PENAL II – Segunda Parte

TITULO V: Delitos contra la libertad.

ART. 140: Reducción a la esclavitud o servidumbre
ART. 141: Privación ilegal de la libertad personal
ART. 142 BIS: fig. agravada de la privación ilegal de la libertad
ART. 142 TER: desaparición forzada de personas
ART. 143: privación ilegal de la libertad por funcionarios públicos
ART. 144 BIS: detenciones ilegales, vejaciones y apremios ilegales
ART. 145 BIS: Trata de personas
ART. 149 BIS: Amenazas y coacciones
ART. 151: Violación de domicilio
ART. 152: Casos especiales de justificación
ART. 156: Violación del secreto profesional.
TITULO VI: Delitos contra la propiedad.
ART. 162: Hurto
ART. 164: Robo
ART. 165: Robo agravado por homicidio
ART. 166 INC. 2: Robo con armas
ART. 167 TER: Abigeato
ART. 168: Extorsión
ART. 170: Secuestro extorsivo o rescate
ART. 171: Sustracción de cadáver
ART. 172: Estafa
ART. 173: Casos especiales de defraudación
ART. 179 2do AP: Insolvencia fraudulenta
ART. 181: Usurpación
ART. 185: Excusa absolutoria
TITULO VII: Delitos contra la seguridad pública
ART. 186: Incendio y otros estragos
ART. 193 BIS: Picadas ilegales
ART. 194: Entorpecer transportes, comunicaciones y otros servicios
ART. 208: Ejercicio ilegal de la medicina
TITULO VIII: Delitos contra el orden público
ART. 209: Instigación a cometer delitos
ART. 210: Asociación ilícita
ART. 213: Apología del crimen

TITULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Capitulo I
Delitos contra la Libertad Individual
Bien jurídico protegido en este título: La libertad. Tiene que ver con la idea de la libertad protegida
constitucionalmente, entendida en un sentido muy amplio, como las defensas del individuo frente al Estado, y
a veces, contra el propio particular. Se trata de diversas formas de atentar contra la libertad, en las cuales las
personas se ven sometidas a las acciones del otro, de manera negativa, o no pueden realizar su voluntad ya que
un tercero se interpone, sin perjuicio de que también estén en juego otros bienes jurídicos, que asimismo son
lesionados o puestos en peligro. La libertad del hombre aparece tutelada y defendida frente a otros hombres
como también frente al Estado. La libertad así entendida, debe ser considerada como un atributo esencial de la
persona humana, como forma de expresión de la autonomía de la voluntad. Uno de los valores más
importantes del hombre, tan importante como la vida.
1994: garantías constitucionales. Los bienes jurídicos protegidos se desprenden de la constitución. Una vez
reformada la Constitución y llevados los pactos a la misma jerarquía que la constitución, en el título en
cuestión refleja a estos especialmente en los arts. 6° y 7° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y 8° y 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La libertad puede estudiarse desde tres ejes: el psicológico, el político-social y el jurídico
Desde el primer punto, la libertad ¨es un atributo de la voluntad que se desarrolla en dos niveles: la libertad en
la formación del acto voluntario y la libertad en la manifestación del acto voluntario ya formado¨. La libertad
es solo genuina si esta libremente formada, si se altera la libertad en la formación de la voluntad, está no será
expresión de los reales deseos del sujeto, no será expresión ni de su personalidad ni de su esencia humana: se
ha dicho con razón, que negar la libertad es negar la personalidad del ser humano.
Desde el punto de vista político-social, la libertad como objeto de protección tiene un carácter político, frente
a la actividad del Estado ¨materializada en las actuaciones de un funcionario que en el ejercicio de su cargo
puede conculcar la libertad¨.
Jurídicamente comprende las garantías básicas del individuo, como bien protegido, y al mismo tiempo, ¨el
objeto inmediato de ataque, diferenciándose en esto de otros delitos que atacan también la libertad, pero de un
modo indirecto y como medio para conseguir otros fines¨ ej, agresiones sexuales, un robo con agresión.
Antecedentes: Derecho Romano: crimen vis, constituido por amenazas y coacciones. Plagium
Derecho germánico: el plagio, el rapto y la violación.
El título V que agrupa a los delitos contra la libertad, se divide en Delitos contra la libertad individual que
congloba los:
-Delitos de reducción a la servidumbre o condición análoga art. 140
-La privación ilegal de la libertad personal arts. 141, 142,142 bis
-Atentados contra la libertad personal llevados a cabo por funcionarios públicos arts. 143, 144, 144 bis, 144
ter, 144 cuarto, 144 quinto
-Conducción fuera de las fronteras de la Republica arts. 145, 145 bis, 145 ter
-Sustracción de menores art. 146
-No presentación de menores art. 147
- Inducción a la fuga art. 148
- Ocultamiento de menor art. 149
-Amenazas y coacciones arts. 149 bis y 149 ter
Modificación art. 140
La ley Nº 26.3641 fue la primera norma sancionada a nivel nacional para adecuar nuestra legislación a los
términos de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”2 y del
“Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños” que la
complementa. Ante el repudio generalizado que disparó a nivel social la sentencia dictada por un tribunal
tucumano que absolvió a trece personas que habían sido acusadas por la privación ilegítima de la libertad y la
promoción de la prostitución de María de los Ángeles Verón, desaparecida el 3 de abril del 2002, el Estado
Argentino tomó medidas en orden a adecuar su legislación a las normas internacionales en relación a la
explotación sexual.
La Presidenta de la Nación Argentina Cristina Fernández de Kirchner promovió el tratamiento urgente del
proyecto de ley que había sido aprobado por unanimidad por la Cámara de Senadores de la Nación el 31 de
agosto de 2011 y había sido girado a la Cámara de Diputados ese mismo año y que finalmente fue aprobado
por ésta última en sesiones extraordinarias a fines del año 2012 y sancionado como ley Nº 26.8425 , la que
introdujo modificaciones sustanciales en la ley Nº 26.364, en diversos artículos del Código Penal –entre ellos,
el que aquí comentamos- y en el Código Procesal Penal de la Nación.
La anterior redacción del artículo 140 del Código Penal castigaba con reclusión o prisión de tres a quince
años a quien redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal
condición para mantenerla en ella. Con las modificaciones introducidas a través de la ley N° 26.842, se
incorporaron nuevos tipos penales a los ya existentes y se agravó la pena mínima prevista para el autor de
dichas conductas de tres (3) a cuatro (4) años.
Reducción a la esclavitud o servidumbre
ARTÍCULO 140: Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro 4 a quince 15 años el que reduje a una
persona a la esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para
mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
forzados o a contraer matrimonio servil.
La reducción de servidumbre es una forma de trata de personas.
CN. ART 15 ¨en la Nación Argentina no hay esclavos¨ Todo contrato de compra y venta de personas es un
crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice.
Bien jurídico
Se trata de un ataque al hombre libre, que según la idea existente en la Constitución, se refiere a un interés
fundamental del Estado al que no se puede renunciar.
El bien jurídico protegido por el artículo 140 del Código Penal debe ser entendido como la libertad en el
sentido que establece el artículo 15 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional.
Estos últimos prohíben expresamente el sometimiento a esclavitud y servidumbre. Entre ellos, la “Declaración
Universal de Derechos Humanos” (artículo 4); la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”
(artículo 6); el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (artículo 8) y el “Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (artículo 8). Otro instrumento internacional que prohíbe la
esclavitud y el trabajo forzado es el “Convenio Europeo de Derechos Humanos” (artículo 4).
Estructura típica
El delito es pasible de cometerse de varias maneras, en primer lugar: (1) reduciendo a una persona a la
esclavitud o servidumbre, en segundo término (2) la persona que la recibe en esa condición para mantenerla
en ella y tercera (3) el que obliga a una persona a realizar trabajos o servicios forzados (4) o contraer
matrimonio servil.
En la anterior redacción del art. 140 se debatía si servidumbre y esclavitud eran lo mismo, o si esclavitud se
encontraba en ¨otra condición análoga¨. La ley Nº 26.842, al incluir la esclavitud junto a la servidumbre en el
artículo 140 del Código Penal, puso punto final a la discusión que se daba en torno a la inclusión o no de
aquél concepto en la redacción anterior de la norma.
A. Esclavitud
la “Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud”, que fue adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por
el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolución 608 (XXI) del 30 de abril de 1956 y
aprobada por nuestro país a través del artículo 8 del Decreto Ley N° 7.672/1963, define la esclavitud como el
“estado o condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho
de propiedad, y "esclavo" como “toda persona en tal estado o condición” (artículo 7, inciso “A”, cfr. artículo 1
de la “Convención sobre la Esclavitud” de 1926).
La esclavitud es una forma de trabajo forzoso que implica el control absoluto de una persona por otra o, en
ocasiones, de un colectivo social por otro. Una persona que se encuentra en una situación de esclavitud puede
ser utilizada para la realización de cualquier actividad, sea lucrativa o no. La condición de esclavo, por otro
lado, no tiene una duración determinada.
Donna: esclavo es quien A. no puede salir de la esfera de custodia del amo, ya que de lo contrario será
obligado a volver o será castigado, muerto o vendido. B. Debe hacer las tareas que se encomiendan, licitas o
ilícitas, ya que si no tendrá igual castigo. C. La paga queda a voluntad del dueño. D. Es comprado, vendido o
permutado a gusto del patrón.
Núñez: diferencia entre esclavitud y servidumbre.
Esclavitud: estado jurídico que no puede tener vigencia en nuestro país. El estado jurídico del esclavo podía
existir con o sin estado de hecho de afectación de la personalidad real y de la libertad individual del que lo
padecía, pues la propiedad de un hombre sobre otro y la privación jurídica de los derechos civiles al hombre
objeto de ese derecho, eran perfectamente compatibles con el mantenimiento del esclavo en una condición
real respetuosa de aquellos tributos naturales.
Servidumbre. El individuo está sometido a servidumbre cuando ha sido adaptado o sujetado al trabajo u
ocupación propio del siervo, estado que implica su posesión, manejo, y utilización incondicional por el autor,
de la misma manera como este usa, goza, y dispone de la propiedad.
B. Servidumbre
El “Grupo de trabajo sobre la trata de personas” de la Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen
ha propuesto definiciones de algunos conceptos contenidos en el “Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”. Interpreta, de acuerdo a lo previsto en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que el
término servidumbre engloba “las condiciones de trabajo o la obligación de trabajar o prestar servicios de que
la persona en cuestión no puede escapar y que no puede modificar”
Moreno: reduce una persona a servidumbre quien la somete a su poder y propiedad. Servidumbre es el estado
o condición del siervo, y por extensión el trabajo o ejercicio propio del siervo.
C. Bajo cualquier modalidad
Al reemplazar la reforma el vocablo “o se la sometiere a prácticas análogas” por “bajo cualquier
modalidad”, se centró en el medio utilizado para someter a la persona a la condición de esclavo o siervo,
lo que implica un avance ya que evita la posibilidad de que se efectúe una aplicación analógica in malam
partem del tipo penal, lo que permitía la indefinición que surgía del vocablo prácticas análogas utilizado
en la anterior redacción de la norma. Si se hubiere mantenido la anterior redacción del artículo 140 del
Código Penal el agregado de la figura referida al matrimonio servil resultaría redundante por estar
subsumido en el concepto de práctica análoga.
Al contemplar la norma actual la reducción a servidumbre o esclavitud “bajo cualquier modalidad”, la
conducta reprimida podría ser cometida a través de engaño; fraude; violencia; amenaza; abuso de
autoridad; concesión o recepción de pagos; el consentimiento de la víctima (viciado o no) o el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre ella; etc.
La ley Nº 26.842 puso fin al debate en torno a la posibilidad de ser sometido voluntariamente a la figura
reprimida por el artículo 140 del Código Penal al sustituir el artículo 2° de la ley Nº 26.364 y establecer
que el consentimiento dado por la víctima de reducción o mantenimiento en estado de servidumbre o
esclavitud “no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o
administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.
(1) reduciendo a una persona a la esclavitud o servidumbre
Tipo objetivo
La figura exige la reducción de una persona a la condición de cosa, lo que implica que pueda ser vendida,
comprada, cedida o que un tercero se sirva de ella sin reconocerle ningún derecho o prestación por su trabajo.
Cierto sector de la doctrina sostiene que la reducción no implica necesariamente la privación de libertad física
de la víctima, pues el tipo penal no resguarda la incolumidad de la libertad de desplazamiento de la persona
sino que el ámbito de tutela proporcionado por esta norma alcanza la condición de dignidad y libertad
inherente a ella.
Donna: la reducción de servidumbre no equivale siempre a una privación de libertad personal, prevista en el
art. 141 CP.
Reducir: someter o dominar, a alguien o algo, que ofrece resistencia. Someter a una situación no
deseada a una persona.
Servidumbre ¿importa o no un dominio psíquico?
Soler: Entiende que se trata de un sometimiento y enajenación de la voluntad de la persona, algo más que un
dominio físico, la servidumbre implica el apoderamiento de la persona para reducirla a la condición de cosa.
Núñez: la relación de dominio psíquico no era necesaria, ya que la servidumbre es una modalidad viciosa y
abusiva de una relación de servicio, cuya propia manera de ser presupone en el señor un menoscabo de la
persona y de la personalidad del siervo, pero sin que sea indefectible la concurrencia de ese verdadero
dominio psíquico.
Compartimos la postura sentada por Soler en el sentido que el tipo penal exige un verdadero dominio psíquico
sobre la víctima y no sólo un dominio físico sobre su cuerpo, ya que ésta última posibilidad ha sido
contemplada y sancionada por el artículo 141 del Código Penal que prevé penas sustancialmente menores que
la establecida por el artículo 140.
Tipo Subjetivo
La figura exige el dolo directo del autor.
Sujetos
No se exigen condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima.
Autoría y participación
Reviste condición de autor quien verdaderamente logra someter a la persona a su dominio; no así quien ejerce
tal dominio sobre su persona una vez que haya sido sometida.
Consumación y tentativa
Se trata de un delito permanente y de resultado que se consuma cuando el sujeto pasivo queda sometido al
verdadero dominio de otro sobre su voluntad, sin importar el modo utilizado para ello. La tentativa también es
viable; por ejemplo, en el caso que se haya intentado reducir a una persona sin que se hubiere logrado cometer
tal propósito.
(2) la persona que la recibe en esa condición para mantenerla en ella
Tipo objetivo
Para que la conducta subsuma en el tipo penal no resulta suficiente recibir a una persona en estado de
servidumbre o esclavitud, sino que requiere que el sujeto activo haya logrado efectivizar un poder sobre la
víctima, aunque sea fugaz.
Tipo subjetivo
La figura exige el dolo directo del autor, quien tiene que recibir a la víctima con la intención específica de
mantenerla en las condiciones que implican la esclavitud y servidumbre.
Sujeto activo
La figura no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor.
Sujeto pasivo
La víctima del delito debe haber sido previamente reducida a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad.
La norma castiga a quien recibe a una persona previamente colocada en estado de esclavitud o
servidumbre bajo cualquier modalidad para mantenerla en dicha situación, pudiendo o no darse la
privación de la libertad ambulatoria de la víctima. El término recibir, en este caso, debe ser entendido en
sentido amplio, sin importar que la víctima sea acogida en forma gratuita u onerosa, siempre y cuando
medie la intención de mantenerla en el estado al que hubiere sido reducida. Con respecto al significado
que debe otorgarse al verbo mantener la conducta debe ser interpretada en el sentido de no modificar el
estado al que la víctima fue reducida por un tercero, entre las muchas acepciones que le asigna el
Diccionario de la Real Academia Española.
Autoría y participación
 Es autor del delito quien recibe al sujeto pasivo con la intención de continuar la relación de sometimiento
a la que necesariamente debe haber sido reducida previamente por un tercero.
Consumación y tentativa
El delito se consuma en el momento en que la víctima es recibida por el autor con el fin específico
establecido por el tipo penal. Es de carácter permanente en la medida en que el sujeto activo mantenga al
sujeto pasivo en condición de esclavitud o servidumbre. El delito habrá sido tentado si la recepción no se
consuma por circunstancias ajenas al autor teniendo éste el fin de recibir a la víctima para mantenerla en
situación de esclavitud o servidumbre. La conducta resultará atípica, dada la particularidad que presenta
esta figura, si el sujeto activo hubiere recibido a la víctima para liberarla, aún en el supuesto que, por
ejemplo, la hubiese comprado, de haber obrado en ese momento con esta finalidad.
(3) el que obliga a una persona a realizar trabajos o servicios forzados

