Carlos Andrés Pérez Garzón

Seminario del Servidor Público

Popayán 21 de septiembre de 2011

El Retiro del Servicio Público (artículo 41 de la ley 909 de 2004)

1. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento:

2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño
3. (por razones de buen servicio) Sentencia C-501 de 2005
4. Renuncia regularmente aceptada
5. Pensión de jubilación
6. Invalidez absoluta
7. Edad de retiro forzoso
8. Destitución como consecuencia del proceso disciplinario
9. Declaratoria de vacancia cuando hay abandono del cargo
10. Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el
desempeño del empleo
11. Orden o decisión judicial
12. Supresión del empleo
13. Muerte
14. Las demás causales que determine la ley

Introducción: el retiro del servicio en todas sus causales, implica la separación del
cargo y la pérdida de todas las prerrogativas inherentes a éste, como por ejemplo
la carrera administrativa. Las causales que lo pueden producir se encuentran
reguladas expresamente en la ley.

1. El significado de insubsistencia deducido del DRAE es el de “falta de

permanencia”; podemos decir entonces que la declaratoria de
insubsistencia en general es la manifestación por parte del nominador de
que determinado servidor público ya no está en el servicio.

Entonces, cuando decimos que hay insubsistencia en el nombramiento (el

acto administrativo por el que se designa a una persona natural para ocupar
un cargo público), es porque se manifiesta formalmente que el vínculo con
la administración, es decir el nombramiento, ha dejado de existir trayendo
como consecuencia el deber del servidor público de dejar el cargo.
La facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento es exclusiva del
nominador y este acto, en términos generales, debe estar motivado. La
excepción a esta regla proviene según el tipo de empleo público.

En repetidas providencias de la Corte Constitucional como la SU-250 de

1998 o la C-112 de 1999, se ha dejado muy claro que la motivación de los
actos administrativos admite excepciones, como en el caso de los actos de
desvinculación de los empleados públicos de libre nombramiento y
remoción pues la relación laboral que se establece entre el nominador y
este tipo de empleados es in tuitu personae pues su nombramiento tiene
como fin manifestar el plan político que aquel tiene para la administración.
Este es el caso de los ministros del despacho, los directores de las
entidades descentralizadas, etc.).
Por otra parte, si se exige obligatoriamente la motivación de estos actos
desvinculatorios cuando el empleado pertenezca a la carrera administrativa,
que según el inciso primero del artículo 125 de la Constitución Política, la
integran todos los empleos públicos con excepción de los que la
constitución misma y la ley prevean.

Estos empleos de carrera tienen una especial connotación, pues la finalidad

del sistema de carrera administrativa es además proveer de cierta
estabilidad a los empleados públicos y que su permanencia en la
administración no se vea afectada por los vaivenes políticos normales de
una democracia.

El artículo 26 del decreto con fuerza de ley 2400 de 1968, indica que el la
respectiva hoja de vida del funcionario de libre nombramiento y remoción
deberán anotarse los hechos y las causas por las que se retira al servidor
del empleo público y así el servidor desvinculado podrá conocer las razones
que motivaron su despido y también podrá eventualmente ejercer los
recursos judiciales apropiados si considera que su despido se produjo con
arbitrariedad o abuso de poder; esto constituye un límite a ese amplio
margen de discrecionalidad que tiene el nominador en relación a este tipo
de empleados públicos.

Con respecto al concepto de estabilidad laboral reforzada desarrollado vía

jurisprudencia constitucional, éste también se proyecta sobre los empleados
públicos de libre nombramiento y remoción que tengan fuero sindical (cuyo
despido o cambio del empleo en todo caso contemplado por la ley solo
procede después del levantamiento del fuero sindical por parte de la
autoridad judicial competente si esta considera como justa la causa
invocada por el empleador), o sean minusválidos(su despido se deberá
producir basándose en el principio de la buena fe, es decir que el
nominador a la hora de tomar la decisión de apartar del cargo a la persona
que se encuentra en debilidad manifiesta, debe consultar antes si la medida
que va a tomar es adecuada para lograr el fin que se está buscando con la
medida, por ejemplo: mejorar el servicio, si es proporcional, es decir, si el
 fin que se pretende lograr en la administración justifica el despido de una
persona en condiciones de discapacidad, y por último si la medida es
oportuna, vale decir, si el retiro de esta persona es conveniente para la
situación concreta del afectado; cualquier acto de esta naturaleza que no
consulte estos parámetros puede ser objeto de conocimiento de la
jurisdicción, sentencia T-422 de 1992), o se encuentren en estado de
embarazo (empleadas que son amparadas por el fuero de maternidad, el
cual tiene su sustento jurídico en la protección especialísima que la
Constitución le reconoce a la mujer ya por su condición y su rol en el
núcleo fundamental de la sociedad, la familia, ya por su estado de debilidad
manifiesta durante e inmediatamente después del embarazo, artículo 43
C.P. Su despido durante el embarazo carece de toda validez, procediendo
el reintegro con el correspondiente pago de emolumentos dejados de recibir
y las indemnizaciones correspondientes).

