CAPÍTULO III

EL PODER CONSTITUYENTE

1.LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONCEPTO

DE PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente aquél que puede elaborar o modificar la Constitución. La

cuestión se plantea en términos diferentes de Constitución británica, de la
norteamericana o de una de las vigentes hoy en el área occidental de la Europa
continental.

La Constitución es obra de un super legislador al que llamanos poder constituyente.

Que nacieron al calor de procesos revolucionarios.

El concepto del poder constituyente es incomprensible sin conectarlo con otras ideas
fuerza liberales, como las del pacto social, la soberanía popular o nacional, la
democracia representativa y la de la necesidad de limitar jurídicamente el poder
político.

2.LOS ORÍGENES DE LAS DOCTRINAS SOBRE EL PODER

CONSTITUYENTE

El concepto actual de poder constituyente proviene de dos fuentes diversas: la

doctrina constitucional clásica norteamericana y la francesas, aunque en ellas hay
coincidencias sustanciales:

a) El concepto jurídico de poder constituyente es trasunto del concepto político de

la soberanía popular, la forma en que el pueblo puede operar como poder
constituyente será concebida de diversa manera en Norteamérica y en el
pensamiento revolucionario francés.
b) La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano. El
poder constituyente será total y absoluto. Es el único poder absoluto que
concibe el pensamiento democrático liberal, mientras los poderes constituidos
tienen establecidos sus funciones y procedimientos para desempeñarlos en la
Constitución, el poder constituyente previo a ésta, no tiene ni puede tener
previamente definido el cauce para su ejercicio, salvo un poder constituyente
constituido o derivativo, ante el poder de reforma de la Constitución que la
misma prevé y canaliza.

Más allá de estas ideas básicas en Norteamérica y en Francia, el poder constituyente

se conciben con distintos matices.
2.1. En Norteamérica

Antes de abordarse la elaboración de la Constitución federal, las Cartas de las

Colonias ya habían construido una lúcida noción del poder constituyente. El
punto de partida fue la vieja concepción, que habían adoptado los puritanos de la
Iglesia Presbiteriana inglesa y escocesa, acerca de que la fundación de una
congregación religiosa se llevaba a cabo mediante un contrato en el que se
establecían las normas por las que se había de regir aquella comunidad, se
comprometían los firmantes a ser fieles a su fe y a conservar la organización de
su iglesia.

Los colonos redactaron los célebres convenants, que fijaban las normas con
arreglo a las cuales la Colonia se regía. Se partió de dos criterios relevantes:

a) El acto constitucional que canalizaba a través del contrato social.

b) El poder constituyente se ejerció de forma directa, sin que mediase

delegación alguna a favor de representantes, las asambleas designadas para
elaborar un proyecto de Constitución no residía el poder constituyente
precisaban de un acto de ratificación del pueblos, único titular del poder
constituyente.

El constitucionalismo norteamericano, ha dado dos valiosísimas aportaciones:

a) La conexión entre el principio político democrático de la soberanía popular

(en el que se asienta la legitimación democrática de todo poder) se aportó
la conclusión de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo soberano.

b) Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitución, ha

de desenvolverse en el marco de ésta, que los limita.

El principio de la supremacía de la Constitución el que obliga a concebir a ésta

como Lex Superior no modificable por la ley ordinaria, éste constatará con la
expresión rigidez de la norma constitucional.

2.2 En Francia y en la tradición europea

Hay numerosos puntos básicos comunes entre estas dos raíces históricas de la
doctrina del Poder constituyente por los siguientes:

1) las ideas de Rousseau sobre el contrato social y sus tesis, de que siendo el
pueblo soberano sólo debe obedecerse a sí mismo.
 2) la concepción norteamericana del poder constituyente influyó en la
Revolución francesa.

Hay matices importantes entre la forma en que se había concebido el Poder

constituyente en el Nuevo Mundo y cómo se forjaría al calor de la Revolución francesa.
La Constitución francesa elogió Siéyès, un gran logro revolucionario, la diferenciación
entre Poder constituyente y poderes constituidos.

Siéyès concibe la Nación (y, en puridad, no el pueblo) como titular de la soberanía,

que anteriormente ostentó el Rey, y parte de que en cuanto soberana no está sometida a
la Constitución ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. Del concepto de la
Nación, que el Poder constituyente pertenece al conjunto de la misma, y es la unidad de
la Nación la que, a través de un todo indivisible como es el Poder constituyente, se
manifiesta en la Constitución. Como la Nación no puede actuar por sí misma ha de
elegir unos representantes extraordinarios a los que otorga las potestades necesarias para
debatir, elaborar y aprobar la Constitución, de forma que, en la práctica, se residencia el
Poder constituyente en la Asamblea de representantes. Luego la idea de la
representación es una aportación original francesa.

