão das cotas:

-o debate é sobre a forma, o tipo de formação educacional que se está tendo: a dogmática imbeciliza o estudante de
direito tornando-o mero autômato;
-a sociedade, em amplo sentido, não quer cotas;
-a mídia foi contra a política de cotas;
-o partido DEM entrou com representação contra a política de cotas;
-o STF puniu a mídia
-O pecado original é fruto:
-da escravidão;
-da anistia dos escravocratas;
-da herança deixada para os dias atuais - o débito social.
-como parte do "pagamento" pelo débito social é apresentada a política de cotas;
-Alencastro e Demétrio: ambos lutam pela justiça;
-Direito é válido independente de justiça;
-"Por mais que eu ache a lei injusta ela é válida." (Monitor)
-Nunca diga: "a lei é injusta" e sim "a lei é ilegal".
Hans Kelsen, Teoria pura do direito. [Prefácios à 1.a e 2.a edição, cap.1, itens 1, 2, 3,4a e 4b].
Vide Teoria pura do Direito.pdf
Theodor Viehweg, Ideología y Dogmática Jurídica. In: ______. Topica y Filosofia del Derecho. Trad. Jorge M. Seña,
coleção Estudios Alemanes, Barcelona: Gedisa, 1991, pp. 99-113.
Vide Theodor Viehweg.pdf
Política de Cotas
-Comparato x Alencastro
1) (2)
(1)
-legislação, constituição em vigor
-cogentes x dispositivas
-cogentes: o destinatário não pode trocar a regra. Exemplo: Pagamento do 13º. salário em 12 vezes - não pode: a
justiça do trabalho não aceita isto.
-dispositivas: é o "salvo em contrário". Exemplo: IPTU - quem deve pagar é o proprietário do imóvel, salvo
especificação no contrato de locação que o locatário é quem deve fazê-lo.
-ação x omissão. Exemplo: inconstitucionalidade por omissão do Executivo.
-também apresenta pesquisa empírica. Política de cotas é inconstitucional? Para Comparato, não. O que falta é
melhorar leis sobre as cotas; talvez sejam necessárias mais cotas para outros assuntos que não apenas a educação.
-Função da discussão->prática->é dogmática
(2)
-Legislação revogada=documento
-Formação
-Função da discussão->cognitiva->é zetética
O jurista cria distinções para orientar a aplicação do Direito. -> prática

Há um conflito tangível: uns defendem que a política de cotas é inconstitucional, como, por exemplo, o partido
político DEM que apresentou representação contra a política de cotas. Outros não.
A dogmática produz conhecimentos para orientar a produção de conflitos.
Por que Comparato tem uma orientação dogmática? Porque ela é prática; a correlação de conceitos jurídicos é direta.
Qual o dogma da Dogmática? Na contemporânea é a legislação.
"O direito positivo é a premissa necessária da argumentação jurídica." (Samuel)
O que ele significa pode entrar em discussão. Exemplo: audiência pública sobre pesquisa com células-tronco para
decidir se isto era constitucional ou não. Foram reunidos membros da CNBB, SBPC, comunidade científica e religiosa
que discutiram a questão: "quando começa a vida?". A pergunta pode parecer ociosa, mas, para o jurista é uma
pergunta importante. Ele precisa ver o que a constituição diz disto, o que outras fontes falam a respeito, etc.
Direito positivo não precisa ter relevância para uma pesquisa de um sociólogo que esteja pesquisando políticas de
cotas, mas, para o jurista, isto é um ponto de partida. Para ele é fundamental perguntar: "o que diz a constituição, o
que diz o código?".
Para Viehweg, na sociedade existem problemas fundamentais de difícil solução. A isto se denomina APORIA, um
problema que, talvez, nunca seja resolvido.
A Aporia [Do gr. aporia, "caminho inexpugnável, sem saída", "dificuldade".] é definida como uma dificuldade, impasse,
paradoxo, dúvida, incerteza ou momento de auto-contradição que impedem que o sentido de um texto ou de uma
proposição seja determinado. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Aporia)
Exemplo de aporia: Como organizar uma sociedade justa?
É aqui que entra a dogmática fixando um dogma, estabelecendo um ponto de partida para as discussões. A dogmática
orienta a tomada de decisões sobre as aporias.
O dogma não é um axioma!
Na lógica tradicional, um axioma ou postulado é uma sentença ou proposição que não é provada ou demonstrada e é
considerada como óbvia ou como um consenso inicial necessário para a construção ou aceitação de uma teoria. Por
essa razão, é aceito como verdade e serve como ponto inicial para dedução e inferências de outras verdades
(dependentes de teoria). (http://pt.wikipedia.org/wiki/Axioma)
Para Tércio, dogmática e zetética servem para classificar disciplinas. A dogmática serve para mapear um campo do
conhecimento. Já a zetética trata da argumentação; ela não está vinculada a dadas premissas. Na zetética é comum o
discurso: "vamos imaginar se..."; nela pode-se variar as hipóteses.
Para próxima aula: texto do Warat. Este é um texto mais árido; aborda o "senso comum teórico"; parece uma
contradição de termos: "é senso comum ou é teórico?"; comumente as pessoas opõem os termos, o Warat os juntou
com intento questionador.
Aula 3
:: O saber dos bacharéis
Seminários (20/3)
José Murilo de Carvalho, A construção da ordem. Teatro de sombras. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
[cap. Unificação da elite: uma ilha de letrados, p.63-92.]
Vide Jose Murilo Carvalho.pdf
Edmundo Campos Coelho, As profissões imperiais: medicina, engenharia e advocacia no Rio de Janeiro, 1822-1930.
Rio de Janeiro: Record, 1999. [cap. 5, A maçonaria de Quincas, o Belo, p.151-191.
Vide Edmundo Coelho.pdf
Luis Alberto Warat, Saber jurídico e senso comum teórico dos juristas. Sequencias, v.3 n.5, 1982. p.48-57.
Vide SABER CRÍTICO E SENSO COMUM.pdf
Estudo
Warat
- 1- O que é o conhecimento crítico do Direito?

-"semiologia política do direito" ou "semiologia do poder"
- 2. A análise das funções políticas, dos discursos das ciências jurídicas e dos valores epistemológicos, que a
sustentam, exige a rejeição da problemática da cientificidade da ciência.
- Demarcação entre o que deve ser considerado ou não como ciência.
- O conhecimento científico seria o saldo, logicamente purificado, de todos esses fatores: representações
ideológicas e as representações metafísicas, distinguindo a verdade do erro, distanciando o sentido referencial
de suas evocações conotativas, como também, diferenciando as opiniões comuns (a doxa) do conhecimento
científico (a episteme).
3. Reivindicamos, até aqui, a necessidade de instaurar, para o conhecimento crítico do direito, uma
epistemologia das significações como substituição ou complementação da atual epistemologia dos conceitos.
- Fecha-se, desta forma, um movimento dialético que tem, por primeiro momento certos hábitos significativos
(uma doxa); por segundo momento, a espera dos conceitos (uma episteme construída mediante processos
lógicos purificadores sobre o primeiro momento); e, por terceiro momento, o senso comum teórico (dado pela
reincorporação dos conceitos nos hábitos significativos). Este último momento caracteriza-se pelo emprego da
episteme como doxa. E aí recomeça a cena dialética descrita.
- Com a expressão senso comum teórico dos juristas estamos tentando explicitar uma condição de significação
para os discursos jurídicos.
4. Os processos significativos do direito apresentam-se como um conjunto heterogêneo de hábitos semiológicos
de referência (senso comum teórico) e de discursos organizados a partir de ditos hábitos. Ou seja: os primeiros
operam como um código para as enunciações jurídicas.
5. Retornando o tema do emprego estratégico dos conceitos, podemos dizer que a separação dos conceitos de
suas teorias produtoras, permite a constituição de um sistema de verdades, o qual não está vinculado a
conteúdos, mas sim, a procedimentos legitimadores, determinantes para o consenso social.
6. Gostaríamos de fazer referências ao caráter institucional do senso comum teórico.
7. Dessa forma, o ponto de retorno do conceito ao campo da doxa é que inicia a discussão sobre o poder do
conhecimento jurídico na sociedade.
- Papel desempenhado pelo senso comum teórico, como condição de produção dos diversos discursos jurídicos,
substituindo, então, o princípio do egocentrismo textual (as normas jurídicas como determinantes plenas do
sentido normativo) pelo princípio da heteronímia significativa.
8. Para concluir, faremos um pequeno exercício didático, tentando fixar algumas das principais regiões do
senso comum teórico dos juristas, articuláveis entre si.
- "região das crenças ideológicas", idéias que ajustam o indivíduo às condições de existência.
- "região das opiniões éticas", que no processo de formação do espírito científico forçam critérios de
racionalidade, pelos quais a desrazão surge como um desajuste em relação aos padrões morais vigentes.
- "região das crenças epistemológicas" que dizem respeito às evidências fornecidas pela prática institucional
dos cientistas.
- Hábitos intelectuais; interpretações vulgarizantes dos conceitos; grandes verdades elementares, dos
reconhecimentos metafóricos do real e das propostas reificantes das idéias como fundamento da produção do
conhecimento; da crença na eficiência do método para produzir a objetividade e a verdade.
- Região dos conhecimentos vulgares, que traduzem necessidades em idéias. Trata-se da atividade intelectual
do homem comum, resultante da percepção imediata e da utilidade do saber.
- Todas essas regiões influem, consciente ou inconscientemente, na formação do espírito jurídico; num saber
que provocando conotativamente a opacidade das relações sociais, afasta os juristas da compreensão do papel
do direito e do seu conhecimento na sociedade.
De: http://rafazanatta.blogspot.com.br/2010/12/luis-alberto-warat-contra-o-senso-comum.html
Warat reivindicava um saber crítico do direito através de um novo ponto de vista epistemológico, que tinha por
objeto de análise os discursos competentes da ciência - o "senso comum teórico dos juristas" - e epistemologia
jurídicas. Neste sentido, a meta inicial de um saber crítico seria a de caracterizar e explicitar o senso comum
teórico dos juristas.
Na opinião de Warat, o conhecimento científico do direito não passaria de um acúmulo de opiniões valorativas
e teóricas, que se manifestam de modo latente no discurso, aparentemente controlado pela episteme.
Através de uma genial metáfora, Warat caracteriza o senso comum teórico como a voz "off" do direito, isto é,
como uma caravana de ecos legitimadores de um conjunto de crenças, a partir das quais se dispensa o
aprofundamento das condições e das relações que tais crenças mitificam.
Apesar de escrito há quase trinta anos, a seminal crítica de Luis Alberto Warat é (ainda) extremamente atual.
O que se vê, em especial através dos bancos universitários de graduação, é a legitimação de um conjunto de
crenças (supostamente científicas) que impossibilitam o debate crítico acerca das condições e relações
mitificadas pelo discurso jurídico.
Até seus últimos dias, Warat deflagrou as falácias do direito e discutiu novas possibilidades para a resolução de
conflitos, como a mediação transformativa pautada na comunicação, sensibilidade e emancipação humana.
Doxa (δόξα) é uma palavra grega que significa crença comum ou opinião popular e de onde se originaram as palavras
modernas ortodoxo[1] e heterodoxo[2]. Utilizada pelos retóricos gregos como ferramenta para formação de argumentos
através de opiniões comuns, a doxa (em oposição ao saber verdadeiro, episteme[3]) foi utilizada pelos sofistas para
persuadir as pessoas, levando Platão a condenar a democracia ateniense. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Doxa)
José Rodrigo Rodriguez, A cabrocha e o magistrado: apontamentos sobre o drama do direito no Brasil. In: Marleine
Paula Marcondes e Ferreira de Toledo (org.).Cultura brasileira: o jeito de ser e de viver de um povo. São Paulo:
Nankin, 2004. p. 68-91.
Vide Rodriguez2011A cabrocha.pdf
Lawrence Friedman, Legal Culture and Social Development. Law and Society Review, v.4, 1970. p.29-44.
Vide Friedman.pdf
João Mendes de Almeida Júnior. O ensino do direito (1914). Revista Direito GV, v.2, n.2, 2004. p.205-224.
Vide joao mendes.pdf
L. Fuller. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976.