Cuando se declara la insubsistencia del servidor público que ejerce el cargo

de libre nombramiento y remoción y que está siendo investigado
disciplinariamente, el empleado por ese hecho no adquiere la garantía de
estabilidad y perfectamente puede ser declarado insubsistente por el
nominador, sin perjuicio del proceso disciplinario en curso, cuando el
nominador lo estime conveniente para la mejor prestación del servicio.

A nivel municipal, según los artículos 11 y 12 de la lay 78 de 1986, los

alcaldes tienen prohibido decretar insubsistencias masivas

Entonces, por lo general la declaración de insubsistencia del empleado de

libre nombramiento y remoción se puede hacer en cualquier momento, con
excepción de los casos de estabilidad excepcional ya planteados. Si el
nominador designa a una nueva persona para desempeñar el cargo, implica
la insubsistencia de quien actualmente lo desempeña sin necesidad de que
el nominador manifieste expresamente su voluntad de despedirlo, un tipo
de declaración de insubsistencia tácita que se conoce como insubsistencia
automática, la cual también, sobra decir, está limitada por las excepciones
repetidamente señaladas

2. Este es uno de los motivos por los cuales se puede retirar del servicio a un
empleado público de carrera administrativa.

Cuando la calificación en la evaluación de desempeño laboral que haga la

respectiva entidad es no satisfactoria el jefe de la entidad deberá declarar
insubsistente el nombramiento por esta causal mediante una resolución
motivada.

Debido a la especial protección del Estado hacia cierto tipo de personas,

como ya lo habíamos mencionado, la mujer embarazada tiene una
 consideración mayor y por lo tanto en esta causal, si su rendimiento es
calificado como no satisfactorio, la declaratoria de insubsistencia de su
nombramiento se deberá producir dentro de los ocho (8) días siguientes al
vencimiento de la licencia.

Según esta causal, para la declaración de insubsistencia de un empleado

escalafonado (los empleados insertos en una lista y clasificados según su
antigüedad, méritos, grado, etc.), Se debe consultar previamente a la
respectiva comisión de personal.

Contra esta declaración cabe recurso de reposición.

(3). Esta causal fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la

sentencia C-501 de 2005.

El fundamento en que se basó la Corte para declararla inexequible fue que

el hecho de que el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones
asignadas al empleado que afecte directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad, constituye una causal que se debe
demostrar a través de una investigación disciplinaria, realizada aplicando
el debido proceso disciplinario, con la plenitud de garantías previstas en él,
procedimiento que se omite al considerar esta causal como justa para
retirar del servicio a un empleado de carrera, vulnerando también su
derecho básico consistente en permanecer en el sistema.

4. Todo empleado público que sirva en un empleo de voluntaria aceptación,

inequívoca, y expresamente puede renunciar a él ante la autoridad
nominadora. La renuncia aceptada es irrevocable. La renuncia no debe
tener vicios del consentimiento. El empleado de escalafón que renuncia, lo
hace también a su situación dentro de la carrera respectiva.

La renuncia en ningún caso perjudica la acción disciplinaria y la eventual

sanción por hechos ocurridos durante el ejercicio del cargo.

5. El empleado público solo puede ser retirado del servicio cuando se le haya
reconocido la remuneración mínima y vital con la que vivirá el resto de sus
días, es decir, la pensión y notificado debidamente de su inclusión en la
nómina de pensionados correspondiente, sentencias C-1037 de 2003 y C-
501 de 2005.

Entonces, una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la

mesada pensional previamente reconocida, la vinculación laboral cesa
 inmediatamente, pues si no se incurriría en la prohibición del artículo 128 de
la Constitución.

Las excepciones a que hace referencia ese artículo son las reguladas por la
ley, y según ella, la persona retirada y pensionada no podrá ser reintegrada
al servicio público pero sí puede ocupar los siguientes cargos:

6. La invalidez absoluta, ya sea causada por enfermedad o por accidente, es

aquella que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio, nuestro
régimen de seguridad social la reconoce cuando se ha perdido el 50% o
más de la capacidad laboral; por lo tanto esta causal opera tanto para
quienes ejercen empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En general corresponde a las ARP y a las EPS calificar el grado de

invalidez, dentro de los 5 días siguientes a ese resultado se puede pedir un
segunda calificación ante la Junta de Calificación de invalidez de orden
regional cuya decisión puede ser apelada ante la Junta Nacional.