A la tradición europea hay que reconocerle aportación algunas sombras por la forma
en que las Asambleas constituyentes han operado con frecuencia, como Asambleas
parlamentarias ordinarias, dificultando percibir la distinción entre Poder constituyente y
poder legislativo constituido, porque durante el largo período de tiempo siglo XIX,
diversas naciones europeas las monarquías constitucionales juegan con la idea de un
poder constituyente compartido por el Rey y los representantes de la Nación, la
Constitución no acaba de ser un instrumento jurídico efectivo de limitación del poder.
Esta problema desapareció.

Desaparecidas las monarquías constitucionales, y universalizado el pensamiento

democrático.

3.-CONCEPCIÓN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE

Del Poder constituyente algunos aspectos básicos:

a) Presencia de un poder unitarios y previo a la aplicación de la Constitución, de la

doctrina de la división de poderes.

b) Por ser el poder constituyente idea de soberanía del pueblo y previo a cualquier
otro poder constituido, es un poder originario y autónomo de cualquier poder
constituido.

c) El legislador ordinario está sometido a la Constitución y no puede contravenirla.

d) Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.

 La teoría del Poder constituyente es el basamento de la teoría de la Constitución,
principio de legitimación de todo sistema democrático, de la soberanía del pueblo.

La vinculación del concepto de Poder constituyente con la noción de la soberanía

del pueblo, dota de pleno sentido en el marco del Estado democrático, único en el que
goza de razón de ser la idea de Constitución.

La ciencia del Derecho sólo parcialmente nos puede dar respuesta a los
interrogantes que se suscitan en torno al Poder constituyente.

El Poder constituyente puede tener diversas variantes:

1º.- El poder constituyente originario.-

Es preciso constatar que cierto número significativo de constituciones en la

Historia Universal no tienen ninguna conexión con el ordenamiento jurídico que las
precede. En estos casos, el Poder constituyente nos puede dar más noticia y
explicación de los hechos que el Derecho. El acto de fuerza no va precedido de una
manifestación ordenada de la voluntad popular, es la fuerza pura de todo asidero de
legitimación jurídica la que derroca un régimen político y abre una etapa
constituyente.

Poder constituyente originario.- Constitución fruto de una Revolución,

golpe militar.

1.- La doctrina del poder constituyente ha de aceptar partir de una paradoja: el

acto de elaboración de la Constitución puede ser una acto abiertamente antijurídico.

2.- Una segunda paradoja aporta, la teoría del Poder constituyente y es que éste
es por esencia un poder creador de un orden, si parte de una ruptura plena con el
sistema anterior, es un poder huérfano, ausente de organización propia y aun de
reglas de funcionamiento.

Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre el

orden jurídico positivo. Así, frente a una situación de tiranía, la rebelión se basará en el
Derecho natural del que derivan los derechos fundamentales de las personas que están
siendo vulnerados, pero no en el ordenamiento jurídico dictado por el tirano. En estos
supuestos el poder constituyente carece de raíces jurídicas y se ejerce invocando el
llamado derecho a la revolución.

Ello era explicable en los siglos XVIII y XIX, pero hoy en día en las democracias
auténticas, los fenómenos revolucionarios deben contemplarse como fenómenos
abiertamente antijurídicos y no legitimables desde nuestra cultura cívica en un Estado
de Derecho democrático no cabe el derecho a la rebelión.

Las constituciones normativas contemporáneas a diferencia de algunas de hace más

de un siglo, que eran imposición de una idea, sin introducir en su articulado vías para su
reforma, son constituciones altamente consensuadas. El sistema político no es
mitificado por la Constitución, puede ser sometido a debate y a revisión por los cauces
que para su reforma prevé la lex normarum. En estas condiciones es obvio que
carece de toda legitimidad jurídica e, incluso, moral, la llamada a la revolución
más o menos violenta para modificar el orden constitucional.

Las monarquías absolutas, las guerras de religión, los modernos Estaos totalitarios
de derechas o de izquierdas, nos han mostrado cómo la inclinación a alcanzar la
“justicia” o la “verdad” por la fuerza ha sido una constante en la Historia de la
humanidad, que ha arrojado un saldo francamente negativo.

Hay razones que desaconsejan al jurista ser neutral ante la posibilidad de que
emerja, en una democracia el Poder constituyente en forma de insurrección violenta.

Porque aunque la violencia suele ir rodeada de halos más o menos angelicales, el

anarquismo o seudo científicos, socialistas y fascistas, la experiencia acredita que los
medios violentos engendran los hombres violentos.

Dos fenómenos son comunes al primer período de toda insurrección violenta:

1.- en primer término, una progresiva concentración del poder en un puñado de

dirigentes del movimiento.