Debido a que nuestra legislación no contiene una definición de los términos trabajo o servicio forzado, el
agregado de este supuesto demanda el análisis de varios convenios internacionales para poder interpretar
dichos conceptos. De acuerdo a lo establecido por el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio”
de 1930 y por la “Convención sobre la Esclavitud” ya referida, la expresión trabajo forzoso u obligatorio
designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el
cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente, que podrá emplearse durante un período transitorio,
únicamente para fines públicos, a título excepcional, por el cual se debe percibir una remuneración
adecuada y a condición de que no pueda imponerse un cambio del lugar habitual de residencia.
el proyecto de “Ley modelo contra la trata de personas”29 elaborado en 2010 por la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito a pedido de la Asamblea General de la O.N.U. contiene
diversas disposiciones que recomiendan que los Estados incorporen en sus leyes a fin de poner en práctica
la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
protocolos”, que entiende que trabajo implica una actividad de valor económico o financiero; mientras
que servicio refiere a una relación permanente entre una persona y el agente, en la que aquella realiza
actividades bajo la supervisión y en beneficio de éste o de un tercero.
La figura típica prevista por el artículo 140 de nuestro ordenamiento represivo debe ser interpretada en el
sentido de que lo que se castiga es la reducción a la esclavitud o servidumbre de quien fue obligado a
realizar los trabajos o servicios forzados y no su mera imposición. De ahí que si bien podamos sostener
que las tareas que se exigen a quienes se encuentran en situación de esclavitud o servidumbre pueden
implicar cierto grado de trabajo forzoso, no subsume en esta hipótesis el trabajo forzoso que no se presta
en condición de esclavitud o servidumbre.
Tipo objetivo
El delito se configura cuando se modifican las condiciones en que deberían ser realizados los trabajos o
servicios forzados, de modo tal que la víctima termina sumida en condiciones análogas a la esclavitud o
servidumbre.
Tipo subjetivo
La figura exige el dolo directo del autor.
Sujeto activo y pasivo
El tipo penal no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima. Sujeto
activo es quien somete a la persona obligada a prestar los trabajos o servicios forzados a un estado de
servidumbre o esclavitud. Sujeto pasivo sólo puede ser quien hubiera sido obligado a prestar servicios o
trabajos forzados en los términos previstos por el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” y la
“Convención sobre la Esclavitud”.
Autoría y participación
Autor del delito es quien tiene la potestad de establecer las tareas que debe realizar el sujeto obligado a
llevar a cabo los trabajos o servicios forzosos y modifica las condiciones o viola las garantías fijadas por
el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” y la “Convención sobre la Esclavitud, sumiendo
por ello a ésta última en un estado de servidumbre, esclavitud o a una situación que puede ser equiparada
a ellas.
Consumación y tentativa
Se trata de un delito que se consuma cuando las condiciones de trabajo impuestas al sujeto pasivo son
equiparadas a los trabajos que realiza una persona sometida en estado de servidumbre, esclavitud o
situación análoga. La tentativa también es viable.
(4) o contraer matrimonio servil
Deberían ser entendidas como matrimonio forzoso o servil, debemos interpretar la norma penal en el
sentido que ella castiga la imposición de la celebración del matrimonio ante las autoridades
correspondientes, con el fin último de sumir a uno de los contrayentes víctima de un estado de esclavitud
o servidumbre.
En otro orden de ideas, al utilizar la norma el término persona puede ser sujeto pasivo del delito tanto una
mujer como un hombre. Aunque la norma no hubiera previsto que fuera sujeto pasivo de este delito un
hombre, dicha posibilidad resulta acorde con la actual redacción del artículo 172 del Código Civil de la
Nación Argentina, modificado por el artículo 2° de la ley Nº 26.618, que contempla la unión en
matrimonio civil de personas del mismo sexo. Como corolario de lo antes expuesto entendemos que esta
figura no busca proteger el estado civil de las personas, sino la libre determinación del sujeto pasivo para
unirse en matrimonio.
Tipo objetivo
Para que se configure el delito la víctima debe haber sido coaccionada o forzada a contraer matrimonio
ante las autoridades correspondientes, con el fin último de sumirla en un estado de esclavitud o
servidumbre. En este sentido, el concepto servil remite al término latino servus, que se traduce como
“esclavo de un señor”.
Tipo subjetivo
La figura exige el dolo directo del autor.
Sujeto activo y pasivo
El tipo penal no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima.
Autoría y participación
Es autor de este delito quien impone a otro la celebración del matrimonio y lo somete a condición de
esclavitud o servidumbre.
Consumación y tentativa
Para que el delito se consume la norma exige el sometimiento de la víctima a un estado de esclavitud o
servidumbre luego de haber sido forzada a contraer matrimonio. De ahí que, si el sometimiento a la
relación servil se diera en el marco de cualquier tipo de unión de hecho que presentare características
similares al matrimonio (el concubinato, por ejemplo), nos encontraríamos ante un supuesto de reducción
a esclavitud o servidumbre bajo cualquier modalidad y no ante una conducta que podría ser encuadrada
dentro de la figura que ahora comentamos. La tentativa es viable en la medida en que el sujeto pasivo
hubiera sido obligado a contraer matrimonio, mediando la intención del sujeto activo de someter a aquél a
un estado de servidumbre o esclavitud que no se haya materializado.
Privación ilegal de la libertad personal
ARTÍCULO 141: Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal.
Tipo básico de la privación ilegal de la libertad personal.
Bien jurídico
El bien jurídico protegido, en este tipo penal en su forma básica, es la libertad de movimiento, que supone
una concreción de la libertad personal a partir de la variable atinente a la esfera social en que aquella se
desenvuelve, que en este caso posee una clara connotación espacial. Lo que protege es la libertad física de
las personas en su sentido amplio, siendo este entendido como la libertad de movimiento corporal y la de
trasladarse de un lugar a otro.
Lo que se castiga son conductas que tienen que ver con el encierro, con la detención. El objeto de
protección se configura como la libertad de la persona para abandonar el lugar en donde se encuentra. En
consecuencia, no se tutela frente a conductas que impiden el ingreso a un determinado lugar, o se compele
a abandonar este.
Tipo objetivo
El tipo penal presupone la privación de la libertad personal, por una parte, y por otra, la legitimidad de esa
privación.
Es suficiente para la concreción de la figura que se restrinja cualquier libertad de movimiento ¨aunque
queda a disposición de la víctima cierto grado de libertad ambulatoria¨. De este modo el delito se tipifica
de una manera positiva o negativa, en el sentido de que se puede privar o limitar la acción de locomoción
de la víctima, por una parte, o imponerle una acción o locomoción. Por lo tanto se lesiona la libertad
personal de otra persona tanto si se impide la libre acción de sus miembros o de cualquier parte de su
cuerpo o, le impide ir de un punto a otro, como el que le impone un determinado movimiento corporal o ir
en una dirección o un lugar determinado. Ej: el conductor que no le permite que el pasajero se baje, al no
detener su marcha. El pasaje que obliga al chofer a seguir una determinada dirección. Pero con acierto
afirma, que no es delito si le obliga a ir más rápido.
La privación ilegítima de la libertad se puede dar:
-trasladando a la víctima de un sitio a otro o no
- encerrándola en algún lugar
- impidiendo que la víctima efectúe ciertos movimientos corporales o su locomoción
-imponiéndole determinados movimientos.
La libertad también se puede limitar parcialmente y en ese caso se dará el tipo en cuestión.
Entre los medios posibles de comisión del delito podemos encontrar el encierro, también por la coerción o
el engaño.
En consecuencia, normalmente la acción será la de encerrar a la persona. Pero esto significa, en sentido
amplio, la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad. El lugar puede ser
una casa, un avión, un barco.
Es un delito material, que se consuma tan pronto como el impedimento que lesiona l libertad de la víctima
adquiere carácter significativo. Núñez. Afirma que el impedimento debe alcanzar categoría suficiente para
demostrar la intención del autor. Lo que está diciendo es que el tipo penal no se completa sin la intención
del autor.
Según parte de la doctrina, el delito también puede cometerse por omisión, en el caso de no hacer cesar la
privación de libertad preexistente, cuando se está obligado a ello por la ley. Esto surge de la situación de
la posición de garantía del autor con respecto a la víctima.
Sujetos
Activo: Puede ser cualquier persona. En caso de tratarse de un funcionario público que se encuentra en
uso de sus funciones la conducta realizada entra dentro del art 144 bis, inc 1 CP.
Existe la posibilidad de que los particulares puedan detener a otra persona, arts. 237 y 239.
Pasivo: En principio es toda aquella persona que tenga capacidad volitiva natural de movimiento. Pueden
serlo los menores, los incapaces, y aun los incapaces de culpabilidad.
Puede ser cualquier hombre en el sentido amplio, en el sentido natural, que tenga la capacidad de
movimiento aunque sea en forma potencial y con ayuda de terceros. En consecuencia el tipo penal rige
para los enfermos y los niños.
Pequeños niños: la falta natural de movimientos, no se puede depositar el problema en la voluntad de
quien lo cuida y, de este modo, hacer jugar el tipo penal en estudio. Una imputación de este tipo no estaría
permitida según este tipo penal.
Discusión: personas privadas de conciencia pueden ser objeto de este delito. Es posible si la persona antes
de caer en la inconsciencia se encontraba ya en el lugar o se dirigía a otro y el autor la transporta, por
decirlo de algún modo en el sentido contrario.
Entra en este tipo penal, el caso de personas necesitadas de auxilio, si quien las cuida, por ej la persona
que debe ser llevada en silla de ruedas, desconoce la voluntad del sujeto y la transporta hacia otro lugar en
contra de su voluntad.
Quienes no pueden ser sujetos pasivos en este delito. Doctrina arg. en principio: toda persona que, en el
momento del hecho pueda expresar libremente su voluntad, por eso se ha descartado a los niños de pocos
meses y el caso de las persona que se encuentra inconsciente, no teniendo la posibilidad de actuar con
voluntad.
Lo esencial es analizar la capacidad volitiva natural de movimiento y no la capacidad de ponerle en
práctica autónomamente, de ahí que puedan ser sujetos pasivos los que necesitan ayuda para moverse por
parte de terceras personas, o medios auxiliares, como por ej las muletas o la silla de ruedas, en la medida
que se les prive de ellas.
Ilegalidad de la privación de libertad
Ilegalidad, elemento normativo del tipo penal. Que la privación de la libertad sea ilícita o contra derecho
es una exigencia de este tipo penal que en las legislaciones se repite y tiene su fundamento. La función de
este elemento es de advertencia o reclamo, en el sentido de que el autor que realiza la privación de la
libertad, en el caso que sea legal, debe tener en cuenta el deber de cuidado ya que en ese supuesto la
conducta, según una parte de los autores, estaría justificada. Se debe ajustar a las normas que lo permiten.
De allí la exigencia del deber de cuidado al hacerla.
No se dará el delito cuando exista orden de detención legítima, cuando el juez ordene la internación en un
instituto penitenciario o se aplique una medida de seguridad.
Para que se tipifique el delito en cuestión es necesario que el autor, o el agente que ha limitado la libertad
de otra persona, no tenga, en el momento del hecho, derecho para hacerlo. De esta manera, tanto será
autor el particular, es decir, la persona que no tiene facultades para privar o limitar la libertad del otro,
como también el funcionario público que no tenga facultades para hacerlo y realice la detención de otra
persona o la mantenga en ese estado.
Elemento esencial, si la detención es legítima, desaparecería la ilicitud del acto, aunque el autor no lo
supiese.
En el plano subjetivo es necesario que el autor actúe con conocimiento de que su acción es abusiva y con
la voluntad de restringir la libertad.
El consentimiento
Este tipo penal admite el consentimiento, en tanto sea dado libremente, lo que lleva a que se elimine el
tipo penal. Delito que en esencia se trata de ir en contra de la voluntad de la víctima, que se manifiesta en
la voluntad de oposición, y más aún en la ausencia de una voluntad favorable. Por ende la oposición puede
ser presunta. El consentimiento vuelve atípica la conducta. El consentimiento tendrá eficacia desde el
momento en que se presta y por el tiempo que se conceda.
Tipo subjetivo
Delito doloso. El autor debe actuar con conciencia y voluntad de su accionar ilegal y con la voluntad de
realizar la privación de la libertad de la persona víctima.
Núñez y Soler: requiere que el autor también realice la acción, proceda, a sabiendas, de que no se
encuentra autorizado jurídicamente para realizar tal hecho.
Se descarta el dolo eventual
Autoría y participación
No es un delito especial propio o de mano propia, tanto se puede dar la autoría directa como la mediata.
Serán cómplices los que ayuden al autor, ej: el que facilita un lugar para mantener a la víctima.
Consumación y tentativa
Se trata de un delito material y se consuma en el momento en que se produce la privación de la libertad,
siendo suficiente que dure un mínimo espacio de tiempo. Nuñez: no basta con que la privación de la
libertad se haya producido, sino que tiene que ser significativa.
Es un delito permanente, esto es que estamos ante una infracción en la que el proceso ejecutivo y el estado
antijurídico creado se prolonga en el tiempo, más allá del momento de la consumación y hasta que cese el
estado de la privación de libertad ambulatoria de la víctima. La cuestión es de vital importancia, porque
permitiría eventualmente, hasta la liberación, la legítima defensa. La doctrina nacional ha opinado en el
mismo sentido.
El tipo admite la tentativa, tanto la acabada como la inacabada, pero al ser un delito permanente tales
grados de ejecución solo pueden ser posibles en las etapas previas de consumación y en la fase de
permanencia posterior.
PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS
Ley 26.842
Código Penal, Código Procesal Penal y Ley Nº 26.364. Modificaciones.
Sancionada: Diciembre 19 de 2012
Promulgada: Diciembre 26 de 2012
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con
fuerza de Ley:
ARTICULO 1° — Sustitúyese el artículo 2° de la ley 26.364 por el siguiente:
ARTICULO 2°: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción
o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia
otros países.
A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo
cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta
de servicios sexuales ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier
tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;
f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos
o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso
causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes,
cooperadores o instigadores.

ART. 142 BIS figura agravada (comparación con el art. 170)

ARTICULO 142 bis: Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o
tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho
(8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de
setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o
de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de
comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte
de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la
libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un
tercio a la mitad.
Forma especial de privación de la libertad.
Bien jurídico
La libertad física, libertad de determinación de la persona que, debido a su privación de la libertad es
obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. Sin perjuicio de que el damnificado de
la coacción pueda ser un tercero diferente al que sufre alguna de las acciones típicas.
Es un tipo penal autónomo. La valoración del legislador de esta conducta es altamente disvaliosa.
Coincide la redacción del texto de este art. Con el art. 170 CP.
Tipo objetivo
No habla de ¨privar de la libertad¨ simplemente, sino de tres verbos: sustraer, retener, ocultar.
El delito se tipifica en primer lugar sustrayendo con un fin determinado. Implica conducir al sujeto pasivo
a un lugar diferente del que se encontraba, en contra de su voluntad.
Basta con el apartamiento de la persona de la esfera donde se desarrolla su vida en libertad, aunque el
autor no consolide el dominio sobre ella.
La sustracción se puede hacer mediante ardid o de manera violenta, ya que la ley no especifica vía alguna.
Sustraer: apartar a alguien de algo o hacer que lo evite.
Otro verbo típico es retener, es decir, mantener a la víctima del hecho en un sitio donde no quiere
permanecer. Retiene quien no deja a otra persona salir de un lugar, aunque este sea el propio hogar u
oficina de la víctima. Retener: mantener en un lugar, siempre en contra de la voluntad de la persona.
El tercer verbo típico es ocultar, que significa esconder al sujeto pasivo o hacerlo desaparecer
temporariamente de la vista de terceros.
Creus: ocultar es llevar a cabo cualquier actividad que impida o dificulte la posibilidad de que la víctima
sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustraída por medio de la acción de terceros que quiebren la
custodia que el agente ejerce sobre ella.
Quien oculta es aquel que toma la persona que ya fue sustraída, pero en este caso se le da carácter de autor
y se equipara la pena.
El fin que tiene el autor de que la víctima haga o no haga, o que tolere algo, no convierte a este tipo en un
delito de resultado, sino que el delito se consuma en el instante que se priva de ¨libertad para¨.
Fontan Balestra y Millan: delito de privación de la libertad dolosa, acompañada de un elemento subjetivo
específico.
La estructura del tipo es de resultado cortado. El autor sustrae, retiene u oculta a la víctima con el fin de
que ésta o un tercero haga algo o no lo haga o tolere algo, siempre en contra de su voluntad. El logro de
ese fin no es parte del tipo básico, sino una agravante del tipo. En esta estructura el dolo es de sustraer,
retener u ocultar, y el otro fin es un elemento subjetivo del tipo.
Tipo subjetivo
Delito doloso. Por el elemento subjetivo que se encuentra en la norma, no hay otra alternativa que admitir
el dolo directo.
El autor sustrae-retiene-oculta con un fin determinado, ¨obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad¨.
Obligar: puede ser tanto la coacción psíquica o la puramente física. El sustraer, retener, ocultar ya es una
violencia física. La coacción existiría si quien tiene que hacer es un tercero.
Se debe diferenciar la coacción (Art. 149 bis) pues en esta la amenaza recae sobre un mal futuro, mientras
que en el tipo de estudio, el mal, que es la privación de la libertad, ya se ha producido y con el ilícito
sustento de ella se ejerce la coacción. Por ende es irrelevante que lo que se exige sea debido o no, ya que
nadie tiene derecho a tomar la cosa por sí y menos con los medios antes enunciados.
Sujetos
Sujeto activo: puede ser cualquier persona.
En caso de que el autor sea un funcionario público, o pertenezca o haya pertenecido a una fuerza de
seguridad y organismo de inteligencia del Estado, el tipo legal en estudio se agrava.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona. Distinción: la exigencia de hacer, no hacer o tolerar algo
puede ser a la persona privada de la libertad o a un tercero. También en algunos sujetos el tipo penal se
agrava.
Agravantes
1er párrafo: si el autor lograre el fin perseguido: mínimo 8 años
2do párrafo: se eleva la pena en su mínimo y máximo. 10-25 años de prisión o reclusión.
3er y 4to párrafo: 15-25 años si se causare la muerte de la víctima, como consecuencia no querida por el
autor. Prisión perpetua si la muerte de la persona ofendida fue causada intencionalmente.
A. Agravantes vinculadas a la condición del ofendido. (Incisos 1 y 4)
Inc. 1: Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor
de setenta (70) años de edad.
Inc. 4: Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
Quien priva de la libertad a una mujer embarazada revela mayor culpabilidad por una parte, y por otra,
pone en riesgo no solo la vida de ésta, sino la del feto. El sujeto es consciente de que hay dos bienes
jurídicos en juego, que son protegidos por la ley y eso debe pesar al momento de la punibilidad del autor.
En el caso de la persona mayor de 70 años el legislador entiende que la víctima se halla en mayor en
mayor situación de protección, coincide con la ley de ejecución penal, que admite la prisión domiciliaria
en estos supuestos.
¨discapacitada¨ es toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral. Elemento normativo: definición de la ley 22.431 art. 2.
Las agravantes se fundamentan en el mayor sufrimiento que padece una víctima en relación al sujeto sano,
hay un mayor desvalor en la acción del autor debido a la situación de superioridad física y mental en que
se encuentra el sujeto activo frente al sujeto pasivo, lo que lleva a una mayor facilidad, a un especial
aseguramiento en la ejecución del hecho. Mayor culpabilidad del autor: comprensión de la culpabilidad
del acto.
B. Agravantes por parentesco
Inc. 2: Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
C. Agravante por la calidad del autor
Inc. 5: Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento
de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
Empleado y funcionario público: todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Se entiende
que ambos términos son lo mismo. La agravante es lógica, ya que parece impensable que quien ha sido
depositario de la función pública, en beneficio de las personas, utilice el cargo para provecho propio. Se
trata de individuos a quienes el Estado de Dcho les ha dado el manejo de armas, los medios y la
inteligencia para proteger a la población, que son utilizados en contra de ese fin.
Se agrava tanto la pertenencia actual o pasada, en el caso de fuerza de seguridad u organismo de
inteligencia. Se intenta abarcar a quienes, habiendo abandonado su función, mantienen influencias en
dichos organismos. La norma agrava el tipo porque el Estado ha invertido dinero y depositado confianza
en este tipo de funcionarios.
Quien pertenece o perteneció a un organismo de seguridad o inteligencia tiene un manejo de datos e
influencias que no debe utilizar para fines delictivos.
D. Agravante por la cantidad de personas intervinientes
Inc. 6: Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
Basta con que intervengan 3 personas, para que se dé la calificante y ello porque frente a esas personas, la
víctima se encuentra en mayor desventaja, al tiempo que existe mayor culpabilidad de los autores debido a
la forma de acción del delito.
E. Agravante por el resultado
El 2do, 3ro y 4to párrafo del art. Prevén 3 agravantes con diferentes penas.
1er párrafo: establecida en el inc. 3ro, concurre cuando se causare lesiones graves o gravísimas al
ofendido, que se reprime con prisión o reclusión de 10 a 25 años. Para que se tipifique la agravante tales
lesiones deben ser causadas de forma dolosa.
Las últimas dos agravantes se vinculan a la muerte de la persona ofendida.
Como imputar el resultado al autor: solo se puede hacerlo en tanto el proceso causal esté en manos del
autor. Muerte imprudente: 15 a 25 años. Muerte dolosa: prisión o reclusión perpetua.
La muerte ocasionada a la víctima (persona ofendida por el hecho) cuando ésta es independiente o
desvinculada de la privación de la libertad, no tipifica agravante.
La muerte debería ser consecuencia de las condiciones en que se cumplía la privación de la libertad, de su
duración, o por la acción desplegada por el autor para consumar dicha privación de la libertad. También se
incluía la muerte si la víctima había querido escapar o si había sufrido agresiones, siempre producto de la
privación ilegal de la libertad.
Doctrina: síncope cardíaco acaecido durante el cautiverio, el incendio del lugar donde estaba capturada la
víctima, la evolución normal de una enfermedad, no constituyen circunstancias agravantes.
Un resultado debe imputarse tanto subjetiva como objetivamente, el resultado muerte de la persona
ofendida tiene que tener relación directa con la privación de libertad, de manera que causas accidentales
no pueden ser imputadas al autor.
Punto de vista subjetivo: a titulo doloso, en todas sus formas, incluyéndose el dolo eventual y también a
titulo imprudente.
Decomiso
Art. 23 CP Decomiso de cosas muebles o inmuebles donde se hubiese mantenido privado de la libertad al
ofendido por el delito. Son objetos que sirvieron en forma directa para perpetrar un secuestro –la casa en
que se mantuvo cautiva a la víctima, el vehículo que se empleó con esa finalidad o sirvió de transporte,
etc-.
La figura del arrepentido
Art. 41 Cód. De Fondo: reducción de la escala penal para los partícipes y encubridores que colaboren con
la investigación, ya sea ante de su inicio, ya sea durante su sustanciación. Disminución de la pena de un
tercio a la mitad. La condición para que se pueda dar la rebaja de la pena es la colaboración que debe
brindar el partícipe o el encubridor para que se conozca el lugar donde la víctima se encuentre privada de
su libertad o la identidad de otros partícipes o encubridores.
Condiciones que fija la norma para acceder a este beneficio son: que el agente tenga una responsabilidad
penal en el hecho inferior a la de las personas que identificase, se desvincule de los otros y que la víctima
recupere la libertad, por otras razones que no sean las de los fines del autor.
ART. 142 TER. Desaparición forzada de personas
Tipo básico. Primer párrafo.
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el
ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la
persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia
del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera
seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona.
Llevado a cabo por dictaduras y gobiernos militares de facto.
Bien jurídico
Tipo pluriofensivo. Desaparición de la persona que excede la mera privación de la libertad. La idea es la
no devolución de esa persona a la libertad. La privación tiene la idea de que la persona física no vuelva a
su lugar social, una especie de muerte física-civil. Y con ello se le priva de su defensa, de su posibilidad
de tener un juez, de la ayuda de sus familiares y, de su estado familiar, hasta de la pérdida de su identidad.
En la ejecución de la DFP, suelen concurrir delitos que afectan diferentes bienes jurídicos:
- La vida ( homicidio agravado, instigación al suicidio, aborto)
- El honor (calumnias e injurias)
- La integridad sexual (abuso sexual)
- El estado civil ( arts. 138 a 139 bis)
- La libertad (la servidumbre, detención ilegítima de la libertad agravada, retención indebida en
detención o prisión)
- Sustracción de menores
- El domicilio (violación de domicilio, allanamiento ilegal)
- Los secretos
- La libertad de trabajo y asociación
- La propiedad
- El orden público (instigación a cometer delitos, asociación ilícita)
- La seguridad Nacional
- Los poderes públicos y el orden Constitucional
- La administración Pública (usurpación de autoridad, títulos u honores, abuso de autoridad y violación
de deberes de funcionario público)
- La de fe pública (falsificación de documentos en general).
Este art. Regula la desaparición forzada como un delito individual NO con carácter de delito de lesa
humanidad.
Tiene naturaleza continuada o permanente y con carácter pluriofensivo, siendo un delito autónomo y no la
sumatoria de varios delitos.
El acto de desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la
subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de
la persona desaparecida y se conozca con certeza su identidad.
Libertad individual: bien jurídico afectado al inicio de su ejecución. Ataca múltiples bienes jurídicos,
afecta todos los valores más profundos de una sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, que constituye un ultraje a la dignidad humana o una
grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad de la persona humana, sin llegar a ser un delito de lesa
humanidad.
Tipo penal. Tipo objetivo
Acción típica
Redacción 1er párrafo. Art. 142 ter: análoga a la prevista en el art. 2 Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas.
La acción prohibida requiere, en primer lugar, de la privación de la libertad de una o más personas, y
luego de no informar, de la negativa de reconocer ese accionar o de dar información sobre su paradero.
Delito complejo: por un lado se priva de libertad a una persona y luego la negativa de informar, tanto de
esa acción como del lugar de ubicación de la persona. Ambas acciones constituyen el tipo penal. Dos
partes: una acción y una omisión que deben ir juntas y se trata de un tipo de estructura compleja.
Lo decisivo, además de la sustracción de la víctima de su ámbito, es la imposibilidad de acceder a la
protección jurisdiccional, por el ocultamiento de la víctima. El tipo penal puede ser hecho, si están de
acuerdo, por dos personas distintas: una priva de la libertad y otra omite la información. Solo privación de
la libertad: la conducta se subsume en alguno de otros tipos del título V de delitos contra la libertad.
El tipo subjetivo
El delito requiere dolo directo, que el autor actúe con conocimiento y voluntad de privar una o más
personas de su libertad y luego omitir o negar información sobre esa conducta, o el paradero de la persona
o personas desaparecidas. No es admisible el dolo eventual, ni el tipo imprudente.
El sujeto debe conocer que priva de la libertad a una persona y que luego omite la información sobre el
sujeto. El dolo debe abarcar el peligro de muerte del sujeto, porque es el bien jurídico que se protege. No
se trata solo de una mera privación de la libertad.
Sujetos
Sujeto activo: si bien el tipo enuncia “funcionario público” (art. 77 CP. Concepto), no se limita a esa
cualidad, sino que agrega “la persona o miembro de un grupo de personas”. Se deduce entonces que no se
requiere que el autor pertenezca directamente a algún organismo del Estado o a una fuerza de seguridad.
Sino que puede tratarse de cualquier particular, siempre que obre con autorización, apoyo o aquiescencia
del estado. Lo que importa es que tenga de alguna manera apoyo del Estado. Se trata de un delito que
viene desde el poder, pero que puede ser cometido por personas que no pertenezcan al Estado.
Sujeto pasivo: es quien fue privado de su libertad de forma ilegítima y luego del derecho a la jurisdicción.
También, la doctrina considera víctima a la familia del sujeto privado de su libertad, y por ende de su vida
habitual, a sus amigos, y allegados, como así también a la sociedad en su conjunto.
ART. 143 privación ilegal de la libertad por funcionarios públicos
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición
del juez competente;
3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin
testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del
establecimiento que no sean los señalados al efecto;
5º. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de
autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare
hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
1) Retención ilegal de una persona detenida
Tipo objetivo
Contempla dos situaciones distintas: la del funcionario que no ordena la libertad que se encuentra
obligado a pronunciar y la del funcionario que cumple la orden que haya recibido.
Ámbito del delito: privación de la libertad que se prolongue, con causal legal para ello, sin respetar las
garantías institucionales de rango constitucional y legal.
Se trata de cualquier forma de privación de libertad a un ciudadano.
- La primera cuestión es la del funcionario público que tenga competencia para disponer la libertad de
una persona y no decreta la libertad o soltura en los casos que la ley le obliga a hacerlo.
En este supuesto el funcionario retiene a una persona que estaba legalmente detenida y la mantiene en ese
estado, pero debía hacerla cesar. La detención es legítima pero la “retención” es ilegal.
Detenido: es la persona que se encuentra procesada o no, pero que no ha sido condenada. El preso es el
que se encuentra condenado por sentencia firme.
- La del funcionario público que es subordinado del primero y brazo ejecutor de sus decisiones. El
funcionario incurre en el delito no ejecutando la orden de soltura decretada por el primero,
contemplándose tanto la situación del funcionario judicial, como la del funcionario administrativo,
que deben decretar o ejecutar la soltura del detenido o del preso y no la decretan o ejecutan en los
casos que legalmente corresponda.
En general el tipo está dado por “retener” a la persona, es decir, mantener la detención del individuo, más
allá de existir la obligación en el funcionario, de disponer la libertad del sujeto, ya sea por decisión propia
o por el no cumplimiento de la orden emanada de otro funcionario competente para ello. La persona
(funcionario) investida para decretar la libertad de un individuo es el juez en el ejercicio de su función.
Ejecuta la libertad el personal policial en cumplimiento de la orden de soltura. Omisión de esta
obligación: sanción por responsabilidad penal/por responsabilidad administrativa.
Tipo subjetivo
El delito es doloso y se requiere conocimiento de la situación de la víctima (detenido o preso) de que
procede la libertad o el conocimiento de la orden de soltura, y la voluntad de no disponer la libertad o de
no ejecutar la orden.
Sujetos
- Sujeto activo: solo puede ser el funcionario con competencia para dictar la soltura por sí mismo.
Creus: requisito: el funcionario debe tener bajo su guarda al sujeto pasivo, en cumplimiento de
funciones que son de su competencia. Si el sujeto pasivo está bajo otro funcionario, entonces el tipo
penal es el art. 143 inc. 6 CP.
- Sujeto pasivo: solo puede serlo el detenido o preso. Por detenido debe entenderse cualquier persona
privada de su libertad legalmente, por orden de autoridad competente. Por preso, se entiende a la
persona penada, que está cumpliendo una sentencia firme.
Consumación
El delito se consuma al momento que surge la obligación, que no se cumple, del funcionario en lo
referente a disponer la soltura o ejecutar la orden.
2) Prolongación indebida de la detención
Tipo objetivo
Solo se puede detener a una persona por orden del juez competente y, cuando no es así, la autoridad
policial tiene un plazo legal para poner a disposición del juez competente.
Son normas procesales las que determinan límites y plazos temporales que tiene la autoridad
administrativa para poner el detenido a disposición del juez.
Detención: el acto y subsiguiente estado de privación transitoria de libertad de una persona por ser
sospechada de participación en un delito o por exigencias de obtención de pruebas, para retenerla o
ponerla a disposición del tribunal de la causa, y cumplida con o sin orden de éste según los casos.
ART. 284 CPPN autoriza a los funcionarios y auxiliares de la policía a detener en los casos de intento
de delinquir, fuga, indicios vehementes y flagrancia. El art 286 CPPN exige que el funcionario o
auxiliar que haya practicado una detención sin orden judicial deberá presentar al detenido
inmediatamente en un plazo que no exceda las 6 horas, ante la autoridad competente.
Delito de comisión por omisión. Consistiendo la acción en prolongar la detención de una persona,
omitiendo ponerla a disposición del juez competente, dentro de los plazos legales.

