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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COMPARADO E SISTEMA

BRASILEIRO

1.1.

MODELO AMERICANO, CONCRETO, DIFUSO OU INCIDENTAL

1.2.

MODELO EUROPEU, CONCENTRADO, AUSTRÍACO, EUROPEU CONTINENTAL OU KELSINIANO

1.3.

MODELO ALEMÃO

2. HIERARQUIA DE NORMAS

2.1.

LEIS ORDINÁRIAS E LEIS COMPLEMENTARES: DIFERENÇAS

2.2.

LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

2.3.

TRATADOS INTERNACIONAIS

3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1.

PARÂMETRO E OBJETO

3.2.

QUANTO À CONDUTA

3.3.

QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA

3.4.

QUANTO À EXTENSÃO

3.5.

QUANTO AO MOMENTO

3.6.

QUANTO AO PRISMA

4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1.

QUANTO À COMPETÊNCIA

4.2.

QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE

4.2.1. Concreto

4.2.1.1. Abstrativização do controle concreto

4.2.2. Abstrato

4.3. QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO

4.4. QUANTO AO MOMENTO

4.4.1. Preventivo

4.4.2. Controle Repressivo

5. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.1. QUANTO AO ASPECTO OBJETIVO

5.1.1. Transcendência dos Motivos ou Efeito Transcendente dos motivos determinantes

5.2. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO

5.2.1. Erga omnes

5.2.2. Efeito vinculante

5.2.3. Diferença entre os efeitos erga omnes e vinculante

5.3. QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL

5.3.1. Inconstitucionalidade progressiva

5.4. QUANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO

5.4.1. Sem redução de texto (interpretação conforme)

5.4.2. Com redução de texto

6. CONTROLE DIFUSO-CONCRETO

6.1. ORIGEM HISTÓRICA: MARBURY VERSUS MADISON

6.2. CONTROLE DIFUSO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

6.3. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS: CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO

6.3.1. Exceção da reserva de plenário

6.4. EFEITOS DA DECISÃO

6.4.1. Para as partes

6.4.2. Para terceiros: art. 52, X

6.4.3. Suspensão da execução da lei pelo Senado

6.4.3.1. Questões acerca da eficácia temporal da suspensão

6.4.3.2. Expressão “no todo ou em parte

6.4.3.3. Notas gerais

6.5.

ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

 

6.6.

RE NO CONTROLE CONCRETO

7.

CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO

 

7.1.

CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ADC, ADI E ADPF

7.1.1. Competência

7.1.2. Legitimidade ativa

7.1.3. Objeto da ADI e da ADC

7.1.3.1. Natureza do objeto

7.1.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI ou ADC

7.1.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis

7.1.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de

controle?

7.1.3.1.4. Emenda Constitucional

7.1.3.1.5. MP convertida em lei

7.1.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes

7.1.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo?

7.1.3.2. Limite espacial

7.1.3.3. Limite temporal

7.1.4. Atuação do PGR

7.1.5. Participação do AGU

7.1.6. “Amicus curiae”

7.1.6.1. Previsão

7.1.6.2. O amicus curiae é admitido em todas as ações do controle concentrado?

7.1.6.3. Outras hipóteses de previsão do amicus curiae

7.1.6.4. Natureza jurídica do amicus curiae

7.1.6.5. Requisitos para admissibilidade do amicus curiae

7.1.6.6. Participação de pessoa física

7.1.6.7. Parlamentar como amigo da corte?

7.1.6.8. Quem decide pela admissão do amigo da corte? Essa decisão é recorrível?

7.1.6.9. Sustentação oral

7.1.6.10. Amigo da corte pode interpor recurso?

7.1.6.11. Momento de entrada do amicus curiae

7.2. ADI GENÉRICA

7.2.1. Competência

7.2.2. Legitimidade ativa

7.2.3. Objeto da ADI

7.2.3.1. Natureza do objeto

7.2.3.1.1. O STF não admite como objeto de ADI

7.2.3.1.2. O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis

7.2.3.1.3. Norma constante de um regimento interno de um Tribunal pode ser objeto de

controle?

7.2.3.1.4. Emenda Constitucional

7.2.3.1.5. MP convertida em lei

7.2.3.1.6. Súmulas e súmulas vinculantes

7.2.3.1.7. Regulamento ou decreto-regulamentar expedido pelo Executivo?

7.2.3.1.8. Normas constitucionais originárias?

7.2.3.1.9. Atos estatais de efeitos concretos?

7.2.3.1.10. Ato normativo de eficácia exaurida ou já revogado?

7.2.3.1.11. Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura de ADI?

7.2.3.1.12. Alteração do parâmetro constitucional invocado

7.2.3.1.13. Divergência entre ementa de lei e o seu conteúdo

7.2.3.1.14. Respostas emitidas pelo TSE

7.2.3.1.15. Leis orçamentárias

7.2.3.2. Limite espacial

7.2.3.3. Limite temporal

7.2.4. Elementos essenciais do controle de constitucionalidade: o conceito de “bloco de

constitucionalidade”

7.2.5. Inconstitucionalidade chapada

7.2.6. Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade

7.2.7. Competência

7.2.8. “Lei ainda constitucional”, “inconstitucionalidade progressiva”, “declaração de

constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”

7.2.9.

“Inconstitucionalidade circunstancial”

7.2.10. Constitucionalidade superveniente

7.2.11. Efeitos da decisão

7.2.11.1. Pedido de cautelar

7.2.12. Interpretação conforme com redução de texto: princípio da parcelaridade

7.2.13. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto (interpretação

conforme)

7.2.14. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade

7.2.15. Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF em sede de

controle de constitucionalidade através de ADI

7.3. ADC

7.3.1. Noções gerais

7.3.2. Competência

7.3.3. Legitimados

7.3.4. Objeto

7.3.5. Caráter dúplice e ambivalente da ADI e ADC

7.3.6. Diferenças entre ADI e ADC

7.4. ADPF (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL)

7.4.1. Origem e inspiração

7.4.2. Previsão e eficácia constitucional da norma

7.4.3. Diferença e semelhança entre avocação, incidente de constitucionalidade e ADPF

7.4.4. Finalidade da ADPF

7.4.5. Conceito

7.4.6. Natureza jurídica

7.4.7. Legitimados

7.4.8. O que é um descumprimento?

7.4.9. Objeto

7.4.10. Parâmetro

7.4.11. Caráter subsidiário da ADPF

7.4.12. Hipóteses de cabimento da ADPF

7.4.13. Atos que podem ser objeto de ADPF

7.4.14. Atos que não podem ser objeto de ADPF

7.4.15. Competência

7.4.16. Pode a Constituição Estadual criar uma ADPF pro TJ?

7.4.17. Espécies de ADPF

7.4.18. Procedimento (Lei 9.882/99)

7.4.19. ADPF incidental

7.4.20. ADPF pode ser conhecida como ADI

7.5. ADI INTERVENTIVA

7.5.1. Conceito

7.5.2. Legitimidade

7.5.3. Competência

7.5.4. Objetivo

7.6. ADO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO)

7.6.1. Aplicabilidade das normas constitucionais

7.6.1.1. Normas de eficácia plena

7.6.1.2. Norma constitucional de eficácia contida (redutível ou restringível)

7.6.1.3. Normas de eficácia limitada

7.6.2. Síndrome de inefetividade ou inconstitucionalidade morosa

7.6.3. Normas de princípio institutivo ou organizatório

7.6.4. Normas de princípio programático

7.6.5. Diferença entre mandado de injunção e ADO

8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL

8.1. INTRODUÇÃO: HISTÓRICO DAS FEDERAÇÕES

8.2. CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO

8.2.1. Indissolubilidade do vínculo

8.2.2. Divisão constitucional de competência

8.2.3. Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral

8.2.4.

Existência de um tribunal encarregado da Defesa da Constituição, mantendo o

pacto Federativo

8.2.5. A existência de uma Constituição e a Federação ser uma cláusula pétrea

8.3. SURGIMENTO DO ESTADO

8.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

8.5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO EM QUE É

EXERCIDO.

8.5.1. Controle preventivo.

8.5.2. Controle repressivo.

8.6. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI EM SEDE ESTADUAL): CONTROLE ABSTRATO

DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS.

8.6.1. Regras gerais.

8.6.2. Legitimidade.

8.6.3. Competência

8.6.4. Objeto de controle

8.6.5. Parâmetro ou paradigma de controle

8.6.6. Efeitos da Decisão

8.6.7. Objeto de controle: Lei Estadual

8.6.8. Objeto de controle: Lei Municipal

8.7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL PELO SISTEMA DIFUSO

8.7.1. Legitimidade

8.7.2. Competência

8.7.3. Objeto de controle

8.7.4. Parâmetro de controle.

8.7.5. Efeitos da decisão.

8.8. ADI INTERVENTIVA NO ÂMBITO ESTADUAL

8.8.1. Introdução

8.8.2. Legitimidade.

8.8.3. Competência.

8.8.4. Objeto de controle.

8.8.5. Efeitos da decisão.

9. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

10. GRÁFICOS

10.1. PROCEDIMENTO DO CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: DIREITO COM- PARADO E SISTEMA BRASILEIRO

Com o fulcro de verificar a adequação dos atos normativos subconstitucionais poste- riores, o constituinte originário criou mecanismos de controle de constitucionalidade em face da “lei maior”.

É requisito fundamental para a existência do controle de constitucionalidade a exis- tência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resol- ver os problemas de constitucionalidade (que, no caso do Brasil, é o STF).

Controle de constitucionalidade significa verificar a compatibilização de normas subconstitucionais em face da Constituição Federal.

O controle de constitucionalidade está ligado ao princípio da supremacia constitucional. Por que a Constituição é a norma suprema? Em razão da supremacia formal e material da Constituição. A supremacia formal decorre do poder constitu- inte originário, que é ilimitado juridicamente. Em regra, ele pode tudo; pos-

suindo, entretanto, limites sociais ou contextuais. A supremacia material

significa que Constituição trata dos temas mais importantes para a socieda- de política de nome Estado.

O

controle também está ligado à rigidez constitucional (a nossa Constituição

é,

quanto à estabilidade, do tipo rígida, isto é, exige um processo modifica-

dor mais trabalhoso) e só existe controle quando a Constituição for rígida.

1.1. MODELO AMERICANO, CONCRETO, DIFUSO OU INCIDENTAL

Também chamado de modelo de controle concreto, difuso, incidental ou prejudi- cial, pois o Judiciário só pode se manifestar num caso concreto.

É chamado de incidental porque a questão jurídica de constitucionalidade ela é um

incidente em relação à questão principal que deverá ser resolvida; de concreto porque o exame acerca da constitucionalidade somente se dá em concreto (a partir de um caso con- creto em que se faz necessário); é chamado de difuso, pois temos o reconhecimento de qualquer Tribunal ou Juiz competente para dirimir uma dada controvérsia jurídica, o será também para a questão constitucional (a competência para dirimir a controvérsia consti- tucional não é de um órgão específico).