Vide O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS.pdf
Encerramento do módulo: o saber jurídico; saber dos juristas
Retomando aula passada: textos de Warat e José Rodrigo (indicado para aula expositiva)
Elucidar o título do módulo: saber jurídico, saber dos juristas
-Kelsen: leitura heterodoxa

-Quem pensa no Kelsen, pensa no projeto kelseniano - a Teoria Pura do Direito
-Projeto anterior sobre o qual Kelsen escreve: ciência jurídica tradicional, caracterizada no prefácio à primeira edição;
ela é a dogmática jurídica, alemã (de língua alemã).
-Tércio: opunha Dogmática e Zetética

(1) (2)
(1)
-caracteriza um tipo de construção de argumento
-domina o conjunto de disciplinas, um campo do conhecimento
(2)
-idem
-idem
(1) (2)
Disciplinas: Direito Civil Direito Penal

Ciências do Direito História do Direito
Direito Sociologia do Direito
Direito Constitucional Filosofia do Direito
O projeto kelseniano escreve contra a dogmática e propõe:

-do lado da zetética pode ter uma Ciência do Direito
-criar uma autonomia para criar a Ciência do Direito
Sincretismo combatido por Kelsen: no lado da Dogmática, Kelsen diz que "a Dogmática Jurídica está enterrada até a
cabeça com a Política.".
Por que a Teoria Pura do Direito encontrou tanta resistência?

-Porque ela desafia o privilégio do jurista perante a sociedade. A dogmática se apresenta como o saber que orienta a
tomada de decisão. Daí Kelsen se apresenta dizendo que a Teoria Pura do Direito não propõe como o Direito deve ser,
mas sim, como o Direito é!
O Kelsen é apresentado como autor da Dogmática Jurídica, mas não é! Para ele não importa como é interpretada uma
lei da constituição. Para ele o que importa é: qual o conceito de norma.
Saber jurídico
-mais ampla doutrina

-há zetética: -há muito saber sobre o Direito
-toma o Direito como objeto
-há projetos de Ciência do Direito
-História/Sociologia/Teoria/etd do Direito
-o saber jurídico é sinônimo do saber doutrinal? NÃO! Portanto não se assemelha ao saber dos juristas.
-não é sinônimo do saber dos juristas: o jurista não é o único portador do saber jurídico; não é o único que fala do
saber na sociedade.
-é preciso conceber que o saber jurídico predominante nas escolas de direito é o saber DOGMÁTICO/DOUTRINAL!
-Essa é sua marca!
-Prepondera nos currícula das faculdades; nos mercados editoriais; vide a ‘Feira do Livro na SanFran" - de vez em
quando aparece um livro de zetética; na autoimagem que o Direito cria de si mesmo: um saber doutrinal que diz qual a
interpretação correta sobre as normas.
Texto do Warat e do José Rodrigo

-tentam pensar; reflexão sobre a crítica ou o saber crítico do Direito
-como a crítica é possível fora da dogmática; criticando a dogmática
Saber doutrinal
-como caracteriza-lo?
-em Kelsen há alguns elementos
-o saber doutrinário tem um vínculo com a política
-texto do José Morilo de Carvalho expõe o vínculo estreito entre dogmática e política:
-formar quadros da burocracia
-todos os presidentes da república que passaram pelas Arcadas ganharam uma plaquinha
-traz o número de senadores que se tornaram bacharéis; o número de deputados
-a elite imperial passou pelas faculdades de Direito.
-Leôncio Martins pega uma série histórica pós 88: o número de advogados é predominante, mas não como no
passado. Hoje há médicos, engenheiros, jogadores de futebol. Quando Romário não foi convocado para jogar na
seleção brasileira a Atlética da SanFran fez manifesto contra ("a megalomania dos estudantes desta faculdade é
impressionante!").
-o último presidente do Brasil que passou pelas Arcadas foi Jânio Quadros
-o vínculo com a política se manifesta na formação das carreiras
-a formação dada pretendia: unificação da elite política; José Morilo questiona como se construiu o império
constitucionalmente no Brasil. Ele argumenta que um dos instrumentos foi a atuação concentrada, unificada, coesa da
elite política. Passar pela Faculdade de Direito de São Paulo ou de Olinda era um fator de unificação política.
-o fato de a elite ser coesa garante a influência do saber doutrinal? SIM!
-o que significa temas de política pública ("quem deve votarna sociedade? Alfabeto deve votar ou não?")
-no Brasil, temas sensíveis que interessam a todos, ficam nas mãos dos juristas doutrinadores. O debate público
no Brasil era tema de jurista que sabia pensar em termos doutrinários. Isto vigorou por muito tempo na nossa História.
-o que aconteceu na América Espanhola? Desde o começo do século XVI foram criadas universidades. No Brasil
isto só aconteceu no século XIX: José Bonifácio era português (nasceu em Santos, mas era português); isto aqui era um
Império.
-os crioulos são a elite local que vão criando distanciamento do colono espanhol; isto criou elites regionais lá.
-a faculdade não é um lugar para, apenas, estudar algo. É para socializar, criar redes. Quem é ministro chama
um colega de turma para trabalhar com ele.
-a SanFran ainda é um lugar para se fazer networking; para conhecer pessoas para a rede de sociabilidade.
-no Governo FHC, Lula e Dilma: muitos dos gabinetes são compostos por colegas de centro acadêmico. O
ministério da Justiça no período FHC e Lula continha a SanFran em peso lá.
-a elite política ia se formando nos bancos escolares.
Texto do Warat e o saber doutrinal
senso comum x teórico

1) (2)
(1)
-saber eclético
-saber sem rigor
-saber cheio de pré-concepções
-de pré-conceitos não controlados
=-ninguém precisa fazer faculdade para saber senso comum
-não precisa ler para tê-lo
-é um saber não letrado
-não especializado
-goza de uma visão pejorativa
-terreno das opiniões ("a mera opinião")
-opinião em grego = doxa
(2)
-a ciência se impôs na sociedade e acaba desvalorizando o senso comum
-saber metódico
-com rigor
-controla suas variáveis
-consegue colocar entre parêntesis suas pré-concepções
-é um saber neutro
-saber especializado
-visão positiva: esconde seus custos sociais
-terreno da teoria
-método; rigor especializado
Aquela oposição só faz sentido depois que a ciência se tornou importante e alterou a visão de mundo
A importância do telescópio e depois do microscópio alterou nossa crença de como ver
A ciência tem auto-imagem positiva de si mesma
Os custos sociais, normalmente, são ignorados: armas de destruição em massa; guerras; seleção de microorganismos
A doutrina se apresenta muito positivamente; lá não se vê conflitos sociais; visões da sociedade
Warat: A Doutrina Jurídica apresenta-se como episteme, mas é a doxa do jurista.
Senso comum teórico dos juristas: o projeto de fazer uma ciência metódica é auto-imagem.
Texto do Edmundo
-o que ele fala dos praxistas/rábulas do Império?

-quem são praxistas?
-começa mencionando Nabuco de Araújo, um dos redatores do Código Comercial de 1858. "Nós somos cavalheiros,
precisamos escrever uma carta a dado juiz que ofendeu nosso colega."
-cultivavam seu estilo no verbo, nas roupas, nos lugares freqüentados -> o que passou pela SanFran vai ser advogado
das grandes causas
-ele caracteriza também o mundo dos rábulas: pessoas que nunca tinham freqüentado Faculdade de Direito
-como os rábulas advogavam? Tinham algumas ferramentas: livros, manuais
-para os rábulas a melhor coisa que podia acontecer foi a codificação de códigos e leis. Isto facilitava para o rábula: "a
regra está nesse livro aqui". Livros com conselhos práticos de como preparar uma petição inicial; de como preparar
uma ação; etc.
-Edmundo cita "Os aprendizes do poder", livro se Sérgio Adorno que relata "o lado B da SanFran": Teixeira de Freitas,
por conta de aulas medíocres que tinha, ficava tocando deitado na rede da república na qual morava atrás da SanFran
-Existe uma auto-imagem elitista, mas ao mesmo tempo há a presença do rábula; de um jurista que é mais amplo que
o letrado; abrange o letrado e o não-letrado
-Conselheiro Rebouças: nunca estudou numa faculdade de direito; participou das guerras de independência na Bahia;
foi contra o governo do Madeira em Salvador; era mulato (filho de uma negra alforriada); foi um rábula, terminou a
vida como grande jurista do Império e fez críticas ao Teixeira de Freitas; era um não-letrado com prestígio de alguém
da camada letrada
Concluindo
-saber jurídico é mais amplo que o doutrinário

-discutimos algumas características do saber doutrinário
-juristas: a elite e os não juristas
-alargar a idéia do que se entende por juristas
-Parêntesis: "a título de fotografia" - de onde vêm os juízes que se ingressaram na "locomotiva da nação"? De obscuras
faculdades de direito de São Paulo; não é pré-conceito; é para vermos, para observarmos o nosso próprio conceito (da
SanFran) com um certo distanciamento
-existem países onde o saber jurídico do cidadão é maior que o do cidadão brasileiro: na Argentina todo mundo tem a
constituição em casa ("ao lado da Bíblia"); quando um cidadão quer reclamar sobre alguma questão relacionada à falta
de saneamento básico, ou de luz, ele recorre à constituição e elabora uma petição.
Não disponível
Semana de 01/abril - 07/abril
Módulo II - Positivismo e Formalismo Jurídico
Aula 4
:: Positivismo e conceitos jurídicos fundamentais
Seminários (3/4)
Hans Kelsen, O Direito como técnica social específica. In: O que é justiça? Trad. de Luís Carlos Borges e Vera Barkow.
São Paulo: Martins Fontes, 1997. p.225-250.
Vide O que é justiça.pdf
Retrospectiva da monitoria anterior:

-Kelsen: teoria pura do direito
-introdução ao positivismo
-Kelsen: Direito como técnica específica
-Positivismo Jurídico # Positivismo filosófico
-Direito positivo x Direito negativo
- o que é direito positivo?
- o que é norma?
-Direito positivo é o conjunto de leis/costumes que regulamentam a vida de uns pais.
-o que é uma lei?
-Estado = legislador + adm + juiz
-o legislador elabora leis com vistas ao bem comum
-Livro do Dalari (lido entre 9 de 10 alunos) - é um "cardápio de conceitos"
-o saber jurídico é predominantemente dogmático
-a dogmática jurídica é um saber tecnológico; é uma técnica de resolução de conflito
-a idéia de justiça é eminentemente zetética
-o jurista tem compromisso com a resolução de conflito
-ordem social
-regras que definem a conduta = normas
-leituras recomendáveis:
-Prefácio do Kelsen
-Bobbio
-Niklas Luhmann
idem
Brian Bix, Legal Positivism. In: Martin Golding; William Edmundson (eds). The Blackwell guide to the philosophy of
law and legal theory. Blackwell, 2005. p.29-49.
Vide Legal Positivism.pdf
-Discussão sobre o Kelsen; depois sobre Hart e finalmente sobre o Schawer
Positivismo jurídico
É uma teoria ambígua e vaga. Há várias teorias sobre o tema. O positivismo pode significar muitas coisas. Há o
positivismo filosófico de Comte. Há um senso comum teórico do positivismo e o que veremos é o do Kelsen (que é um
autor central).
Texto do Bix faz um mapa de várias teorias do positivismo. Quem ler este texto "vai se tornar uma outra pessoa", dá
para ter noção melhor do positivismo.
O texto do Kelsen foi publicado em inglês numa revista dos EUA. Era judeu, tinha prestígio, perdeu tudo na guerra,
passou pelo Brasil, América Latina e terminou sua carreira em Berckey como docente de Ciência Política.
Filme "anjo azul" que trata do prestígio do docente na época de Kelsen.
Sobre o texto
Kelsen não está preocupado como o juiz deve decidir. Já Schower tem essa preocupação. Também não é uma teoria
que procura dar a interpretação correta de o que quer dizer dada lei. Ele não quer dizer o que significa o artigo tal da
constituição. Ele não é um doutrinador, ele não está preocupado com a doutrina.
Ele está praticando um tipo de construção teórica da qual ele foi um dos autores: teoria geral do direito. Hoje o termo
geral está em desuso ficando apenas Teoria do Direito. Um dos propósitos da Teoria do Direito é descrever a natureza
do direito, quer dizer o que é o direito, a natureza, a essência do direito. Não a do direito Austríaco, do Brasileiro, etc,
mas do Direito em amplo sentido.
Fala-se no Direito Babilônico, Grego, Inglês, Alemão, Brasileiro, o que tem em comum a todas essas instancias para
serem chamadas de direito? Deve haver algo em comum, um núcleo comum. Esse núcleo comum são as condições
necessárias, suficientes, para a construção do direito. A suposição do Kelsen é que deve haver um núcleo comum e é a
presença desse núcleo que permite atribuir o conceito.
A proposta do texto é ambiciosa: dizer qual é a essência do direito.
Armadilha: se há vários tipos de jogos, o que há em comum entre eles para serem chamados de jogos. Mas, essa não é
a única maneira de formular a pergunta. Pense a metáfora da corda: para existir a corda não precisa de um fio, mas de
um entrançamento de fios que produzem a corda. Quando se pensa em conceito, diz-se que a essência é aquele fio.
Mas não! Não há um fio condutor. São os fios trancados numa corda. Abre Mao de um fio contínuo e mesmo assim há
uma corda. O que há de comum em todos os jogos? NADA! É uma prática de brincadeira? Não, há quem ganhe dinheiro
com isto. É uma prática lúdica? Não! Tem gente que se machuca com isto.
Voltando ao Kelsen. Qual é a essência do direito. Qual é a essência do fenômeno jurídico? A coerção. Mas como é isso? A
coerção é esse núcleo essencial. No primeiro parágrafo há uma dimensão biológica (o ser humano é biológico) e há uma
dimensão social. O Kelsen distingue as duas e define o social de um modo bem redutor: sociedade é a convivência
ordenada, se define como um conjunto de ordens normativas. Sociedade não é um conjunto de interesses. Kelsen
reduziu o conceito para poder trabalhar. O social, convivência ordenada, é o conjunto de ordens normativas. Depois
ele fala como as ordens normativas definem alguns comportamentos. Ele diferencia a motivação direta e a indireta. A
sanção tanto pode ser um premio quanto uma punição. Técnica é uma ... qual é o fim, por exemplo não matar. Para
atingir esse fim há um meio que é prever uma ameaça: quem matar será preso. Você define uma ameaça para se
chegar a dado fim. Já para quem não matar há um prêmio: desconto no imposto de renda, por exemplo. A sanção
prêmio custa. Por isso o direito prefere o expediente da sanção que pune: você ameaça com a privação de um bem da
vida. Quando alguém é multado ele está sendo privado de parte de sua propriedade. A sanção premial, nota fiscal
paulista: peça nota fiscal que eu te pago por isso; instale uma empresa na periferia e não pagarás IPTU por 10 anos.
Uma técnica de motivação indireta.
A motivação direta é, por exemplo, não atravessar a rua com farol vermelho mesmo sem transito. Eu obedeço a regra
por que a respeito. Porque o dever se impõe? Porque talvez ele goze de respeito naquela sociedade. Exemplo: no
direito brasileiro o incesto entre maiores e concedido não é crime, não é punido no direito brasileiro. É um tabu que o
direito brasileiro não penaliza. Mas na sociedade brasileira a taxa de incidência disto é baixa em vista do ordenamento
religioso. Para Kelsen, a motivação direta é muito rara de ocorrer. A impura conta com a aprovação ou reprovação do
grupo.
Imperativo categórico: de Kant - o dever de não se matar; esse dever só tem valor moral, a motivação direta. Agora, a
pessoa não se mata por sua vida ser alegre ou boa. Mas porque o dever é não se matar.
Qual é o critério para definir o ordenamento moral? Para Kelsen é o uso da motivação direta.
Céu e inferno: são tipos de sanções. A sanção se manifesta por ocorrências na vida da pessoal.
Interpretar as ocorrências causais como se fossem prêmios ou punições. Alguém fala "estou com câncer, o que fiz de
errado na vida?". O seu sucesso, sua saúde ou felicidade é interpretada como recompensa por atitude do passado. O
livro de Jó: o que ele fez de errado? Nada! Mas a interpretação é a não aplicada na sociedade. a sansão é interpretada
como fenômeno sobrenatural.
Todas as ordens motivam comportamento. Às vezes as ordens estão colaborando entre si para regular o mesmo
comportamento. É difícil achar uma ordem que legitime o assassinar por motivo fútil.
"O direito controla a sociedade". Isto é falso, pois muitas vezes a ordem religiosa tem mais eficácia que a ordem
jurídica. Para Kelsen a motivação jurídica é menos eficaz.
Kelsen dá com muita propriedade algumas definições: de moral, de religião, de direito.
"é proibido fumar": é uma norma moral não jurídica, pois não há sanção.
Porque alguém é vegetariano? Talvez o mais trivial seja por motivo de saúde.
Prazer/desprazer: é um elemento motivador muito forte. No fundo está relacionado à sanção: quando se dá um prêmio
estamos falando de prazer; quando dá a sanção está oferencendo o desprazer.
Relação estática e dinâmica
O comportamento que tem como retribuição à sanção é um comportamento...
Pergunta para reflexão ("Pergunta tostines"): um comportamento é delito porque é sancionáel ou é sancionável por que
é delito?
Relação dinâmica
O direito regula a produção do direito; o direito cria o direito.

O que é dinâmica? Kelsen pensa da criação à execução do direito. Kelsen pensa no sentido da criação da norma geral
que define o delito que define a sanção. Passa pela aplicação. Tornando individual, ela também define a sanção
específica.
Vamos imaginar a sociedade mais primitiva possível. No que diz respeito à etapa 1 (qual a fonte da norma?). Qual o
exemplo de um costume jurídico? Matar alguém com reclusão de 6 a 12 anos, por exemplo. A legislação tem uma ...
concentrada.
Até o sec. XIX... após este século, um parlamento cria leis...
Sociedade primitiva:
1. A norma criada é criada de modo costumeiro

2. Sociedade descentralizada: houve um delito ou não? O delito foi cometido? Quem resolve? Tem um tribunal?
Não é um chefe e não são velhos da sociedade, quem decide: a vítima, a comunidade como um todo. E a execução
quem vai fazer? A comunidade (tipo o apedrejamento).
Livro do Gabriel Garcia Marquez: "Crônica de uma morte anunciada" - fala de um tipo de aplicação de um
delito que é comunitária. B mata alguém da família A e A mata alguém da B. Quem está com a razão? Se não há
um terceiro pode acontecer uma indeterminação no direito. O terceiro discrimina: foi delito ou não?
Direito centralizado: para Kelsen é a presença do juiz que tem o monopólio do uso jurídico da força.
Quando se centraliza a produção da norma individual e a aplicação o direito está tirando da sociedade à possibilidade
destas. Tipo: antes linchamento era sanção, agora é crime.
O texto de Kelsen é como um "quadro do Mondrian".
Semana que vem: Hart e relação estática