Tipo subjetivo
Delito doloso. La prolongación de la detención de la persona, sin ponerla a disposición de juez
competente, por imprudencia, no está castigada. El error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible, es
muy factible que en estos casos se den errores de prohibición.
Sujetos
Delito especial propio. El autor solo puede ser el juez o el funcionario público que puede actuar, esto es,
prolongar la detención de una persona sin llevarla ante el juez competente.
Consumación
El delito se consuma cuando, vencido el término para poner al detenido a disposición del juez competente,
el funcionario público no ha cumplido con su obligación.

ART. 144 bis apartado 3 detenciones ilegales, vejaciones y apremios ilegales

ART. 1 Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes
Parte I
Artículo 1
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación
nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.

ART. 145 bis – Trata de personas

Arts. 145 Bis del Código Penal: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

Debemos sostener que se trata de una ley penal en blanco pues remite para los supuestos de explotación al
art. 1 de la Ley 26.842.
Diferenciación entre ¨trata¨ y ¨trafico¨ (Donna)
El tráfico de personas es un delito que atenta, de manera general, en contra de los Estados, en cambio,
mientras que la trata es un delito que va contra el individuo, esto es teniendo en cuenta el bien jurídico. En
consecuencia, el tráfico, en teoría, es un negocio para ayudar a personas a cruzar fronteras sin los
documentos y procedimientos requeridos por la ley, mientras que la trata involucra un acto contra la
voluntad de la persona. Por ello el tráfico de migrantes se entiende la facilitación de la entrada ilegal de
una persona en un Estado en el cual dicha persona no sea nacional o residente permanente, con el fin de
obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.
En segundo lugar, el objetivo de la trata es la explotación de la persona, en cambio el fin del tráfico es la
entrada ilegal de migrantes a un país. En el caso de la trata, no es indispensable que las personas crucen la
frontera para que se considere un delito, mientras que en el tráfico es un elemento necesario para la
configuración del tipo penal.
En tercer lugar, la trata consiste en usar, en provecho propio y de un modo abusivo, las cualidades de una
persona.
a. Bien jurídico
 En palabras sencillas, y a modo de sortear las propias dificultades diría que para hablar del bien jurídico
protegido en el delito de trata, podríamos usar las siguientes “palabras mágicas”: dignidad humana, vida e
integridad psíquica-física, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad, libertad de tránsito,
libertad de residencia, libertad para elegir el trabajo que realizaré, que explican por sí solas, las diferentes
lesividades que producen, las conductas tipificadas en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
“...El bien jurídico protegido en el delito de trata comprende varios aspectos de la libertad e integridad de
la persona...la dignidad humana en la más ampliar de sus concepciones: vida e integridad psíquica, física,
libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad sexual del menor de edad, libertad de tránsito, y
de residencia, libertad para elegir la actividad laboral, respeto a la vida privada y honra de la persona...”
Tenemos entonces que, existe una problemática específica frente a la delimitación del concepto de bien
jurídico en este tipo de delito, debiendo los operadores del sistema penal, ser sumamente precavidos y
cautelosos a la hora de definir el objeto de protección.
b. Sujeto activo
Se trata de un sujeto activo común porque no requiere ninguna cualidad especial, puede ser hombre o
mujer (El que) y requiere ser una persona de existencia real.
c. Sujeto pasivo
La reforma ha descartado la distinción entre la trata de mayores de 18 años y la trata de menores,
debiendo entonces considerar que los sujetos pasivos se definen como cualquier individuo hombre, mujer,
niño/a, homosexual, travesti, transexual, personas con elecciones sexuales especiales que sean víctimas de
alguna de las conductas tipificadas en el art. 145 bis y agravada la escala penal según las exigencias
impuestas por el art. 145 ter del CP.
d. Las acciones típicas

Captar: es conseguir, atraer hacia sí algo o alguien, ganar la voluntad, atrapar, reclutar, reunir, atraer,
entusiasmar, a quien va ser víctima del delito, sin importar el medio por el cual se logra. Puede darse
personalmente, por publicidad, por contrato telefónico, por internet.
Transportar: es llevar de un lugar a otro, es un sinónimo de trasladar. Está claro que la acción de transportar
o trasladar no requiere que el sujeto llegue a destino. Por ej, la persona puede ser interceptada y rescatada en
el camino a destino.
Acoger o recibir: el dar hospedaje, alojar, admitir en su ámbito, aceptar, esconder o brindar al damnificado
protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado presente o futuro.

Por otro lado, tenemos que definir los distintos verbos típicos que integran este tipo penal.
La doctrina mayoritaria afirma que no es necesario realizar todas las conductas descriptas, por el
contrario, con la sola configuración de alguna de estas acciones ya estaríamos frente al delito de trata de
personas.
Veamos los verbos típicos en particular:
-Ofrecer: invitar, brindar, prometer.
-Captar: ganar la voluntad, atrapar, entusiasmar.
-Trasladar: llevar de un lugar a otro. Con la mueva redacción se ha quitado el termino transportar debido
a que la mayoría de la doctrina entendía que se trataba de sinónimos. Más allá de ello, la acción se
configura sin que necesariamente, se haya llegado a destino.
-Recibir: tomar, admitir a la víctima. La doctrina entiende que alude al lugar de la explotación.
-Acoger: hospedar, alojar, esconder, brindar protección física al damnificado.
Cabe aclarar que, se configura el delito de trata de personas siempre y cuando se realice alguna de estas
conductas con cualquiera de las finalidades de explotación mencionadas por la Ley 26842. Se trata de un
delito denominado de resultado anticipado o recortado, donde el legislador anticipa el momento de la
consumación, aunque el objeto del bien jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté solo
en parte.
“...En los delitos intencionales de resultado cortado el injusto de la acción se fundamenta en una finalidad
que el sujeto pretende conseguir con la mera realización de la conducta que ejecuta, necesariamente
inspirada en esa finalidad intencional...En los delitos de resultado cortado la finalidad constituye una meta
a alcanzar, que es ajena a cualquier comportamiento ulterior del sujeto. Pero el delito se ve configurado
con la primera acción, siendo la segunda solo el agotamiento del ilícito...”.
Sin perjuicio de ello, por más que se realice una de las conductas enunciadas por el legislador, si no se
puede comprobar en el caso la ultra finalidad de explotación, no habrá delito de trata de personas.
Pensemos, en el caso en que un sujeto recibe o acoge a la víctima con intención de liberarla, ello, de
ningún modo podría ser considerado trata de personas. Ocurre lo mismo con el art. 140 del Código Penal
(reducción a la servidumbre) que permite sostener la atipicidad de la conducta frente a la comprobación de
la ultra finalidad (elemento subjetivo distinto del dolo: “para”).

e. El tipo subjetivo
En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que únicamente se configura bajo la modalidad de
dolo directo, sin chances de admitir la realización de alguna de las conductas con dolo eventual. Se suma a
la exigencia del elemento cognitivo y volitivo (dolo), la ultrafinalidad (elemento subjetivo distinto del
dolo) que se traduce en la finalidad de explotación. En este supuesto, el sujeto activo debe no solo conocer
y querer la realización de la conducta prohibida sino que tiene que tener el fin de explotación, es decir, la
ultrafinalidad que exige el tipo penal.
“Respecto de la faz subjetiva que requiere este tipo penal a efectos que la tipicidad se vea configurada
completamente, es necesario recalcar que ésta es una figura dolosa. Entendemos por dolo la
representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo. Asimismo, esta figura en especial
exige un elemento más (elemento distinto del dolo) que la doctrina llama también, ultrasubjetividad o
intención interna trascedente. Esta representación ‘más’ que exige el tipo penal no debe concretarse en la
realidad, es decir, si bien el principio general es que los elementos del tipo objetivo deben ser
representados en su totalidad en la mente del autor, en estos casos especiales el autor debe, además, de
representarse todos los elementos objetivos de la tipicidad, tener una finalidad especial…”.
No solo la figura exige dolo directo sino que la propia ley ha descripto como un dato relevante en este
punto “el fin de explotación” debiendo interpretarse que nos enfrentamos a un elemento subjetivo distinto
del dolo. En otras palabras, al dolo exigido por el tipo penal debe sumársele la ultrafinalidad de
explotación “…el tipo requiere un elemento subjetivo distinto del dolo –una ultrafinalidad-, puesto que
exige que la acción típica sea realizada ‘con fines de explotación’…”
ART. 145 ter
Art. 145 ter: “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión,
cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso
de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor,
curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la
guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será
de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de
prisión.
(Artículo sustituido por art. 26 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