O juiz, num caso concreto, pode verificar a compatibilidade da lei com a constituição.

O paradigma foi o caso Marbury vs. Madison, decidido pelo Juiz John Marshall (chief of justice).

Características:

a) Desenvolveu-se numa ambientação do direito comum (comom law), na ideia do direito anglo-saxão 1 , que tem uma base forte na jurisprudência;

b) As decisões de um Tribunal Superior (Suprema Corte) vinculam as cortes in- feriores (stares decises/desizes), não por força do instituto do controle de constitucionalidade, mas porque no sistema americano a decisão é vinculati- va a todos os demais órgãos jurisdicionais;

c) É necessário que os interessados participem do processo de controle de constitucionalidade, pois o que for decidido pela Suprema Corte terá efeito vinculado a todos os processos em que a causa de pedir for a mesma. Para tanto, quem tem uma causa idêntica àquela submetida ao Tribunal e quer le- var argumentos novos, considerações científica, ética etc. valera-se do insti- tuto do amicus curiae. Se a decisão da Suprema Corte não tem somente efei- to inter partes, possuindo uma carga vinculativa, é natural que todas as pes- soas que possam ser afetadas por essa decisão busquem esclarecer, funda- mentar, provocar a Suprema Corte para que ela se pronuncie sobre este te- ma com a melhor fundamentação possível;

d) Reach of search horary: por volta do início do séc. XX, se a Suprema Corte quisesse dar vazão a todas as demandas constitucionais, ela não daria conta, pois haveria excesso de recursos. Então, especialmente para os processos da Suprema Corte, concebeu-se a fórmula do reach of search horary, que é um processo de admissibilidade do recurso que se baseia de relevância da ques- tão constitucional ou da questão do direito federal. Pode a Corte admitir ou rejeitar o recurso. Se aceitar, a Corte poderá conhecer da questão, pois a re- conheceu como relevante.

1 É o contrário do direito romano-germânico.

1.2.

MODELO EUROPEU, CONCENTRADO, AUSTRÍACO, EUROPEU CONTINEN-

TAL OU KELSINIANO

Também chamado de modelo de perfil concentrado, pois aqui há um órgão deter- minado para dirimir a controvérsia constitucional, de modelo austríaco e kelsiniano.

Foi sistematizado na Áustria em 1920.

Neste modelo, vai se reconhecer a um Tribunal apenas o monopólio da censura constitucional.

O modelo concentrado trará o processo de controle abstrato de norma, na qual al-

guns entes e órgãos poderão provocar a Corte, sem motivação, sobre a constitucionalidade

de uma lei.

Há, portanto, dois tipos instrumentos de controle de constitucionalidade: aquele em que o Juiz da causa, reconhecendo a controvérsia constitucional, remete a questão à Su- prema Corte e aquele em que alguns órgãos provocam a Corte acerca da constitucionali- dade de uma lei.

1.3. MODELO ALEMÃO

O modelo alemão cria um terceiro instrumento de controle de constitucionalidade: o

recurso constitucional, ação constitucional ou recurso de amparo (direito espanhol).

Neste modelo, a alegação de inconstitucionalidade só se faz quando exaurida todas as instâncias.

O direito alemão, portanto terá três instrumentos de análise de constitucionalidade:

(1) processo de controle concreto; (2) processo de controle abstrato; e (3) o recurso cons- titucional.

A partir de 1891 (Constituição Republicana), o Brasil adota o modelo americano. A

partir disso, incorporamos características do direito europeu (em especial as ações dire-

tas).

2. HIERARQUIA DE NORMAS

Supremacia material e formal: não existe uma Constituição que não tenha supre- macia material. Mas esta supremacia material só tem relevância sociológica, não tendo relevância no plano jurídico. Tem relevância sim a supremacia formal, isto é, a forma de elaboração.

Só falamos em supremacia formal de constituições rígidas, logo, só existe controle de constitucionalidade de constituição rígida.

Ausência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária: hoje, o STF e o STJ adotam o posicionamento no sentido de que não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da constitui- ção.

2.1. LEIS ORDINÁRIAS E LEIS COMPLEMENTARES: DIFERENÇAS

Elas possuem as seguintes diferenças:

Com relação ao conteúdo:

A CF reserva expressamente o conteúdo da lei complementar; a lei ordinária, por

sua vez, trata de matéria residual. Logo, por ser uma matéria reservada, ela não pode ser tratada por leis ordinárias, medidas provisórias (art. 62, CF), leis delegadas (art. 68, CF) ou nenhum outro ato normativo.

Com relação ao quórum de aprovação:

A iniciativa é a mesma para ambas (art. 61, CF). O quórum de votação é o mesmo

também (deve estar presentes a maioria absoluta, ou seja, mais de 50% dos membros). A diferença é o quórum de aprovação: a lei ordinária reclama maioria relativa (50% + 1 dos presentes); a lei complementar desfia a maioria absoluta (mais de 50% dos membros).

Art. 47 é a regra geral.

Art. 69, CF, prevê o quórum de aprovação da LC.

Logo, a lei complementar pode tratar de matéria residual sem ser invalidada, por questão de economia legislativa. Mas, essa lei será apenas formalmente lei complementar; materialmente ela será lei ordinária, isto é, amanhã uma lei ordinária pode revogar uma lei complementar formalmente complementar. Logo, pode lei ordinária revogar lei comple- mentar.

Pode a lei ordinária revogar/modificar uma lei (formal- mente) complementar.

2.2. LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

Em regra, há uma repartição horizontal de competência, isto é, cada uma das leis retira seu fundamento de validade diretamente da CF, ou seja, é a CF que diz quais maté- rias serão tratadas pela União, Estado e Municípios. Cada ente tem um campo material distinto. Logo, em conflito entre lei federal e lei estadual será resolvido pelo STF, por meio de ADI.

No entanto, existe, ainda, a repartição vertical de competência, em que a Lei Fe- deral vai estabelecer as normas gerais, a Lei Estadual vai estabelecer normas específicas, e os Municípios vão tratar de normas de interesse local. Logo, há uma hierarquia entre elas, mas não por serem de entes diferentes, mas, sim, por tratar de conteúdos gerais, específi- cos e locais. Logo, a lei estadual violadora de conteúdo de lei federal não pode ser objeto de ADI, pois a violação à CF é indireta e não direta.

2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS

A questão foi resolvida no RE 466.343/SP.

Tratado Internacional de direito humanos aprovado por 3/5 e dois turnos (art.5º, § 3º): Será equivalente às emendas constitucionais, isto é, tem status constitucional. Serve como parâmetro para o controle de constitucionalida- de;

Tratado Internacional de direitos humanos aprovado por maioria relativa:

status supra legal (abaixo da CF, mas acima das leis). Serve como parâmetro para o controle de supralegalidade ou convencionalidade;

Tratado Internacional que não seja de direitos humanos: como ele é aprova- do na regra do art. 47, CF, ele terá status de lei ordinária, ou seja, não pode tratar de matéria de lei complementar. Cabe controle de legalidade.

Não existe ação específica para o controle de supralegalidade e legalidade, a questão é discutida incidentalmente.

Logo, o tratado que veda a prisão civil do depositário infiel inviabiliza a aplicação da lei, e indiretamente a aplicação da CF.

Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras:

Controle de constitucionalidade nas Constituições Brasileiras:

1.

A

Constituição de 1824 não tratou do tema de controle de constitucionali-

dade, pois: 1) essa Constituição teve como fonte a Constituição Francesa, que pregava a supremacia do parlamento; 2) e ela adotou a teoria do poder mo-

derador (não adotou a teoria de Montesquieu), e era ele (poder moderador) que resolvia os conflitos entre os poderes;

2.

A

Constituição de 1891, que teve como fonte inspiradora a Constituição A-

mericana de 1787, previu o sistema difuso ou americano: qualquer Juiz, qualquer Tribunal, diante de um caso concreto, pode reconhecer a inconsti- tucionalidade;

3.

A

Constituição de 1934, que teve como fonte inspiradora a Constituição A-

lemã de 1919 (de Weimer), manteve o sistema difuso da Constituição de

1891, com três inovações: cria a ação de inconstitucionalidade interventiva;

o

Tribunal só pode reconhecer a inconstitucionalidade por maioria absoluta

de votos (é o atual art. 97 da CF/88); participação do Senado no sistema di- fuso (é o atual art. 52, X, da CF/88);

4.

Na Constituição de 1937 (apelidada de “a polaca), que teve como fonte ins- piradora a Constituição Polonesa de 1935, quem tinha a última palavra sobre

controle de constitucionalidade era o Presidente da República (Getúlio Vargas) ele tinha mais poder que o Supremo;

o

5.

A

Constituição de 1946 traz de volta as características da Constituição de

1934. Recebeu várias emendas, sendo a mais importante a EC 16/65, que trouxe para a ordem jurídica nacional o controle concentrado;

6.

As Constituições de 1967 e 1969 nada de novo trouxeram sobre o controle de constitucionalidade que seja digno de registro;

7.

A

Constituição de 1988 trata do controle preventivo e do repressivo (misto:

difuso e concentrado). O concentrado é dividido em cinco ações: ADI, ADO,

ADI interventiva, ADC e ADPF.

3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1. PARÂMETRO E OBJETO

Parâmetros ou normas de referência.

Para ser parâmetro, a norma deve ser formalmente constitucional. Logo, podemos considerar toda a CF/88 como parâmetro, com exceção do preâmbulo (que não é sequer uma norma jurídica).

E ainda pode ser considerado formalmente constitucional e, por consequência, pa- râmetro para controle de constitucionalidade, os tratados internacionais de direitos hu- manos aprovados por quórum de EC.

Bloco de constitucionalidade: Expressão criada por FAVOREAU para definir toda norma que tem status constitucional, pois, na França, até o preâmbulo tem status constitu- cional.

Bloco de constitucionalidade, num sentido amplo, engloba não apenas normas for- malmente constitucionais, mas, também, aquelas que tratem de matéria constitucional, mesmo que fora da Constituição, inclusive normas infraconstitucionais que regulamentam a constituição; num sentido restrito, por outro lado, é utilizado como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Objeto é o ato que vai ser questionado em face do parâmetro, ou seja, é o ato im- pugnado. Segundo a CF, inconstitucionalidade advém apenas de atos dos poderes públicos. Logo, o ato do particular que viola a CF não é, em sentido restrito, um ato inconstitucional, mas, em sentido restrito o é.

3.2. QUANTO À CONDUTA

Podemos ter uma inconstitucionalidade por ação e por omissão. No caso da incons- titucionalidade por ação temos como instrumento a ADI, ADC e ADPF. No caso de inconsti- tucionalidade por omissão temos a AIO (ação de inconstitucionalidade por omissão) e MI (mandado de injunção).