Dia 09/Abril - 10h00 no prédio anexo: bolsa tutoria (3 bolsas)
Aula 5
:: Regras primárias e secundárias
Seminários (10/4)
H. Hart, O conceito de direito. 3.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. [cap. 1, 2 e 3]
Vide O conceito de Direito.pdf
idem
Brian Bix, Legal Positivism. In: Martin Golding; William Edmundson (eds). The Blackwell guide to the philosophy of
law and legal theory. Blackwell, 2005. p.29-49.
Vide O conceito de Direito.pdf
Tal como Kelsen, Hart não é um doutrinador: não está interpretando uma lei. Ele tem interesse em conceituar o
direito, qual sua natureza. Ambos colocam centralidade no conceito de norma. Kelsen fala em norma, Hart em regras.
Há dois pontos em comum entre Kelsen e Hart.
O texto do Hart pode ser lido como uma crítica ao Kelsen sem nem o citar. A essência do direito para o Kelsen é "direito
para o kelsen é uma técnica para motivar um comportamento prevendo um ato de coerção à conduta contrária à
desejada (perda de liberdade por matar alguém)" - a idéia do direito como a ordem baseada em ameaças. Para Hart,
direito também é isso, mas a essência do direito não é essa. Em síntese, Hart quer dizer que ordens baseadas em
ameaças revelam um tipo de norma. Mas o direito tem outro tipo de normas: as que conferem competência/poderes
para alterar/aplicar o direito. Há todo um esforço para dizer que há um conjunto normativo para além da ordem
baseada em ameaças. A tentativa contra a idéia de uma única estrutura normativa, hipóteses e sanções.
Diferente do Kelsen, Hart não quer procurar uma essência do direito. Para tanto ele identifica 3 problemas
fundamentais:
1-qual a relação entre direito e coerção
2- ‘' direito e moral
3- ‘‘ regra e regularidade
As duas primeiras questões são pertinentes. Para Hart, conceituar o direito é responder a essas perguntas. É o modo de
conceituar funcional, como na matemática: procurar valores que completam uma função. Isso não é exatamente
procurar uma essência. Do capítulo 2 a 6 do livro é dedicado à primeira pergunta; o 8 e 9 à segunda; a terceira
pergunta está dispersa no livro, sendo mais desenvolvida no capítulo 1, 5 e 6. O cap 10 trata do direito internacional.
Outra observação metodológica é que é dedicado muito tempo para explicar o significado de uma palavra: o que é uma
ordem, por exemplo. Os usos da linguagem revelam características de estruturas sociais. Ao estudar a linguagem e ver
porque ela está sendo usada o pesquisador levanta características sociais.
O argumento é construído de maneira sui gêneris: Hart usa um modelo simples e procura melhorá-lo de modo a torná-
lo poderoso para resistir às objeções. Se, apesar do refinamento, o "modelo não pára em pé" é porque o modelo é
ruim. Mesmo melhorado, o modelo não resiste às questões fundamentais.
Comparação do direito com um assalto. Que melhorias eu posso dar ao modelo da ordem baseada em ameaças. Será
que o direito é só isso? [poema do Vieira que fala sobre quem rouba um barquinho é pirata, quem rouba impérios é
César].
Diferença entre regra e regularidade. Qual a relação e qual a diferença entre essas coisas? Regularidade é um padrão
que pode ser observado. Alguém poderia constatar a seguinte regularidade na vida social: estar na SanFran toda
manhã; encontrar as mesmas pessoas no metrô toda manhã. Há a regularidade. Suponha que fosse pedido o
levantamento de qual o comportamento dos carros na Rua Riachuelo frente ao semáforo. Qual é o comportamento do
carro quando acende a luz vermelha? Em todas as vezes o carro pára? A regularidade seria: na maioria das vezes, os
carros param no sinal vermelho e essa freqüência varia de acordo com o horário (a noite essa freqüência diminui).
Descrever a regularidade é descrever o padrão no comportamento dos carros. Existem regularidades que são descritas
como relações necessárias, de causa-efeito: sempre que aquecer a água a 100º C ela irá entrar em ebulição.
A regra, tanto da moral, quanto do direito, não é a prescrição de uma regularidade. Ela prescreve um dever. Ela é um
critério de orientação dos comportamentos, é um padrão para criar um comportamento. É um critério de orientação -
você poderia fazer uma entrevista: bater na janelinha do motorista do carro que parou no sinal vermelho e perguntar
porque ele o fez. Talvez ele diga: é porque não se pode andar com o sinal vermelho. A regra é um parâmetro de
justificação e de critica a um comportamento. Por exemplo, fumar num trem para fumante: posso fumar e ninguém
pode me criticar, posto que a regra (trem para fumante) justifica meu comportamento. O mesmo serve para poder
criticar algum comportamento: se o trem é para não fumantes e eu fumo, alguém pode criticar quem está fumando lá.
Muitas vezes a regra gera uma regularidade, mas a regra e a regularidade são coisas diferentes (a grande maioria não
estava fumando no trem para fumantes). Na língua portuguesa diz-se "em regra os carros param no sinal vermelho",
esse "em regra" é a regularidade.
Quando o direito protege o casamento gay não significa que queira que isso seja o padrão geral da sociedade. Às vezes
a regra existe para proteger uma minoria.
Digamos que, há um ponto de vista (o da regra) e há um outro ponto de vista ( o da regularidade). O fenômeno dos
carros pararem no sinal vermelho permite uma dupla interpretação: os carros param porque devem parar e os carros
param porque o sinal está fechado. A perspectiva da regra abre todo um campo de vocabulário novo. Ao admitir a
primeira perspectiva, há a questão do "dever". Não se diz que a "a chuva deve cair", "a água tem obrigação de ferver",
isso é estranho. O que ocorre é que "a chuva vai cair", "a água vai ferver". O mesmo fenômeno admite duas
perspectivas e o mesmo agente pode adotar as duas perspectivas. Imagine o ego, um sujeito diante de uma lei que traz
a regra "não parar no transito (1) - multa (2)". Em (1) tenho um dever. Em (2): eu vou parar porque não quero ser
multado. Às vezes as pessoas olham para o direito como regularidade e não como regra: eu não vou beber senão a blitz
me pára. Essa correlação é probabilística: existe um agente de fiscalização multando? Há um radar? Não se pode
garantir. Donde decorre, o indivíduo lidar com o direito de forma estratégica, não como norma jurídica. Porque você
não nada até alto mar? Por que posso me afogar. Porque paro no sinal vermelho? Por que, senão, vou ser multado.
Porque você não assiste o jogo sentado junto com a torcida adversária? Por que vão me matar. A postura (1) é
tipicamente normativa: não bebo antes de dirigir por que é regra. O juiz tem obrigação de raciocinar do ponto de vista
(1), o cidadão não, ele pode raciocinar no tipo (2). A pergunta estratégica é "o que vou fazer para me dar bem numa
situação". Também existe o ponto de vista (1), as pessoas sentem remorso, o sentimento de culpa. Eles surgem porque
você violou uma regra. Só faz sentido sentir culpa do ponto de vista interno que não se confunde com o
comportamento estratégico. Numa relação amorosa, às vezes nos comportamos do ponto de vista estratégico, às vezes
normativo. Um juiz não pode justificar uma decisão da seguinte maneira: "a maioria dos juízes decidiu assim". A
regularidade não dá suporte à decisão do juiz. Não é porque existe uma maioria que ela está certa. O jurista pode
dizer "o supremo está errado nessa decisão há dez anos". Isso não é petulância. Há que se ver a regra. Jurisprudência
não pode ser lida como regularidade e sim como um estoque de regras que foram aplicadas: "casos análogos tem sido
julgados aplicando-se essa regra". Costume é uma regra: com base nele se pode justificar um comportamento e fazer
uma crítica em caso contrário. O hábito não. Ele pode ser quebrado que não tem muito importância. O tabu, nas
sociedades, deve ser obedecido.
Você pode olhar para o direito como um conjunto de estratégias ou como ... É diferente ter "obrigação de" e "estar
obrigado a". A situação do assaltante é estratégica: usa o poder para obter o que quer e o caixa paga por medo de
morrer.
Direito e coerção
A idéia do Hart no capítulo 3 é: o direito tem as normas e ameaças, mas esta não é a única estrutura normativa. Tipo
código penal artigo 121, matar alguém; pena de 6 anos mínimos. Hart chama esse tipo de regra de regra primária, a
que define obrigações, proibições e sanções. A regra primária existe também no âmbito civil: pagar um imposto. Isso
não é uma pena é uma obrigação tributária. O não pagar o imposto vai gerar uma sanção.
Existe uma outra estrutura normativa: as regras secundárias. Elas são normas que conferem poder. Exemplo: CF, artigo
62 - o presidente da república poderá editar medidas provisórias (MP). Isso é um dever do presidente? Não! Se ele não
edita, não é um delito. Essa regra está conferindo um poder ao presidente da república - poder para criar outras
normas. Outro exemplo: Art. 60 da CF que regula a produção de emendas à constituição. Isso não está criando dever,
está definindo poderes. Existem normas que definem quem, como, sobre que temas uma nova norma pode ser criada.
À regra secundária, Hart chama de regra secundária de câmbio. Está regulando como a MP será criada; o outro é uma
regra de deliberação da emenda. Existem regras no âmbito civil e no privado também. Testamento: quem pode fazer?
Pegar um papel e escrevê-lo pura e simplesmente não tem validade.
Existem também as regras secundárias de julgamento. São regras que regulam a apliação do direito. Elas vão dizer
quem vai compor o tribunal como será o processo no tribunal, sobre quais temas. Art 101 da CF decide quem são os
ministros do tribunal federal: quem são, quanto são. Esse artigo está regulando como que o tribunal vai ser montado,
como ele vai funcionar. Há um mundo no aspecto do direito. O direito tem a dimensão da ordem+ameaça, mas nao é só
isso. Ele também confere direitos, ele cria novas estruturas na sociedade. Pensem em vocês na USP. Ela não é um
prédio. Do ponto de vista jurídico, ela é uma pessoa que se compõe de órgãos. Quem ocupa esses órgãos? Isso é
definido por regras secundárias. A USP é uma pessoa que compra, vende tem patrimônios, processa é processada. Ela
não é só um prédio, é uma pessoa. Mas, como se cria uma pessoa como essa. Com um feixe de ordens secundárias. Há
a sessão de alunos, como ingressar nela. O edital do manual é que contém as regras de ingresso.
O direito tem a função de estruturar a sociedade conferindo poderes. Criando pessoas e conferindo poderes. Normas
secundárias são âmbitos de competências. Não dá para pensar em normas secundárias como se fossem um parasita das
normas primárias.
A sanção é a privação de um bem da vida. A nulidade não, ela não está te privando de nada.
Próxima aula: continuamos com texto do Schauer e veremos o que é formalismo jurídico.
Aula 6
:: Aplicação do direito do ponto de vista do formalismo jurídico
Seminários (17/4)
Frederick Schauer, Formalism: legal, constitucional, judicial. Keith Whittington; R. Daniel Kelemen; Gregory Caldeira