Con la nueva redacción de la Ley de Trata de Personas, el legislador ha decidido como técnica legislativa
tipificar en el art. 145 ter del CP las conductas que, realizadas en determinadas circunstancias, agravan el
delito.
Frente a estos supuestos, la escala pena se aumenta de 5 (cinco) a 10 (diez) años cuando mediare:
• Engaño: se define como una mentira con entidad suficiente para inducir a error a la víctima.
Generalmente se trata de promesas laborales falsas (se le dice a la víctima que trabajará como empleada
doméstica, modelo, bailarina, mesera, pero en realidad, se persigue explotación sexual/laboral).
• Fraude: el autor se vale de un ardid para colocar en una situación de error a la víctima. Se dirige a lograr
una confusión en la víctima. El ardid es una maniobra, un despliegue destinado a engañar.
• Violencia: es el empleo de energía física contra o sobre algo (persona o cosa). Para la legislación
argentina también se incluyen medios hipnóticos o narcóticos.
• Amenaza: abarca todas las formas de coacción, con el objetivo de crear miedo en la víctima.
• Cualquier otro medio de intimidación o coerción: el autor se aprovecha de su relación con la víctima de
modo intimidatorio (obligando a la víctima a hacer algo en contra de su voluntad).
Esta modalidad que agrava la conducta, puede ser cuestionada desde su redacción pues se utilizan
términos muy vagos, ambiguos, poco claros, poniendo en riesgo el principio de legalidad.
• Abuso de autoridad: se trata del desborde funcional o el exceso e quien tiene poder sobre otro
(jerárquico, docente, laboral, económico, familiar, diferencia de edad, desamparo, etc).
• Situación de vulnerabilidad: se refiere a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en
una condición de inferioridad ante el autor. Mayor imposibilidad de la víctima para oponerse a los
designios del autor.
• Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima: se trata de pagos en dinero o servicios, promesas de trabajo a los padres.
• La misma escala penal se utiliza si la victima estuviere embarazada, o fuere mayor de 70 años. Esta es
una nueva incorporación que introduce la Ley 26.842 y se refiere a la mayor desigualdad que existe entre
el autor y la victima pues en un caso, la obligación de preservar la vida por nacer por parte de la madre, la
coloca en una situación de mayor indefensión y vulnerabilidad. La misma situación se extiende a los casos
de victimas (hombres o mujeres) que superen los 70 años de edad, pues en esos casos, se entiende que la
persona se encuentra en una situación de mayor debilidad frente al sujeto activo.
• La victima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. Estos
supuestos, también han sido incorporados por la última reforma de diciembre de 2012 y se vinculan con la
situación de escasa reacción que puede tener una víctima en situaciones de inferioridad psíquica y/o física
frente al autor. Se trata de casos en los que los autores se aprovechan de la situación de debilidad de los
sujetos pasivos.
Las víctimas fueran 3 o más. Este supuesto si bien, se encuentra agregado en el art. 145 ter y considerado
como agravante, podría sostenerse que en rigor, al tratarse de una única conducta que recae en distintos
sujetos pasivos, la determinación judicial de la pena seria el espacio (entre el mínimo y el máximo) que
reflejaría mejor el reproche penal y evitaría cuestionamientos respecto del principio de proporcionalidad.
• En la comisión del delito participaren 3 o más personas. Se trata de una agravante relacionada con la
indefensión de la víctima frente a una multiplicidad de sujetos activos. De todos modos, es necesario
aclarar que dentro de la escala agravada, el órgano jurisdiccional deberá resolver en cada caso concreto el
grado de autoría y participación en el hecho, respetando los principios de culpabilidad, lesividad y
proporcionalidad a la hora de determinar judicialmente el castigo.
• El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor,
curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la
guarda de la víctima. Se trata de agravantes justificadas en la relación especial, en el vínculo estrecho que
se genera entre el sujeto pasivo y el autor. El legislador ha pretendido aumentar la escala penal en
supuestos en los cuales el autor se basa en la confianza que posee con la víctima para poder realizar de
manera menos dificultosa la conducta prohibida.
• El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Se ha
incluido esta agravante frente a situaciones, en las que participa una autoridad pública y específicamente
vinculada a las fuerzas de seguridad. Debe aclararse que únicamente podrá imponerse esta escala penal
agravada frente a la comprobación de la calidad especial del sujeto pues nos enfrentamos a un delito
impropio. Solo puede obtener la calificación más gravosa quien reúna la calidad especial. El Código Penal
en el artículo 77 del título XIII, del Libro I, define al funcionario público “”…Por los términos
funcionario público y empleado público, usados en este código, se designa a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente…”. La discusión no aparece menor cuando nos preguntamos
sobre los alcances de las reglas de autoría y participación pues en rigor, frente a un caso de agravamiento
de la pena por la calidad del sujeto activo, quienes no poseen esa calidad no deberían responder con la
mayor escala, salvo que conozcan las esas circunstancias. El art. 48 del título VII del Libro I del Código
Penal, expresa “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran
conocidas por el participe”.
 La reforma introdujo además, una nueva escala penal de 8 (ocho) a 12 (doce) años de prisión
“cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas”.
La escala también se agrava de 10 (diez) a 15 (quince) años de prisión “cuando la víctima fuere menor de
18 años”.
La primera de las agravantes evidencia una decisión legislativa que pretende adelantar la punición a actos
que aún, no han configurado la explotación (sexual, laboral, etc). A la luz de los principios y garantías en
materia penal este adelantamiento podría poner en riesgo el principio de acto, reserva y lesividad pues, sin
perjuicio de conocer que la doctrina define a estos delitos resultado anticipado o recortado, cierto es que
podríamos estar aplicando sanción penal y con ello, poder punitivo frente a conductas que ni siquiera han
elevado el riesgo por encima del permitido.
Situaciones que sin la existencia de la consumación de la explotación, adelantarían la punibilidad a actos
meramente preparatorios, no abarcados por el derecho penal. Siguiendo la ruta del iter criminis, ni
siquiera superarían el principio de ejecución en los términos del art. 42 del CP.
La agravante por la edad de la víctima si bien, ya estaba contemplada antes de la reforma legislativa, las
escalas penales variaban si el sujeto pasivo era menor de 13. Con la nueva redacción de la ley de trata de
personas, al haber excluido la distinción entre mayores y menores, cualquiera sea la edad del menor, la
pena será de 10 (diez) a 15 (quince) años de prisión.
Consumación y tentativa
La doctrina considera que se puede admitir la tentativa en casos en que el autor ha iniciado el proceso de
seducción, un tercero descubre el propósito y frente a ello, el sujeto activo huye.
“...Se trata de un delito que admite tentativa...pues bien puede ocurrir que aun sin lograr alguna de las fases
que lo componen el tipo penal, el autor haya llevado a cabo actos demostrativos de su intención de captar,
transportar, trasladar, acoger o recibir...”
Ya hemos explicado que según el art. 145 ter del CP no es necesario para la configuración del delito de trata la
consumación de la finalidad de explotación que pasa a ser una agravante, sin embargo, debemos decir que, al
tratarse en algunos casos, de conductas permanentes (delitos continuados), el agotamiento del delito se
prolongaría hasta el último momento en que se dejó de afectar el bien jurídico. Este dato no es menor, frente a
los plazos de prescripción de la conducta pues, mientras dure la afectación del bien jurídico, el tiempo que
tiene el Estado para perseguir se sigue alargando.
La No punibilidad de las víctimas de trata de personas.
La reforma introducida por la Ley 26842 no modifico el antiguo art. 5 de la Ley 26.364 que regula la No
punibilidad de la victima de trata de personas. En efecto, dicho artículo estipula”…Las victimas de trata de
personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto
de trata. Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria
cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las
damnificara…”.
La protección a la victima de trata permite excluirla de la responsabilidad penal por aquellos delitos que sean
el resultado directo de haber sido objeto de trata. En primer lugar, aparece como una buena medida para
proteger a las víctimas que durante el cautiverio por ejemplo, son obligadas a realizar conductas que pueden
afectar la vida, la propiedad, la fe pública, la salud pública, etc.
Sin embargo, desde una mirada absolutamente práctica esa protección puede generar mayores perjuicios.
Pensemos por ejemplo, en un allanamiento donde se detienen distintas mujeres víctimas del delito de trata de
personas con la finalidad de explotación sexual. En la mayoría de los casos, podrán identificarse quienes
efectivamente son sujetos pasivos por su estado de vulnerabilidad pero, en otros casos, puede aparecer como
coautora del delito (la figura de la madama), quien en realidad es una víctima más del delito. Que ocurrirá en
esos casos?, esa mujer, que posee los mismos grados de vulnerabilidad que el resto de las mujeres, será
detenida, puesta a disposición de un Juez, deberá prestar declaración indagatoria y luego, será evaluada su
versión de los hechos por el órgano jurisdiccional quien, tendrá que decidir si tiene la calidad de testigo o de
imputada. Mientras tanto, la mujer confiesa, declara contra sí misma, sin tener las mínimas garantías
procesales.
Ya hemos dicho al inicio, que en los últimos tiempos se ha incrementado el encierro de mujeres extranjeras
por el delito de trata de personas que en rigor, no dejan de ser víctimas de aquellas prácticas perversas. Por
ello, es muy importante que los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público Fiscal y la Oficina de Rescate
minimicen todos los riesgos que presenta la detención de mujeres que en una primera selección poseen el
rótulo de imputadas cuando en rigor, siguen siendo víctimas del delito.
Consideraciones procesales sobre el delito de trata de personas.
Competencia.
En cuanto a la competencia material, el delito de trata debe ser investigado por la justicia de excepción
(justicia federal) de cada una de las provincias de nuestro país. Según el art. 33 del Código Procesal Penal de
la Nación –en adelante CPPN- corresponde al Juez Federal conocer en los delitos previstos en los arts. 145 bis
y 145 ter del Código Penal.
ART. 149 bis – Amenazas y coacciones
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar
a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las
amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de
amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Primer párrafo y segundo: delitos de coacciones. Se trata de ilícitos que tienen un bien jurídico protegido que
es la libertad y más precisa y específica mente la intangibilidad de la voluntad de las personas sobre sus
propias resoluciones y determinaciones de proceder. O sea, la normalidad en que el sujeto pasivo actúa fuera
de presiones ajenas en las decisiones que adopta.
ALARMAR: Causar alarma (preocupación, intranquilidad o temor) en alguien. Avisar a alguien acerca de un
peligro o de una amenaza para ponerlo alerta.
AMEDRENTAR: Atemorizar, hacer que alguien sienta miedo o temor.
Hay que tener en cuenta que las amenazas y las coacciones aparecen en el robo, en la extorsión, y las
violaciones, como una primera parte de estos delitos. Es que evidentemente el que viola, el que roba o el que
extorsiona comienza por minar la voluntad negativa del otro, amenazando o coaccionando, es una situación
coactiva y compulsiva. Después otro bien jurídico es atacado. Dicen CREUS-BUOMPADRE, “Tanto como el
de amenazas, también el de coacciones es un medio represivo suplementario. Trátese de un delito subsidiario,
cuyo presupuesto de aplicación es la no previsión del hecho por otros tipos particulares, en los cuales la
coacción funcione instrumentalmente para la vulneración de distintos bienes jurídicos (incluso el de la libertad
en otras manifestaciones); esos tipos absorben el de coacciones”.
En nuestra legislación misma, y hasta donde el autor del comentario que señalamos alcanza a ver,
precisamente los marcos penales o escalas de reproche penal dejan a ver que las amenazas del delito de
amenazas son de distinta gravedad que del delito de coacciones, en el primer caso, con sanción de seis meses a
dos años, y en el segundo con sanción de dos años a cuatro años, donde como ocurre en los abusos sexuales,
el abuso simple tiene un máximo de cuatro años, y el ultrajante, va de un mínimo, que es el máximo del
anterior, o sea, cuatro, hasta diez años. En el primer caso las amenazas son un mal en sí mismo. Y en el
segundo caso, las coacciones, son un mal para un fin superior.
Diferencia: el núcleo de los delitos de comisión en que pueden éstos ser clasificados en dos grupos, a saber:
aquellos en los que el sujeto activo actúa “contra” el sujeto pasivo, y aquellos en los cuales, por el contrario,
actúa “con” el sujeto pasivo. En otras palabras, las formas de la se dividen en tipificaciones de autoría
inmediata o directa, cuando el actuar “contra la voluntad de la víctima” pertenece ya conceptualmente al tipo
objetivo, y tipificaciones de autoría mediata o indirecta, cuando el tipo objetivo requiere actuar “con la
voluntad de la víctima”.
Son de autoría inmediata el hurto, la violación de domicilio y el homicidio, mientras que constituyen ejemplos
de tipificaciones de autoría mediata, la estafa, el chantaje y la extorsión. En las amenazas y en las coacciones,
hay en las primeras, como delito, en actuar contra la víctima, y en las segundas, un ir con la víctima. En las
coacciones al igual que en la estafa, el atente instrumentaliza al sujeto pasivo a través del miedo. En realidad,
en las coacciones la determinación del sujeto pasivo no queda anulada.
DONNA sostiene que “la libertad de determinación se anula, toda vez que únicamente le queda actuar como
le es impuesto por el sujeto activo”. Por el contrario, la amenaza en las coacciones sólo pone en evidencia que
aquél con amenazas intimidad puede infligir a otro el daño que anuncia. Este, aparte de ser futuro, si bien no
tiene que ser de gravedad extraordinaria, debe configurar un padecimiento o mal suficiente como para colocar
al sujeto que lo padece ante la opción de salvar el bien amenazado o a aceptar la exigencia. Es una “situación
de necesidad”, no una anulación.
Donna
Amenaza: anuncio de un mal futuro.
Creus: la amenaza es la manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto
pasivo el daño futuro del que se trate.
La acción de anunciar a otra persona que se le infligirá un mal, siendo este dependiente de la voluntad del
individuo que amenaza. Si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza, dejaría de ser esto una amenaza
para pasar a ser una predicción de futuro. El mal debe ser futuro. Pudiendo ser próximo o lejano.
Característica de la amenaza en el tipo penal de estudio: la amenaza de otra persona debe serlo con la finalidad
de alarmar o amedrentar a una o más personas. Ello implica que la intención debe estar dirigida a infundir
miedo o atemorizar al sujeto pasivo de la amenaza.
La doctrina sostiene que la amenaza debe ser grave y que se anuncie con seriedad. Y además que sea posible.
Ya que si faltan estas características no es posible amedrentar. La seriedad tiene relación directa con el daño
enunciado.
Posible: que pueda realmente ocurrir.
Seria: cuando además de representar un mal injusto ese mal es posible y gobernado. Soler.
Grave: cuando el mal amenazante posee entidad suficiente.
La gravedad debe darse objetivamente.
Medios de comisión: oral, escrito, con gestos, lo importante es que el sujeto haga llegar de alguna manera la
amenaza a su víctima.
Creus: la amenaza debe resultar inteligible como amenaza para el sujeto pasivo.
Amenaza: grave e injusta. Injusta: implica que el daño amenazado no tiene por qué ser soportado por la
víctima. No resulta injusto el anuncio del ejercicio legítimo de un derecho. Ej: el maestro que anuncia una
mala nota a un alumno que no estudia.
Sujetos
-Pasivo: doctrina: puede tratarse de cualquier persona que tenga capacidad de intelección para comprender la
amenaza. No podrán serlo las personas que no tengan capacidad para comprender el sentido de la amenaza, ya
sea incapacidad física o psíquica. Sujeto pasivo es el destinatario de la amenaza, que puede o no coincidir con
el destinatario del daño que se está amenazando.
-Activo: puede ser cualquier persona, no necesitándose ninguna particularidad.
Es requisito del tipo la determinación de los destinatarios de la amenaza, pero puede conformarse cuando la
amenaza va dirigida a un grupo donde los sujetos pasivos pueden determinarse y, por lo tanto, el fin
atemorizante llegue a cada individuo.
La amenaza que es indeterminada dirigida a grupos (sociales, religiosos, raciales) puede constituir otros
delitos pero no el que nos ocupa.
Tipo subjetivo
Es delito doloso y exige dolo directo, ya que el autor debe conocer que amenaza y querer hacerlo, pero con el
fin de alarmar o amedrentar.
Otro sector de la doctrina: no hay restricciones respecto de del contenido del dolo de las amenazas. No es
necesaria la presencia de un determinado móvil trascendente a la propia afección a la libertad en el proceso de
deliberación. El concepto de amenaza no incluye dentro de sí la intención de ejecutar el daño. Del mismo
modo que el dolo debe abarcar, en las amenazas condicionales, la conciencia y la voluntad de interponer una
condición no implica que deba concurrir, además, necesariamente el ánimo o intención de obtenerla. No está
legislado el tipo imprudente.
Consumación y tentativa
-delito de amenazas ¿delito de simple actividad? Basta para la consumación la idoneidad de la acción para
intimidar, sin que sea precisa una efectiva intimidación, ni la acusación del temor. Es la amenaza un delito de
simple actividad y de peligro.
-delitos de lesión, o de peligro concreto abstracto.
-delito de resultado material. Resultado: desenvolvimiento de un proceso deliberador que posee unas
cualidades distintas de las que se hubiera poseído de no haber medido amenaza, y que se concretan en la
necesidad de tomar en serio una serie de motivos o razones en principios ajenos al sujeto y directamente
vinculados al anuncio del daño.
Consumación: cuando la amenaza llega al conocimiento del sujeto pasivo (destinatario). Resulta suficiente
con el peligro de alarma o temor, lo que se logra cuando el sujeto pasivo capta o comprende el contenido de la
amenaza.