A omissão parcial é a mesma coisa que inconstitucionalidade por ação, pois há uma conduta do poder público, mas não agiu de forma completa, logo, ele agiu, mas não agiu por completo.

3.3. QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA

Podemos ter uma inconstitucionalidade material e uma formal, sendo que a incons- titucionalidade subdivide-se em objetiva e subjetiva.

A. Material: quando a norma violada estabelece direitos (é aquela em que a norma subconstitucional desobedece o conteúdo da Constituição. A incom- patibilidade se revela em relação ao próprio texto constitucional);

B. Formal, orgânica ou nomodinâmica: é quando a norma violada estabelece

um procedimento (é aquela em que a norma subconstitucional viola o devi- do processo legislativo constitucional):

a. Subjetiva: está relacionado ao sujeito competente para praticar o ato. Ex: art. 61, § 1º, CF (matéria privativa do Presidente 2 );

b. Objetiva: está relacionado ao procedimento, quórum. Ex: art. 47, CF.

Há quem defenda a existência da:

Inconstitucionalidade chapada, que é aquela lógica, evidente, sem dúvidas;

Inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar, quando a lei é aprovada mediante fraude.

Há, ainda, o:

Controle horizontal de constitucionalidade: o objeto de controle é uma E- menda à Constituição;

Controle vertical de constitucionalidade: o objeto de controle é uma Lei or- dinária ou complementar, etc

3.4. QUANTO À EXTENSÃO

Pode ser:

2 Vício de iniciativa: o vício de iniciativa é insanável (mesmo que haja a sanção do Presidente).

Total:

Parcial:

Sendo que ambas podem se dar por ação ou omissão.

Declaração de inconstitucionalidade de palavra ou expressão: o STF pode de- clarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expressão, desde que não modifique o sentido da frase. Mas não se confunde com o veto parcial (art. 66, § 2º, CF), que somente incide sobre parágrafo, artigo, inciso ou alínea.

3.5. QUANTO AO MOMENTO

Deve-se analisar o momento de criação do parâmetro.

Pode ser:

A. Originária: o parâmetro é criado antes do objeto.

B. Superveniente: o parâmetro é posterior ao objeto.

No Brasil não se admite inconstitucionalidade superveniente, que é tratada pelo STF como hipótese de revogação; a doutrina a trata como não recepção (por isso tanto se fala se tal norma foi recepcionada pela CF ou não).

3.6. QUANTO AO PRISMA

Pode ser:

Direta;

Indireta:

o

Consequente:

Por arrastamento ou atração

o

Reflexa/obliqua.

Atos normativos primários (art. 59, CF) e secundários (decreto, p.ex.). Os atos nor- mativos primários encontram seu fundamento de validade diretamente na CF; os secundá- rios, por sua vez, encontram seu fundamento de validade indiretamente na CF e direta- mente no ato normativo secundário.

Quando a inconstitucionalidade de um Decreto é conseqüente da inconstitucionali- dade de uma lei no controle concentrado abstrato, o STF poderá utilizar a técnica constitu- cional da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração, vale dizer, em uma mesma ação dois atos normativos de níveis diferentes são declarados inconstitucionais.

Todo decreto que é ilegal, também é inconstitucional, por violar o art. 84, IV, da CF. Porém, o Decreto não pode ser objeto de uma ADI, pois o decreto não está ligado direta- mente à CF.

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repú- blica: [ ] IV - sancionar,
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repú-
blica:
[ ]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem co-
mo
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execu-
ção
;
[
]

4.1.

QUANTO À COMPETÊNCIA

Quanto à competência, o controle de constitucionalidade pode ser:

Difuso;

Concentrado.

Essa definição.

Será difuso quando qualquer Juiz ou Tribunal tiver competência para exercê-lo. Também é chamado de controle aberto. Esse controle surgiu no Brasil em 1891.

É também chamado de controle norte-americano.

Será concentrado quando apenas um Tribunal tem competência para exercê-lo. Também é chamado de controle reservado. Também chamado de controle Austríaco. Surgiu no Brasil com a EC n. 16 de 65, introduzida na CF/46.

Quando o parâmetro é a CF, somente o STF poderá exercer o controle concentrado;

Se o parâmetro for uma Constituição Estadual, somente o TJ poderá exercê-lo.

4.2. QUANTO À FINALIDADE DO CONTROLE

Quanto à finalidade, o controle poderá ser:

Proteger direitos subjetivos: controle concreto (incidental ou exceção ou por via de defesa);

Proteção da ordem constitucional objetiva: controle abstrato.

4.2.1.

CONCRETO

O controle concreto é um controle feito a partir de um caso concreto levado à a-

preciação do Judiciário. A partir de uma análise preliminar da constitucionalidade da lei, a conseqüência será a análise da constitucionalidade do caso concreto.

Quando o controle é concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de um pro- cesso constitucional subjetivo, pois a finalidade desse processo é proteger direitos subjeti- vos.

4.2.1.1. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO

Objetivação ou verticalização do controle concreto.

O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF de-

ve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da força normativa da constituição.

Com base nesse raciocínio, GILMAR MENDES defende que o efeito típico do controle abstrato erga omnes seja estendido ao processo constitucional subjetivo, isto é, ao con- trole do controle concreto.

“stare decisis”; a decisão da Suprema Corte Norte-Americana tem efeito vinculante. Binding Effect (efeito vinculante).

Aqui no Brasil o efeito é inter partes, logo, há violação do princípio da igualdade.

Em corrente contrária, estão os procedimentalistas, que são contrários a essa ten- dência. O principal argumento deles é que o controle difuso é o mais adequado para a pro- teção dos direitos fundamentais, por existir uma tendência dos Tribunais Superiores a se acomodarem com as políticas de Governo, esquecendo-se dos interesses coletivos, isto é:

os juízes de primeiro grau têm uma maior sensibilidade, pois estão afastados da forte in- fluência política que sofre os tribunais superiores e estarem perto da população.

Jurisprudência do STF:

RE 197.917/SP (que trata sobre o número de vereadores proporcionais à população do Município). Nesse RE, o Ministro Gilmar Mendes disse que, a- pesar de ser um controle difuso concreto, a decisão teria efeito transcenden- te, ou seja, o efeito da decisão não era apenas para o Município que interpôs o RE, mas, sim, para todos os Municípios do Brasil. Nenhum dos Ministros se manifestou sobre a declaração do G. Mendes.

HC 82.959/SP (decisão sobre o regime integralmente fechado para os delitos hediondos). Alguns Ministros disseram que o efeito da decisão seria erga omnes, isto é, válido para todos. A maioria dos Tribunais do Brasil adotou tal decisão, mas, um Juiz do Acre não acatou a decisão, alegando que a decisão do STF teria apenas efeito inter partes. A Defensoria Pública ajuizou a recla- mação n. 4.335/AC. O Ministro Gilmar Mendes foi o relator dessa reclamação que julgou procedente a reclamação, aduzindo que o Juiz estava descum- prindo a decisão do STF. O Ministro Eros Grau compartilhou da posição do Gilmar Mendes. Mas, os outros dois Ministros que votaram, S. Pertence e J. Barbosa, descordaram da posição do G. Mendes e falaram que o efeito teria sido apenas inter partes, e não erga omnes. Essa reclamação não foi julgada ainda.

Mandos de Injunção (a respeito do direito de greve dos servidores públicos). O STD deu uma decisão elaborando uma norma para o caso concreto, fazen- do uma norma geral e abstrata pra todos os servidores públicos civis, tendo efeito erga omnes.

Na Legislação - ambas as hipóteses foram introduzidas pela EC n. 45/04:

Súmula Vinculante (art. 103 A). A súmula vinculante surge a partir de de- cisões reiteradas sobre matérias constitucionais, no controle difuso concre- to, e nada mais é que um entendimento que se consolida a partir de um en- tendimento proferido no controle difuso concreto;

Demonstração de repercussão geral no Recurso Extraordinário. O papel do STF, ao julgar um RE, não é resolver conflitos individuais, pois estas questões podem ser resolvidas no Juízo de 1º grau, mas, sim, exercer o papel de guar- dião da CF.

4.2.2.

ABSTRATO

No controle abstrato ocorre apenas uma análise em tese se a lei é compatível ou não com a CF.

A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo, pois a finalidade precípua é a proteção da ordem constitucional objetiva.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina destaca a pos- sibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitucionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador-geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato.

4.3.

QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO

Pode ser:

Controle político: exercido pelo Poder Legislativo ou por um órgão específi- co;

Controle jurisdicional: feito pelo Poder Judiciário;

Sistema misto: conjuga o controle político com o controle jurisdicional.

O nosso é um controle misto (combinado), pois combina o controle difuso e o con-

trole concentrado, mas não é o sistema misto.

4.4. QUANTO AO MOMENTO

Ele pode ser de dois tipos:

A. Controle preventivo de constitucionalidade;

B. Controle repressivo (a posteriori ou posterior) de constitucionalidade.

A diferença entre eles é o objetivo, isto é:

O controle preventivo tem a finalidade de evitar/impedir que a norma ina- cabada (projeto de lei) que seja incompatível com a constituição adentre ao sistema jurídico;

O controle repressivo tem a finalidade de expulsar/expurgar a norma aca- bada que ofende a constituição.

Ambos os controles podem ser exercidos por todos os poderes (poder executivo, poder legislativo e judiciário).

4.4.1.

PREVENTIVO

O controle preventivo é feito em três momentos:

1)

Feito pelo poder Legislativo: através da CCJ (art. 58, § 2º, da CF);

2)

Feito pelo poder Executivo: através do veto jurídico 3 do presidente (art. 66, § 1º, CF);

3) Feito pelo poder Judiciário: na hipótese excepcional de Mandado de Segu- rança impetrado no STF por Parlamentar, por inobservância do processo le- gislativo em projeto de lei (ex. art. 60, CF). 4

No caso do controle preventivo feito pelo Judiciário, será um controle concreto (pro- cesso constitucional subjetivo). O Parlamentar tem que ser parlamentar da respectiva casa onde o projeto esteja tramitando.

A única hipótese de controle preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo

judiciário sobre projeto de lei em trâmite na casa legislativa é para garantir ao parlamen- tar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento descon- forme as regras da constituição. Trata-se de controle exercido no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, de modo incidental.

3 Há o veto político, jurídico e político-jurídico. Político é quando afronta o interesse público; jurí- dico quando entende o Presidente ser a norma inconstitucional; será político-jurídico quando além de afrontar o interesse público, for também inconstitucional.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: De acordo com entendi- mento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa.

O controle preventivo não impede o posterior controle repressivo.