(eds). The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford, 2008. p.428-436.
Vide Formalism. PDF
idem
O que significa o termo "Positivismo Jurídico"? Quem leu o texto do Brian Bix verificou que é um tema complexo. Não é uma coisa óbvia. A
primeira coisa importante para se ter em mente é que o Positivismo é um conjunto de teorias. Não pode ser confundido com Direito Positivo
que é um objeto, digamos assim. Sobre o Direito Positivo, a palavra "positivo" significa o quê? O direito que imposiciona? Normas escritas? Será
que existe o Direito Positivo não escrito? O costume é direito positivo? Para o Kelsen e para o Hart é! Direito Positivo NÃO E sinônimo de direito
escrito! Se assim fosse, só haveria direito após o advento da escrita. Contudo na sociedade ágrafa pode existir o direito positivo. Mas, o que é
Direito Positivo? Quando a gente explora a expressão "positivo", de "direito posto", "direito positivado", "positivar o direito", tem-se que o direito
positivo é o direito criado por um ato de vontade.
Após a leitura do Hart podemos completar: "direito é um ato de vontade competente". É o direito criado por um contrato/práticas sociais. O
costume como uma prática, uma regularidade que se torna regra constitui um padrão que deve ser seguido, uma prática social. O oposto de
direito positivo é o direito natural. No século XVIIII falava-se em direito natural. Uma idéia que está por traz do direito natural é a seguinte: da
mesma forma que a natureza é regulada por leis, a sociedade também é. Não há ato de vontade no direito natural. É um direito que faz parte
da essência dos corpos. Ele não é criado por um ato de vontade. Assim, também não pode ser revogado por um ato de vontade - não se pode
revogar a lei da gravidade. O direito positivo se manifesta de várias formas: sinais de trânsito, esculturas (nas sociedades ágrafas - por
exemplo, o Código de Hamurabi que é uma escultura fálica na qual consta, em baixo relevo, a lei). Vide as leis das doze tábuas, os dez
mandamentos esculpidos na pedra. A confusão com o direito escrito se explica porque é verdade que nos últimos duzentos anos o direito tem
se expressado de forma escrita. No direito contemporâneo, o direito escrito é majoritário, a forma escrita é preponderante.
Como conceituar "Positivismo"? Trata-se de um conjunto de teorias elaboradas no século XIX. Uma vez elaborada a teoria, define-se o perfil de
uma tese que se aplica a outras teses.
Módulo III - Caleidoscópio de teorias: críticas ao positivismo e formalismo
Aula 7
:: Jusnaturalismo
Seminários (24/4)
Mark Murphy, Natural Law Theory. In: Martin Golding; William Edmundson (eds). The Blackwell guide to the
philosophy of law and legal theory. Blackwell, 2005. p.15-28.
Vide Murphy.pdf
idem
26/04/13 - sala 12 - resgatando
Aula expositiva
Resgatando o que caiu na prova de direito penal do Reale? Aula dedicada à teoria do direito penal.
Reconsideração sobre o texto da monitoria – de fato, era "mais complexo que a média".
Na próxima aula - realismo jurídico norte americano. Esta teoria foi global, há o realismo escandinavo, por exemplo.
No próprio Brasil houve realismo com Alípio Silveira.
O texto é difícil por não ter uma intenção histórica. Ele pretende defender o direito natural nos dias de hoje. O que
significa ser jusnaturalista hoje? Para entender o texto faz-se necessário entender o positivismo. Aqui na Sanfran a
formação era pesada no positivismo, só de Kelsen. Isto traz benefícios, mas você acaba incorporando o positivismo
muito fortemente ainda muito cedo. Na banca de doutorado de Samuel, um avaliador, Guido Fernandes Silva, o
considerou "muito positivista". Com o passar dos anos passou a estudar outras tradições, donde as convicções
positivistas ficaram seriamente abaladas. Há dez anos atrás, a aula do Samuel era outra.
Porque Direito Penal é dogmática? Há um direito positivo, ele tem seus artigos e é preciso uma interpretação correta. A
dogmática te dá esse conceito. É um saber orientado para resolução de conflitos. Há uma preocupação de sistematizar
os conceitos. O que o positivismo importa para o Direito Penal? Porque este código penal é válido? Porque é recente!? O
critério temporal não é suficiente para validá-lo! A dogmática não diz por que este código é válido. Quem vai fazer isto
é a teoria do direito.
Lemos dois textos do Kelsen, o primeiro é o da teoria pura. O segundo foi o direito como técnica social específica. Lá
no primeiro texto há o seguinte: a exposição da teoria pura do direito; na seção dois do texto tem-se que um ato de
vontade qualquer pode expressar o sentido subjetivo de como outro sujeito deve agir. Quando damos ou recebemos
uma ordem temos um ato de vontade e o sentido subjetivo (sentido de um sujeito). Um ato de vontade que pode
definir uma prescrição. A ordem do assaltante começa com um ato de vontade e um sentido subjetivo. Estes últimos
surgem aos montes no dia a dia. Mas quando que um sentido subjetivo de um ato de vontade é uma norma? Quando ela
tem validade? Esse ato de vontade tem uma objetividade. Um assaltante não cria uma norma, aquilo tem um ato de
vontade. Quem faz ter sentido? Outra norma! A que atribui competência! O assaltante não tem competência para criar
essa norma. Quem atribui sentido objetivo a esse subjetivo? Outra norma!
A positividade de uma norma está no ato de vontade que pode ser um costume ou uma legislação. Quando chego na
primeira norma positiva, a pergunta que se faz é "o que dá competência a esse ato de vontade?". Exemplo: a
assembléia constituinte criou a constituição; a constituição dá competência para a legislação. Essa competência, tem-
se que perguntar pela primeira norma positiva - a que tem que ser eficaz; ter eficácia. A eficácia é a condição
suficiente e necessária para a norma ter validade. Se a constituição tem eficácia, ela vale! Norma fundamental tem o
nome da validade da primeira norma positiva. Só a primeira norma positiva precisa ter validade. A partir dela todas as
outras serão válidas também. As outras têm uma validade que se dá por uma institucionalização - o direito regula a
produção de outras normas; há regras para criar outras regras. No caso da primeira é preciso pressupor esta validade
dado que ela não está institucionalizada - não existe regra dizendo como deve ser constituída uma assembléia
constituinte.
A condição de eficácia é importante, principalmente quando não se sabe qual é a constituição válida: exilados russos
da época do czar. O que Kelsen diria para os exilados que se sentem prejudicados pelo não respeito à constituição?
"Perdeu playboy"! A constituição válida agora é a dos bolcheviques.
Um positivista identifica o direito a partir de suas fontes sociais. E, para o positivista, não há uma conexão entre
direito e moral. Um dado valor moral pode estar dentro do direito, mas não é necessário tê-lo. E como se cria a
validade? Ter fontes sociais. A moral não é usada como critério para definir a validade. Porque o código penal é válido?
Porque a ordem do assaltante não é direito? A resposta positivista é "ele não tem competência para pedir o dinheiro".
Teoria do direito natural (law). Murphy fala da versão forte e da tese fraca. A forte é mais fácil de compreender: o
direito natural é fundamento de validade do direito positivo. A tese forte já foi utilizada no passado. Ela pressupõe
uma sociedade desde que não haja pluralismos. Em sociedades pré-modernas havia um consenso valorativo do que era
certo e do que era errado. A sociedade compartilhava com a visão de mundo. "A lei injusta não é lei" - isto não é mais
válido.
Alguns princípios do direito penal e um deles é: "não há crime sem lei prévia" (“Nullum crimen sine lege”). Isto não indica
que os conteúdos sejam atos de vontade. Eles aparecem porque importam na legitimidade do direito, da racionalidade
do direito.
Murphy diz que direito natural é um padrão racional de ordenação dos comportamentos.
A tese fraca diz que direito natural é um padrão racional de uma ordenação. É um critério de legitimidade. A lei
injusta continua sendo lei.
O exemplo do leopardo: "todo leopardo é veloz". Mas há o leopardo que "está danificado", que não pode correr por
alguma deficiência. Isto não invalida que os leopardos sejam velozes. O que o texto do Murphy define? Direito natural
às vezes aparece "danificado", mas expressa a racionalidade do sistema legislador.
Caso do "Feliciano" no Brasil. Uma coisa importante que está acontecendo (e mal) é o princípio da tolerância. Pode-se
ter o escracho, a piada. Mas há o receio do equívoco: talvez os dois lados da moeda estejam beirando a intolerância. É
para se admitir que, dentro de um culto religioso, haja um discurso homofóbico? Esta é uma questão complexa que não
admite uma resposta fácil. O positivista não consegue participar deste debate. Ele vai se perguntar pelo ato de
vontade legitimado pela competência. O positivista não tem armas para entrar neste debate público, posto que, para
tanto é preciso um critério de excelência. Já o jusnaturalista as tem. Alguns filósofos diriam que o estado como
república não pode positivar escolhas éticas, não pode fazer escolhas éticas por nós. Ética aqui significa-valores
positivados por uma biografia. Cada um tem uma identidade biográfica pautada por escolhas baseadas em valores.
Homossexualismo era crime no Brasil. Uma coisa é o estado secular outra é o secularismo. Direito secular não é o
direito que combate uma religião, porque ter uma religião é uma decisão biográfica, ética, de quem se importa com
isto.
Não é suficiente também dizer que a validade depende de um ato de vontade consciente. Vamos imaginar o
pressuposto de um jogo de futebol que tem regras racionais. Você não aceita jogar um jogo onde se diz que quem vai
ganhar é quem traz a bola. Deve haver uma racionalidade. Há regras que definem pontuação, faltas, um terceiro que
valida os atos no jogo - o juiz. São regras que definem o árbitro e que dão competência a esse árbitro. Ele apita um
pênalti e um espectador contesta. O juiz erra. O gol que ele valida, mesmo errado será válido? Sim! O leopardo que
não corre também é um leopardo. Mas o espectador vai insistir - "não valeu". Porque a gente consegue se posicionar
em relação à decisão do juiz? Porque existem critérios. E critérios imanentes. Suponha um jogo onde o juiz cometa
uma sucessão de erros a cada minuto. Esse jogo é irracional. Os participantes parariam de jogar, a torcida se
revoltaria. Todavia, o juiz é a autoridade competente. Mas isto não é suficiente. Apenas o ato de vontade não basta. O
jogo não vai continuar por ser irracional. Se o direito não possuir uma moralidade interna, não existe. O conceito de
moralidade interna é um conceito definido por L. Fuller - as leis não podem ser contraditórias; entre outros
pressupostos. O conceito de direito tem um vínculo necessário com o direito natural.
Módulo III - Crítica Realista
Aula 7 - 25/4
Alf Ross, Tu-Tu. São Paulo: Quardier Latin, 2004.