La pensión de invalidez no puede ser menor al SMLMV, se reconocerá a

solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en todos los casos,
desde la fecha en que se declara la invalidez.

Pero esta causal no opera, es decir, no se puede retirar al empleado con

fundamento en la declaración de invalidez absoluta, hasta que el empleado
haya sido registrado en la nómina de pensionados

Si al momento de ser declarado inválido, el empleado no contaba con los

requisitos exigidos para reclamar la pensión de invalidez, tendrá derecho a
recibir, como sustitución, una indemnización en igual monto a la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le hubiera
correspondido.
7. La edad de retiro forzoso en Colombia es de sesenta y cinco (65) años, el
empleado retirado por esta causal tiene derecho a una pensión por vejez.
Este límite d tiempo es señalado por el legislador consultando
primeramente la razonabilidad del tiempo que va a imponer de acuerdo a
diversos factores como las necesidades del mercado laboral actual, la
expectativa de vida promedio, etc.

De las sentencias de la Corte Constitucional, C-563 de 1997 y SC-351 de

1995, podemos decir que a pesar de la limitación al ejercicio del derecho al
trabajo, del desconocimiento del deber de promoción de medidas de
integración de las personas de la tercera edad en la sociedad y de la
vulneración al principio de estabilidad laboral, el instrumento de la edad de
retiro forzado es un límite proporcional y que favorece la realización de
otros fines del Estado tal vez de mayor envergadura como el principio de
igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, el derecho al
trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como funcionarios
públicos, el deber del estado de propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y en general dar empleo a los recursos
humanos, etc.

Esta edad de retiro forzoso se aplica a los servidores de carrera

administrativa, no a los de libre nombramiento y remoción. En este sentido
este tratamiento desigual tiene su fundamento en el principio básico del
derecho laboral y es que la norma laboral crea en ocasiones desigualdades
formales para así conseguir una igualdad que sea material, real. Entonces a
los empleados de carrera se les limita su tiempo de permanencia en el
empleo público con el fin de garantizar el acceso igualitario de todos los
ciudadanos a los cargos públicos, mientras que los empleados públicos de
libre nombramiento y remoción al no tener una estabilidad como la tienen
los de carrera y no gozar de una protección tan amplia como éstos la
tienen, se les garantiza entonces el ejercicio de un cargo público hasta el
tiempo que sus condiciones físicas y psicológicas le permitan.

8. El retiro del servicio público se puede producir por motivo de una sanción
disciplinaria impuesta de acuerdo a la falta disciplinaria cometida por el
empleado según lo previsto en el código único disciplinario.
 Las faltas disciplinarias en general se originan por el incumplimiento de los
deberes, por el abuso o extralimitación de los derechos y funciones del
cargo que desempeña, o por la incursión en prohibiciones, impedimentos,
inhabilidades y/o conflicto de intereses.

Estas de dividen en faltas gravísimas, graves y leves.

Las faltas gravísimas son las sancionadas con destitución e inhabilidad

para ejercer cargos públicos. Éstas se comenten por ejemplo cuando se
actúa con ignorancia necia, es decir cuando se tiene negligencia en el
deber instruirse para el oficio asignado; también cuando se actúa con
desatención o violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento
en la prestación del servicio.

La destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos genera:

El proceso mediante el cual se sancionan las faltas disciplinarias debe tener

garantías materiales y procesales, consagradas ya sea en la constitución o
la ley.

9. El abandono del cargo es una renuncia tácita, injustificada y definitiva de

los deberes y responsabilidades que exige el empleo público del cual se es
titular. Esta causal se da ya sea porque el servidor público renuncia sin
rezón o motivo aparente al ejercicio de sus funciones afectando con ello la
 prestación del servicio público, o se ausenta también injustificadamente del
sitio de trabajo para no regresar a él, sentencias C-088 de 2002 y C-734 de
2003.

Esta causal constituye así mismo una falta gravísima y como tal no excluye
el debido proceso disciplinario, que lo debe iniciar la autoridad competente
a fin de establecer la responsabilidad disciplinaria del servidor público y la
imposición de la respectiva sanción, en este caso, retiro del servicio público
por abandono del cargo.