4.4.2. CONTROLE REPRESSIVO

No Brasil, o controle repressivo, em regra, é jurisdicional (repressivo jurisdicio- nal), isto é, cabe ao poder judiciário fazer o controle repressivo.

Em regra, pois existem três exceções em que o controle repressivo pode ser tam- bém político (realizado pelo Legislativo), quais sejam:

a) Medida provisória: o controle repressivo pode ser feito pelo judiciário e pe- lo Legislativo, Congresso Nacional (art. 62, CF): o Congresso Nacional deve analisar os pressupostos constitucionais (relevância + urgência) e o conteú- do da MP; o Poder Judiciário só pode analisar os pressupostos constitucio- nais quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva;

b) Lei delegada e Decretos Regulamentares (art. 49, V e art. 68, CF 5 ): o con- trole pode ser feito também pelo Congresso Nacional;

c) Súmula 347 do STF 6 : O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionali- dade de leis e atos do poder público.

O controle repressivo, no Brasil, é jurisdicional misto, pois adotamos dois modelos

de controle:

A.

Sistema difuso (via de exceção ou defesa);

B.

Sistema concentrado (via de ação):

a) Ação direta de inconstitucionalidade genérica;

b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;

c) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva;

d) Ação declaratória de constitucionalidade;

e) ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental).

O

artigo 102, I, a, CF prevê o sistema concentrado e o art. 97 prevê o sistema difuso

O

Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma Lei que entenda ser in-

constitucional, mas ele tem que motivar e dar publicidade ao seu ato (que geralmente é feito através de um Decreto). O STF é quem dará com efeito vinculante a decisão sobre

essa possível inconstitucionalidade, através de uma ADC, por exemplo.

Logo, conforme entendimento moderno, ao negar cumprimento a lei que entenda ser inconstitucional, deve o Presidente entrar, concomitantemente, com uma ADI.

5. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.1. QUANTO AO ASPECTO OBJETIVO

V - sustar os atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legis-

lativa; [

6 Súmula 347 do STF: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a cons- titucionalidade das leis e dos atos do poder público.

5 O art. 49, V, CF diz: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [

].

]

No controle concreto o efeito é sempre inter partes.

Em todas as ações de controle abstrato, o efeito sempre será erga omnes e vincu- lante valendo tanto para decisão de mérito, quanto para medida cautelar.

5.1.1. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS OU EFEITO TRANSCENDENTE

DOS MOTIVOS DETERMINANTES

De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante não se restringe ao dispositivo da decisão de mérito, atingindo, também, a fundamentação (ou motivos determinantes, ou ainda, ratio decidendi) daquela decisão. Questões acessórias ou secundárias da decisão (obter dicta) não são vinculantes.

A justificação dessa transcendência é no sentido de que para que a força normativa

da Constituição seja respeitada, é necessário que o Supremo dê a última palavra sobre a

interpretação dela.

5.2. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO

5.2.1. ERGA OMNES

Subjetivamente falando, ele é mais amplo que o efeito vinculante, pois ele atinge os poderes públicos e particulares.

5.2.2. EFEITO VINCULANTE

Atinge apenas os poderes públicos:

Toda a Administração Pública (Direta, Indireta, Estadual, Municipal, etc.)

Poder Judiciário (menos o STF, para evitar o fenômeno da fossilização da constituição 7 -, em seu pleno 8 ).

O Poder Legislativo não fica vinculado na sua função precípua de legislar para evi-

tar a fossilização da constituição e sob o argumento de que, num Estado Democrático, o

Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de elaborar novas leis.

O Chefe do Executivo não fica vinculado na sua função legislativa, só ficando vincu-

lado nas outras funções que não a legislativa.

5.2.3. DIFERENÇA ENTRE OS EFEITOS ERGA OMNES E VINCULANTE

No aspecto objetivo:

Erga Omnes só atinge dispositivo;

Efeito Vinculante atinge dispositivo + motivos determinantes.

No aspecto subjetivo:

Erga Omnes atinge Poderes Públicos e particulares;

Efeito Vinculante atinge somente Poderes Públicos.

Em relação à extensão da decisão:

7 Impedir a fossilização da constituição é impedir que a CF não fique petrificada, para não impedir que, futuramente, outras decisões melhores sejam dadas.

8 A turma do STF fica vinculada, mas o Plenário não.

Erga Omnes só atinge a norma impugnada;

O Efeito Vinculante atinge a norma impugnada + normas paralelas. Ex: pode atingir a norma impugnada do MT + todas as outras normas do Brasil, mes- mo que não foram impugnadas na ação.

5.3. QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL

Qual é a natureza jurídica do ato jurídico inconstitucional?

1c. Ato inexistente: uma norma que não é produzida de acordo com o seu fun- damento de validade não pode ser considerada como pertencente aquele or- denamento jurídico; 2c. Ato nulo (posicionamento do STF e da doutrina brasileira): segundo essa te- oria da nulidade, a decisão judicial teria efeito declaratório; 3c. Anulável (posicionamento da doutrina norte-americana): defendida por KELSEM, fundamentando sua corrente no princípio da presunção de consti- tucionalidade das leis enquanto a lei não for declarada inconstitucional, to- dos estão obrigados a cumpri-la. Por esta corrente, a decisão de inconstitu- cionalidade teria efeito constitutivo.

A regra é de que a decisão terá efeitos ex tunc.

Porém, poderá haver a modulação temporal dessa decisão: podendo o Supremo a- tribuir efeito ex nunc ou pro futuro (em que se estipula uma data futura para que a deci- são comece a produzir efeitos).

Para fazer essa modulação temporal dos efeitos da decisão é necessário o voto de 2/3 dos Ministros 9 e menção expressa na decisão. Não alcançado esse quorum ou silen- ciando a decisão, o efeito será ex tunc.

Essa modulação poderá ser feita por questões de segurança jurídica ou excepcio- nal interesse social, e tem previsão no art. 27 da Lei n. 9.868/99.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica
ou de
excepcional interesse social
, poderá o Supremo Tri-
bunal Federal, por ma
ioria de dois terços de seus mem-
bros
, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir
que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julga-
do ou de
outro momento que venha a ser fixado
.

Algumas decisões do Supremo em que houve modulação temporal da decisão:

RE 442.683-RS 10 (questão dos servidores do INSS: efeitos ex tunc) e

9 2/3 é o quorum pra decisões em ADI, ADC e ADPF.

10 EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIO-

NALIDADE:

1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servido- res públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos

. I. - A Constituição de

EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA

RE 197.917-SP 11 (TSE e número de vereadores: efeitos pro futuro).

5.3.1. INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA

É também chamada de norma ainda constitucional.

São situações constitucionais imperfeitas que transitam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais circunstâncias fáticas justificam a ma- nutenção da norma naquele momento.

Ex: art. 124, CF c.c. art. 68, CPP, ação civil ex dellicto promovido pelo MP.

Aqui, ele faz um apelo ao legislador, isto é, um apelo para o legislador corrigir essa situação de inconstitucionalidade progressiva.

5.4. QUANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO

Podemos ter uma declaração de nulidade:

a) Sem redução de texto (o STF trata essa hipótese como similar à interpreta- ção conforme);

que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido. (STF, RE 442683, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 24-

03-2006).

11 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTO- NOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULA- ÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREA-

DORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL.

. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número

de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos

fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composi- ção das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real

e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um

número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que

delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princí- pio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composi- ção da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva po- pulação configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a propor- cionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera se- gundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27

e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de

Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 repre- sentantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nuli-

dade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).

EFEITOS PARA O

FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL

b) Com redução de texto:

a. Parcial:

i. Sobre uma palavra;

ii. Sobre uma expressão;

b. Total.

5.4.1. SEM REDUÇÃO DE TEXTO (INTERPRETAÇÃO CONFORME)

Ocorre quando há norma polissêmica ou plurissignificativa, isto é, ela tem dois signi- ficados.

Se interpretada da maneira “a”, será inconstitucional; se interpretada de maneira “b”, será constitucional.

Logo, o que é reduzido é a interpretação da norma.

Declaração de nulidade sem redução do texto vs.

FERNANDA CINTRA):

interpretação conforme (segundo

Declaração de nulidade sem redução de texto

 

Interpretação conforme

Só podem ser utilizadas quando a norma for polissêmica ou pluris- significativa.

Podem ser utilizadas tanto no controle difuso concreto como no concentrado abstrato.

Não há qualquer modificação no texto da norma.

Há uma redução no âmbito de aplicação da norma.

Há um juízo de inconstituciona- lidade.

Há um juízo de constitucionali- dade.

Deve ser observada a cláusula de reserva de plenário.

Não deve ser observada a cláu- sula de reserva de plenário.

Para o STF, não precisa.

É uma técnica de decisão judici- al.

É

um princípio instrumental de

interpretação (postulado nor- mativo).

 

É

permitida uma interpretação

Excluí-se uma determinada interpretação e permitem-se as demais.

e, em princípio, excluídas as demais (pois pode ser que apa- reça outra compatível).

Observação: deve-se recordar que, para o STF, ambos os institutos são iguais e a di- ferenciação é meramente doutrinária. Inclusive, para o STF, a cláusula de reserva de ple- nário somente deve ser observada quando houver a declaração de nulidade com redução de texto.

5.4.2. COM REDUÇÃO DE TEXTO

Neste caso, o STF atua como legislador negativo, isto é, quando um Tribunal decla- ra a inconstitucionalidade de uma lei, esse ato do Judiciário tem o mesmo efeito da revoga- ção da lei pelo Legislativo.

6.

CONTROLE DIFUSO-CONCRETO

Também chamado de modelo americano, concreto, difuso ou incidental, indireto, in- ter partes, incidenter tantum, pela via da defesa ou exceção.

6.1. ORIGEM HISTÓRICA: MARBURY VERSUS MADISON

Quadro:

Controle difuso - Histórico

John Adams (Presidente)

William Marbury nomeado “juiz de paz” (juiz federal) – mas a “comissão” para o cargo, embora assinada, não lhe foi entregue

Thomas

Presidente)

Jefferson

(Novo

X

James Madison nomeado secretário de Estado não efetivou a comissão por ordem de Jefferson

John Marshall, Chief Justice A Lei (seção 13 do judiciary act, de 1979) X a Constituição

Difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Judiciário, e todo controle difuso é concreto.

Concreto é o caso em que o Judiciário é provocado a partir de um caso concreto, sendo que o efeito é um efeito concreto, protegendo um direito.

No caso concreto, a inconstitucionalidade do ato normativo será apenas a causa de pedir, sendo que o pedido será a proteção de um direito subjetivo. Logo, o disposi- tivo da decisão não declarará a inconstitucionalidade da norma. A inconstitucionalidade será tratada na fundamentação da decisão, ela será uma questão discutida incidental- mente (incidenter tantum).

Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitu- cional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, o des- bloqueio.