Vide Tutu.pdf
Semana de 29/abril - 05/maio
Aula 8
:: Realismo e Instrumentalismo
Seminários (1/5)
Brian Leiter. American Legal Realism. In: Martin Golding; William Edmundson (eds). The Blackwell guide to the
Vide American Legal Realism.pdf
Pensamento jurídico clássico
Caso Lotgner (padeiros: jornada de trabalho). O Estado não interfere no contrato.

Neal Deal: expressa o novo papel do Estado nas relações de trabalho. Isto tem ligação com o Realismo Jurídico.
Julgamento do Mensalão x Ensino Jurídico
+ Neal Deal
Ação Penal 470 (AP 470): duas reações que circulam em redes sociais; na imprensa.
(1) Uma reação é de aprovação – o supremo cumpriu bem seu papel, processou políticos importantes, se revelou
um órgão independente, decidiu pelas condenações. Com base no direito existente produziu um sentença. O
STF agiu com isenção, independência, foi um julgamento técnico, não político.
(2) Reação de desaprovação: o STF produziu um julgamento político porque não cumpriu seu papel de aplicar o
direito aos condenados. Ele inovou – teoria do fato; modificou a jurisprudência. Foi político porque não fez (1).
Ser político tem uma conotação negativa.
Há no (2) uma concepção muito próxima de (1). O esperado era que com base no direito saísse uma sentença.
O tribunal aplica um conjunto de regras positivas.
Norma geral -> norma individual -> visão aplicação do Direito.
O Realismo dá uma visão alternativa que não é (1) e não é (2). Ele não compartilha da visão que Direito causa
sentença.
Outra observação é pedagógica: o texto diz que um dos impactos do Realismo foi alterar o tipo de material didático
usado nos EUA. Vocês estudam com manuais: o de Civil do Caio Mário; o de Constitucional de José Afonso Maneco
Moraes; o de Penal do Bitencourt. A característica do manual é que ele tem em comum a doutrina. O que isto traduz? O
que os autores têm em comum? Vejamos Constitucional. Ele não te conta como está o parlamento, como funciona um
tribunal, o supremo, os gabinetes. Não te conta como de fato funciona. Como funciona uma penitenciária, uma
delegacia? Vocês não têm uma pálida idéia disto. Os manuais trazem conceitos, classificações. Estes se referem ao
Direito Positivo em vigor. Só isso. Regras, princípios. José Afonso em Constitucional trata do poder constituinte.
Aparece algo sobre História; se o poder constituinte é limitado ou não; se pode criar novas regras. Não se estudam as
várias modalidades de poder constituinte. Não se aprende sobre História Constitucional.
O Realismo Jurídico liquidou isto. O manual não existe nos EUA. Procurem na nova bibliografia algum livro de cases de
julgamentos. Até a chegada do Realismo Jurídico existiam manuais que versavam sobre jurisprudência, tratados. Agora
temos os cases e materiais. São textos dos mais variados: de jornal, de pesquisa empírica. O que faz o autor? Pega
pedaços do código, de discursos de quem o produziu, pega uma pesquisa sobre como isto, de fato, é aplicado. O
Realismo alterou o tipo de literatura adotado. Agora o funcionamento das instituições aparece aí.
Recapitulando: indicação histórica: o Realismo teve início no começo do século XX e deu suporte ao Neal Deal. Depois
tivemos o caso do Mensalão. Duas visões: aprovação e desaprovação. Ambas compartilham da mesma visão do Direito:
o juiz decide com base no direito existente. A última observação é: o Realismo mudou o tipo de literatura para o
ensino jurídico e foram abolidos os manuais.
Como o juiz decide?
O Realismo faz uma análise do juiz, de como ele decide. Os Realistas desmistificam o papel do juiz. Questionaram o
discurso do juiz que era: com base em regras pré-existentes e conceitos são decididas soluções jurídicas. ”Nós, juízes,
estamos aplicando conceitos pré-existentes”. “Temos uma constituição que define a liberdade. Liberdade de contratar
é sempre entre partes iguais, logo, não é possível uma lei criando jornada de trabalho”. No caso dos padeiros, essa lei
é inconstitucional.
Essa era a visão clássica. O Realismo vai além dela. Primeiro: regras e conceitos são indeterminados. O Direito não está
pronto para o juiz aplicar ao caso individual. O juiz precisa fazer escolhas. E há escolhas em aberto. O Realista pegaria
o caso do Shawer e diria: “mesmo a suposta regra clara é indeterminada porque, dependendo da técnica
interpretativa, tem-se uma sentença”. Um exemplo de regra clara é “proibido estacionar em horário comercial na Rua
Riachuelo”. Basta se perguntar pela finalidade da regra. Isto leva a entrar em contradição com o sentido literal. Qual a
finalidade dessa regra? É não deixar formar congestionamento. Suponha alguém com uma emergência num dia em que
não há trafego. Um feriado, por exemplo. Esse alguém violou a regra no sentido literal, mas não no sentido finalístico
da regra. Mesmo a regra clara se torna indeterminada.
O policial que não aceita seu argumento no caso estacionamento está sendo formalista. Esta não é a única posição. Foi
a escolha do policial. No suposto estoque de conceitos, mesmo as regras claras podem ser indeterminadas. Donde é
necessário fazer escolhas.
Há um problema com o esquema clássico: as regras e conceitos não são suficientes como justificativa e, de acordo com
Brian Leiter, as regras e princípios não explicam como as situações jurídicas são decididas. Não explicam causalmente.
Os juízes decidem, mas não como dizem que o fazem, só com regras e conceitos. A classe de razões que justifica uma
decisão não se justifica. O Realismo diz que isto não é suficiente e nem explicativo.
O modo de pensar clássico influenciou, e muito, o modo de pensar no Brasil. No Direito Privado, os juízes dizem:
“primeiro decido, depois justifico”. Esta é uma possibilidade. O Realismo tem algumas versões. Há algumas que são
céticas tão extremas que ficaram famosas, como a de Julius Frank.
O fator determinante para a decisão é o que o juiz comeu no café da manhã. As razões são idiossincráticas, têm a ver
com a personalidade do juiz, com o que ele comeu no café da manhã. Por traz dessa versão extrema há, por exemplo,
segundo Frank, a necessidade estudar psicanálise. Outra idéia geral. O que explica a decisão do juiz? Para o realista é,
por exemplo, as características da personalidade do juiz, condicionamentos sociais. Qual a classe social do juiz? Onde
ele estudou? Quem são os juízes na sociedade? Como ele é recrutado? Por concurso público? Quem elabora o concurso
está preocupado, em último caso, com o que o juiz sabe. A preocupação antes desta é com a idade do juiz, com a
região onde ele vai trabalhar. É com o perfil e não com quem sabe Direito. Dá pra pegar o padrão da magistratura
pelos últimos concursos – o perfil. Vocês chegam ao curso de Direito com intuições realistas. Depois são “estragados”
com regras e conceitos.
Como se forma jurisprudência? Os juízes vêm da classe média. São muito parecidos. Daí se forma a jurisprudência. O
padrão surge porque as pessoas aprendem as mesmas técnicas. Por que juiz de primeira instância obedece a decisão de
tribunal? Por carreirismo. Isto facilita sua ascensão. Existem limites na atuação do juiz que não são apenas os legais.
Há também os sociais. O juiz busca outras razões para justificar suas ações. Por exemplo, as derivadas do contexto do
caso. Um caso concreto tem particularidades que, às vezes, não são relevantes do ponto de vista das regras. Muitas
vezes são eles que definem. Vide o exposto no vídeo de Luis Roberto Barroso no youtube com argumentos políticos
(caso STF Barroso Batisti). O discurso do Barroso não se baseia só em regras e conceitos. Ele apela para detalhes que
não têm relevância jurídica, mas que apoiarão a tomada de decisão. O juiz está influenciado no caso concreto. Uma
coisa é ter uma carta, outra é estar em corpo a corpo. O contexto do caso é importante!
Para justificar as decisões os juízes fazem uso de argumentos de policy. Como uma decisão impacta a sociedade? Isto
não é do âmbito jurídico. Estado x indivíduo. O que está em discussão é o pagamento de indenização milionária ao
indivíduo. O Realismo se preocupa com o custo da decisão para a sociedade. Com os argumentos consequencialistas.
Mas, como o juiz deve decidir, ele tem de ter consciência de como ele está decidindo. Primeiro ele tem de saber que
ele já usa argumentos de policy, portanto, dizer que só aplica a regra é falso. Depois, procurar teorias adequadas para
justificar sua decisão. Essas teorias são oriundas das Ciências Sociais e não da dogmática.
Talvez a resposta seja: perdendo a fé de que os conceitos jurídicos são suficientes. Perder a fé na fecundidade dos
conceitos jurídicos. Buscar ajuda noutras ciências de apoio.
Concluindo, há uma terceira possibilidade para o caso do Mensalão. A realista que pode ser tanto pela aprovação
quanto pela desaprovação. Para o realista, o STF sempre faz política. Eles estão intrinsecamente relacionados. O STF é
político.
Módulo IV - O direito dos tribunais
Aula 9
:: Critical Legal Studies
Seminários (8/5)
Duncan Kennedy, La educación legal como preparación para la jerarquía.Academia, Revista sobre Enseñanza del
Derecho, ano 2, no. 3, 2004. p.117-147.
Vide kennedy educacion.pdf
idem
Mark Tushnet, Critical Legal Theory. In: Martin Golding; William Edmundson (eds).The Blackwell guide to the
Vide Tushnet.pdf
Critical Level Studies
“Direito é política”
Direito é um conjunto de escolhas. É, portanto, uma arena política. Tese sobre os direitos: visão alternativa à visão
dominante do marxismo. Continua sendo uma leitura de esquerda.
O texto se propõe a fazer uma análise da faculdade de direito nos EUA. Procura fazer um diagnóstico sobre o ensino.
Como era organizado o curriculum da faculdade de direito. Ele reproduzia uma visão dominante e profissional lá
formada. Reproduzia essa visão dominante. O texto não é positivo e se centra mais no diagnóstico da faculdade.
Primeiro veremos como o diagnóstico se aplica à SanFran. Depois nos dedicaremos à discussão das teses.
O título do texto trata das hierarquias. A definição de hierarquia se manifesta de várias maneiras. O texto fala da
pouca participação do aluno. O texto se passa como o professor fosse detentor de uma técnica. A hierarquia se
manifesta de várias maneiras. Há a hierarquia entre professores e assistentes. Na SanFran há muitas hierarquias. São
verificadas no Salão Nobre, na Sala da Congregação. Nesta, na última fileira à direita fica o decano, o docente mais
valho, Miguel Reale. Há a distinção entre os professores e a platéia. Isso é muito emblemático. Os visitantes ficam na
platéia, não na cadeira de professor. Há a separação entre os titulares e os doutores. No prédio anexo há dois andares
de estacionamento: há o andar dos doutores e o andar dos titulares. Os elevadores da escola: há os de professores e os
de alunos (“para entrar no elevador de professores, o aluno tem de ter muita cara de pau”). Há hierarquias manifestas
a todo tempo. Também há no âmbito pedagógico: professores e alunos.
O texto fala dos alunos imitando os professores: no jeito de falar, vestir, o que caracteriza a separação de um grupo do
outro. Há hierarquias noutros espaços de trabalho: no tribunal, no escritório de advocacia (sócios x advogados). O
texto menciona a idéia de frustração. Alguns de vocês passaram por colégios muito bons, com discussões em sala de
aula, com experiências ricas pessoais. O texto fala do college, onde havia muito debate. Na faculdade, o debate
diminuiu. Aqui também, na sala de aula, não tem debate. Há medo, receio de emitir opinião. Tem mais debate nos
grupos de estudo, na pré-monitoria, nos seminários. Na aula, o debate some. O respeito à hierarquia via sendo
inculcado. A arquitetura da faculdade também contribui para isso. Existem antropólogos que estudam a arquitetura. Na
mesa redonda não há hierarquia. Na SanFran a arquitetura também é assim. Presidentes passaram por aqui. Há o
Monumento à Revolução de 1932. Estudo das lápides das arcadas: quem foram os alunos ilustres da SanFran. A
discussão dos nomes das salas de aula tem todo um simbolismo. Quais os bustos que estão no Salão Nobre? Quem está
festejado aqui? Tudo isto representa uma cultura material. Isso vai sendo inculcado de maneira subliminar. Quais
professores têm prestígio, quais não têm.
Outro comentário é o de que o professor apresenta o direito como um dado. Ele não apresenta a indeterminação no
direito. Não apresenta todo um conjunto de escolhas para se chegar a um resultado. Não apresenta a doutrina como
uma possibilidade. Vocês vão aprendendo informações que não são problematizadas. É um estudo doutrinado de
Constitucional, Penal, Civil, de certo modo, Romano.
O texto fala de argumentos de autoridade. Direito Constitucional é estudado com um livro. E se ele estiver errado? Se
usa da autoridade de um autor reconhecido na comunidade jurídica.
É possível estudar jurisprudência de várias formas. Mas, normalmente se estuda a regra definida por uma autoridade.
O STJ definiu. Você guarda a decisão condensada e não as razoes que levaram àquela decisão. Há a presença do
argumento de autoridade.
Há uma anedota de Francisco Cavalcante Pontes de Miranda. Foram pedir-lhe um parecer a partir de um caso
concreto. O parecer é uma opinião anexada ao processo, uma maneira de influenciar o juiz. O caso do Mensalão está
cheio de pareceres. Pontes de Miranda cobrou para fazer o parecer, os consulentes acharam caro. Daí ele rasgou a
parte que continha sua assinatura e deu o parecer. O que vale é o princípio da autoridade e não a argumentação.
Na página 125 tem um momento em que o texto diz que a faculdade ensinou técnicas distanciadas do exercício real da
profissão. Isto capacita o aluno ao papel de aprendiz do estudo jurídico. O advogado, no escritório, vai controlar o
ritmo das atividades. Tudo isto permite hierarquizar. Vocês são aprendizes e não colaboradores ou partícipes de um
processo de aprendizagem.
Tem um momento hilário no texto. Há professores que são mais abertos, dão textos diferentes, falam de coisas
etéreas. Esses não são relevantes para a prática, pois, para isso é preciso doutrina. Fala-se de competições, de
recompensas individuais. Há médias ponderadas. Poucas atividades colaborativas. Às vezes surge uma competição. No
Brasil isto é menos acentuado.
Um elemento inibidor é a falta da idéia do todo. Daí não saber se posicionar sobre isto. Há conceitos muito pontuais.
Também fala dos cases: os frios x os quentes. Os frios são as soluções fáceis. Basta aplicar a regra. Estes predominam.
Nos quentes há mais debate e argumentos de policy, de conveniência, de oportunidade. A maioria dos cases é do tipo
frio, são fáceis.
No Brasil a discussão se apresenta de maneira distinta. Há exemplos fictícios (Caio x Tício). Vocês não aprendem casos
reais. Um hipotético comporta facial – casos frios. Os estudos são feitos baseados em regras e direito positivo. Não tem
caso real. Quando se trata caso real, a indeterminação fica muito evidente. O acórdão já é caso resolvido. Com o que
se quer ensinar previamente escolhido. Na SanFran o aluno começa a agir de um modo esquizofrênico (incomodado,
frustrado na aula) e ao mesmo tempo gosta do fácil. Nosso aluno quer estar na faculdade. Noutros anos vocês
começam a perceber que há espaços mais atrativos. Ficam ansiosos para voltar às aulas durante as férias para rever os
amigos. A energia transmitida é: não gaste tempo estudando direito, pois ele é muito simples. Gaste com atividades
mais salutares: festas, riqueza de outros espaços. Daí fica o saldo: direito é simples.
Mas o CLS conclui que o direito não é simples. Ele é complexo. Pode ser instrumento de transformação. Existem
possibilidades latentes. O Direito não é técnica que se aprende. Direito é muito sério, muito complexo. Tem muitas
facetas.
Teses
O centro da discussão está na página 125. Na faculdade de Direito a visão dominante é: separação entre política e
direito. Isto se manifesta no tipo de argumentação. Há o raciocínio jurídico. Na visão dominante há um raciocínio que
é um conjunto de técnicas argumentativas. O aluno deve aprender esse raciocínio para se chegar à soluções corretas. A
faculdade é espaço para estudo de raciocínio jurídico. Há uma extensa literatura que procura caracterizar esse
raciocínio. A política vai ter sua argumentação. No caso da política as argumentações são para justificar escolhas. A
todo momento estamos fazendo escolhas e as transformando em soluções vinculantes. No caso do direito, as escolhas
já foram tomadas. Vocês precisam ser programados. Já tem código com regras. Já existem conceitos prontos. Quem
são vocês para contestar? Sugestão do CLS: há o combate à distinção direito x política. Direito é política! Isso significa
que, se pegar um manual de doutrina, ele é um hieróglifo que precisa ser decifrado. E lá há uma visão política de
sociedade. Exemplificando com o Manifesto Comunista e o Manual de Direito Civil. O segundo parece etéreo, mas não
é. Nele está se fazenda política também. Aquilo ali é um panfleto político também. O Realismo estudava as regras, o
CLS estuda conceitos doutrinários. O livro de doutrina expressa escolhas políticas. A visão de sociedade liberal, de
sociedade x paradigma social. Há doutrinas que expressam essas visões políticas. Por exemplo, Direito Penal e Direito
Civil podem traduzir uma visão liberal de sociedade. É como pegar o livro do Bitencourt e mostrar no manual.
Qual o papel do Estado não interventor? Manter a ordem pacificando a sociedade (Direito Penal); garantir a execução
dos contratos (Direito Civil). O Direito Civil define esferas de liberdade. Deixa para os agentes fazerem suas escolhas
(qual produto vender, quanto custa). O Direito Penal organiza as esferas de liberdade a serem protegidas. Todo o
aparato técnico do Direito Civil serve para estruturar o mercado deixando liberdade de escolha e execução pelos
agentes e para garantir a execução dos pactos. Em latim, os pactos obrigam. Os códigos civis traduziram uma visão
liberal de sociedade. A personalidade jurídica é diferente da capacidade jurídica. Há regras para quem é capaz, para
quem é relativamente capaz e para quem é absolutamente incapaz. Por que estudar isto? Existe um compromisso
moral de civilização. Todos que crescem com vida são pessoas. Por um lado há o “todos”. Mas nem todo mundo pode.
Visão de hierarquia por meio da gradação de capacidade. A família tem hierarquia. Há um chefe. Os incapazes, os
absolutamente incapazes. Na visão social aparecem disciplinas como Direito do Trabalho, Direito Econômico. Doutrinas
que vão definir decisões políticas.
Exercício: pegar um manual e descobrir qual a visão política daquele manual. Pega o manual como um panfleto. Direito
é política porque expressa escolhas. Direito Penal: todo campo doutrinário tem grande posição doutrinária com enorme
margem de escolha pelo intérprete. De um lado tem: há um crime, tem que haver pena. Existe a preocupação de dar
efetividade à norma penal. Existe um esforço para descobrir quem praticou o crime e punir essa pessoa.
Há também a demanda garantista a cada indivíduo. Tem um conjunto de garantias que precisam ser respeitadas.
Ninguém é culpado até que prove o contrário. Escuta telefônica, como o juiz define? Dependendo de onde ela estiver é
diferente. Se é alguém garantista, haverá maior sensibilidade a não dar a escuta. Se for alguém do lado da
efetividade, “quem não deve, não teme”.
Princípio da indeterminação. Ser pró-garantismo ou pró-efetividade é matiz político. Há um princípio de