Tanto en el régimen de carrera administrativa como en el régimen

disciplinario existen consecuencias para el servidor que abandone
injustificadamente su cargo; el hecho de que exista dos sanciones
diferentes para una misma conducta, a primera vista, podría ser una
vulneración evidente al principio universal de non bis in idem, pero en
realidad un mejor análisis nos permite afirmar que la situación se explica
mejor de la siguiente manera: teleológicamente el régimen de carrera
administrativa persigue la continuidad y eficacia de la administración estatal,
basándose en la provisión de cargos a través de un sistema de méritos,
mientras que el régimen disciplinario centra sus esfuerzos en la verificación
del cumplimiento de los deberes propios del cargo por parte de los
respectivos servidores. La resolución que declara el abandono del cargo, en
el régimen de carrera, tiene como fin terminar lo más rápido posible el
vínculo laboral con el servidor incumplido y con la misma celeridad proveer
de personal el cargo objeto del abandono para garantizar la continuidad y la
eficacia de la administración pública. La resolución que declara el abandono
tiene también efectos disciplinarios pues el servidor que abandona el cargo
faltó evidentemente con todos los deberes a los que se comprometió al ser
nombrado, incumplimiento que se sanciona de acuerdo a lo establecido en
el código único disciplinario, ley 734 de 2002.

10. Esta causal se produce cuando hay vicios del consentimiento en el

contrato celebrado con la administración, vale decir, cuando con dolo el
servidor haya inducido al error a la administración para contratar con ella
cuando realmente las calidades acreditadas que se exigen para
desempeñar el cargo son fraudulentas.

Por este hecho ilegal, el acto administrativo por el que se nombra a dicho
servidor puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del
defraudador, artículos 69 y 73 del Código Contencioso administrativo.

11. Esta causal se presenta cuando por decisión judicial penal se ha declarado
la pérdida del empleo o cargo público que además inhabilita al condenado
para ocupar cualquier cargo público u oficial, artículos 44 y 45 del Código
penal.
12. Cuando se haya suprimido un empleo por cuestiones diversas que
consulten el cumplimiento de los fines del Estado y en especial de la
administración pública basándose en criterios técnicos y científicos, los
empleados públicos afectados por esta medida tendrán derecho
preferencial a ser incorporados en la nueva planta de personal empleo igual
o equivalente, o a ser reincorporados en empleos iguales o equivalentes
(los empleos que son similares en cuanto a funciones, requisitos de
experiencia, estudios, competencias laborales y asignación salarial) en otra
entidad estatal o a recibir una indemnización.

Mientras se produce la reincorporación el ahora ex empleado seguirá

vinculado al régimen de carrera. Cuando se produzca su reincorporación el
tiempo servido antes de que se suspendiera involuntariamente su servicio
será acumulado con el tiempo que sirva desde la reincorporación en
adelante, esto con el fin de que no se afecten los beneficios salariales, las
prestaciones sociales y los demás derechos laborales del régimen de
carrera.

Si el titular del cargo que se suprime es una mujer en estado de embarazo y

si no se hubiera podido efectuar su reincorporación, además de la
indemnización a que tiene derecho, la entidad deberá pagarle una
indemnización por maternidad.

Si se suprime el cargo que esté ejerciendo un empleado que se encuentre

en periodo de prueba y sin derechos de carrera, debe ser reincorporado a
un empleo equivalente que exista dentro de la nueva planta de personal.

Causas que originan creación o supresión de empleos públicos:

 Estas modificaciones a la planta de personal de una entidad deben llevarse
a cabo con forme a los criterios de razonabilidad (las medidas que se
adopten deben estar en plena armonía con espíritu de la Constitución y sus
disposiciones), proporcionalidad (cuando se ha hecho una adecuada
ponderación entre principios constitucionales en colisión) y prevalencia del
interés general.

Hay que aclarar que la reincorporación en cargos iguales o equivalentes no

se hace mediante un nuevo nombramiento.

13. El retiro del empleado público fallecido se hace con base en el registro civil
de defunción, efectuando posteriormente la respectiva liquidación y pago de
salarios y prestaciones que la administración haya tenido pendientes para
con el difunto.

15. El retiro del servidor público también se puede dar cuando ha participado en
alguna de las causales previstas en el artículo 450 de C.S.T, es decir en
suspensión colectiva ilegal del trabajo declarada por la sala laboral del
tribunal superior de distrito judicial respectivo y que implica entre otras
consecuencias una vez la sentencia quede ejecutoriada, la facultad del
empleador de despedir por suspensión ilegal a los trabajadores que
hubiesen participado en ella y respecto de los trabajadores con fuero, el
despido no requerirá autorización judicial.