¨En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren
anónimas.¨
Utilización de armas
No especifica qué tipo de armas. Quedan comprendidas: armas propias y las impropias. Siempre que estás
sean utilizadas como tales de manera inequívoca. Uso que se le debe dar a un arma: el autor debe exhibirlas,
blandirlas o mostrarlas, dándole a la amenaza un mayor contenido intimidante. No la portación de arma
oculta.
Amenazas anónimas
Incremento en el temor o la alarma que se produce en la victima. Anónima: es cualquier ocultación de la
identidad física del sujeto, pues no basta que se presente y calle su nombre.
La amenaza es anónima, cuando resulte difícil o imposible saber quién es el autor de ella. El sujeto activo
debe tratar de dificultar o impedir que el sujeto pasivo conozca su identidad. También son anónimas, cuando
el sujeto pasivo ignora de donde provienen.
Forma: pueden ser orales o escritas, por cualquier manera de comunicación. Pueden utilizarse seudónimos,
nombres supuestos o símbolos.
Coacciones
¨Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el
propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.¨
Bien jurídico: la autonomía de la voluntad. Art. 19 CN. Esto es la posibilidad de hacer o no hacer lo que el
ser humano quiera, en cuanto no esté prohibido. Libertad en sentido psíquico. Amenaza: el mal amenazado es
un fin en sí mismo. Coacción: la exigencia modifica los elementos comunes que ambos delitos tienen. En las
amenazas se atenta contra la libertad o la tranquilidad espiritual del sujeto pasivo (victima). En las coacciones
la libertad de determinación del individuo se anula, toda vez que únicamente le queda actuar como le es
impuesto por el sujeto activo. Lo que se protege es la libertad de determinación del individuo.
El bien jurídico protegido es la libertad de ejecutar decisiones en el ámbito de obrar externo. Se ha hecho
notar que la libertad de obrar externa, según el objeto de ataque, puede verse afectada de dos formas: por una
parte, impidiéndose ejecutar la decisión de poner en marcha un proceso deliberador que dará lugar a una
decisión de hacer o no hacer externa. Y por otro, impidiendo ejecutar esa decisión de hacer o no hacer externa
ya ejecutada. En ambos casos se impide poner en práctica decisiones ya tomadas.
Tipo objetivo
Se incluye cualquier acción en la que por medio de amenazas se busque imponer a otra persona la realización
de una acción u omisión no queridas. Consiste en hacer uso de amenazas para obligar a otra persona a hacer o
no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Para que el tipo se perfeccione alcanza con que la amenaza coarte la libre voluntad de determinación o
decisión del sujeto pasivo.
Consideramos que el tipo penal abarca la denominada vis compulsiva (violencia física o intimidatoria), no
comprendiendo la violencia física y los medios fraudulentos, aunque se logre el fin propuesto.
En necesario que esta acción tenga, según sus autores, una determinada magnitud, que tenga aptitud para
lesionar al bien jurídico protegido. Para tal comprobación se ha de adoptar una perspectiva ex ante, con la que
se ha de llegar a la formulación de un juicio de peligro abstracto concreto, más allá del juicio de previsibilidad
objetiva.
La idea central del delito en cuestión es que el uso de amenazas para hacer o no hacer algo no esté
legítimamente autorizado, ya que de lo contrario, la conducta entraría en el campo de la justificación.
Sujetos
-Activo: puede ser cualquier persona.
La doctrina admite todos los grados de participación.
-Pasivo: debe contar con las mismas características que en el delito de amenazas, exigiéndose que la persona
sea capaz de determinarse.
Tipo subjetivo
Elemento subjetivo especial, esto es, que el autor del delito realice la acción con el propósito de obligar a la
víctima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Elemento subjetivo del tipo, que consiste en la tendencia de atentar contra la libertad de actuación que exige el
tipo como finalidad esencial. En este sentido se exige dolo directo.
Esto requiere que el sujeto activo conozca todas las características necesarias para la tipicidad de la amenaza
que se efectúa y el propósito de utilizar la amenaza, como medio para lograr del sujeto pasivo lo que pretende
(una acción o una omisión). Este elemento finalista, aunque no exista un elemento subjetivo del tipo, deja
fuera el dolo directo de segundo grado y eventual. Habida cuenta de que el autor debe amenazar con un fin
determinado, lo que descarta cualquier tipo de dolo que no sea el directo.
Consumación y tentativa
Doctrina nacional: delito de puta actividad, no requiriendo para su consumación que la víctima haga o deje de
hacer lo que el autor pretende, de modo que alcanza, para la consumación, que la amenaza llegue al
conocimiento de la víctima y que la misma comprenda su contenido. No importa entonces el resultado que se
obtenga.
ART 151- Violación de domicilio
Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente
de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que
ella determina.
Bien jurídico
Se protege el domicilio. Al igual que el art. 150. En sus dos aspectos: se protege una de las manifestaciones de
la libertad, en cuanto derecho del sujeto pasivo a elegir quien ingresa o no en su domicilio como ámbito de
libertad y reserva de la víctima. La diferencia en este tipo penal está en que no se protege el domicilio contra
actos particulares sino de la autoridad.
Protección de la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, prevista en el art. 18 CN. ¨el domicilio
es inviolable…¨ Y 11 inc. 2 del Pacto San José de Costa Rica. ¨Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…¨
Tipo objetivo
Acción. El delito consiste en allanar un domicilio en forma arbitraria. Allanar: entrar.
El allanamiento es una típica medida de instrucción por la cual el juez o los funcionarios policiales, mediante
orden escrita del primero, pueden realizar un examen del domicilio, con el fin de buscar cosas u objetos que
tengan vinculación con el delito que se investiga, o detener al imputado que se haya evadido o participe de un
delito.
Acción típica: consiste en ingresar al domicilio contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho
de exclusión, sin cumplir con las formalidades previstas en la ley o fuera de los casos que ella determina.
Para su configuración no alcanza con el mero hecho de molestar desde afuera o interferir de algún modo en la
intimidad del ocupante del domicilio, sino que el sujeto pasivo debe penetrar en el mismo.
También comete el delito el sujeto que habiendo ingresado legalmente al domicilio, luego penetra
ilegítimamente a un sector vedado dentro del mismo edificio.
Si existe consentimiento para entrar no puede hablarse de allanamiento. Solo se presenta cuando hay negativa
al ingreso de la autoridad. El consentimiento del interesado: causa de atipicidad.
Para que el consentimiento sea válido deben darse las condiciones:
a. que sea prestado por quien se encuentra habilitado para autorizar el ingreso de la autoridad
b. que se voluntario, es decir, prestado libremente y sin existir ningún tipo de presión o intimidación
hacia el imputado. Además debe manifestarse expresamente, siendo insuficiente la autorización
¨tacita¨.
La falta de reparos no puede interpretarse como consentimiento para allanar.
Diversas circunstancias pueden tornar dudosa la existencia del consentimiento, por ej, que quien lo otorgue se
encuentre detenido, o no domine nuestro idioma, etc.
Corte: el consentimiento para legitimar la invasión a la intimidad de una morada ha de ser expreso, anterior a
la entrada de la autoridad pública a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidación y a la persona que lo presta
se le debe hacer saber que tiene derecho a negar tal autorización.
Domicilio
Se comprende la morada, las casas de negocio, sus dependencias y cualquier otro recinto habitado.
No está comprendida en la figura el ingreso o inspección de automotores.
Comprende la habitación de un hotel ocupada por el imputado.
Sujetos
-activo: solo pueden ser autores del delito los funcionarios públicos o agentes de autoridad
Funcionario público: todo aquel que participa accidental p permanentemente en el ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. El agente de autoridad al que
se refiere la ley es también un funcionario público.
Agente de autoridad: funcionario que ejecuta órdenes de la autoridad o actúa en representación de esta.
Para que se aplique el tipo penal, el funcionario público o agente de autoridad debe ingresar al domicilio en
ejercicio de sus funciones. El tipo atiende a evitar abusos de poder por parte de la autoridad encargada de
realizar los allanamientos. Se equiparan a los funcionarios públicos los partícipes que hayan sido
comisionados por la autoridad competente para obrar en su nombre.
Si el juez ordena un allanamiento ilegal, puede considerar autor de esta figura.
Si el juez actúa personalmente en el allanamiento, ingresa ilegalmente al domicilio, responderá en calidad de
autor. Si en cambio se limita a entregar la orden ilegal, habrá que ver si los funcionarios encargados de
cumplirla conocían o no su ilicitud. En caso afirmativo el juez responderá como partícipe del delito
(instigador o cómplice), de lo contrario se lo debe considerar autor mediato, pues para delinquir se valió del
error de los preventores.
Ilegitimidad del ingreso
Para que se dé el delito es necesario que el allanamiento se realice sin cumplir con las formalidades prescritas
por la ley o fuera de los casos que ella determina
Incumplimiento de las formalidades
El allanamiento del domicilio debe cumplirse respetando estrictamente todas las formalidades previstas en los
Códigos de procedimiento. En general, los códigos exigen:
 1. Orden de juez competente
Solamente los jueces pueden expedir órdenes de allanamiento. Orden juridicial de allanamiento.
Código Procesal Nacional: ¨si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas
pertinentes al delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o
sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado, el registro de ese lugar ¨ (art. 224).
2. Orden escrita y fundada
La orden de allanamiento debe ser expedida por escrito y mediante auto fundado. Es decir, el juez debe
establecer los motivos por los cuales resulta necesario ingresar al domicilio. Determinada: exige que se
indique con precisión el lugar -especificación del domicilio-, y día y hora en que debe efectuarse y el nombre
de la autoridad que lo lleva a cabo.
También se debe especificar concretamente el objeto de allanamiento, resultando el mismo vinculante para las
autoridades que intervengan.
Si el juez realiza por sí mismo el allanamiento es innecesaria la orden por escrito. Esta solo tiene razón de ser
en los casos en que el magistrado delega en otro funcionario el registro domiciliario. Sin embargo, la no
exigencia de la orden escrita no exime al juez de dictar un auto fundado, donde consten las razones y motivos
de la medida.
3. Otras formalidades
Los códigos procesales, además, establecen otros recaudos:
a. De acuerdo al art. 225 del CPN, cuando el allanamiento deba efectuarse en un lugar habitado o en sus
dependencias cerradas, la diligencia solo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol.
Quedan excluidas de la protección las casas de negocio, si no sirven de vivienda. El Código establece
excepciones, y el domicilio puede allanarse a cualquier hora cuando el interesado o sus representantes lo
consientan, en casos graves o urgentes o cuando peligre el orden público.
b. Tratándose de lugares cerrados que no estén destinados a habitación, como edificios públicos,
oficinas, locales, establecimientos de reunión o recreo, etc., la ley exige que se le dé previo aviso a las
personas encargadas de los locales, salvo que fuere perjudicial para la investigación.
Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitara la autorización del presidente de la Cámara
respectiva, en razón de salvaguardar la independencia del Poder Legislativo.
c. Exigencia de que la orden de allanamiento sea notificada al habitante o propietario del lugar y de que
se labre un acta con todo lo actuado. Allanamiento de un estudio jurídico: el juez deberá dar aviso de
la medida al Colegio Público de Abogados, pudiendo el abogado solicitar la presencia de un miembro
del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo.
4. Allanamientos sin orden
Las leyes procesales también prevén una serie de situaciones donde la policía se encuentra autorizada a
realizar un allanamiento sin previa orden judicial.
CPN. ART 227. Ello es posible en los siguientes casos:
a. Cuando por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los
habitantes o la propiedad.
b. Cuando se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían a una casa o
local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
c. Cuando se introduzca en el domicilio un sujeto que es perseguido por la autoridad.
 d. Cuando se escuchen voces de auxilio desde el interior, que anuncian que se está cometiendo un delito,
o se pida socorro.
En estos supuestos no se exige el cumplimiento de las formalidades mencionadas precedentemente. Esta
enumeración es taxativa.
Allanamiento fuera de los casos autorizados por la ley
Según los códigos procesales el allanamiento solo es posible cuando el mismo sea necesario para buscar
elementos de prueba del delito o para lograr la detención del presunto delincuente.
Por ello, para que el juez dicte una orden de allanamiento, debe haber ¨razones suficientes¨, es decir, existir
una verdadera y fundada sospecha de que en el lugar puede haber algún elemento importante para la causa.
El tipo objetivo del art. 151 se cumple cuando el allanamiento se realiza fuera de estos casos.
Tipo subjetivo
El delito de allanamiento ilegal de domicilio es doloso, lo que supone que el funcionario debe tener el
conocimiento y la voluntad de ingresar ilegítimamente en el domicilio. El autor debe saber que está
incumpliendo las formalidades exigidas, o bien que está realizando un allanamiento fuera de los casos
previstos en la ley.
Es el dolo lo que nos permite diferenciar un delito de lo que puede ser una simple nulidad procesal. Es
decir, el mero incumplimiento de requisitos procesales no puede significar un delito si el sujeto no lo hizo
intencionalmente.
Un problema particular se presenta en materia de error. El error acerca de las normas de procedimiento
que regulan el allanamiento del domicilio ¿es un error de tipo o de prohibición?
En los delitos dolosos el dolo exige tanto el conocimiento de los elementos descriptivos como normativos
del tipo penal. Cuando el error se refiere a elementos descriptivos no representa mayores dificultades,
nadie duda de que se trata de un error de tipo. Pero el problema se representa con relación a los elementos
normativos. Para que exista dolo es necesario que el autor haya conocido y entendido el verdadero
significado del elemento normativo. En el caso estudiado, el funcionario debe saber que está ingresando a
la casa sin cumplir con las formalidades exigidas. El error acerca del verdadero sentido de ese elemento
normativo – aunque sea un error jurídico- constituye un error de tipo y produce la atipicidad de la
conducta.
En cambio, si el autor conoció perfectamente el sentido del elemento normativo –sabía que el ingreso era
ilegítimo- pero por una deficiente valoración jurídica creyó que su conducta no era delictiva, estaremos en
presencia de un error de prohibición.
Es decir, mientras que en el error de tipo hay un falso conocimiento sobre algún elemento del tipo penal
objetivo (aunque sea un error jurídico), en el error de prohibición hay una equivocada valoración del
ilícito penal.
En consecuencia, si el funcionario incurre en un error sobre las normas procedimentales, aunque haya
obrado culposamente, no habrá realizado una acción típica pues estaremos en presencia de un error de tipo
excluyente del dolo. En cambio, si el funcionario sabía que el ingreso era ilegitimo pero desconocía por
completo que su conducta era un ilícito penal, se podría plantear la existencia de un error de prohibición.
Penalidad
La ley prevé para el delito de allanamiento ilegal la misma pena que para el delito de violación de
domicilio, agregando además la pena de inhabilitación especial de 6 meses a 2 años en perjuicio del
funcionario público.
Si consideramos la gravedad del delito, en el sentido que implica la violación de esenciales garantías
constitucionales por parte de la autoridad, es evidente que la pena resulta insuficiente. No hay dudas de la
mayor gravedad que reviste esta figura con relación a la del artículo 150 del CP (prisión de 6 meses a 2
años, misma pena que el art. 151). Núñez señala que no se está considerando debidamente la criminalidad
del abuso funcional.
ART. 152 – Casos especiales de justificación
Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber
de humanidad o prestar auxilio a la justicia.
Naturaleza jurídica
Doctrina general: causa especial de justificación, es decir, un permiso concreto para ingresar al domicilio
sin cumplir con las formalidades previstas por las leyes procesales. Su ámbito de aplicación es muy
reducido.
Se deben excluir todos los casos donde de acuerdo a las circunstancias no se puede presumir la voluntad
de exclusión o prohibición del ingreso por parte del sujeto pasivo. En esas situaciones no será necesario
recurrir a estas causales de justificación pues la acción es atípica.
Con relación al ¨allanamiento ilegal¨ solo pueden ser consideradas causas de justificación los ingresos que
no correspondan a una de las autorizaciones concedidas por las normas procesales, pues ya hemos dicho
que en esos casos el ingreso no actúa como un permiso, sino como una causa de atipicidad. La
autorización concedida por el Código Procesal (art. 227) convierte en atípica la conducta.
Aspecto objetivo
De acuerdo al artículo 152, el ingreso al domicilio se justifica en los siguientes casos:
a. Para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero : parecería que esta disposición es
una repetición de la causa de justificación prevista en el art. 34 inc. 3 –estado de necesidad- sin
embargo existen diferencias fundamentales.
En primer lugar, a diferencia del estado de necesidad justificante, no se exige que el mal que se trata de
evitar sea inminente, cosa que nos exige el art. 152. Por ello, los casos previstos en esta norma pueden ser
interpretados con mayor amplitud de criterio.
El art. 152 tampoco exige que el mal que se pretende evitar sea extraño al sujeto. El ingreso al domicilio
se autoriza cuando se tienda a evitar un mal grave a sí mismo, o a los moradores, o a un tercero. Por mal
se entiende la lesión a un bien jurídico que el sujeto no esté jurídicamente obligado a soportar. Los daños
que no son ilícitos deben ser soportados, y la acción violatoria del domicilio ajeno tendiente a evitarlos, no
puede justificarse.
En general incluyen los casos donde corre peligro la vida o integridad física de la persona. También los
daños a la libertad, honestidad y en ciertos casos patrimonio. La gravedad del mal deberá ser apreciada
por el juez en cada caso y atendiendo a las circunstancias particulares. El mal puede provenir de la acción
dolosa o culposa de un hombre, o de un accidente extraño a la causalidad humana, como puede ser la
inundación, el incendio, el vendaval o la caída de una red de corriente eléctrica. Además puede afectar al
mismo sujeto que ingresa al domicilio, a uno de sus moradores o a un tercero.
b. Para cumplir un deber de humanidad: por deber de humanidad se entiende a toda conducta orientada a
la salvaguarda de bienes jurídicos valorados por la cultura humana, y no solamente a los actos de
compasión hacia otro hombre. Por ej. Quien intenta salvar una vida, evitar el sufrimiento de un animal
o resguardar el medio ambiente.
En general los autores se refieren a los casos en que el sujeto ingresa al domicilio para prestar una ayuda o
auxilio a los habitantes.
c. Para prestar auxilio a la justicia: se incluyen en esta disposición todos los casos donde un particular
ingresa al domicilio para cooperar con otra autoridad que se encuentra cumpliendo funciones en el
mismo. Pero también corresponde incluir a los casos en que un particular está facultado a realizar
detenciones (cuando el delincuente es sorprendido in fraganti). Estas situaciones, el sujeto se
encuentra autorizado también a ingresar al domicilio para detener al delincuente que huye.
Aspecto subjetivo
Muchos autores consideran que las causas de justificación son de naturaleza subjetiva. Es decir, para que
se den alcanza con que el autor entre al domicilio para satisfacer uno de los fines señalados por la ley, es
decir, que obre creyendo que existe un mal grave, que cumple un deber de humanidad o que presta auxilio
a la justicia, aunque objetivamente no concurran esas circunstancias.
El error sobre las circunstancias objetivas, de acuerdo a esta posición, produce la impunidad, porque la
violación de domicilio no es imputable a título de culpa.
Es sabido que toda causa de justificación exige la concurrencia de un aspecto subjetivo y otro objetivo.
Faltando cualquiera de estos elementos, la justificante no puede aplicarse y la acción pasa a ser
antijurídica.
El error ante los presupuestos facticos de una causa de justificación debe ser tratado como un supuesto de
error de prohibición que puede llegar a excluir la culpabilidad del sujeto. Pero no debemos perder de vista
que alcanzando un conocimiento potencial del ilícito, si el error es imputable al autor, la conducta
resultará punible.
En consecuencia, si el autor ingresa al domicilio creyendo erróneamente que estaba cumpliendo un deber
de humanidad o evitando un mal, solo se eximirá de penalidad cuando tal error haya sido inevitable, esto
es, cuando haya puesto toda la diligencia para no incurrir en dicha equivocación.
En tal sentido, por ej. Si el autor creyó erróneamente que dada la circunstancia la victima autorizaba el
ingreso, estaremos en presencia de un error de tipo, y allí si la acción será impune aunque el error haya
sido imputable al sujeto. La conducta será atípica aunque el error sea vencible.
ART. 156 – Violación del secreto profesional
Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su
caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión
o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.
Bien jurídico
La doctrina: se protege la libertad de la persona en cuanto a la esfera de reserva que constituye su
intimidad, que aquí se protege. Se trata de amparar la libertad individual relativa a los secretos confiados
por necesidad a personas que se hallan en determinados cargos, artes o profesiones.
Para Núñez la denominación de ¨secreto profesional¨ no es correcta. El art. 156 no protege solo a los
clientes de los profesionales, sino a todos los que utilizan o son asistidos por personas que, sin ser
profesionales, prestan los servicios propios de su estado, oficio, empleo, profesión o arte.
Intimidad: un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso sobre los
ya conocidos, para que solo puedan utilizarse conforme a la voluntad de su titular. Estamos frente a la
protección de la esfera privada de la persona y que la acción e interacción con cierto grupo de
profesionales exige que determinados hechos, sucesos o datos no sean publicados. Debe ser una esfera
privada que no debe ser lesionada. Todo ser humano exige que una parte de su vida quede bajo su control
y que ni el Estado ni terceros puedan entrar en él.
Tipo objetivo
La acción típica consiste en revelar un secreto que tiene que ser, obviamente, ajeno de quien tiene
conocimiento de él, en virtud de su oficio o de sus relaciones laborales. Revelar es sinónimo de divulgar,
esto es, como la comunicación a una o más personas no poseedoras del secreto. Es dar a conocer a una o a
un número indeterminado de personas, un secreto que se ha conocido lícitamente, esto es, en razón de su
¨estado¨, ¨oficio¨, ¨empleo¨, ¨profesión¨ o ¨arte¨, o dicho en términos más sencillos, por el oficio que tiene
o por sus relaciones laborales.
Se trata de una relación funcional entre el autor del hecho, quien tiene un deber especial de mantener lo
que se le ha contado, y lo que se considera un secreto.
a. Estado: debe entenderse a la condición personal del sujeto, determinada, por su ministerio religioso,
por ej, la del sacerdote, caritativo, educativo, social, como ser la asistente social, o por una
vinculación no laboral a instituciones, como ser los estudiantes de medicina.
b. Oficio: Es la ocupación habitual de quien no es empleado, ni profesional, ni practica arte, como ser el
cerrajero, masajista, etc. Cuyos servicios se vinculan y utilizan voluntaria o necesariamente en la vida
laboral. En este punto no entran los periodistas, ya que no son útiles para fines particulares por
terceros, por lo menos en su función específica.
c. Empleo: es el trabajo de cualquier índole, retribuido o no, a órdenes de un empleador, público o
privado. Comprende a las personas cuyas ocupaciones son accesorias a profesiones, oficios, o artes
susceptibles de ser receptores de secretos de sus clientes, como ser la enfermera de un médico, el
taquígrafo de un abogado. En síntesis, es la ocupación pública o privada del individuo que se da en
relación de dependencia.
d. Profesión: refiere a la llamada profesión liberal o actividad cuyo ejercicio requiere título o
autorización, y matricula oficial, no siendo necesario su ejercicio continuo o lucrativo.
e. Arte: implica la actividad que supone la posesión de conocimientos y técnicas especiales y superiores,
como suele suceder con quienes practican las bellas artes, los técnicos, los peritos no matriculados
oficialmente.
El significado de la palabra secreto
El objeto del delito es un secreto. Se puede decir que secreto son los hechos, los cuales son conocidos por
un particular, o un grupo de personas y cuya idea de que eso quede oculto hace a un interés subjetivo de la
persona afectada. En este concepto se encuentran dos aspectos: uno factico y otro voluntativo. El aspecto
factico se refiere a la voluntad, se alcanza con la idea de que aquel se mantenga en secreto. Es claro
entonces que el secreto debe ser ajeno y debe existir esa relación funcional con el tercero que conoció el
secreto.
Por ¨secreto¨ se entiende no divulgado, no conocido por un número indeterminado de personas y que debe
existir interés del titular en mantenerlo fuera del conocimiento de esas personas. Además el secreto que se
revela debe haberse conocido, por el hecho de resultar profesional.
La relación entre el secreto y la profesión u oficio
El núcleo del delito consiste en la relación del autor con las calidades antes mencionadas, el secreto y la
revelación. El secreto se debe haber conocido a raíz del ejercicio de la calidad de la persona que lo recibe.
Pero de ninguna manera, si alguna de esas personas va de compras y escucha que algún cliente dice algo
que es secreto, por un acto de torpeza de la persona que lo dice. Se trata de una relación funcional y de
confianza entre el autor y el tercero. Hasta cuándo se debe guardar el secreto debe ser analizado a la luz
del bien jurídico. La lógica es que tiene dos límites, en principio, la voluntad del dueño del secreto, por
una parte, y por la otra, que éste se mantenga en ese estado.
El daño posible
Se requiere que esta divulgación pueda causar un daño. El daño es típico cuando aquella divulgación
pueda causar un daño físico, patrimonial, moral, aun en el caso de que pueda ser sometido a proceso, etc.
En principio el daño es un perjuicio para un interés jurídicamente apreciable, que puede ser material o
moral, ya sea económico o no, para el interesado en el secreto o para un tercero, una institución, la
sociedad o el Estado.
Se trata de un delito de peligro concreto. Basta con que el daño sea potencial, es decir, que sea posible.
Ahora bien si el peligro es concreto, el bien jurídico debe haber entrado en lo que hemos llamado ¨estado
de peligro¨, que debe ser comprendido por el dolo del autor.
La legitimidad de la revelación. El secreto médico. Problemas referidos a la obligación de denunciar
Una mujer se hace practicar un aborto, por persona no especializada. De esta operación se produce una
infección en la paciente, que la obliga a que deba concurrir al hospital público, en donde el médico
tratante estaría obligado a denunciar. En el caso del médico, afirma Núñez, aun siendo funcionario
público, ¨el acto no deja de ser un acto que sustancialmente corresponde al arte de curar. Es esto y nada
más. Para satisfacer la necesidad del secreto de ese acto, concurre la misma razón que aconseja su reserva
por el profesional en el caso de que este actúa ejerciendo liberalmente su arte, ambos casos, la reserva
encuentra su razón en la prevalencia que la ley atribuye al interés de salud del paciente, incluso si este
puede ser un delincuente o si es un delincuente convicto, sobre el interés social en la persecución y castigo
de los delincuentes.¨
Tozzini: vale en este caso el derecho a la salud o la vida de la madre, que es mayor que la denuncia.
Corte Suprema de Justicia: ¨el carácter de funcionario público no lo releva de la obligación de conservar
el secreto profesional, ya que admitir lo contrario conduciría a la consagración de un privilegio irritante,
pues solo contarían con el secreto médico aquellos que pudieran pagar sus servicios privados¨.
La base esta en los arts. 18 y 19 de la CN.
También se ha planteado en caso de enfermedades que afectan a terceros, como el sida, el principio
fundamental se mantiene, siendo que debe preservarse el secreto profesional, pero a medida que se entra a
estudiar el tema en profundidad, es fácil advertir que no todas las situaciones pueden recibir el mismo
tratamiento. Los casos que se pueden analizar son los siguientes:
a. Parejas sexuales conocidas, es obligación proteger a terceras personas, máxime cuando la víctima sea
identificable.
b. Personas que comparten agujas
c. Familia: la obligación no se extiende más allá de las personas que tiene contacto sexual conocido
d. La escuela y el trabajo, allí no se admite ninguna excepción al principio establecido.
El tipo también prevé que la revelación del secreto sea ¨sin justa causa¨, ello implica que aquella sea
ilegitima.
Sujetos
Autor: es un delito propio, solo es autor el que tiene un determinado estado, profesión, oficio o arte.
Sujeto activo del delito puede ser solamente quien reúne determinadas condición o ejerce una función
determinada.
El secreto debe haberse conocido en razón del estado, oficio, empleo, profesión, o arte del sujeto activo.
Resulta posible la participación.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona.
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento de que se está revelando un secreto sin la
existencia de causa justa. No se requiere ningún elemento subjetivo particular, alcanzando el dolo
eventual. No se encuentra prevista la forma imprudente y la acción es de carácter privado.
Consumación y tentativa
El delito se consuma con la revelación del secreto por parte del sujeto activo a una tercera persona
(extraña), no obligada a guardar a su vez el secreto. Se admite tentativa.
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Capítulo I
El Código Penal, en el Libro II, Titulo VI, ha adoptado como bien jurídico general para todos los tipos
penales de ese título el termino propiedad. El termino propiedad no tiene un concepto univoco para el
Derecho.
Algunos autores sostienen que la palabra propiedad está tomada, en la ley penal, con el mismo alcance
que la emplea el Art. 17 CN. Esto es, no solo como dominio, sino también todo tipo de derecho
patrimonial, y más aún hechos, incluyendo a la tenencia aunque esta sea precaria. Dominio: es un derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. El
Código Penal le confiere a la propiedad una extensión mucho mayor. No solo se protege el dominio, sino
también otros derechos reales, derechos personales, derechos administrativos y la ¨vinculación de hecho
entre una persona y las cosas, de posesión y tenencia¨. Propiedad en el sentido de la CN, la cual reconoce
a toda persona el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta propiedad comprende, tratándose de
delitos contra ella, todos los intereses apreciables que una persona física, jurídica, privada o pública, tiene
fuera de los derechos de la personalidad, de los derechos de la familia y de los derechos políticos que, con
arreglo a su naturaleza, le pueden corresponder.
Corte Suprema, entiende el término propiedad, utilizando los arts. 14 y 17 CN, ampara a todo el
patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales e inmateriales, todos los intereses
apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo y de su vida y libertad. Para el Código Penal,
la propiedad comprende al conjunto de bienes que posee una persona y que integran su patrimonio, pero,
como los tipos penales del título tienden a disminuir el patrimonio, integrado a su vez por el activo y el
pasivo, el Derecho Penal protege la parte activa del patrimonio. Aunque hay muchos términos civiles –