2.- una continua radicalización del hecho revolucionario

Ambos fenómenos tienen claras consecuencias: El desplazamiento de los

moderados. El desbordamiento de los moderados constituye el preámbulo del período
del terror. El torrente revolucionario se muestra más capaz de destruir que de construir
y encierra, el peligro de desencadenar una escalada del proceso acción-reacción que
tienda al infinito. El empleo de la fuerza engendra un nuevo empleo de la fuerza para
destruir la solución impuesta de esa manera.

Desde la óptica del Derecho público de nuestro tiempo, el derecho de rebelión

revolución violenta sólo es concebible en sistemas tiránicos y en general en aquéllos
que conllevan grave opresión de los súbditos.

Como lo constatan diferentes autores de la antigüedad que apoyaban la revolución

como única manera de cortar la tiranía de poder político sobre sus súbditos: Santo
Tomás, San Agustín.

Pero la elaboración doctrinal a que acabamos de hacer mención sólo es explicable

en el marco de una Monarquía feudal, primero y absoluta, después, en que la falta de
límites y contrapesos al poder.

Desde la lógica del Estado de Derecho, dotado de una auténtica Constitución

normativa, no puede confiar al derecho de resistencia la solución de los problemas que
generen los abusos en que puedan incurrir los titulares del poder político.

En los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los españoles
la Constitución de 1978, los excesos de los poderes constituidos están en unos casos
evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la que se instauran los
mecanismos de sanción y reposición, bien del pleno disfrute por las personas y grupos
de los derechos y libertades de que fuesen titulares y se les hubieran violado, bien de la
plena vigencia del orden constitucional y de sus valores, con cuanto ello comporta.

Consiguientemente, el poder constituyente originario hay que entenderlo como propio

de naciones que salen de una dictadura o que se emancipan al término de un período
colonial.

2º. El poder constituyente derivativo

La doctrina mayoritaria admite desde antiguo el que junto al poder constituyente

ordinario existe otro, derivativo, previsto y articulado en una Constitución vigente,
que debe actuar conforme al procedimiento al efecto previsto en la propia
Constitución.

La primera cuestión doctrinal se suscita es si debe ser considerado como

auténtico poder constituyente derivativo o por el contrario, estamos ante un simple
poder constituido, modificar la Constitución. Desde un ángulo, observamos la
evidencia de que el Poder constituyente derivativo es un poder constituido por el
Poder constituyente originario, de forma que la soberanía popular se autolimita por
el pueblo mismo, consecuencia de que el Poder constituyente originario, aun siendo
manifestación de la soberanía popular, necesariamente busca limitar a los poderes
políticos que funda y organiza. Pero desde otra perspectiva, el Poder constituyente
derivativo, a diferencia de los poderes constituidos no está limitado por la
Constitución, pues encuentra su razón de ser precisamente en poder reformarla y
aún sustituirla por otra, y en este sentido no cabe duda de que se trata de un
auténtico poder constituyente.

En consecuencia, el poder constituyente derivativo está alejado de la teoría de la

revolución, pues no puede tener otro titular que el que prevé la Ley de leyes que lo
establece, a través de los órganos y procedimientos establecidos por ésta al efecto.
Sin embargo la Historia es rica en ejemplos de cómo un poder constituyente
derivativo, previsto en una Constitución que una parte de la población consideraba
ilegítima o injusta, se vio fácilmente desbordado por una revolución o un golpe de
Estado, tras el cual acaba por emerger, con toda su radicalidad, el poder
constituyente originario.

Hay autores que afirman como De Otto si hay un poder constituyente del que el
pueblos es titular, éste puede actuar al margen de lo dispuesto en la Constitución,
reformándola también al margen del procedimiento de reforma que la Constitución
prevea, si una situación de profunda crisis condujera a la alteración del
ordenamiento constitucional por vías democráticas pero anticonstitucionales nadie
negaría la validez de la nueva Constitución. En la época constitucional hoy son muy
discutibles, pues permiten legitimar la actuación por vías revolucionaria,
impacientes políticos partidarios de tomar el atajo inconstitucional.