6.2. CONTROLE DIFUSO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Segundo o STJ e o STF, as ações coletivas, dentre elas a ação civil pública, podem ser utilizadas como instrumento de controle (apenas) difuso-concreto de constitucionalidade. A ACP não pode ser utilizada como um sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpação da competência do STF. O pedido não pode ser tão somente a declaração de inconstitucionalidade da lei, sendo que o pedido tem que ser concreto (ex: fechamento dos bingos).

Havendo essa usurpação da competência do STF, caberia uma reclamação constitu- cional, diretamente no Supremo.

6.3. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS: CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO

É um dos temas mais importantes do controle de constitucionalidade, previsto no art. 97, CF também chamada de cláusula constitucional full bench.

Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
Art. 97 - Somente pelo voto da
maioria absoluta
de
seus
membros
ou dos membros do respectivo
órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
poderão os
tribunais
declarar a
inconstitucionalidade
de
lei ou ato normativo do Poder Público.

Esta cláusula vale tanto para o controle difuso quanto para o controle concentra-

do.

A cláusula de reserva de plenário é a regra que prevê que somente pelo voto da

maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial pode- rão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de ato normativo.

Por meio do recurso extraordinário (art. 102, III, “a” a “d”, CF), a questão poderá che- gar até o Supremo, que também realizará o controle difuso, de forma incidental (e não principal), observadas as regras do art. 97, CF.

A inobservância da reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão.

Maioria absoluta é 50% + 1 dos membros do órgão.

Plenário é composto por todos os órgãos (Pleno, Juízes monocráticos, etc.)

O órgão especial está previsto no art. 93, XI, CF, e pode ser criado nos tribunais que

tenham mais de 25 membros (sendo que o OE pode ter 25 ou 11). O Pleno pode delegar a esse órgão as funções administrativas e jurisdicionais. Mas, cuidado: o OE não pode eleger o presidente do tribunal, pois isso é uma função política. Assim como a elaboração de re- gimento interno, que é função legislativa.

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tri- bunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[ ]

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco jul- gadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mí- nimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para

o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação da EC nº 45

\ 31.12.2004)

Essa cláusula só é reservada aos Tribunais, não se aplicando ao Juiz singular (que é um órgão monocrático) e nem às turmas recursais dos Juizados Especiais.

A reserva de plenário é somente na declaração de inconstitucionalidade, isto é, para

reconhecer a constitucionalidade não precisa de reserva de plenário.

Assim também ocorre com norma anterior à constituição, pois não é caso de cons- titucionalidade ou não, mas, sim, de recepção ou não.

A interpretação conforme, segundo o STF, é equivalente à declaração de nulidade

sem redução de texto. Segundo o Supremo, não é necessário a observância da reserva de plenário, pois a inconstitucionalidade não é da norma, mas, sim, da interpretação.

A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da

própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do poder público 12 . Nesse senti- do, está a súmula vinculante n. 10 do STF:

Súmula vinculante n. 10: viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a incons- titucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

6.3.1. EXCEÇÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO

O art. 481 do CPC permite que órgão fracionário possa reconhecer a inconstitucio-

nalidade (sem necessidade de remeter ao pleno), quando o próprio Tribunal (Pleno ou Órgão Especial) ou o STF tiverem analisado a inconstitucionalidade suscitada.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julga- mento; se for acolhida, será
Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julga-
mento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser
submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único.
Os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição
de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamen-
to destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal so-
bre a questão
. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.756,
de 17.12.1998).

Se o Pleno do próprio Tribunal já analisou a questão, o órgão fracionário está vincu- lado a essa decisão, ainda que outro seja o entendimento do STF.

Isto é: em conflito entre posições do Pleno do Tribunal e do STF, o órgão fracionário ficará vinculado à posição do seu próprio pleno.

Havendo conflito entre as posições do Pleno do Tribunal e do STF, o órgão fracionário ficará vinculado à posição daquele (próprio Tribunal).

6.4. EFEITOS DA DECISÃO

6.4.1. PARA AS PARTES

No controle difuso, para as partes, os efeitos serão inter partes e ex tunc.

Porém, o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro (ver item 5.3.).

O leading case foi o julgamento do RE 197.917:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚ- MERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPU- LAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDEN-

TER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL.

EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO

12 Nesse sentido, RE 179.170/CE.

EXCEPCIONAL

. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o

número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, ob- servados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Dei- xar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e míni- mos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucio- nal expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Munici- pais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razo- abilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabe- lece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do po- der de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Fe- deral, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da mo- ralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, ar- tigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera se- gundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléi- as Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excep- cional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário co- nhecido e em parte provido. (STF, RE 197917, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004).

6.4.2. PARA TERCEIROS: ART. 52, X

Através de recurso extraordinário, a questão poderá ser levada à apreciação do Su- premo, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, de forma inciden- tal.

Declarada a lei inconstitucional pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal (art. 97, CF - cláusula de reserva de plenário), o art. 178 do RISTF estabelece que seja feita a comunica- ção, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos o art. 52, X, CF, que será estudado no item abaixo.

6.4.3. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO

Previsto no art. 52, X, CF:

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: [ ] X - suspender a execução,
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:
[ ]
X - suspender a execução,
no todo ou em parte
, de
lei
de-
clarada
inconstitucional
por decisão definitiva do
Supremo
Tribunal Federal ; [ ]
Tribunal
Federal
;
[
]

É uma hipótese exclusiva do controle difuso (regimento interno do STF, art. 178).

A suspensão é feita através de uma resolução elaborada pela Comissão de Constitu-

ição, Justiça e Cidadania.

O entendimento majoritário (Senado, STF e maioria da doutrina) é de que essa reso-

lução é um ato discricionário, isto é, o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional.

Essa suspensão terá efeitos erga omnes, porém ex nunc.

A suspensão pelo Senado poderá dar-se em relação a leis Federais, Estaduais, Distri-

tais e até Municipais, pois quando o Senado suspende a eficácia de uma lei, ele atua como

um órgão de caráter nacional, isto é, pode suspender lei federal, estadual e municipal.

Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontada com a Constituição Es- tadual, em homenagem ao princípio federativo, pode e deve o Tribunal de Justiça, após declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declaração à Assembléia Legislativa para que esta suspenda a execução da Lei (evidentemente, nos Estados em que as constituições confiram essa competência à Assembléia).

6.4.3.1. QUESTÕES ACERCA DA EFICÁCIA TEMPORAL DA SUSPENSÃO

Em relação à eficácia temporal, há muita discussão doutrinária, sendo que o posicio- namento mais adotado é no sentido de que os efeitos temporais dessa resolução são ex nunc, pois o quando o Senado edita uma resolução ele faz uma espécie de “revogação”, logo, por ser semelhante a uma revogação, os efeitos teriam que ser ex nunc. Por outro lado, defendendo o princípio da igualdade, outros autores dizem que o efeito é ex tunc.

Porém, o próprio Senado pode determinar os efeitos temporais dessa resolução.

O Dec. 2.346/97 diz que o efeito é ex tunc para a resolução do Senado em relação,

exclusivamente à Administração Pública Federal direta e indireta.

O STF tem algumas decisões dizendo que o efeito é ex tunc.

Ou seja, a questão é bastante controversa.

6.4.3.2. EXPRESSÃO NO TODO OU EM PARTE

Apesar de ser um ato discricionário, o Senado tem que se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF.

Desta feita, é impossível o Senado ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF.

A expressão “no todo ou em partediz em relação à decisão do STF, isto é, o Senado

está vinculado ao Supremo, só pode suspender aquilo que o STF declarou inconstitu-

cional.

6.4.3.3. NOTAS GERAIS

Lei deve ser entendida em sentido amplo (lei ou ato normativo).

Em relação à expressão “inconstitucional”, deve-se frisar que normas anteriores à CF não podem ser suspensas pelo Senado, pois não seria caso de inconstitucionalidade, mas, sim, de não recepção.

6.5. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

Quadro:

Abstrativização do controle difuso RCL 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes

Gilmar Mendes Eros Grau Art. 52, X, simples efeito de pu- blicidade mutação constitucio- nal. Deferiram o pedido de reclama- ção, julgando-a procedente.

x

Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa Utilização da súmula vincu- lante mais segurança

Concedido HC de ofício

O Ministro GILMAR MENDES defende a denominada abstrativização do sistema di-

fuso, também chamada de teoria da transcendência dos motivos determinantes da

sentença (ratio decidendi) no controle difuso.

No Brasil, algumas características do controle concentrado estão se aplicando ao controle difuso, pois haveria uma mudança de controle (de difuso para concentrado).

Para o Ministro, não se faz mais necessário a remessa dos autos para o Senado, pois os Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula vinculante, modulação ou efei- tos da decisão).

Para GILMAR MENDES, não se faz mais necessário a re- messa dos autos para o Senado (art. 52, X, CF), pois os Tribunais podem vincular as suas decisões (ex: súmula vinculante, modulação ou efeitos da decisão).

O STF é o guardião da CF, logo, cabe ao STF dar a última palavra sobre como a CF de-

ve ser interpretada, uma vez que, interpretações divergentes enfraquecem o princípio da força normativa da constituição.

Com base nesse raciocínio, GILMAR MENDES defende que o efeito típico do controle abstrato erga omnes seja estendido ao Processo Constitucional Subjetivo, isto é, ao con- trole do controle concreto.

Em síntese, os argumentos que justificam essa abstrativização são:

Força normativa da Constituição;

Princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;

STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;

Dimensão política das decisões do STF.

Concluindo, enquanto não houver uma reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e o art. 97 da CF), somente será possível a atribuição de efeitos erga omnes e vincu- lante de decisão proferida pelo STF em controle difuso concreto, a manifestação do Senado Federal, no sentido de suspender a eficácia da lei declarada, incidentalmente, como in- constitucional. Do contrário, isto é, se não houver a suspensão da lei pelo Senado (art. 52,

X), a lei continuará valendo (só tendo sido declarada sua inconstitucionalidade no caso concreto).

6.6. RE NO CONTROLE CONCRETO

RE controle concentrado - abstrato.

Normas de observância (repetição ou reprodução) obrigatória são normas da CF, cu- jo modelo, obrigatoriamente, deve ser observado pelas constituições estaduais e leis orgâ- nicas municipais, em homenagem ao princípio da simetria.

Não existe previsão expressa das normas de observância obrigatória, sendo analisa- das caso a caso.

Alguns exemplos de normas que o STF já disse ser de observância obrigatória:

a) Princípios básicos do processo legislativo (art. 59);

b) Requisitos para a criação de CPI (art. 58, § 3º);

c) Normas referentes ao TCU (art. 75).

Todas essas normas se referem somente à União, mas é entendimento de que devem ter seus modelos seguidos pelos Estados e Municípios.