cosa mueble, inmuebles, propietario, quiebra, concurso, etc.- lo que convierte a tales preceptos en una
especie de elementos que se incorporan a los tipos penales, como elementos normativos, pero no puede
hacerse una traslación al campo penal del significado propio de esos términos. Estos adquieren una
dimensión propia, acorde con la función de las normas penales.
Los diversos criterios del patrimonio
Concepciones que se han formulado sobre el patrimonio: La jurídica, la económica y la mixta.
a. Concepción jurídica: de acuerdo a esta posición el patrimonio es el conjunto de derechos
patrimoniales de una persona. Solo se considera elemento integrante del patrimonio aquel que está
reconocido como ¨derecho subjetivo¨ por el orden público. Además para esta concepción es
 importante es la relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. El patrimonio está integrado por
los derechos subjetivos patrimoniales de la persona, ya sean reconocidos por el derecho público o el
privado. También lo integran las cosas privadas de valor económico, pero dotadas de valor afectivo.
Lo importante es la relación jurídica del sujeto con la cosa.
b. Concepción económica: el patrimonio en este caso, es el conjunto de bienes y posiciones
económicamente valorables de una persona, sin importar que se encuentren o no reconocidos
jurídicamente como ¨derechos¨. Para esta concepción, el patrimonio es el conjunto de bienes que se
encuentran bajo el poder factico de una persona, con independencia de que su relación con ellos se
concrete o no en un derecho, o de que sea o no susceptible de reconocimiento jurídico. Así, tanto las
expectativas como las posiciones económicas antijurídicas, incluidas las referidas a cosas
extracommercium o de tráfico ilícito, forman parte del patrimonio, con tal de que posean valor
económico. De aceptarse como valido este concepto, a los efectos penales implicaría, otorgar
protección penal a disposiciones patrimoniales ilegitimas. Las propias disposiciones del derecho
colisionarían entre sí. Además dicho concepto es contrario al del bien jurídico basado en valores
reconocidos por la CN, ya que esta no podría aceptar que lo ilícito tenga protección directa.
c. Concepción mixta: por patrimonio corresponder entender al conjunto de bienes o derechos con valor
económico, pero que, además, gocen de protección jurídica. Esta concepción es una combinación de
aspectos de las dos anteriores: tomando como base la posición económica, incluye en el patrimonio
solo las cosas que revisten valor, pero siempre que estén en poder del sujeto en virtud de una relación
jurídica. Quedan excluidas, las posiciones de poder fáctico desaprobadas por el ordenamiento jurídico.
Únicamente pueden considerarse incluidos en la tutela aquellos bienes y derechos económicos que se
encuentren reconocidos por el derecho, siempre que no contradigan el sistema de valores de nuestra
CN y el orden jurídico general.
d. El llamado concepto ¨personal¨ del patrimonio: para algunos autores el patrimonio debe considerarse
como una ¨unidad personalmente estructurada¨, que garantiza el desarrollo de la personalidad en el
ámbito de los objetos. En los delitos patrimoniales no le lesiona cualquier acopio de bienes con valor
monetario perteneciente a alguien, sino a la persona a la que corresponde el patrimonio y, además, se
la lesiona en su ámbito económico individual de acción, esto es, en los fines perseguidos con sus actos
de disposición. Tesis criticada por su falta de utilidad práctica. Ninguno de los delitos comprendidos
en el capítulo constituyen un ataque al patrimonio globalmente entendido, sino que todos lesionan
elementos patrimoniales particulares.
ART. 162 – Hurto
Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,
total o parcialmente ajena.
Bien jurídico
El bien jurídico protegido en el hurto es la propiedad. En principio solo se protege, en este caso, la
propiedad sobre cosas muebles, aunque vale aclarar que ello no significa que, como consecuencia del
apoderamiento, el derecho quede destruido, puesto que, mientras la cosa exista, la propiedad se mantiene
incólume.
Según parte de la doctrina, las que se ven afectadas por este delito son las facultades que otorga el derecho
de propiedad sobre la cosa al titular de la misma, en definitiva, el poder de señorío que la propiedad
conlleva. Pero esta apreciación no es cierta, porque también se protege al ladrón y a quien no es
propietario.
Frías Caballero: el delito de hurto vulnera un vínculo de poder efectivo, factico, positivo y real, que liga a
las personas con las cosas que tienen consigo. Este vínculo se extiende a las cosas que se hallan dentro de
la llamada esfera de custodia o de vigilancia, o dentro de la espera de actividad patrimonial. Por lo tanto el
objeto específico de la tutela consiste en mantener incólume, al margen de la arbitraria intervención de
terceros, ese vínculo factico de poder que efectivamente liga a la persona con la cosa y que se manifiesta
en la posibilidad real de disponer materialmente de ella.
Lo realmente importante en este tema, es que en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de
hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto.
Tipo objetivo
1. Acción típica
a. Las teorías sobre la acción material constitutiva del hurto
Según la idea que se tenga sobre cuando la acción del ladrón ofende de manera completa la
posesión de la víctima, será la conclusión de del cual es la conducta constitutiva del hurto, que
tiene a su vez relación con el manejo material de la cosa por parte del ladrón.
 La aprehensio rei afirma que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena. Esta
doctrina ha conducido a excesos, extendiendo de manera irrazonable la idea de hurto
consumado, ya que se admite el hurto sin que exista una violación completa de la
posesión o de la tenencia. Esta teoría, según la doctrina, constituye una defensa excesiva
de la tenencia, pues la protege antes de que haya sido excluida, tan pronto como el ladrón
ha puesto su mano en el objeto.
 La contretatio hace consistir la acción material de hurto en la amotio de la cosa ajena,
esto es, en la remoción del lugar donde se encuentra. Esta teoría se basa en que no alcanza
en poner la mano sobre la cosa, sino en removerla de un lugar a otro, con lo cual el hurto
se convierte en un delito material, se ve el efecto. La doctrina no determina el lugar hacia
donde se transporta la cosa, sino que va hasta la remoción. La amotio según Núñez, se
dividió en definitiva y preparatoria. Esta teoría da por consumado el delito de hurto con la
sola remoción de la cosa, dentro del ámbito o esfera de custodia del dueño, sin necesidad
de sacarla del lugar. Pero la sustracción configurativa del hurto no siempre reclama la
remoción de la cosa de un lugar a otro, hay manifestaciones de la acción que importan
sustracción sin que, propiamente, se pueda hablar de remoción, como ocurre cuando se
consume la cosa en el lugar en que se encuentra. La sustracción configurativa del hurto
tampoco necesita un contacto directo entre la cosa y el agente: además de los casos de
autoría mediata que no importan ese contacto. No es coherente su aplicación a nuestra
ley.
 Ablatio rei: la ablatio entendió que para que se consumara el hurto era necesario el
traslado, pero quitando la cosa a su poseedor. La ablatio se producía una vez que la cosa
había sido trasladada o transportada fuera del lugar del hurto y de la esfera de custodia o
actividad del perjudicado. Pero también se sostuvo que la ablatio existía recién cuando
era transportada por el ladrón hacia el lugar donde quería tenerla como segura. Esta
teoría, incluyendo las exigencias de las anteriores, se extiende un poco más, y exige la
privación al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocándola fuera de su esfera de
custodia. La teoría incluye el concepto de esfera de custodia, construcción dogmática
referida al ámbito en el cual una persona ejerce actos de tenencia, posesión o dominio,
este ámbito no se encuentra delimitado y depende del caso concreto su determinación, es
decir, que existe esfera de custodia en cualquier lugar y no necesariamente dentro del
espacio físico donde se encuentra la persona. Es un concepto jurídico, no solamente
referido a la casa o lugar de depósito, sino que encierra la posibilidad de ser determinado
en cada situación y de acuerdo con las reales relaciones objetivas. El terminus ad quem
está dado por cualquier desplazamiento que saque la cosa de la esfera de actividad de su
legítimo dueño.
 Illatio rei: exige que, además de cumplir con los pasos de las tres teorías antes
mencionadas – es decir, tocar, remover, y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia del
 dueño-, el sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro. Esta teoría implicaría dejar en la
impunidad innumerables hechos lesivos del patrimonio.
 Las nuevas teorías: intentando perfeccionar estas teorías clásicas, el italiano Giuriati
desarrollo la denominada ¨teoría del apoderamiento verdadero y propio¨, que sostiene que
el hurto no se perfecciona con la simple aprehensión de la cosa objeto del mismo, ni en la
oportunidad que establecen las teorías del amotio y la ablatio, sino que para establecer el
instante en que el hurto se consuma, se debe determinar en qué consiste la posesión del
autor del delito sobre la cosa objeto del mismo, y en qué momento sale la cosa de la
posesión de su dueño y pasa a la del delincuente. Para Giuriati el principio de la custodia
es la base para caracterizar la grave cuestión de cuando sale la cosa de la posesión de su
dueño y cuando pasa a la posesión del delincuente. Debe distinguirse, entre cosas
custodiadas y cosas sin custodia. En el caso de las cosas custodiadas, para que el hurto se
perfeccione es preciso ellas sean sacadas del sitio donde la custodia de su legítimo
poseedor se ejerce. Y en el caso de las cosas sin custodia, basta con su simple remoción
del sitio donde se encontraban para que el hurto se perfeccione en razón de que, a partir
de ese momento, la posesión del propietario sobre la cosa cesa, pasando a manos del autor
del hecho.
Concepto de desapoderamiento en la doctrina Argentina
Las teorías doctrinarias han quedado, por lo menos entre los autores, reducidas a dos: la teoría del
desapoderamiento, la teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer.
Teoría del desapoderamiento
Atiende a la ofensa del bien atacado por el hurto, esto es, a la tenencia de la cosa por el agraviado por el
delito, y sostiene que habrá hurto siempre que haya desapoderamiento de la víctima, en concurrencia con la
intención del ladrón de apoderarse. El hurto se consuma, tan pronto como un acto de apoderamiento del autor
ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, y esto sucede cuando la cosa ya no es portada o
conducida por la víctima, o ya no está en la esfera de custodia del agraviado o en la de su tenencia simbólica.
Conseguido esto por el autor, la propiedad ajena ya está lesionada de manera perfecta, porque el bien que la
integraba, esto es, la tenencia de la cosa, ya no la integra más: la mayor o menos perfección de la tenencia por
el autor influirá en la posibilidad de restitución de la tenencia, pero no en la lesión patrimonial, ya
perfeccionada. Si la cosa está en manos del sujeto pasivo, basta con quitarla y si está en su esfera de custodia
o de vigilancia, es suficiente con la acción de extraerla de ella.
Teoría de la disponibilidad
El verbo típico ¨apoderarse¨ exige el efectivo apoderamiento por parte del ladrón, esto es, la consolidación de
un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aunque sea por breve
lapso. Y esto es así porque el delito se integra con dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: por una parte
–desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito-, la privación, el desapoderamiento de la cosa, siendo
indiferente el medio por el cual se logra, por la otra –desde el del sujeto activo-, la toma efectiva de poder
sobre ella de parte del ladrón, lo cual exige el desapoderamiento de la víctima. Mientras el traspaso del poder
efectivo a las manos del ladrón esté en condiciones reales de ser impedido, la lesión no es perfecta, estará en
trance de consumarse pero no consumada. El objeto de tutela está, en cambio, totalmente aniquilado, cuando
en presencia o no del que tenía la cosa, ese poder de hecho ha pasado al ladrón, lo que ocurre solamente
cuando este ha obtenido el poder de disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves instantes.
Solo la teoría de la disponibilidad conforma las exigencias del Derecho vigente. El delito estará completo en
cualquier momento y consumado por cualquier acto –aprehensión, remoción, ablatio, extracción fuera de la
esfera de custodia o de poder, etc.-, siempre que en algún momento exista en manos del ladrón la posibilidad
de ejecutar sobre la cosa actos de disposición material, no lo está en caso contrario.
Siguiendo esta postura la tentativa aparece cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando,
conseguido este, no llega a tener disponibilidad mínima requerida para la consumación.
Se trata de un concepto normativo que se estructura, no en base a un hecho físico, sino a la idea de sacar o
quitar el dominio sobre la cosa y tenerlo para sí, con lo cual el concepto abarca y soluciona tanto el problema
del delito consumado como el tentado.
b. La acción material constitutiva del hurto
La acción externa del tipo penal de hurto es el apoderamiento, esto es, un comportamiento propio y activo de
desplazamiento físico de la cosa mueble desde la esfera del patrimonio del sujeto pasivo hasta la del sujeto
activo. Este desplazamiento físico de la cosa no precisa que esta haya salido del espacio sobre el que se
proyecta el poder patrimonial del ofendido, pero sí que haya quedado sustraída, en efecto, a ese poder del
propietario. La sustracción no ha de ser entendida exclusivamente como alejamiento de la cosa, sino que
puede llevarse a cabo mediante la ocultación de la misma, allí donde la ocultación baste para separar la cosa
de la custodia de su titular e incorporarla a la del autor. No se requiere, un contacto manual del autor con la
cosa, ya que el hurto puede llevarse a cabo tanto si la apropiación se realiza mediante la aprehensión manual
como si se hace a través de un inimputable, o de un tercero de buena fe, un animal, un medio mecánico o
química o, como ya dijimos, la ocultación del objeto. El criterio rector del hurto no radica en el
desplazamiento de la cosa en el espacio, sino en el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de
disposición, esto es, hurtar no es tomar la cosa sino usurpar el poder sobre ella, traer la cosa a la esfera del
propio dominio del hecho.
Ilegitimidad del apoderamiento
El apoderamiento es castigado como delito solo cuando es ilegitimo. Se apoderan legítimamente de la cosa el
usufructuario, el usuario, el comodatario, el acreedor prendario, el copropietario, el socio, el coheredero, quien
lo hace en ejercicio de un cargo público, de la patria potestad, de la tutela o la curatela, quien recupera la cosa
que le fue sustraída y quien tiene consentimiento del dueño. Consentimiento del dueño: solo está legitimado
para consentir el dueño de la cosa, y en los casos de representación valida, también el poseedor o tenedor, es
posible tanto el consentimiento expreso como tácito, sin que resulte necesario que sea conocido por el sujeto
activo. Parte de la doctrina considera que el consentimiento siempre es causa de atipicidad. Pero parte de la
doctrina afirma que también lo es aun cuando resulte ineficaz o invalido, sin perjuicio de que se tipifique la
estafa si se obtuvo mediante engaño. Quien realiza el apoderamiento con conciencia de la nulidad del
consentimiento –por estar prestado por un niño, un enajenado, una persona que le consta que no está
autorizada para darlo- responderá por hurto. Si concurre tal apariencia de validez y obro de buena fe, el
consentimiento inválido debe amparar su conducta, aunque por obra del error vencible que llevaría a la
conducta a la forma culposa, no tipificada por nuestra ley.
Objeto: cosa mueble ajena
a. El concepto de cosa
El objeto material del delito de hurto ha de ser una cosa mueble total o parcialmente ajena, de
acuerdo a la definición legal. En concepto de cosa es todo lo que tiene entidad, ya sea espiritual,
natural o artificial, real o abstracta. Sin embargo este concepto no coincide con el que se exige para el
delito de hurto. Parte de la doctrina afirma que no puede darse un concepto de cosa que sirva para
todos los delitos patrimoniales. Para el diccionario, cosa es cualquier objeto de mundo exterior,
acogiendo a todo lo que tiene existencia material o espiritual, real, abstracta o imaginaria, resultando
indiferente el estado de agregación a la materia {líquido, solido o gaseoso} o en otras palabras, lo que
existe fuera de nuestro conocimiento. Para poder llegar al concepto de cosa útil para el delito de
hurto, hay que recurrir al código civil, art 16. Los bienes materiales susceptibles de valor, ya agrega,
¨las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre¨. Las cosas a su vez son una especie de bienes, que
 comprenden también a los objetos inmateriales, susceptibles de tener un valor. Todo ello integra el
patrimonio de una persona.
Núñez: el legislador penal no está obligado a seguir los conceptos e instituciones del derecho civil. El
derecho penal puede darle a sus conceptos un sentido distinto, pero mientras no lo haga, habrá que
remitirse a esas valoraciones.
Así, dos son ahora los contenidos que hacen que un objeto sea jurídicamente una cosa: 1. la
materialidad, y 2. El valor. Además, y en virtud del agregado hecho por el decreto-ley 17711, para ser
cosa, el objeto debe ser susceptible de apropiación.
En definitiva, cosa es todo objeto material susceptible de tener valor pecuniario, y apropiable. Solo
quedaran fuera de la posibilidad de ser objeto de hurto los derechos, por ser inmateriales.
La cosa debe ocupar un lugar en el espacio, y esta materia puede ser sólida, liquida o gaseosa. No es
necesario que la cosa se pueda tocar, bastando con que tenga un cuerpo sobre el que recaía el
apoderamiento.
El código civil exige que las cosas tengan un valor económico, para una parte de la doctrina, la cosa
objeto de hurto debe superar cierto valor mínimo.
Se plantea la teoría de la insignificancia, que sostiene que no puede imputarse a una persona por el
delito de hurto si la cosa de la cual se apropia tiene un valor tan insignificante que, en realidad, no se
puede decir que se altera el patrimonio de la víctima, en atención al escaso valor de aquella.
Para otros autores, el DP protege también aquellas cosas, que si bien, en principio no poseen un valor
susceptible de ser traducido económicamente, poseen cierto valor afectivo para el sujeto pasivo del
delito, pues es indudable la existencia de un derecho de propiedad sobre las cosas que no tienen valor
económico, pudiendo, en consecuencia, ese derecho ser objeto de un ataque delictuoso exactamente lo
mismo que si las cosas estuviesen en el comercio.
El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor económico, si este se entiende
como valor de uso o de cambio, la cosa que puede carecer de valor para una persona que no sea su
propietario, tiene un valor patrimonial si está incorporada a su patrimonio. De modo que el primer
criterio es el criterio de cambio, pero a falta de este, hay que analizar si hay interés en la victima,
dadas las circunstancias personales.
Hay cosas que tienen un valor representativo, distinto de su valor intrínseco. Los valores están
conformados con las contraprestaciones que pueden lograrse con sus utilizaciones, en el caso de las
tarjetas de crédito.
b. El concepto de cosa mueble
La ley exige como característica del hurto, que la cosa objeto del delito debe ser ¨mueble¨. El art 227
del CCyC define las cosas muebles como ¨las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza
externa¨ las cosas inmuebles no pueden ser desplazadas. Hay objetos que son aprehensibles y
trasladables pero que civilmente tienen la consideración de inmuebles. El concepto penal de cosa
muebles es una noción que no coincide totalmente con la definición civil, y que esta basada en la idea
de transportabilidad. Se incluyen a aquellos objetos que siendo civilmente pertenecientes a la
categoría de inmuebles, pueden ser objeto de desplazamiento –estatuas, pinturas y elementos de
ornamentación, materiales de construcción, abonos, etc.-
Son susceptibles de hurto también los animales, los vehículos de motor y todos aquellos que pueden
desplazarse o autopropulsarse.
El agua solo es susceptible de ser hurtada, conforme debe interpretarse de nuestro sistema legal,
cuando se halle separada del suelo, en recipientes o pequeños depósitos, pues si se trata de aguas
naturales o pequeños estanques, represas, ríos, arroyos, fuentes, canales, acueductos o que están en
enormes depósitos artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son consideradas inmuebles.
Nuevas tecnologías: transferencias bancarias por computadora, no se puede considerar una cosa
muebles a la moneda escritural o moneda de giro, aunque en su entidad física el dinero es una cosa
corporal, fungible y consumible, aprehensible y por tanto objeto material del hurto, en este tipo de
supuestos, son derechos de crédito en favor de la persona a la que se reconocen. La orden fraudulenta
de pago enviada por el ordenador, no supone la traslación de una cosa mueble sino el reconocimiento
 de un derecho de crédito, en favor del titular de la cuenta. Sin embargo en la forma que se estructura
hoy en día, el delito de hurto, no hay dudas que estos casos caen en el ámbito del artículo 162 CP.
c. La ajenidad de la cosa
El hurto solo puede tener por objeto una cosa que se total o parcialmente ajena. La sustracción de la
cosa propia, en manos de un tercero, constituye la defraudación prevista por el art. 173, inc. 5 CP.
Para algunos autores el requisito de que la cosa haya de ser ajena presupone que tenga, efectivamente,
propietario, aunque no conste quien es, y que el propietario no sea sujeto activo del delito. Según
estos autores, en orden al concepto de propiedad, y por tanto, al de propietario, hay que atenerse al
derecho civil. Siguiendo esta postura, el carácter de ajenas, falta en las res nullius –cosas sin dueño-,
las res derelictae –cosas abandonadas- y las res comunes ómnium –cosas de todos-.
Bajo Fernández: en cambio, la ajenidad viene caracterizada por dos notas negativas: que la cosa no
sea propia del sujeto activo del apoderamiento y que no sea susceptible de adquisición por ocupación,
pues en este caso la propiedad puede corresponder a cualquier que la tome.
Lo más importante para el delito de hurto, es que la cosa en el momento del hecho, no esté en manos
del autor, ya que no habría apoderamiento, que exige siempre que la cosa esté en poder de otra
persona.
No es del todo exacta la palabra ¨ajena¨, que denota un concepto positivo de que la cosa tiene que
pertenecer a alguien, cuando en verdad el hurto no es un atentado al derecho de dominio ajeno, sino a
la tenencia de la cosa por un tercero que no tiene su dominio total o parcial.
La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella, es decir que
reconoce a un tercero su tenencia, posesión o dominio. Cosa ajena es toda aquella que pertenece a un
patrimonio que no sea el del agente, y en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene
algún derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condómino o comunero hereditario sobre algún bien.
Las res nullies y las res derelictae también son cosas ajenas para el autor, pero no son susceptibles de
hurto: su apoderamiento es legítimo por imperio del derecho civil art. 1947. Apropiación. ¨El dominio
de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquieren por apropiación, a. son susceptibles de
apropiación: i. las cosas abandonadas. ii. los animales que son objeto de la casa y de la pesca. iii. el
agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.¨ No sucede lo mismo con las res
deperditi –cosa perdida- que no dejan de pertenecer a su dueño, aunque su apropiación no constituye
hurto sino la defraudación menor. ¨b. no son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la
cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los animales
domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras el
dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al
dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros.
Sujetos
-Sujeto activo: este tipo penal no exige característica particular alguna en el autor, por lo que cualquier
persona puede ser sujeto activo de hurto, cualquier que sea capaz de realizar el acto de apoderamiento.
Por razones obvias, debe excluirse de esta universalidad de posibles autores a la persona que se halle en la
tenencia, posesión o propiedad de la cosa, el socio, el copropietario, el coheredero, el usuario, todo otro que
tenga sobre la cosa una tenencia material.
Sin embargo, algunas de estas personas, al poder ser la cosa hurtada también parcialmente ajena, si no están
previa y legítimamente en poder de ella, pueden llegar a revestir el carácter de sujetos activos de este delito.
No presenta ningún problema la aplicación de los principios generales sobre autoría y participación: autor en
sentido estricto será quien realiza el apoderamiento, y participes quienes colaboran con él.
Cabe la autoría mediata, la tercera persona es una herramienta ciega del autor, un instrumento de la voluntad
de aquel debido al error de tipo.
Autor solo puede ser aquel que no tenga la posesión o tenencia de la cosa, entendiendo por posesión de una
cosa muebles que alguien la tenga sometida a su propio poder de disposición material. La posesión exige que
el sujeto pueda disponer de ella.
-Sujeto pasivo: tampoco se exige particularidad alguna, por lo que cualquier persona en posesión o tenencia de
la cosa, con las características antes enunciadas, puede ser sujeto pasivo de un hurto, aunque la tenga bajo su
poder por un acto de apropiación ilegitima, o viciado por error, abuso de confianza, clandestinidad,
compulsión, fraudulencia o caso fortuito.
Algunos autores distinguen al sujeto pasivo del delito, que ha de ser siempre el titular del derecho de
propiedad, aunque el sujeto pasivo de la acción –o persona a quien sustrae la cosa- pueda no coincidir con el
propietario, como seria en el caso de un mero poseedor o tenedor. Este criterio no es exacto porque lo que se
protege es esa forma de posesión.
Tipo subjetivo
Está claro que el dolo del autor del delito del hurto debe tener la intención de sacar la cosa del ámbito ajeno y
entrarla en el propio. Esto es, desapodera, para apoderarse, de manera de quien se apodera para destruir la
cosa solo comete el delito de daño, y quien se apodera para hacer una broma, no comete hurto. Esto lleva a
que el tipo penal de hurto exija dolo directo, pues el sujeto conociendo las circunstancias objetivas, busca
como finalidad el apoderarse de la cosa, es decir, que se descarta la posibilidad de dolo eventual y menos aún
del obrar culposo.
El dolo debe comprender que se trata de una cosa mueble ajena, que se toma ilegítimamente, contra la
voluntad del dueño. Si el autor cree que la cosa le pertenece, habrá un error de tipo que –que al no existir la
figura culposa- convertirá en atípica la conducta aunque sea evitable. Lo mismo sucede cuando el sujeto cree
erróneamente que la cosa, por no ser ajena, es disponible por un tercero, como en el caso de quien supone que
está en presencia de una res nullius o una res derelictae.
El hurto es un campo de demostración de la importancia del dolo en el tipo. En el caso del sujeto que por error
se lleva el sobretodo de otro en un bar, está claro que comete, desde el tipo objetivo, el delito de hurto. Solo
se distingue en este caso su conducta del ladrón, por la intención, esto es, la creencia de que la prenda era
propia.
Antijuricidad
La acción ilícita de apoderarse desaparece en los casos en que el autor esté amparado en una causa de
justificación.
Dentro del delito de hurto, el estado de necesidad como causa de justificación ha dado lugar a la institución
llamada hurto famélico, nombre bastante impropio porque en realidad quien está famélico es el autor y no el
hurto, y que constituye la más común de las formas de hurto necesario, que también comprende los
padecimientos por frio o falta de abrigo, que ponen en riesgo la vida o la salud. En estos casos, por provenir
de una causa fisiológica que pone al individuo en la terrible disyuntiva de proporcionarse alimento o abrigo, o
enfermar gravemente o morir, se justifica objetivamente la acción típica en contra de la propiedad de un
tercero.
Consumación y tentativa
Los elementos dados para determina la acción constitutiva del delito de hurto ya han dado la idea de cuando
hay hurto consumado y cuando tentado.
Como el delito se integra por dos fases ejecutivas, perfectamente diferentes, que son el desapoderamiento de
la cosa por un lado, y por el otro, la toma efectiva de poder sobre la cosa por parte del ladrón, recién en este
punto se consuma el delito. Mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del ladrón esté en condiciones
reales de ser impedido, la lesión no está consumada. Solo se puede hablar de consumación si el agente puede
disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves instantes.
Capitulo II
ART 164- ROBO
Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,
total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia
tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su
impunidad.
Bien jurídico
El bien jurídico es el mismo que en el hurto. Ya que el robo viene a ser una agravante del hurto, que contiene
los mismos elementos, a los que se suman la fuerza de las cosas, y la violencia en las personas.
Tipo objetivo
El núcleo del robo es igual al del art. 162, pero con la diferencia en cuanto a la forma de apoderamiento, que
debe hacerse mediante el empleo de fuerza en las cosas o violencia sobre las personas.
El fundamente del mayor gravedad del robo con relación al hurto se encuentra en el mayor desvalor que
implica el uso de fuerza o violencia, en tanto son significantes de una mayor habilidad, pericia o esfuerzo por
parte del autor, en definitiva, una mayor energía criminal que se acredita con el simple hurto.
Por otra parte, pueden conllevar la violación de la intimidad del sujeto pasivo y la causación de perjuicios
adicionales en la propiedad ajena que podrían ser calificados de daños –o de daños en el cuerpo o la salud que
constituyan lesiones-, lo que otorga al hecho constitutivo de robo un mayor contenido de injusto, y una mayor
reprochabilidad, que el legislador considera suficiente para fundamentar un tratamiento penal diferenciado y
más severo.
La pena del hurto calificado es mayor que la pena del robo.
El robo, en cualquiera de sus modalidades, comparte con el hurto la estructura básica: la acción de apoderarse
del objeto material cosa mueble, la ajenidad total o parcial de ésta, y los sujetos.
El legislador ha dividido los conceptos de fuerza, como la que se ejerce sobre las cosas, y de violencia, como
la que va dirigida contra las personas, por lo cual la única violencia que configura el robo, cuando es ejercida
luego del apoderamiento, es aquella que constituye una agresión contra las personas.
La violencia en las personas puede tener lugar antes del robo, para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido, para procurar su impunidad, con lo cual se ve que existe una diferencia entre la fuerza
en las cosas y la violencia en las personas: la primera agrava o califica el delito cuando se emplea para
apoderarse de la cosa. Una vez removido el objeto del delito, una vez desplazado, una vez cometido, realizado
o consumado el delito, únicamente la violencia en las personas produce aquel efecto.
1. La fuerza en las cosas
Fuerza es la capacidad física para realizar un trabajo o un movimiento, y desde el punto de vista de la física es
la causa capaz de modificar el estado de reposo o de movimiento de un cuerpo.
Se trata de un concepto directamente relacionado con el apoderamiento, por ello tiene un sentido normativo
como medio para. ¨La fuerza de cosa implica que ésta debe ser forzada, afectada por una energía física que
haya producido sus efectos propios, rompiéndola, torciéndola, sacándola de su sitio, cavándola o modificando
su estado o situación de cualquier manera¨.
El concepto de fuerza adquiere, en este sentido, un carácter general, que no está referido específicamente a las
defensas de cercamiento o de encerramiento expresamente predispuestas por el propietario. La fuerza puede
recaer, tanto sobre defensas predispuestas de acercamiento, como una puerta, sobre defensas predispuestas de
simple guarda, como un ropero, sobre elementos solidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o
contienen la cosa, como la pared con respecto a la puerta, o sobre la cosa misma, que ofrece natural
resistencia, como el caso de un árbol.