El criterio de Ignacio de Otto era más lógico en momentos ya sobrepasados de la

Historia constitucional, en que el poder constituyente derivativo estaba recogido en
los textos constitucionales con infinidad de cortapisas que se reflejan en diferentes
etapas de la Historia:
a) En el primer constitucionalismo: Se desconoció el poder constituyente
derivativo, se instauraron tanta trabas a su proceder, que se disimulaba mal el
afán por perpetuar la constitución revolucionaria que se acababa de
establecer. El caso de la Constitución americana de 1787, que prevé cuatro
mecanismos diferentes de reforma, de los cuales sólo uno es transitable para
introducir su adaptación a las circunstancias cambiantes. La Constitución
Francesa de 1791, reúne todas las cautelas imaginables frente a la potencial
reforma, en términos que de un lado lo hacían irreunible y de otro le
cercenaban ampliamente sus poderes de revisión constitucional. La
Constitución de 1812 no era posible retocar una sola coma.
Los impedimentos con que se trabó al Poder constituyente derivativo durante
el primitivo constitucionalismo revolucionario, lejos de lograr su objetivo,
fue una de las causas que contribuyó a su temprana defunción, y la
perpetuidad es ansia noble, pero aspiración inasequible.

b) Durante el período de la Monarquía constitucional: El período de vigencia

de este sistema político de transición (Europa con el siglo XIX y comienzos
del XX), en que la soberanía estaba compartida por las Cortes y el Rey, el
poder constituyente derivativo fue por lo general entendido como
compartido por ambas instituciones históricas, pero sin lograr plasmar la
cuestión en una fórmula doctrinal clara. En Francia la Constitución de 1830
se trataba de una Constitución no ya rígida sino petrea.

En España esta etapa política, las tres constituciones que presiden el período,
las de 1837,1845 y 1876 no prevén la existencia de un poder constituyente
derivativo. La concepción de la soberanía por los doctrinarios, como
compartida por las Cortes y por la Corona, dejaba en la práctica en manos
del entendimiento entre ambas instituciones el poder de reforma de la Lex
normarum. Desde la perspectiva actual es claro que la no previsión explícita
de un poder constituyente derivativo dificultó el tránsito inevitable desde una
Monarquía constitucional a una parlamentaria, con el consiguiente
mantenimiento del Rey a la cabeza del Ejecutivo y, al tiempo, como árbitro
de la alternancia política en un sistema de sufragio adulterado, lo que
desencadenó el desprestigio de las instituciones y el golpe de 1923, con las
secuelas por todos conocidas.

c) En el constitucionalismo contemporáneo: Se ha generalizado la previsión

por el Poder constituyente originario de que el Texto constitucional defina el
poder constituyente derivativo, que será el legislador ordinario y no un
órgano especial, el Parlamento ha de comportarse de manera diferente
cuando actúa como poder constituyente a como actúa a diario como mero
poder constituido. Es la idea básica sobre la que se construye el Título X CE
y que recoge nuestro Tribunal Constitucional “lo que las Cortes pueden
hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente realizando
actos propios de éste, salvo en el caso en que la propia Constitución les
atribuya alguna función constituyente.
 La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no operan tan
sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad
del poder constituyente, objetivadas en la Constitución, no sólo se fundan en su
origen, sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico y estatal y
suponen un límite a la potestad del legislador.
Si el poder constituyente derivativo es el Parlamento, éste se diferencia del
poder legislativo constituido porque despliega su actividad de forma distinta a
como lo hace este poder cuando opera sobre el ordenamiento jurídico emplazado
jerárquicamente bajo la suprema norma constitucional. Si el Parlamento va
abordar la revisión constitucional, ha de cumplir con requisitos especiales. La
posibilidad de que haya que disolver las Cámaras para dar oportunidad al
electorado a pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional y la
necesidad de recabar tras la aprobación parlamentaria de la revisión
constitucional la aprobación popular mediante referéndum. El poder
constituyente constituido se distingue del legislativo constituido, especialmente,
por la técnica más rígida que ha de aplicar a su cometido.
Ni desde los principios de la legitimidad democrática, ni desde los de orden
técnico jurídico que sirven de paredes maestras al Estado de Derecho, que en un
país re3gido por un Poder Constituyente derivativo el pueblo como titular del
Poder constituyente originario puede actuar al margen de la Constitución,
reformándola ignorando los procedimientos que la propia Constitución prevea.
En la Historia tales rupturas del orden constitucional, han sido una realidad en
España. En abril de 1931, a través del resultado de unas elecciones municipales
se tiene por agotada la Constitución. El desbordamiento del poder constituyente
constituido por una realidad revolucionaria será legítima a los ojos de un sector
de la población, pero no de otro, por lo que el nuevo régimen parte con
cimientos más fácticos que jurídicos y con una legitimidad cuestionable por
parte de la opinión pública.

Aunque sabemos que la teoría de la revolución puede justificar en casos límite el que el
poder constituyente originario haga tabla rasa de la Constitución precedente y
establezca un nuevo régimen político sobre otras premisas jurídico fundamentales, tal
sistema de progreso en la Historia constitucional de un pueblo no deja de ser tanto
bárbaro. Hoy la legitimidad democrática del pueblo no se confronta con otras fuentes
de legitimidad porque la única comúnmente asumida en las sociedades democráticas de
nuestro tiempo es precisamente la que cuenta con el consentimiento de la población.