Causa Nro.

7240 -Sala II-

“N., D. s/
recurso de casación”

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO Nro.: 10505

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre del año
dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal
integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores W.
Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria de
Cámara, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso
interpuesto contra la resolución de fs. 1653/1664 vta. de la causa n° 7240 del
registro de esta Sala, caratulada: “N., D. s/ recurso de casación”, representado
el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé y la
Defensa Oficial por el doctor Guillermo Lozano.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan
su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R.
David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E.
Fégoli, respectivamente (fs. 1724).

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I-
1°°) Que el Tribunal Oral de Menores N° 1 declaró la
inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal (arts. 18 y 75 inc. 22 de
la C.N.) y condenó a D. N. a la pena única de prisión perpetua, comprensiva de
la sanción impuesta por el mismo Tribunal el 12 de abril de 1999 a la pena
única de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas por ser
coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio calificado reiterado
en tres oportunidades, uno de ellos en grado de tentativa, robo agravado por el
uso de armas reiterado en seis ocasiones, uno de ellos en grado de tentativa,
asociación ilícita y tenencia ilegítima de arma de guerra, los que concurren
materialmente entre sí, la de seis meses de prisión en suspenso y costas, cuya
condicionalidad se revocó, que fuera impuesta por el Tribunal Oral en lo
Criminal N° 4 de la Capital Federal en la causa N° 397 por resultar coautor
penalmente responsable del delito de robo y la de catorce años de prisión,
accesorias legales y costas, dictada por la Sala II de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Departamental de San Martín con
fecha 3 de junio de 1999 en la causa N° 32.877 por resultar coautor penalmente
responsable del delito de homicidio en ocasión de robo en concurso real con
tenencia ilegítima de arma de guerra (arts. 5, 12, 52, 55 y 58 del Código Penal).
Contra dicha decisión, el representante de la vindicta pública
interpuso recurso de casación a fs.1670/1681, el que concedido a fs.
1682/1683, fue mantenido a fs. 1696.
2°°) El recurrente estimó procedente el recurso de casación en
virtud de lo establecido en el art. 456, incisos 1° y _ del Código Procesal
Penal de la Nación.
En primer lugar, señaló que se trata de una sentencia arbitraria
toda vez que carece de una fundamentación adecuada y suficiente.
Luego, agregó que el a quo “...en violación al principio de cosa
juzgada y a lo dispuesto en los artículos 55 y 58 del Código Penal dictó
sentencia condenando a D. N. a la pena única de prisión perpetua, accesorias
legales y costas, no respetando arbitrariamente la pena mayor aplicada, límite
inferior para el caso de unificación de penas”.
Por otro lado, en torno a la declaración de inconstitucionalidad del
art. 52 del C.P., sostuvo que “De ninguna manera la accesoria de reclusión
por tiempo indeterminado repugna el art. 18 de la Constitución Nacional y
como bien lo señala el voto en disidencia del Dr. Marcelo Enrique Arias...,...la
pena de reclusión impuesta oportunamente al encartado N. debe ser mantenida
dado que no ha sido virtualmente derogada por el dictado de la ley 24.660 ni
mucho menos. En el fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación...no se opinó acerca de la derogación de la pena de reclusión sino que,
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los distinguidos magistrados se limitaron a dejar sin efecto una sentencia de la

Excma. Cámara Nacional de Casación Penal por considerarla arbitraria dado
que se expresaron sobre aspectos no sometidos a estudio”.
Asimismo añadió que “La accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado no es una especie de pena distinta sino que se trata de una
medida de seguridad cuya aplicación -a criterio de los Sres. Jueces- puede
recaer sobre quienes han cometido un delito previsto por el art. 80 del C.P.,
poniendo de manifiesto en su comisión una excesiva peligrosidad contra la
víctima y la sociedad en general”.
En este sentido, expresó que “...impuesta la pena perpetua con
más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado el condenado deberá
cumplir la pena principal y, agotada la misma permanecerá por un período de
tiempo más privado de su libertad dada su excesiva peligrosidad criminal”
(1678 vta.)
Por los motivos expuestos solicitó que se haga lugar al recurso
interpuesto contra la resolución de fecha 28 de junio de 2006.
3°°) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal
de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, la Defensa Oficial,
representada por el doctor Guillermo Lozano, presentó el escrito obrante a fs.
1716/1718, propiciando que se rechace el recurso de casación interpuesto por
la el Fiscal General.
4°°) Que a fs.1724 se dejó debida constancia de haberse superado
la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.

II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de
casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 incisos 1° y
2°, del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez
que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el
recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley procesal y
sustancial; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo
dispuesto por el art. 457 del citado Código.

III-
Esta Sala ya se ha pronunciado in re: “Álvarez, Guillermo
Antonio s/ recurso de casación”, causa n° 6685, rta. el 13 de octubre de 2006,
reg. 9123, donde manifestó que “La doctrina y jurisprudencia casi unánimes
han sostenido -tal como lo postula el Ministerio Público Fiscal en autos- que al
dictar pena única el mínimo imponible, por vía de composición, es el de la
sanción mayor de las que se unifican; asimismo se ha aceptado invariablemente
que el máximo aplicable por vía aritmética, es la de suma de las penas
aplicadas en las sentencias que se unifican, debiendo observarse los límites
establecidos para el concurso real, ya se trate de penas temporales o
indivisibles (arts. 55 in fine y 56 del C.P.)”.
Ahora bien, los Jueces que conformaron la mayoría no han dado
razones suficientes para apartarse de tal criterio, ni se han manifestado
respecto de los alcances que le acuerdan al sistema de unificación de penas
del art. 58 del Código Penal, por lo que lo resuelto deviene nulo por falta de
fundamentación.
Por otra parte, sólo cabe agregar, a mayor abundamiento, que el
Alto Tribunal in re: “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de
tentativa”, causa n° 1573, rta. el 5/9/06, declaró la inconstitucionalidad del art.
52 del Código Penal de la Nación respecto de la multirreincidencia y no
respecto de la previsión del art. 80 del mismo ordenamiento.

IV-
Por lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de casación
interpuesto a fs. 1670/1681 por el representante del Ministerio Público Fiscal,
sin costas, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al tribunal de
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procedencia para que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.

Tal es mi voto.
Los señores jueces doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E.
Fégoli dijeron:
Que adhieren al voto precedente.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala

II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al
recurso de casación interpuesto a fs. 1670/1681 por el representante del
Ministerio Público Fiscal, sin costas, y en consecuencia, remitir las presentes
actuaciones al tribunal de procedencia para que dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo a derecho (arts. 470 y 471, ambos a contrario
sensu, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del
artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función
del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al
tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Juan
E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.