El concepto ¨fuerza sobre las cosas¨ no alcanza, sino que es necesario algo más. La fuerza debe tener en el
delito de robo un sentido anormal, aunque no necesariamente destructivo o dañador, porque, la razón de la
agravante es un atentado a las cosas, para vencer la resistencia que estas ofrecen al apoderamiento, por eso se
trata, como dijimos, de un concepto normativo, no natural. La defensa, en este sentido, se produce porque la
cosa está guardada dentro de otra, porque está fija o atada a otra, porque está fijada a otra.
No es la fuerza necesaria para el transporte de la cosa. La fuerza debe ser ejercida en razón de la cosa, y no en
la cosa, el sujeto activo debe vencer la resistencia que ofrece la propia cosa, ya sea por si misma o por los
reparos relacionados con ella, forzándola, ocupándola mediante el ejercicio sobre ella de una energía física,
humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, cave o, en el caso de los semovientes, los mate o
dañe de otra manera, o que, sin afectar la integridad de la cosa, venza su resistencia a la ocupación.
Decimos que la cosa opone en si misma resistencia cuando, por sus características, requiere una actividad de
quien se apodera de ella para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba, como ocurre
cuando forma parte de un todo del cual debe ser separada. La cosa opone resistencia por sus reparos, cuando
estos son los que exigen al agente aquella actividad, puede tratarse de reparos intencionalmente dispuestos
para evitar el apoderamiento o colocados con distinta intención, pero que realizan esas función.
No es necesario para tipificar el robo el daño de la cosa, esto es, que la fuerza sea destructiva, que altere
dañosamente, rompiendo, cortando, deformando, lo que rodeaba la cosa, como parte de ella o como reparo.
Si no hay fuerza no es robo, ya que no se ocasiona modificación o desperfecto alguno.
La fuerza debe ser anormal, debe implicar un esfuerzo superior al que llevaría a cabo el dueño para retirarla
del lugar en donde esta se encuentre, es decir, debe forzarla, torcerla o dañarla en alguan medida, venciendo la
resistencia que esta oponga. La acción requerida por el robo debe contener un quid pluris con respecto a la
acción separatista ordinaria. No pueden considerarse robos los hechos que solamente importan la acción de
separar las cosas de su mera adhesión natural.
La fuerza debe ser ejercida para cometer el robo, lo que incluye todos los actos ejecutivos que integran el
proceso ejecutivo del apoderamiento mismo. Es decir que el empleo de la fuerza debe ser anterior o
concomitante a la sustracción. El hurto no se transforma en robo si luego del apoderamiento el sujeto activo
ejerce fuerza para sacar la cosa. En el caso contrario, si comete robo, aquel que hoy ejerce la fuerza sobre la
cosa, para apoderársela después, en tanto la fuerza represente, tanto objetiva como subjetivamente, un medio
inmediato para el logro del apoderamiento. Pero quedan excluidos los actos preparatorios, así como los
posteriores, para apoderarse de lo que hay dentro de la cosa hurtada.
Tampoco cabe incluir en el tipo los actos de fuerza en las cosas que solo hayan tendido a preparar el proceso
ejecutivo del apoderamiento. La fuerza calificante es solo aquella con la cual el apoderamiento tiene lugar:
hay un nexo de necesidad entre la sustracción y el empleo de la fuerza, y esa situación de hecho debe ser
subjetivamente tomada en cuenta por el ladrón, el cual emplea la fuerza para sustraer la cosa.
El daño de la cosa, cuando acontece, debe considerarse absorbido por la fuerza que lo produce, porque es una
consecuencia virtualmente comprendida en ella, según lo que usualmente ocurre, aunque no sea indefectible.
Para la imputación independiente del delito de daño, seria menester calificar el hecho como hurto, en tanto la
fuerza en las cosas que provocó el daño no fue aplicada para la sustracción.
2. Violencia física en las personas
El hurto se transforma en robo mediante la violencia en las personas, que se realiza para el apoderamiento o
después de el para asegurar sus resultados.
El robo con violencia es un delito pluriofensivo, en la medida que la violencia puede afectar más que le
patrimonio, la salud física del sujeto pasivo.
La conducta típica de este delito, que tradicionalmente se denomina rapiña, se integra por el apoderamiento de
una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, y con el empleo de violencia en las personas.
La voluntad contraria del dueño a la entrega de la cosa es también un elemento implícito en el delito de robo.
El empleo del termino apoderar así lo pone de manifiesto.
Como consecuencia no podrá hablarse de robo con violencia cuando el dueño consiente en entregar voluntaria
y libremente la cosa al autor, aunque concurra en el hecho la violencia o la intimidación. El consentimiento
valido del propietario, que dispone la cosa en favor de un tercero, elimina, por tanto, la tipicidad del robo con
violencia, aunque e posible que en algunos casos, en el que el consentimiento sea presunto, se elimine la
antijuricidad.
a. Concepto de violencia
La violencia consiste en el despliegue, por parte del autor o de autores del delito de robo, de una
energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química sobre la víctima, que lleva a suprimir o
limitar materialmente su libertad de acción, y la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento.
Ello, aun cuando no se afecte la integridad personal del sujeto agredido.