Outros exemplos:

a) Ver questão do art. 66, § 4º, CF pode a CE prever a derrubada do veto do Governador em escrutínio em aberto? Não, pois a CF prevê em escrutínio fe- chado.

b) Art. 61, CF regras de iniciativa exclusiva do Presidente. Devem ser atribuí- das aos Governadores na esfera Estadual e aos Prefeitos na esfera municipal.

c) Art. 57, § 4º, CF trata das eleições e das reeleições para as mesas do CN. Se- gundo o STF, essa norma não é de observância obrigatória.

7. CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO

Também chamado de austríaco, europeu continental, kelsiniano, direto, em tese, pe- la via da ação e erga omnes.

Cuidado, concentrado não é sinônimo de abstrato. O controle concentrado pode ser abstrato ou concreto: a ADI, a ADO e a ADC são concentradas e abstratas; a ADI interventi- va é concentrada e concreta; a ADPF é concentrada e pode ser concreta.

Tem uma índole objetiva, isto é, não é um processo de partes formais (autor e réu); a finalidade não é proteger direitos subjetivos, mas, sim, proteger a ordem constitucional nacional.

Logo, aqui não se aplica o princípio do contraditório, ampla defesa, nem do duplo grau de jurisdição.

Basicamente, o controle concentrado se refere três ações:

1. ADC;

2. ADI;

3. ADPF.

Pontos comuns entre as leis n. 9.868/99 e 9.882/99 para a ADC, ADI e ADPF:

Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros. E o a- micus curie?

Não se admite recurso da decisão de mérito, salvo os embargos de declara- ção. Se for a decisão que indefere a inicial, cabe agravo;

Não se admite ação rescisória.

A decisão se torna obrigatória a partir da sua publicação no DJU. Basta a publicação da ata da sessão de julgamento.

O motivo da obrigatoriedade a partir da publicação é que o controle de constitucio- nalidade tem efeitos erga omnes, logo, todo mundo precisa saber dessa decisão.

O presidente Lula sacionou, nesta terça-feira, a Lei que regulamenta a Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Assinado pelo deputado

Flavio Dino (PCdoB-MA), o projeto que define regras processuais para dar curso às ADOs chegou ao Congresso como sugestão do Supremo Tribunal

Federal. É parte das ações do II Pacto Republicano, firmado em abril pelos Três Poderes para garantir ao país um sistema judiciário mais acessível, ágil e efetivo.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão permite o exercício de

direitos constitucionais mesmo diante da inércia do poder público, seja pela

ausência de legislação regulamentadora ou de normas administrativas que tratem do assunto ou, ainda, pela falta de ação da autoridade administrativa competente. Com efeito similar ao do Mandado de Injução, ela se diferencia porque se aplica a todos (efeito erga omnes) enquanto o mandado só se a- plica a seus autores. Em versão aprovada pelo Senado, o poder competente que for declarado como omisso tem 30 dias para adotar medidas necessárias. Quando houver necessidade do Poder Legislativo de adotar providências em casos de au-

sência de lei para garantir o direito constitucional, o prazo será de 180 dias. Ainda com relação às regras processuais aplicáveis à ADO, o projeto prevê que a petição inicial deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parci-

al e ser acompanhada dos documentos necessários para comprovar essa

omissão. O ministro relator indeferirá a petição que não estiver fundamen- tada ou que for claramente improcedente, cabendo recurso de agravo con- tra sua decisão. Os autores não poderão desistir da ação impetrada junto ao Supremo nesses casos. Aqueles que não fizerem parte da ação, mas que sejam parte legítima, estão autorizados a se manifestar por escrito sobre seu objeto, juntando docu- mentos e apresentando memoriais. O ministro relator disporá da prerroga- tiva de solicitar manifestação do advogado-geral da União no prazo de 15 dias. O procurador-geral da República, nas ações de que não for autor, con- tará com prazo de 15 dias para vista do processo. Pelo texto originário da Câmara dos Deputados, quem tem direito de propor esse tipo de ação perante o Supremo Tribunal Federal são os mesmos agen- tes legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Decla- ratória de Constitucionalidade: presidente da República; comissões diretoras do Senado, da Câmara dos Deputados e de Assembléia Legislativa (e da Câ- mara Legislativa do Distrito Federal); governadores; procurador-geral da Re- pública; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); partido político com representação no Congresso e confederação sindical ou enti-

dade de classe de âmbito nacional.

7.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ADC, ADI E ADPF

Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.1.2. LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça re- mição a ela), que possui os seguintes incisos:

I. Presidente da República;

II. Mesa do Senado Federal;

III. Mesa da Câmara dos Deputados;

IV. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V. Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI. Procurador-Geral da República;

VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII. Partido político com representação no Congresso Nacional;

IX. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temáti- ca, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado representa.

Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais.

Quadro:

 

Executivo

Legislativo

Judiciário

MP

Outros

Legitimados

Presidente da

Mesa da CD e do SF

x

PGR

Partido político (com representa-

Universais

República

ção no CN) OAB (CF)

Legitimados

Governador

Mesa da AL ou da CL

x

x

CS

Especiais

EC (AN)

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional.

Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88.

Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode, mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática.

Algumas observações:

O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá legitimidade;

A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo formado por membros da câmara dos deputados e do senado.

O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;

A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da proposi- tura da ação;

Associação de associações também tem legitimidade;

A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03 federações em pelo menos 03 estados;

Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Es- tados (ADI 79).

7.1.3. OBJETO DA ADI E DA ADC

Devem-se analisar três aspectos:

1. Natureza do objeto;

2. Limite espacial;

3. Limite temporal.

7.1.3.1. NATUREZA DO OBJETO

Podem ser objeto:

Lei (em sentido amplo 13 do art. 59, CF);

Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar nunca poderá ser objeto de ADI ou ADC.

7.1.3.1.1. O STF NÃO ADMITE COMO OBJETO DE ADI OU ADC

Não se admite como objeto de ADI ou ADC:

a) Atos tipicamente regulamentares;

b) Questões interna corporis 14 ;

c) Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição;

d) Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da ação 15 );

e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X);

f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas;

g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.1.3.1.2. O STF NÃO PODE SE INTROMETER EM QUESTÕES EXCLUSIVAMENTE IN- TERNA CORPORIS

O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis. Agora se, além de interna corporis, essa questão envolver violação de direito constitucional, o poder judiciário poderá analisar.

7.1.3.1.3. NORMA CONSTANTE DE UM REGIMENTO INTERNO DE UM TRIBUNAL PODE SER OBJETO DE CONTROLE?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação.

13 Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (re- vestida de abstração e generalidade).

14 São questões que devem ser resolvidas internamente no âmbito de seu poder. Também cha- mada de questões próprias de regimento interno. Ex: cassação de um deputado ou senador por quebra de decoro parlamentar.

15 Nesse sentido, ver ADI 2118.

Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte origi- nária que não foram modificados.

7.1.3.1.4. EMENDA CONSTITUCIONAL

Pode ser objeto (ADI 939).

7.1.3.1.5. MP CONVERTIDA EM LEI

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei, é lógico).

7.1.3.1.6. SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES

Não podem ser objetos.

7.1.3.1.7. REGULAMENTO OU DECRETO-REGULAMENTAR EXPEDIDO PELO EXECUTI-

VO?

Em regra, não.

Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.1.3.2. LIMITE ESPACIAL

ADC: lei ou ato normativo Federal (ver a PEC n. 29/2000)

ADI: L/AN Federal ou Estadual.

7.1.3.3. LIMITE TEMPORAL

Posterior à CF/88 05/10/88. Se for anterior, não será objeto, pois será não recep- cionada. Posterior ao parâmetro no caso de EC. Há corrente doutrinária que diz que só pode ser objeto de ADC normas posteriores a sua criação, que se deu em 93. STF não liga para isso.

7.1.4. ATUAÇÃO DO PGR

Está prevista no art. 103, § 1º, CF: “o Procurador-Geral da República deverá ser pre- viamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de compe- tência do Supremo Tribunal Federal.

O PGR atua em todas as ações do controle concentrado abstrato (ADI, ADC e ADPF).

O PGR deve ter conhecimento da tese jurídica, não sendo necessário a sua manifes- tação em todos os processos do STF.

Fala-se em custos constitutionis (igual ao custus legis, só que em face da CF).

Quando ele é o próprio legitimado, deverá ser intimado para se manifestar como custus constitutionis.

Não pode haver desistência da parte dele nem de ninguém.

Ele pode dar parecer contrário a ação que ele mesmo ajuizou.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: “A doutrina destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitu-

cionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador- geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato.

7.1.5. PARTICIPAÇÃO DO AGU

Atuação prevista no art. 103, § 3º, CF: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar

a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Ele atuará apenas na ADI, para defender a constitucionalidade do ato impugna-

do.

Ele atuará como Chefe

da Advocacia-Geral da União, representando o Presidente da República, tem status de Mi-

nistro de Estado ele é subordinado ao Presidente.

Função geral que ele desempenha está prevista no art. 131.

A atuação dele perante o controle de constitucionalidade (art. 103, § 3º) é uma fun-

ção especial. Ele atua como defensor legis, isto é, ele vai defender a constitucionalidade da

lei, será o curador da presunção de constitucionalidade das leis.

Mesmo que a ação tenha sido ajuizada pelo Presidente, o AGU é obrigado a defender

a constitucionalidade, ainda que seja subordinado ao Presidente. Pois ele não atua numa

função geral, mas, sim, função especial.

O AGU sempre será obrigado a defender a Lei? O AGU não está obrigado a defender

uma tese jurídica já considerada inconstitucional pelo STF.

Ele é obrigado a defender a constitucionalidade para fazer a antítese da inconstitu- cionalidade, visto que é controle abstrato, não tem autor e réu, não tem tese e antítese para o Juiz fazer a síntese.

O AGU é obrigado a defender tanto Lei Federal quanto Lei Estadual.

7.1.6. “AMICUS CURIAE

É chamado de amigo da corte e tem por função ajudar a corte a decidir.

O plural de amicus curiae é “amici curiae”.

7.1.6.1. PREVISÃO

Essa figura foi consagrada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 7º, § 2º, que prevê, ex- pressamente, a participação do amicus curiae na ADI.

7.1.6.2. O AMICUS CURIAE É ADMITIDO EM TODAS AS AÇÕES DO CONTROLE CONCENTRADO?

O STF, com base na analogia (analogia legis 16 ), além da ADI, tem admitido a partici-

pação do amicus curiae na ADC e ADPF.

7.1.6.3. OUTRAS HIPÓTESES DE PREVISÃO DO AMICUS CURIAE

16 Analogia júris é quando o Tribunal utiliza os princípios gerais do direito.

Porém, ela já existia na Lei n. 6.385/76 em seu art. 31 (CVM) e na Lei n. 8.884/94 em seu art. 89 (CADE).