indeterminação do Direito Administrativo (legalidade x discricionariedade). Alguém só é obrigado a fazer o que está
previsto em lei. Na administração pública só pode fazer o que está previsto em lei. Por exemplo, concursos públicos e
regras de como devem ser. Quem passa não tem direito a ser nomeado e empossado. O concurso tem validade e a
administração pode não chamar ninguém. Há uma margem de escolha dentro da lei. Discricionariedade: a
administração faz escolhas dentro de um espaço de comportamentos. Mas qual o limite da discricionariedade? É
indeterminado.
Decisão do STF: concurso para X; foram chamados temporários; os concursados entraram com mandato; o STF apelou
para a discricionariedade: já que estava precisando de servidores e fez um concurso que chame os aprovados para
trabalhar. Há princípios de indeterminação em cada campo doutrinário.
Concluindo: o aluno progressista, inconformado com o ensino tradicional pode reagir e questionar se há possibilidade
para o estado crítico do direito. Há caminhos equivocados. Primeiro apostar na categoria dos direitos (movimentos de
esquerda). Para o CLS a aposta na categoria de direito é um equivoco por permitir reclassificação de direitos do grupo
categorista. Ele é indeterminado também. Quando atribui direitos, não está transformando nada. Vide a querela de
gays x evangélicos. São reconhecidos direitos para os gays, o que geram efeitos contrários. O direito à homoafetividade
gera questão sobre direito de culto. A via frutífera é polemizar o estudo do direito. Embora a nota pessimista, a
mensagem não é “saia da faculdade de direito”. A faculdade é um espaço de transformação social e nós podemos ser
participantes dos conflitos para definição de regras e dos conceitos. Vide a redefinição do conceito atual de família.
Aula 9
União Homoafetiva. Acórdão do STF. ADI 4277

Voto 1: 949_Voto_Min._Ayres_Britto.pdf
Voto 2: 950_Voto_Min._Lewandowski.pdf

Aula 10
:: Direito e gênero: crítica feminista
Seminários (15/5)
Andrea Dworkin, Intercurso. Trad. Natália Luchini.

Vide Andréa Dworkin.doc
Judith Butler, O parentesco é sempre tido como heterossexual? Cadernos Pagu, n. 21, 2003. p.219-260.
Vide Butler.pdf
idem
Patricia Smith, Feminist Jurisprudence. In: Dennis Patterson (ed). A companion to philosophy of law and legal theory.
2ed. Blackwell, 2010. p. 290-298.
Vide Smith.pdf
José Rodrigo Rodriguez, Utopias constitucionais antidiscriminação (mimeo)

Vide Utopias Institucionais Antidiscriminação-Zé Rodrigo (3).pdf
Os textos de Dworkin e Butler são dedicados a falar da Teoria Feminista do Direito. Vimos vários textos de vários
autores. Ao todo foram treze textos. Todos têm em comum querer explicar o que é o Direito. O mais visível é que
foram escritos por homens. Homens estes, brancos e, em sua maioria, heterossexuais. Qual o manual de direito que foi
escrito por alguma mulher que vocês lêem? Onde estão as mulheres no Direito? Na bibliografia para concursos públicos
só aparecem homens e quando tem alguma mulher, fala sobre assunto pouco relevante. Neste módulo foram colocados
textos de três mulheres. Isto dá o que pensar: será que é porque tem mais homens na academia? Que condições
promovem essas circunstancias?
Noutros cursos, como em História, a bibliografia é mais equilibrada na questão de gênero. Será que a racionalidade do
argumento se desvincula tão facilmente do gênero? Será que muda, se for uma mulher escrevendo sobre contratos?
As feministas gostam de contar histórias. Muitas contam biografias, relatos. Samuel registra que leu apenas um texto
de mulher. A formação da teoria do Direito leva a crer que o argumento racional é independente do gênero. Samuel
achava que os textos feministas eram de cunho ativista. No doutorado só leu homens. Em Ciências da Religião
encontrou as feministas teólogas, bíblicas. As feministas demonstraram que os vários relatores foram apagando as
mulheres. Nas traduções aparecem textos como “ele é bela”. Não é ele, é ela! Como as mulheres foram importantes
na transmissão do saber cotidiano: como viver, como cuidar da família. Os “Provérbios de Salomão” não são de
Salomão. Aquilo foi transmitido nos haréns, pelas mulheres. Enfim, foi nas Ciências da Religião que Samuel teve
contato com as feministas e constatou que o ponto de vista dos homens tem sido estendido como se fosse aplicável a
todos. Elas brigavam muito com a linguagem exclusiva: “os cidadãos”, “os juristas” e protestavam “abrange mulheres
uma ova” e concluíram que “os juristas”, até agora, foram só homens.
Será que o que importa mesmo é o argumento? Vocês estudaram o feminismo nos códigos? A natureza do argumento
independe de gênero? Antes de falar sobre os textos da aula, Samuel expõe que pegou da Internet, numa revista
jurídica, editorial sobre direito feminista no mundo. Olhando o editorial há três mulheres: uma negra, uma oriental e
uma branca. Há uma representação feminina segurando uma balança numa mão e a outra levantando uma venda nos
olhos. A mulher está vendo o que está acontecendo. Não é a mulher em sentido abstrato, dadas as etnias marcadas no
desenho. Aqui tem uma agenda de pesquisa. Como o Direito estrutura as mulheres? Que tipo de capacidade dá as
mulheres, relativa das mulheres, discute as mulheres? Na esfera pública quem discute o aborto é o homem. Quem
regula é o homem. Ele é quem está pautando o debate. O editorial define o grupo, as questões principais a serem
debatidas. Não é um texto de intervenção. É uma revista acadêmica de uma universidade importante que traz uma
agenda de pesquisa incorporando traços não patriarcais.
Temos três textos. Um é da bibliografia complementar, mais panorâmico. Jurisprudence é teoria do direito. É da
Patrícia Smith. Depois tem um texto de Andrea Dworkin. Há uma tradução com o título “Intercurso”, que não está bom
ainda, dado não dar para captar o sentido por si só. Por fim há o texto de Judith Butler que fala sobre parentesco.
Para Patrícia Smith o grande desafio do movimento é mostrar que o que elas estão fazendo é Teoria do Direito, não
apenas ativismo. E é uma Teoria do Direito que defende teses feministas. Por exemplo, o feminismo tem que enfrentar
a seguinte objeção: não pode ser Teoria do Direito porque o feminismo já adota um ponto de vista interessado e não
um ponto de vista neutro para fazer análise. Tem-se, portanto: (a) ponto de vista interessado e (b) não é neutro.
As feministas respondem sim às duas objeções. Elas contestam que as Teorias do Direito que se dizem universais estão
“mascaradas”. Sempre têm um ponto de vista e não são neutras. A proposta não é reconstruir teorias que sejam
favoráveis às mulheres, mas, sim, que não sejam desfavoráveis às mulheres. Há muitos feminismos e não há a mulher
em abstrato. É, portanto, ficar sensível aos muitos contextos da mulher: pobre, negra, branca, etc.
Toda mulher vive num mundo patriarcal: trabalha, vive. Isto é inescapável. A estrutura que desfavorece a mulher é o
patriarcalismo. A sistemática subordinação da mulher ao homem. A teoria feminista vai mostrar como o patriarcalismo
se manifesta no Direito. É tão abrangente. Estamos tão imersos no modo patriarcal, que a maneira de falar sobre ele é
de modo redutor.
O feminismo, no fundo, é uma crítica ao modo universalizador do Direito. Quando se estuda o credor, o devedor vê-se
que o Direito trabalha com universalismos. Isso tem uma dimensão que merece ser criticada. A particularidade fica
invisível. Os textos, em geral, não criticam esse falso universalismo: existe a mulher e os vários tipos de mulher.
Existe um universalismo que é positivo. No histórico do feminismo existe um momento de busca pela identidade
formal. Ter os mesmos direitos que os homens, como, por exemplo, o direito de votar. Há uma luta por igualdade
material. Conseguir acesso ao mercado de trabalho, às mesmas posições ocupadas por homens. Demandas para atender
às diferenças. Aí entram questões de identidade, de sexualidade. Durante muito tempo a busca por justiça sempre foi
pensada em receber bens, acesso à bens materiais. Isto é importante, mas não esgota a agenda feminista hoje.
Hoje a agenda de justiça é reconhecer a particularidade como mulher. Não é só ganhar acesso a bens materiais. Há a
aproximação de outros movimentos na cidade.
O texto de Dworkin tem duas partes. A primeira fala sobre a fenomenologia da penetração. Do ponto de vista
patriarcal, a penetração expressa a dominação do homem, a virilidade. A outra possibilidade é o curso de castração, já
que é o corpo da mulher que abraça o do homem, que o domina. Os homens se reconhecem. O ponto de vista feminista
assusta.
A cultura traz uma escolha pela primeira visão e não pela segunda. A conclusão é que o ato sexual não é só do homem
e de uma mulher. A comunidade participa disto. É um texto que, talvez, não se espera ler na faculdade.
A autoridade, no Direito e na sociedade, é a do homem. Isto na sociedade patriarcal em que vivemos. Isto é muito
forte e precisa ser desconstruído.
O texto de Judith Butler discute o que é parentesco. É uma relação pai e filho? É família? Mas, afinal, o que é família?
No texto se fala sobre casamento gay, sobre família e problemas de adoção. Ele trata de como o parentesco se forma.
O texto, no fundo, discute na primeira parte do texto se Butler é a favor do casamento gay ou não. Para ela esta é uma
pergunta incômoda. Para ela isto é muito pouco. Significa reconhecer o papel do Estado como normalizador das
relações sociais. O ponto dela é: por que é preciso que o Estado reconheça que uma relação saia da clandestinidade?
Por que ficar dependente da participação do Estado? A todo momento somos pensados, discutidos, afetados pelo
Estado. Nós pensamos como categorias jurídicas estatais. Por que dependo da retificação do Estado e do Direito?
Este é um texto acadêmico que ao mesmo tempo fala de um tema contemporâneo: o casamento gay. A segunda parte
do texto discute família e adoção. É possível pensar numa família que não seja heterossexual e que possa adotar. No
Brasil, os solteiros puderam adotar. Para os casais gays há dificuldades na adoção. Alega-se má formação familiar, mas
o jurista não pode falar disto.
Aula 10 - 16/5
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia. Revista Direito GV, 8(2), 2004. p.441-464.
Vide supremocraciaa05v4n2.pdf
Módulo V - Configurações do direito contemporâneo
Aula 11
:: Exemplo de análise crítica dos conceitos jurídicos: a problemática dos direitos
Seminários (22/5)
Alf Ross, Tu-Tu. São Paulo: Quardier Latin, 2004.
Vide Tutu.pdf
W.N.Hohfeld, Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
2008. p. 25-85.
Vide Hohfeld.pdf
Samuel avisa que irá para Alemanha por um ano e meio. No próximo semestre as aulas serão com prof. Celso
Campilongo.
Hoje discutiremos direito subjetivo. Até a aula passada estudamos várias escolas positivistas e formalistas. Depois
estudamos as que se contrapunham. Hoje a aula é temática sobre direito subjetivo.
A palavra direito, law se contrapõe a rights. Law representa o direito no sentido de lei. Rights diz respeito a outra
expressão. Em português, temos lei e no inglês temos “status”. Em português a palavra é uma só: direito. Daí, para
diferenciar, temos direito objetivo e direito subjetivo.
Weley Hohfeld morreu cedo. Celebrizou por escrever três ou quatro artigos antes dos quarenta anos. Hoje, estudamos
o desenho que ele propôs.
O Direito subjetivo já foi tratado em Direito Romano, Direito Civil. O direito subjetivo no senso comum teórico significa
o quê? Ter o direito de ir e vir, por exemplo, significa o quê? Há que se pensar em relações. Direito de ir e vir, de
moradia. Há que se pensar numa relação entre o quê com o quê.
Subjetivo, no direito, não é relativo. Na ciência jurídica, a palavra subjetivo expressa relação à sujeitos. Direitos que
sujeitos têm. Objetivo é uma situação que independe de subjetividade. É uma responsabilidade que coloca em
discussão a intensionalidade do juiz.
Direito à propriedade evoca o quê? Na visão mais antiga, se relaciona assim: o carro é meu. O objeto é meu. Eu tenho
uma relação com essa coisa. No direito à propriedade, qual é o problema dessa relação? No senso comum, se imagina o
possessivo entre um sujeito e uma coisa. Como se desconstrói isto? A casa é um objeto, mas a relação de propriedade é
entre sujeitos. Será que é só um tipo de relação?
Segundo Hohfeld, direito à propriedade expressa muitas relações possíveis. O realista mostra que o conceito
tradicional como conceito de direito traz um conjunto de possibilidades. Para esclarecer o direito tenho que falar em
relações intersubjetivas. Há também um feixe de relações.
Há o ego, alter, “vocês”. Há a pretensão, o dever, “eu”. Essa relação diz que: ego pode exigir um comportamento de
alter. A toda pretensão, compreende um dever. Exemplificando, há o crédito x débito. A fatura da financiadora
corresponde ao alter. A força de alguém que pode exigir um comportamento de outro. No direito à propriedade há o
dever erga omnes. E o proprietário tem uma pretensão acerca do comportamento do outro: que ninguém pode invadir
sua propriedade, por exemplo.
Pretensão x liberdade (como faculdade). Quero que a Folha de São Paulo publique meu artigo, mas a Folha não tem o
dever de publicar.
Ser proprietário não é sobre coisas, apenas. É entre pessoas, sujeitos. Deveres para o proprietário e conjunto de
faculdades sobre o imóvel (ocupa-lo ou não). O proprietário pode ocupar ou não o imóvel. Isto é direito ou pretensão?
É uma faculdade. Só com essa faculdade se consegue impedir a invasão do seu imóvel? Não! Com a faculdade não se
exige o comportamento de ninguém. É a pretensão.
A palavra direito vai ser um feixe de conceitos. “Tenho direito a voto, mas sou obrigado a votar.” O direito de votar é
um dever e, ao mesmo tempo, ele tem uma pretensão de votar (não pode ser impedido). O Estado tem uma pretensão
sobre ele: multá-lo. Não é uma faculdade.
Direito à propriedade: pretensão, dever, faculdade. Ser proprietário é tudo isto.
Outras relações:
(1) poder – sujeição. Poder: o proprietário pode vender o imóvel. Desapropriação: poder do Estado, sujeição do
proprietário. Há o dever de indenizar e a pretensão à indenização.
(2) impotência (sem poder) – imunidade (limitações ao poder de tributar). O poder do Estado tem limite e o que define
esse limite é a imunidade.
Se entenderem isto, terão um fundamento analítico poderoso para entender direito subjetivo.
Alf Ross questiona uma visão mágica de que haja relação entre direito e coisas. É parecido com Hohfeld.
Aula 11 - 23/5
Günther Teubner, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional Theory. Storrs Lectures
2003/04 Yale Law School. (mimeo)
Vide Teubner2003Societal Constitucionalism Alternatives to State-centred.pdf
Semana de 27/junho - 02/junho
Não disponível
Aula 12
:: Agenda contemporânea: como punir os crimes da ditadura?
Seminários (5/6)
Fábio Konder Comparato, Petição inicial. STF, ADPF 153

Vide Comparato inicial.pdf
Eros Roberto Grau, Voto do relator. STF, ADPF 153

Vide Eros Grau voto.pdf
Paulo Sérgio Pinheiro, O STF de costas para a humanidade. Folha de S.Paulo, 5/5/2010.
Vide Paulo S Pinheiro.pdf
idem
Semana de 03/junho - 09/junho
Aula 12 - 6/6
Martii Koskenniemi; Päivi Leino, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties. Leiden Journal of
International Law, n.15, 2002. p.553-579.
Vide Koskenniemi2003Fragmentation of International Law- Postmodern.pdf
Epígrafe de encerramento:
"E foi assim que desembarquei em Lisboa e segui para Coimbra. A Universidade esperava-me com as suas matérias
árduas; estudei-as muito mediocremente, e nem por isso perdi o grau de bacharel; deram-mo com a solenidade de
estilo, após os anos da lei; uma bela festa que me encheu de orgulho e de saudades, -- principalmente de saudades.
Tinha eu conquistado em Coimbra uma grande noemada de folião; era um acadêmico estróina, superficial, tumultuário
e petulante, dado às aventuras, fazendo romantismo prático e liberalismo teórico, vivendo na pura fé dos olhos pretos
e das constituições escriptas. No dia em que a Universidade me atestou, em pergaminho, uma ciência que eu estava
longe de trazer arraigada no cérebro, confesso que me achei de algum modo logrado, ainda que orgulhoso. Explico-me:
o diploma era uma carta de alforria; se me dava a liberdade, dava-me a responsabilidade. Guardei-o, deixei as
margens do Mondego, e vim por ali fora assaz desconsolado, mas sentindo já uns ímpetos, uma curiosidade, um desejo
de acotovelar os outros, de influir, de gozar, de viver, -- de prolongar a Universidade pela vida adeante..." (Machado de
Assis, Memórias Póstumas de Brás Cubas, Cap. XX, Bacharelo-me)

Caderno de Introdução Ao Estudo Do Direito-IED-Prof Samuel (2013)

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Notas de aula da disciplina Introdução ao Estudo do Direito

Prof. Dr. Samuel Rodrigues Barbosa

Instituições de direito - IRI/USP 2013

Semana de 4/março - 10/março

Apresentação da disciplina - vide Introdução ao Estudo do Direito-Programa iri 2013.pdf

Aula Expositiva (08/3)

"O direito estuda, interpreta o direito que cria direitos." (Samuel)

(1) rights/direito subjetivo (do sujeito); exemplo: direito à vida.

Além dos três eixos acima, há ainda:

(4) profissões específicas: advogado, juiz.

(6) função/para quê serve o direito? Para garantia da ordem e da paz.

MATERIAIS PARA A DISCIPLINA

Site: disciplinas.stoa.usp.br -> FD -> DFD

A aula expositiva discute os textos dos seminários.

Aula 2 - vídeos sobre a política de cotas.

"Audiência pública não chega à conclusão alguma; é um mosaico de opiniões" (Samuel)

Vídeos: perceber a diferença do modo de argumentar.

Em suma, a alua 2 aborda qual a característica do saber.

Aula 4 - Hans Kelsen

As aulas 4 e 5 focam o eixo (2) - normas/regras e a função do direito.

Aula 6 - Frederick Schauer -> o que é formalismo?

Positivismo ---> teoria concentrada sobre o que é o direito

Conjunto de teorias (caleidoscópio) que se influenciam.

As teorias atacam o Positivismo

Jusnaturalismo ---> eixo (7)

Aula 10 - críticas das feministas aos positivistas

Aulas 11 e 12 -> aplicações

Módulo I - Saber jurídico e saber dos juristas

:: Zetética e dogmática: apresentação e problematização

- vídeos da audiência pública no STF sobre política de cotas:

Fábio Konder Comparato. vídeo: http://www.voobys.com/watch?v=umdcNVGxiH8&feature=player_embedded

- texto teórico para estudo dos vídeos:

Texto de Marcos Nobre

Questão das cotas:

Aula Expositiva (15/3)

O jurista cria distinções para orientar a aplicação do Direito. -> prática

Qual o dogma da Dogmática? Na contemporânea é a legislação.

"O direito positivo é a premissa necessária da argumentação jurídica." (Samuel)

Exemplo de aporia: Como organizar uma sociedade justa?

O dogma não é um axioma!

Semana de 18/março - 24/março

:: O saber dos bacharéis

- 1- O que é o conhecimento crítico do Direito?

Aula Expositiva (22/3)

L. Fuller. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976.

Encerramento do módulo: o saber jurídico; saber dos juristas

Elucidar o título do módulo: saber jurídico, saber dos juristas

-Kelsen: leitura heterodoxa

-Tércio: opunha Dogmática e Zetética

Disciplinas: Direito Civil Direito Penal

O projeto kelseniano escreve contra a dogmática e propõe:

Por que a Teoria Pura do Direito encontrou tanta resistência?

-mais ampla doutrina

-Essa é sua marca!

Texto do Warat e do José Rodrigo

Texto do Warat e o saber doutrinal

senso comum x teórico

A importância do telescópio e depois do microscópio alterou nossa crença de como ver

A ciência tem auto-imagem positiva de si mesma

A doutrina se apresenta muito positivamente; lá não se vê conflitos sociais; visões da sociedade

Warat: A Doutrina Jurídica apresenta-se como episteme, mas é a doxa do jurista.

-o que ele fala dos praxistas/rábulas do Império?