A Lei n. 9.868/99 introduziu o art. 482, § 3º, CPC, que prevê a atuação do amicus cu-

riae no controle difuso.

7.1.6.4. NATUREZA JURÍDICA DO AMICUS CURIAE

Correntes:

/1

Auxiliar do Juízo (DIDIER);

/2

Assistência qualificada (EDGAR BUENO);

/3 Intervenção de terceiros (CELSO DE MELLO, RICARDO LEWANDOWSKI, BAR-

BOSA, HELLEN GRACIE e MARCO AURÉLIO).

PEDRO LENZA classifica como intervenção de terceiros sui generis.

Outras nomenclaturas usadas pelo STF: parte interessada, colaborador informal da corte, intervenção processual, hipótese de intervenção de terceiros.

7.1.6.5. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE

Requisitos:

Relevância da matéria (requisito objetivo);

Representatividade do postulante (requisito subjetivo).

O

Supremo tem exigido a demonstração de pertinência temática para o “amicus

curiae”.

7.1.6.6. PARTICIPAÇÃO DE PESSOA FÍSICA

O Supremo não tem admitido a participação de pessoa física como amicus curiae, já

que a lei fala em outros órgãos ou entidades.

7.1.6.7. PARLAMENTAR COMO AMIGO DA CORTE?

Nada impede, desde que tenha representatividade adequada.

7.1.6.8. QUEM DECIDE PELA ADMISSÃO DO AMIGO DA CORTE? ESSA DECI- SÃO É RECORRÍVEL?

Quem analisa a participação ou não como amicus curiae é o relator, sendo que dessa decisão não caberá recurso.

O Tribunal poderá deixar de referendar a decisão do relator (ADI 2238).

7.1.6.9. SUSTENTAÇÃO ORAL

O STF tem admitido sustentação oral do amicus curiae, isto é, ele pode atuar tanto

pela participação de memoriais escritos como pela sustentação oral.

O amicus curiae pluraliza o debate constitucional, tornando-o mais democrático. Confere maior legitimidade à decisão.

Pode se associar a figura do amicus curiae à sociedade aberta de intérpretes 17 , que defende uma abertura da interpretação constitucional. A sociedade seria um pré- interprete.

7.1.6.10. AMIGO DA CORTE PODE INTERPOR RECURSO?

Em regra, não.

A única exceção é a impugnação da decisão de não admissibilidade de sua in- tervenção nos autos (mediante embargos de declaração) (ADI 3.615).

Note o item considerado ERRADO pelo CESPE na prova da AGU 2010: No processo objetivo de controle de constitucionalidade, o amicus curiae tem legitimidade para interpor recurso nas mesmas hipóteses facultadas ao titular da ação.

7.1.6.11. MOMENTO DE ENTRADA DO AMICUS CURIAE

Segundo orientação do STF, a entrada o amicus curiae está limitada à data da remes- sa dos autos à mesa para Julgamento (ADI 4071 18 , inf. 543 e ADI 2238).

17 Segundo Peter Häberle.

18 Assim: “INTERVENÇÃO DE “AMICUS CURIAE”: LIMITAÇÃO E DATA DA REMESSA DOS AUTOS À MESA PARA JULGAMENTO. A possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Ao firmar essa orientação, o Tribunal, por maioria, despro- veu agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação direta de inconstitucio- nalidade ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o qual determina que as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, obser- vadas as normas da Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, também por maioria, rejei- tou o pedido de intervenção dos amici curiae, porque apresentado após a liberação do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria fir- mado sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aprovei- tados, e dificilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se que permitir a intervenção de terceiros, que já é excepcional, às vésperas do julgamento poderia causar problemas relativamente à quantidade de intervenções, bem como à capacidade de absorver argumentos apresentados e desco- nhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitação, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Cár- men Lúcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a intervenção, no estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentação oral do amicus curiae editando norma regimental para regulamentar a matéria , salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria legitimidade às decisões do STF no exercí- cio da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessário racionalizar o procedi- mento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído o feito em pauta, pode- ria invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los. No mais, manteve-se a decisão agravada no sentido do indeferimento da petição inicial, com base no disposto no art. 4º da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedência da demanda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente declarada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 26.9.2008). Vencidos, no mérito, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordiná- rios não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituição Federal, os quais não examinados nos processos

7.2. ADI GENÉRICA

7.2.1. COMPETÊNCIA

Em se tratando de conflito com a CF, sempre será o STF quem irá resolver.

7.2.2. LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa está no art. 103 da CF (até para a ADPF, ainda que não faça re- mição a ela), que possui os seguintes incisos:

 

Legitimados da ADI (ADC, ADPF e ADO)

 

I.

Presidente da República;

II.

Mesa do Senado Federal;

III.

Mesa da Câmara dos Deputados;

IV.

Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câ- mara Legislativa do Distrito Federal;

V.

Governador de Estado ou do Distrito Fede- ral;

VI.

Procurador-Geral da República;

VII.

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII.

Partido político com representação no Con- gresso Nacional;

IX.

Confederação sindical ou entidade de clas- se de âmbito nacional.

Segundo o STF, sete possuem capacidade postulatória: os sete primeiros. Assim, so- mente precisarão de advogado o partido político e a confederação sindical ou entidade de classe.

Existem os legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais. A diferença entre os dois é que o legitimado ativo especial precisa demonstrar a pertinência temáti- ca, que é uma relação entre o ato normativo impugnado e os interesses que o legitimado representa.

Lembre-se do recurso mnemônico: todas as autoridades da União serão legitimados universais. Todas as autoridades do Estado serão especiais.

Lembre-se: todas as autoridades da União serão legitimados universais; todas as au- toridades do Estado serão especiais.

Para fins mnemônicos, note e memorize somente os legitimados especiais ou inte- ressados:

Legitimados ESPECIAIS ou INTERESSADOS

1. Governador

2. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

3. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Na dúvida, interprete restritivamente, pois é uma norma excepcional.

Esse rol de legitimados foi ampliado a partir da CF/88.

Pode o Governador de um estado ajuizar ADPF sobre uma lei de outro estado? Pode, mas ele deve provar o seu interesse, a pertinência temática.

Algumas observações:

O Vice não tem legitimidade, porém, enquanto ele estiver no exercício, terá legitimidade;

A mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade ativa, mesmo ela sendo formado por membros da câmara dos deputados e do senado.

O Procurador-Geral da república não pode delegar a sua legitimidade;

A legitimidade do Partido Político deve ser aferida no momento da proposi- tura da ação;

Associação de associações também tem legitimidade;

A definição de Confederação Sindical está no art. 535 da CLT: pelo menos 03 federações em pelo menos 03 estados;

Segundo o STF, fazendo analogia à Lei dos Partidos Políticos, a Entidade de Classe, para ser considerada nacional, deve ter filiados em pelo menos 09 Es- tados (ADI 79).

Quadro:

 

Executivo

Legislativo

Judiciário

MP

Outros

Legitimados

Presidente da

Mesa da CD e do SF

x

PGR

Partido político (com representa-

Universais

República

ção no CN) OAB (CF)

Legitimados

Governador

Mesa da AL ou da CL

x

x

CS

Especiais

EC (AN)

7.2.3. OBJETO DA ADI

Devem-se analisar três aspectos:

4. Natureza do objeto;

5. Limite espacial;

6. Limite temporal.

7.2.3.1. NATUREZA DO OBJETO

Podem ser objeto:

Lei (em sentido amplo 19 do art. 59, CF);

Ato normativo.

Mesmo que exorbite os limites da regulamentação legal, um decreto regulamentar nunca poderá ser objeto de ADI.

7.2.3.1.1. O STF NÃO ADMITE COMO OBJETO DE ADI

Não se admite como objeto de ADI ou ADC:

a) Atos tipicamente regulamentares;

b) Questões interna corporis 20 ;

c) Normas constitucionais originárias: princípio da unidade da constituição;

d) Leis revogadas (a revogação superveniente da lei traduz perda do objeto da ação 21 );

e) Leis suspensas pelo Senado Federal (art. 52, X);

f) Medidas provisórias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas;

g) Leis temporárias após o término da vigência.

7.2.3.1.2. O STF NÃO PODE SE INTROMETER EM QUESTÕES EXCLUSIVAMENTE IN- TERNA CORPORIS

O STF não pode se intrometer em questões exclusivamente interna corporis. Agora se, além de interna corporis, essa questão envolver violação de direito constitucional, o poder judiciário poderá analisar.

7.2.3.1.3. NORMA CONSTANTE DE UM REGIMENTO INTERNO DE UM TRIBUNAL PODE SER OBJETO DE CONTROLE?

Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, ela não poderá ser objeto. Se ela não o for, admite-se a sua impugnação.

Normas constitucionais originárias são aquelas elaboradas pela Constituinte origi- nária que não foram modificados.

7.2.3.1.4. EMENDA CONSTITUCIONAL

Pode ser objeto (ADI 939).

7.2.3.1.5. MP CONVERTIDA EM LEI

Basta o aditamento da petição inicial (se o objeto questionado for convertido em lei, é lógico).

7.2.3.1.6. SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES

Não podem ser objetos.

19 Envolve lei ordinária, lei complementar, medida provisória, decreto-legislativo e resolução (re- vestida de abstração e generalidade).

20 São questões que devem ser resolvidas internamente no âmbito de seu poder. Também cha- mada de questões próprias de regimento interno. Ex: cassação de um deputado ou senador por quebra de decoro parlamentar.

21 Nesse sentido, ver ADI 2118.

7.2.3.1.7.

REGULAMENTO OU DECRETO-REGULAMENTAR EXPEDIDO PELO EXECUTI-

VO?

Em regra, não.

Em caráter de exceção, sim, desde que ele apresente-se como decreto autônomo, isto é, apenas formalmente um decreto, materialmente uma lei (ADI 4049).

7.2.3.1.8. NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS?

Não (ADI 4097), sendo o eventual conflito superado pela interpretação.

7.2.3.1.9. ATOS ESTATAIS DE EFEITOS CONCRETOS?

Prevalece que não.

7.2.3.1.10. ATO NORMATIVO DE EFICÁCIA EXAURIDA OU JÁ REVOGADO?

Não.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da ABIN 2010: “A revisão constitucional realizada em 1993, prevista no ADCT, é considerada norma constitucional de eficácia exaurida e de apli- cabilidade esgotada, não estando sujeita à incidência do poder reformador”.

7.2.3.1.11. LEI REVOGADA OU QUE T ENHA PERDIDO A SUA VIGÊNCIA APÓS A PROP O-

SITURA DE ADI?

Não (ADI 514).

Em sentido contrário foi o voto de Gilmar Mendes na ADI 1244.

7.2.3.1.12. ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO CONSTITUCIONAL INV OCADO

Já proposta a ação, com a mudança do parâmetro constitucional invocado, a ADI de- ve ser julgada prejudicada, em razão da perda superveniente de seu objeto (cf. ADI 514/PI e ADI 2197).

7.2.3.1.13. DIVERGÊNCIA ENTRE EME NTA DE LEI E O SEU CONTEÚDO

Não é passível de controle (ADI 1096-4).

7.2.3.1.14. RESPOSTAS EMITIDAS PE LO TSE

Não (ADI 1805).

7.2.3.1.15. LEIS ORÇAMENTÁRIAS

Três momentos e três posições distintas:

Primeiro

Não;

Segundo

Sim (ADI 4048, MC e ADI 4049, MC);

Terceiro

?

Não se sabe qual será o posicionamento do STF.

7.2.3.2. LIMITE ESPACIAL

Lei ou ato normativo Federal ou Estadual.

Somente normas posteriores à CF/88 (05/10/88).

Se for anterior, não será objeto de controle de constitucionalidade, tendo incidência o fenômeno da (não) recepção. 22

É possível a modulação dos efeitos em se tratando de decisão de recepção ou não de norma pré-constitucional?

/1

A corrente majoritária defende que não (RE AGR 353.508) (Celso de Mello);

/2

GILMAR MENDES e PEDRO LENZA defendem que sim (AI 582.280).

7.2.4. ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDA-

DE: O CONCEITO DE BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

Qual é o parâmetro para a aferição da constitucionalidade da Lei?

/1 Posição ampliativa: engloba não somente as normas formalmente constitu- cionais como, também, os princípios não escritos da “ordem constitucional global” e, inclusive, valores suprapositivos; /2 Posição restritiva (prevalece): o parâmetro é somente as normas e princí- pios expressos da constituição escrita e positivada (normas formalmente constitucionais).

Desta feita, a doutrina brasileira adotou a teoria da supremacia formal da Consti- tuição.

Tendo em vista a EC 45/04, o parâmetro de constitucionalidade direto hoje é:

Bloco de Constitucionalidade

Normas

da

CF

(expressas

ou

implícitas);

 
 

Tratados internacionais de direi- tos humanos aprovados com quórum de EC.

7.2.5. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA

Termo criado pelo saudoso ex Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, indica a inconstitucionali- dade clara, flagrante.

7.2.6. INÍCIO DA EFICÁCIA DA DECISÃO QUE RECONHECE A INCONSTI-

TUCIONALIDADE

Em regra, com a publicação da ata no DJU.

Excepcionalmente, após o trânsito em julgado (ADI 711 e TCL 3309).

7.2.7. COMPETÊNCIA

Veja a tabela:

1.

Lei ou ato normativo

Vs.

CF

STF.

22 Lembre-se! Em sede de ADPF é possível o controle de atos normativos anteriores à CF/88 (art. 102, § 1º, CF c/c Lei 9.882/99).

federal ou estadual

     

2. Lei ou ato normativo estadual ou municipal

Vs.

CE

TJ.

3. Lei ou ato normativo municipal

Vs.

CF

Não há controle concentrado por ADI. Pode-se usar a ADPF e o contro-

le

difuso (RE para o STF, art. 52,

 

X,

CF).

4. Lei ou ato normativo distrital

   

Se tiver natureza estadual, veja

Vs.

CF

item 1; se tiver natureza mu- nicipal, item 3.

o

5. Lei ou ato normativo distrital

Vs.

LOD

TJ

(Lei 11.697/08).

6. Lei municipal

Vs.

LOD

Não é controle de constitucio- nalidade. É controle de legali- dade.

7.2.8. “LEI AINDA CONSTITUCIONAL”, “INCONSTITUCIONALIDADE PRO-

GRESSIVA, DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA EM

TRÂNSITO PARA A INCONSTITUCIONALIDADE

Até que a Defensoria Pública efetivamente se instale, algumas normas são constitu- cionais; após isso, elas serão consideradas inconstitucionais:

Prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal (arts. 44, I, 89, I e 128, I, da LC 80/94); 23

Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP (art. 68, CPP); 24

7.2.9. “INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL

Diante de uma lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade.

Maior exemplo é a ADI 223 (indeferida) e a ADI 4068 (esta pendente de julgamento).

7.2.10. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Na opinião de PEDRO LENZA, o STF, diferente do posicionamento adotado como re- gra (de que não há falar em constitucionalidade superveniente), admitiu, na ADI 2240, a inédita possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente, permitindo que uma lei que nasceu viciada (vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato) seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art. 18, § 4º, CF.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGA- LHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTI-

23 Cf. STF, HC 70.514.

24 Cf. STF, AI 339.696.

TUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUA- ÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA

SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCE- ÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de cará- ter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e a- colhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedi- mento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoá- vel consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma si- tuação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exce- ção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não

é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá

lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, manten- do-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe

decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do or- denamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, is- to é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete

a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No

aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à fede- ração. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da pre- servação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julga- mento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao edi- tar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei es- tadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da

Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

Em resumo, em regra, não há falar em constitucionalidade superveniente.

7.2.11. EFEITOS DA DECISÃO

Síntese:

Regra

Erga omnes;

Ex tunc (o ato é nulo);

Vinculante em relação aos ór- gãos do Poder Judiciário e da Administração pública Federal, Estadual e Municipal (distrital).

Exceção (declaração de inconstitucionali- dade sem a pronún- cia de nulidade) (art. 27 da Lei 9.868/99)

Erga omnes;

Ex nunc ou em outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF, podendo a modulação ser retrospectiva, no momento do julgamento ou prospectiva;

 

Vinculante em relação aos ór- gãos do Poder Judiciário e da Administração pública Federal, Estadual e Municipal (distrital).

O art. 27 da Lei 9.868/99 diz que: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

julgado ou de outro momento que venha a ser fixado ” . O maior exemplo da
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado ” . O maior exemplo da
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado ” . O maior exemplo da

O maior exemplo da utilização desse recurso (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade) é a ADI 2240/BA: 25

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGA- LHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTI- TUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUA- ÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCE- ÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de cará- ter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e a- colhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedi- mento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoá- vel consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma si- tuação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exce-

25 Para ver mais sobre o tema, ver o livro do PEDRO LENZA (p. 214).

ção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não

é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá

lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, manten- do-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do or-

denamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, is- to é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete

a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No

aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à fede- ração. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da pre- servação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julga- mento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao edi- tar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei es- tadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia. (STF, ADI 2240, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado

em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08- 2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00279).

7.2.11.1. PEDIDO DE CAUTELAR

Note o art. 10 da Lei 9.868/99:

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na

ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais e- manou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

1 o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado- Geral da União e o Procurador-Geral da República, no pra- zo de três dias.

§

2 o No julgamento do pedido de medida cautelar, será fa- cultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

3 o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá

§

§

deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Em gráfico:

 

A

cautelar pode ser concedida por decisão da maioria

absoluta (06 ministros) dos membros do Tribunal, des-

de que presente o quorum de instalação da sessão de

Regra

julgamento (08 ministros, conforme o art. 22 da Lei), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão

se

pronunciar no prazo de 05 dias.

Esta audiência pode ser dispensada em caso de excep- cional urgência (art. 10, § 3º).

O relator, julgando indispensável, ouvirá o AGU e o PGR, no prazo de três dias.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será fa- cultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regi- mento do Tribunal.

Período de

recesso ou

férias

O Presidente do Tribunal será o competente para anali- sar o pedido.

Quais são os efeitos do indeferimento da medida cautelar? O STF entende que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante.

Note o item considerado CORRETO pelo CESPE na prova da AGU 2010: Para o STF, o indeferi- mento da medida cautelar na ADI não significa confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante.

Assim, se algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei, declaran- do-a inconstitucional de modo incidental, contra esta decisão não caberá reclamação.

7.2.12. INTERPRETAÇÃO CONFORME COM REDUÇÃO DE TEXTO: PRINCÍ-

PIO DA PARCELARIDADE

O princípio da parcelaridade traduz a ideia de que o STF pode julgar parcialmente

procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferentemente do que ocorre com o veto presidenci- al (que só pode vetar o texto inteiro da lei ou apenas o texto integral de artigo, parágrafo ou inciso).

Exemplo: ADI 1.227-8, em que foi suspensa a eficácia da expressão “desacato”, do art. 7º, § 2º, do EOAB.

7.2.13. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE

TEXTO (INTERPRETAÇÃO CONFORME)

O STF atua como legislador negativo, declarando que a inconstitucionalidade da Lei

reside em uma determinada interpretação, indicando qual seria a interpretação conforme,

através da qual não se configura a inconstitucionalidade.

7.2.14. EFEITO REPRISTINATÓRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIO-

NALIDADE

A declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucio-

nais e, por consequência, a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha revogado outro ato normativo provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a de- cisão tiver efeito retroativo.

Note a ilustração:

Lei A

Lei B, revoga- dora da Lei A

Análise da inconstitucio- nalidade da Lei B

Lei A Lei B , revoga- dora da Lei A Análise da inconstitucio- nalidade da Lei

É a expressão efeito repristinatório, que não se confunde com repristinação da nor-

ma:

Efeito repristinatório da declaração de inconstitu- cionalidade com efeito retroativo (ex tunc)

Repristinação da norma

Temos o reestabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto de controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficá- cia, logo, nunca revogou nenhum outro ato normati- vo.

Salvo disposição em contrá- rio, a lei revogada não se restaura por ter a lei revo- gadora perdido a vigência, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei.

Em síntese, a lei inconstitucional não possui, sequer, eficácia derrogatória.

Para PEDRO LENZA (p. 240), situação diferente será no caso de haver modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pró-futuro, caso em que a Lei terá eficácia derrogatória, pois vigerá por um tempo.

E mais.

Se o legitimado ativo da ADI quiser que o STF analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá que, expressamente, fazer o pedido de apreciação no STF em relação a isso, sob pena de não poder o Supremo apreciar de ofício (ADI 3148).

7.2.15. RECLAMAÇÃO PARA A GARANTIA DA AUTORIDADE DA DECISÃO

DO STF EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVÉS DE

ADI

Para garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de controle con- centrado de constitucionalidade, admite-se o ajuizamento de reclamação (art. 102, I, CF), desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão do STF não tenha tran- sitado em julgado (súmula 734 do STF 26 ).

Os legitimados são todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ADI.

26 Súmula 734 do STF: não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judici- al que se alega tenha desrespeitado decisão do supremo tribunal federal.

Para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do STF que teria sido desrespeitado (RCL 6.167 AGR).

Acerca da natureza jurídica da reclamação, note as posições:

/1

Ação (Miranda);

/2

Recurso ou sucedâneo recursal;

/3

Remédio incomum (Orizombo Nonato);

/4

Incidente processual (Moniz de Aragão);

/5

Medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques);

/6