En un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Bs. As. se gravó el robo en el caso en que la muerte
es de alguno de los partícipes en el hecho, pero cometido por la fuerza policial. Quienes murieron eran los
sujetos activos del robo, por obra de la policía, y no la víctima del delito contra la propiedad.
En este hecho 7 personas entraron en un restaurante en Morón, en donde, previa intimidación a las personas
allí presentes, mediante la utilización de armas de fuego, las desapoderaron de dinero y de efectos personales.
En ese momento, intervino la policía y se originó un tiroteo entre esta y los delincuentes, en el cual tres de los
asaltantes resultaron muertos. Se detuvo a uno de ellos, y tres se dieron a la fuga, llevándose lo sustraído. La
Cámara del Crimen de Morón castigo con 6 años de prisión a la persona que fue juzgada, como autora del
delito de robo agravado por el uso de arma. Apelado por la Fiscalía de Cámara, la Corte provincial, en
definitiva, condenó por el artículo 165 del CP, imputándole a la procesada la muerte de sus consortes de
causa, hecho que, a los efectos de que se entienda bien el caso, fue ocasionado por la policía en el
enfrentamiento.
La Suprema Corte adoptó, en este caso, una postura, en el caso de los delitos preterintencionales, si no en
forma expresa, de manera indirecta: el primer argumento que da es que el texto del art. 165 no distingue en
tanto se refiere a un homicidio. De esta conclusión, el razonamiento lleva a otro: al no distinguir por medio de
la calificante, se castiga más severamente el robo que deriva en un homicidio. Y esto es así porque ¨el motivo
o ocasión¨ que la ley trae lleva a un mayor daño jurídico, esto es, la perdida de una vida. Nada cambia la
cuestión de que el homicidio esté justificado de parte de quienes fueron los autores, los policías, ya que el
término homicidio exige matar a otro. La expresión ¨resultare un homicidio¨ independiza el concepto de este
homicidio, tanto del sujeto activo como del pasivo.
La conclusión es inadmisible, y es más, está en el campo de la analogía en malam parte. Ya hemos visto que
el termino homicidio equivale dogmáticamente a una muerte, que debe ser dolosa, y esto no solo surge de los
antecedentes, tal como se ha expuesto, sino que al ser un elemento normativo del tipo, el intérprete no puede
dejar de lado la palabra homicidio y darle una interpretación libre. Este primer punto, que lleva a la exigencia
de aceptar que el homicidio debe ser doloso, justifica por qué se castiga más severamente la conducta acá
tipificada.
En este fallo, el tribunal ha tomado de la calificación que Finzi ha hacho de los delitos preterintencionales,
aceptando que esto sea un delito de la especie, la llamada solución extrema, en el cual el evento no querido
directamente se imputa en cada caso, incondicionalmente. Esta tesis tiene su origen en el Dcho. Canónico, en
el cual el reo debía cargar con todas las consecuencias no queridas derivantes de su actuación ilícita, versare
in re ilícita –operandum danti rei illicitae- imputa tur omnia quae seguntur ex delicto.
Al argumento de que el homicidio justificado es, o sigue siendo, homicidio antijurídico, cabe oponerle
principios básicos del DP parte general. Si el homicidio, cutos autores, son los policías, está justificado, no se
puede decir con seriedad que lo que es jurídico para unos, es antijurídico para otros. Las causas de
justificación eliminan el injusto para todos, de manera que quienes están en el círculo de los acontecimientos,
no pueden ser perjudicados posteriormente. Entonces ya no se le puede adjudicar a nadie, quedando solo un
homicidio que tampoco tiene indicios siquiera de antijuricidad, o, para la teoría de los elementos negativos del
tipo, ni siquiera es típica.
Argumentar que el resultado muerte está independizado, tanto del sujeto activo como del pasivo, aparece
como sin sustento lógico ni jurídico, e implica, sin más, abandonar, el principio de legalidad en forma
alarmante.
Aparece seriamente comprometido en el fallo el principio de culpabilidad. Se puede aceptar la tesis de que un
delito complejo, esto es, que el del art. 165 sea un delito doloso de robo, con resultado culposo posterior. Esta
ha sido la base de sustentación no explicita del tribunal de bs as.
El reproche de culpabilidad tiene rango constitucional, debe ser en relación con todo tipo de resultado causado
por el autor.
Para que el resultado sea imputado al autor culposamente, debe aceptarse que la calificación está puesta sobre
un tipo penal en sí mismo típico. Esto es, que se trata de un resultado unido a la acción, no solo
materialmente, sino también psíquicamente. En los casos en que la dirección de la conducta va a distintos
bienes jurídicos, si bien podría desplazarse al homicidio- art. 80- aparece más ajustado hablar de un concurso
ideal entre robo y homicidio.
La única forma de respetar el principio de culpabilidad consiste en que el resultado muerte aparezca unido al
robo, como parte de la acción primera y unido a la intención del autor, lo que lleva a aceptar que el art. 165 ha
contemplado un claro concurso ideal de dos figuras dolosas.
De no seguirse esta tesis y seguir la de Dreher-Trondle, deberá aceptarse que hay una infracción de cuidados
respecto del delito más grave, debido a la acción del delito base, en este caso el robo.
Se siga una u otra postura, lo importante es la conclusión: en ambas se siguen las reglas generales de la
tentativa y de la participación. ¿En base a qué título se imputa en el fallo el hecho? ¿Autor, participe primario,
secundario, autor mediato? Es esencial establecer en qué lugar de la teoría de la participación se ubica a la
persona que roba y que observa como la policía mata justificadamente a algunos de sus consortes de causa, en
ejercicio ilegitimo de su deber o en legítima defensa, para luego imputarle esos resultados.
La autoría puede ser directa, o indirecta, o mediata, no existe jurídicamente otra posibilidad. En estos casos la
autoría directa por parte del ladrón es imposible de darse, pues el no mata. Solo puede aceptarse como referida
a un resultado culposo, toda vez que es la policía la que ocasiona las muertes. Entonces, debería analizarse en
que consistió la violación del deber de cuidado y, fundamentalmente, cuál era el cuidado que era dable
exigirle en esa situación para poder imputarle el resultado dañoso.
Hipótesis de la autoría mediata: Bacigalupo: el elemento general que caracteriza la autoría es el dominio del
hecho, a su vez admite distinciones: puede hablarse de a. un dominio de la acción –que consiste en la
realización por si de la acción típica- y b. un dominio de la voluntad –que es propio de la autoría mediata-
nada de esto ha ocurrido en el hecho que estudiamos, ya que no puede sostenerse con algún grado de
coherencia que el procesado haya dominado, de alguna manera siquiera, el evento a la postre dañoso.
No queda sino concluir que las muertes le son imputadas al procesado porque si, sin otro argumento que la
presión de la opinión pública.
Molinario y Aguirre Obarrio: entienden que, si muere un agente, es claro que entramos en el art., pero si
muere uno de los maleantes por obra de la autoridad, es inadmisible aplicar la agravante al que queda vivo. y
es inaceptable, tanto porque no se trata de un homicidio cuando porque no se debe cargar la responsabilidad
de un delincuente por las consecuencias que a otro delincuente le acarrea la acción policial.
Tozzini: si la muerte de un tercero la causa un disparo de la víctima o de un funcionario policial, a este se le
acreditara un homicidio culposo, mientras que el ladrón solo responderá por el robo simple y la resistencia con
abuso de arma.
La participación requiere la convergencia intencional respecto de ambos delitos, y los partícipes que no lo
hayan hecho en ese modo de perpetración, al menos con la conformidad en la utilización de determinados
medios para ejercer la fuerza o la violencia, responderán por el tipo básico. Decimos con la conformidad, pues
no se podrá negar la participación de quien estuvo de acuerdo en hacer explotar una puerta para entrar, o en
llevar armas cargadas, aunque no le será aplicable la agravante a quien ignoraba que su cómplice estaba
armado.
El inductor es responsable de robo y homicidio aunque solo indujere al robo, pero si el homicidio surgió de
momento, cabe que el inductor solo responda por el robo.
Los coautores directos también son responsables del delito complejo, aunque uno solo mate, en cuanto
acepten el hecho. En cambio, a los cómplices, si solo se concertaron para el robo, no debe serles extensible la
responsabilidad del homicidio.
Cada participe conserva sus propias características a efecto de las circunstancias personales.
Consumación y tentativa
La consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos: apoderamiento, o su tentativa, y muerte.
La tentativa no es posible, porque, por un lado, la tentativa de apoderamiento, con resultado mortal, ya
constituye el tipo del artículo 165, pues este no exige la consumación del apoderamiento. Por otro parte, el fin
de matar para robar excluye su aplicación en favor de otra figura, y en todo caso, faltando ese dolo y no
dándose el resultado muerte, tampoco podremos estar en la agravante, debiendo aplicarse las reglas del
concurso. Es imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse
perfeccionado, no ya la acción descripta en el tipo, sino un elemento normativo de ella. Si bien las figuras
penales pueden describir conductas complejas, de ello no se deduce que una figura castigue delitos complejos,
pues en las hipótesis de delitos multiofensivos, lo que la ley hace es unir, en un delito y una pena, conductas
plurales cuya ocurrencia separada constituye delitos autónomos.
ART. 167 TER ABIGEATO
Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare ilegítimamente de UNA (1) o
más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos
rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega,
incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o
más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.
Bien jurídico
El bien jurídico protegido es la propiedad – o el patrimonio, si se quiere optar por este concepto –.
Tradicionalmente, antes de la reforma, al abigeato se lo comprendía junto con el hurto campestre, dentro
de las categorías de los hurtos calificados, y la razón estribaba en brindarle a los bienes mayor protección
cuando se presentan dificultades para que su tenedor ejerza sobre ellos una custodia efectiva por el
desamparo en que se encuentran, dada la situación en que dichos bienes tienen que ser dejados a la
confianza pública. Esta circunstancia sigue rigiendo para el caso del hurto campestre. En tanto, que en el
abigeato, ahora el bien jurídico protegido es eminentemente “pecuario”, circunscrito al ganado mayor o
menor, total o parcialmente ajeno que ya no se encuentra “a campo abierto”, sino en establecimientos
rurales o en ocasión de su transporte – de todas formas esta va a ser una cuestión que merecerá su análisis
oportunamente –.
El abigeato es una forma particular de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar al bien
protegido representado por el Título. El hurto y el robo son modos: el abigeato es tan sólo una
circunstancia.
Sayago interpreta que la conducta descripta por la nueva disposición legal repite la estructura del tipo de
hurto simple (art. 162) toda vez que se refiere a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble
total o parcialmente ajena”, conducta que se especializa por el objeto sobre el que recae – cabezas de
ganado mayor o menor –, por el lugar en donde se encuentre dicho objeto – establecimiento rural – o por
la ocasión en que se produce la sustracción – en ocasión de su transporte –, la que se agrava a su vez por
la cantidad de animales sustraídos y por el medio para hacerlo.
Otro sector doctrinario interpreta que la reforma ha creado un nuevo tipo penal ubicado en un capitulo
propio e independiente del hurto de modo que, el abigeato ha dejado de ser una figura derivada del hurto –
agravada por la naturaleza del objeto protegido – para convertirse en un delito autónomo, constituido por
un tipo genérico o básico con sus propias circunstancias de atipicidad, especialmente distintas de las del
hurto del art. 162. De esta manera, la nueva figura ha pasado a constituir un género propio de los delitos
contra la propiedad, con circunstancias agravantes propias, que excluyen la aplicación de las agravantes
específicas del hurto y del robo.-
Tipo objetivo
El primer párrafo del art. 167 ter dispone: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se
apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que
se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga
hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto…”.- Resulta
adecuado ir analizando este tipo penal, parte por parte, pues se advertirá que la reforma incorporó algunos
elementos dejando subsistente otros que conformaban la agravante del art. 163 inc. 1º.- En primer término
se advierte el aumento del mínimo de la escala penal al doble, con lo que, por ejemplo, el hurto de una
vaca o un cerdo punitivamente resulta más oneroso que el hurto de un tractor, de una cosechadora, una
sembradora o sustraer el contenido de un silo (¡!).- La acción típica sigue consistiendo en el
apoderamiento ilegítimo de un animal – una o más cabezas de ganado mayor o menor – con el aditamento
de que sean “total o parcialmente ajenas”, esto último corresponde a la reforma.- Anteriormente se
requería que los bienes se encontraran “dejados en el campo”, librados a la confianza pública, ahora se
especifica que deben encontrarse en “establecimientos rurales” o que el hurto se produzca en “ocasión de
su transporte” entendido éste desde el momento de su carga hasta su destino o entrega, incluyendo las
escalas que se realicen en el trayecto, todo ello también ha sido incluido en la norma por la reforma.
 Acción típica
Como se describió ut - supra la acción típica, tal como en el texto anterior, consiste en el apoderamiento
ilegítimo del ganado – en la forma especificada en la manda – total o parcialmente ajeno. Esto último se
observa en la figura básica del hurto (art. 162 del C.P.). De modo que sobre el concepto de apoderamiento
corresponde remitirse a todo lo concerniente y expuesto con referencia a este último delito en cuanto a los
elementos objetivos y subjetivos, por tratarse, como se ha dicho en el anterior capítulo, de un hurto
agravado en razón del objeto.-
Sobre la consideración y elemento normativo referente a la ajenidad parcial o total de la cosa – en este
caso del ganado – apunta Arocena que el apoderamiento de ganado propio cuando un tercero lo tiene
legítimamente en su poder, se considera una defraudación en los términos del art. 173 inc. 5 del C.P. y es
totalmente ajeno para el autor si, no siendo su propietario – art. 2506 del C.C. ( 39) – o poseedor – art.
2412 del C.C. (40) – no es condómino – art. 2673 del C.C. (41) –, ni participa en una comunidad
hereditaria respecto de él – art. 3416 del C.C. (42) –. También lo es, para el socio, el ganado de la
sociedad, en cambio el agente es condómino o comunero hereditario en relación con el ganado, de modo
que resulta parcialmente ajeno y su apoderamiento lo convierte en autor de abigeato, según lo establece,
respecto de las cosas de una sucesión indivisa, el art. 185 inc. 2º del C.P.. Asimismo, el ganado tiene el
carácter de ganado cuando constituye res nullius o res derelictae, aunque en este supuesto no hay abigeato,
porque no lo tiene nadie y su apoderamiento es legítimo.
Resulta adecuado puntualizar que el apoderamiento del bien – ganado mayor o menor – que se encuentra
dentro de los límites del establecimiento rural y que es sacado del mismo, puede ser perpetrado por
cualquier medio, sea cargándolo sobre sí el sujeto activo, por arreo o utilizando un medio de locomoción.-
Sujeto activo y sujeto pasivo puede ser cualquier persona.-
Objeto de la acción
Se trata del “ganado”. La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos domésticos de cierta alzada
que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla
(especies vacunas, caballar, asnal, mular, también especies ovinas, caprinas y porcinas), de modo que
quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los
animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo y aquéllos que no son
para carga o carne, vale decir, que el apoderamiento de estos animales, sea en el campo o dentro de un
establecimiento rural, constituye hurto simple.
Asimismo, la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada,
que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo.
Situación del objeto
a) Establecimiento rural
La expresión “dejados en el campo”: “Conforme con la redacción vigente, el tipo penal previsto por el artículo
163, inciso 1, sólo alcanza a los apoderamientos de una (1) o más cabezas de ganado “dejados en el campo”.
La razón del agravamiento reposa pues en dos extremos fácticos: el objeto y el lugar. Esta expresión ha
generado una serie de problemas interpretativos y, en principio, se afirma que quedan fuera de este marco
punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño. Las nuevas
modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la
vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la
consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos
de ganado que se encuentre en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga
hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos
del hurto campestre.
De modo que, se introduce en el art. 77 del C.P. una definición de lo que se considera establecimiento rural:
“Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … El término
"establecimiento rural" comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado,
actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento
semejante”.-
Queda al margen de la normativa cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se haya
relacionado con las actividades del campo, sus productos o subproductos.
Para Buompadre las cosas no han cambiado con la reforma. “La razón de ser del tipo penal sigue residiendo,
no en el objeto de protección (el ganado), como cosa mueble, sino en la mayor indefensión que presenta el
animal, el cual, aún cuando se encuentre dentro de un establecimiento rural, está fuera del alcance de la
vigilancia de su dueño o tenedor. Por lo tanto, será abigeato tanto el apoderamiento de un animal dentro de un
corral o un galpón, próximos a la vivienda del tenedor o dueño, como fuera de ellos (por ej. el animal
pastando en campo abierto), siempre que el lugar en donde se encuentre constituya, normativamente, un
establecimiento rural. En la actualidad no interesa el mayor o menor mecanismo de defensa que el tenedor
pueda implementar para proteger al animal; es suficiente, para que concurra la aplicación de la figura, con que
el animal se encuentre en un establecimiento rural, con independencia de su situación de indefensión por no
estar bajo la vigilancia del dueño. Vale decir que, a diferencia de lo que establecía el texto derogado, el nuevo
delito de abigeato exige que el apoderamiento del animal se realice dentro de un establecimiento rural o en
ocasión de su transporte”.
Las dos opiniones vertidas primeramente se ajustan a la verdad, pues es evidente que actualmente basta con
que el ganado se encuentre dentro del “establecimiento rural”, sin distinción de que se halle en un establo
cercano a la vivienda del cuidador o del puestero, como que se encuentre a “campo abierto”: lo determinante
es que el ganado se localice dentro del ámbito de dicho establecimiento, para considerarse el tipo que
desarrolla la figura del art. 167 ter. De modo, que si bien Buompadre se identifica con este argumento, pienso
que desacierta al sostener que con la reforma “las cosas no han cambiado”, pues yo digo que sí han cambiado,
ya que este autor, antes de la reforma, decía que si el corral o el establo son inmediatos a la casa habitación, no
se daría la calificante, en cambio, si el hurto se perpetra sobre animales que están encerrados en corrales
alejados de la casa habitación, en campo abierto, en donde la protección es más difícil de proveer, debe
aplicarse la agravante (75). Este argumento era compartido por la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, se
puede afirmar que luego de la reforma no se necesita hacer esta disquisición, pues el abigeato comprende la
sustracción de una o más cabezas de ganado, mayor o menor, que se encuentren simplemente dentro del
establecimiento rural.
Laje Anaya desliza la posibilidad de que en caso de que el animal se encuentre introducido en un campo ajeno
pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de este campo. En ese caso este
propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto, se habrá apropiado de una cosa mueble ajena, en los
términos del art. 175 inc.2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no
hubiere ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos, se tratará de una cosa perdida porque no
la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometería abigeato sino que su
conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ( 78). Aunque se debe convenir que esta situación que refleja el
maestro cordobés, al menos se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal, lo cual
denota que tiene dueño.
b) En ocasión del transporte
El fundamento de ello se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas, dadas las circunstancias
en que se encuentran a disponibilidad del sujeto activo, quien actúa sin mayor interferencia. “Siempre se había
entendido que debía protegerse con mayor intensidad a la carga transportada, atento a que muchos tramos de
las rutas son despoblados y, por lo tanto, sin posibilidad de control policial; la única protección es el propio
transportista, quien además, está obligado a dejar su vehículo sin vigilancia directa cuando hace sus escalas;
sin embargo, no se entiende por qué esa “protección” debe ser mayor cuando se trate de ganado”.
Pero la ley no efectúa distinción alguna en cuanto al medio de transporte, por lo que puede ser cualquiera –
terrestre, aéreo, marítimo o fluvial, aunque no sea un medio específicamente destinado al transporte de ganado
–, difiriendo del párrafo segundo en que es imprescindible que sea motorizado.
La frase “en ocasión de su transporte” significa en ocasión de su traslado de un lugar a otro y el lapso está
dado desde el momento en que se carga el ganado en un transporte hasta el lugar de su destino o entrega, es
decir hasta la finalización del viaje o del paso del ganado de poder del transportista. En ese ínterin quedan
incluidas – de acuerdo a la redacción misma de la manda – las escalas que se realizan durante el trayecto –
paradas –, previstas o no.
Entiendo que lo que debe quedar en claro es que, de acuerdo a la nueva formulación, el abigeato se comete
apoderándose en forma ilegítima de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas,
en dos circunstancias: cuando se encuentre en un establecimiento rural – con los alcances que se le ha dado a
este término y en la forma de perpetración que se ha expuesto ut - supra – o, en ocasión de su transporte. Y
para sanear cualquier duda sobre este último punto, también se debe recurrir a la redacción de la norma, pues
habla del aspecto temporal, pero también del medio, ya que al decir “desde el momento de su carga” se está
indicando que el ganado debe llevarse en algún medio de locomoción, pues es en el único en que se puede
“cargar”, cosa que no ocurre con el arreo – de arrear que significa estimular a las bestias con la voz, con las
espuelas etc., para que caminen o vayan más de prisa –.
Aspecto subjetivo
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues el agente debe actuar con el conocimiento de que se apodera
del ganado total o parcialmente ajeno, sin derecho a ello y con la intención de someter a su propio poder
material o a su propia esfera de custodia.
Consumación y tentativa
El hecho queda consumado cuando el animal o animales con vida, han pasado del poder de quien los tenía a
poder del sujeto activo, es decir cuando se viola la esfera de custodia por apoderamiento. Mientras los
animales no hubieran salido del establecimiento rural o no hubieran sido cargados al medio de transporte, se
está en el terreno de la tentativa.-
Agravantes
Por el número de cabezas de ganado mayor o menor y la utilización de un medio motorizado.
La primer circunstancia agravante del tipo básico que se vio en el capítulo anterior surge del párrafo segundo
del art. 167 ter que dispone: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más
cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-
Se ha considerado como el fundamento de una mayor punibilidad en este caso, el hecho de que el ataque al
bien jurídico protegido es más amplio o se traduce en un mayor daño material a la propiedad ajena – cabezas
de ganado mayor o menor – y conjuntamente, el mayor reproche se ajusta al hecho de la especial facilidad de
comisión al utilizar un medio motorizado que le da la ventaja al agente de que en un lapso más o menos corto,
alejar y poner a resguardo el bien, fuera de la esfera de custodia del sujeto pasivo.
Aquí, como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un
apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado.
Vale decir que, como puede apreciarse el tipo penal admite dos modalidades comisivas por el medio
motorizado: una, que éste se emplee en los actos consumativos del apoderamiento y, la otra, que sea utilizado
para el transporte de los animales que ya han sido extraídos del establecimiento rural, sin solución de
continuidad. Tanto en uno como en otro supuesto estaremos ante el tipo agravado de abigeato. El medio
motorizado no es el medio para consumar el apoderamiento sino, simplemente, el medio de transporte”.
Donna interpreta que la ley habla de que el hurto fuere de… y se utilizare un medio motorizado para su
transporte, de modo que en alguna etapa de la ejecución del delito y antes de su consumación debe utilizarse
un medio motorizado, de lo contrario ya se estaría dentro del delito de encubrimiento, que nada tiene que ver
con la agravante.
Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado,
de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante, el abigeato no se califica
porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio
motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será
suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es
decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse
mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en
que se encontraban. Si el delito se consumó antes, y después los animales fueron cargados en el medio que los
transportará, la calificante no ocurre. Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya
en el período de agotamiento del delito. En una palabra, el animal debe encontrarse en un establecimiento
rural, y no fuera de él. Desde luego, que el apoderamiento no se perfecciona cuando el medio de transporte se
hubiese cargado y se encontrase aún dentro del establecimiento rural. Si en esas circunstancias llegara por
ejemplo, la autoridad o el medio de transporte no pudiera ser puesto en marcha, el hecho quedará en tentativa
porque el abigeato consiste en apoderarse de la cosa cuando el animal se encuentra en el establecimiento rural
y, por sustracción, sale de ese lugar. Se consuma pues no dentro del establecimiento, sino cuando es sacado de
él”.
En lo concerniente al medio utilizado para el traslado, se expresa que el transporte puede ser de cualquier
naturaleza, aéreo, acuático o terrestre, sólo basta que se desplace por medio de un motor aunque no sea
específicamente destinado para el transporte de animales. Tampoco es menester que el ganado sea conducido
en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea
realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra
de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la
agravante en cuestión, no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en la manera básica
que concurrirán en forma material.
ART. 170 secuestro extorsivo o rescate. Tipo básico
Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una
persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
Bien jurídico
Libertad y propiedad.
Propiedad: por el rescate que debe pagar a los efectos de recuperar la libertad perdida. Ya sea un derecho de la
propia víctima o de un tercero que paga.
Libertad: hay un doble ataque.
1. El común a todas las extorsiones, dirigido contra la libertad psíquica o autodeterminación,
generalmente de un tercero, que será el destinatario de la exigencia, atemorizado por el mal que puede
sufrir el secuestrado.
2. El especifico de esta figura, que es el que menoscaba la libertad ambulatoria de la víctima de la
extorsión, o de un tercero.
Tipo objetivo
Es un delito de peligro en cuanto a la propiedad, ya que el delito se consuma con la finalidad del agente de
causar un perjuicio patrimonial, pero no hay que la libertad de la persona ha sido eliminada, el bien jurídico ha
sido eliminado.
Es un delito permanente, pues su consumación se mantiene mientras dure la detención del rehén para sacar
rescate, importante al momento de la prescripción.
Se trata de una extorsión, por ende un delito contra la propiedad, cuyo medio intimidatorio es la llamada
¨detención de rehenes¨, de manera que afecta la libertad de la persona.
Las acciones típicas son: sustraer, retener u ocultar.
Por sustracción debe entenderse la acción de sacar a la persona del lugar en que se encuentre, del lugar al
que pertenece, donde desenvuelve su vida en libertad, o bajo la guarda de terceros.
Retener es obligar a la persona a permanecer en un lugar determinado durante un lapso que puede ser más o
menos prolongado, lo que lo saca de su ámbito de libertad.
Ocultar equivale a esconder a la persona, lo cual se logra trasladándola a un lugar desconocido por terceros,
de modo que se dificulte la acción de encontrarla.
La sustracción implica un desplazamiento de la persona, el que no es indispensable en la retención, el acto de
impedir la libertad ambulatoria del sujeto ya implica mantenerlo fuera de su esfera de libertad, en tanto que la
acción de ocultar tiene que referirse a una persona ya sustraída o retenida, que alcanza importancia dogmática
cuando quien la realiza es un agente que no ha intervenido en el secuestro o la retención, porque la realización
sucesiva de esas acciones por parte del mismo autor no multiplica la delictuosidad.
Privación ilegal de la libertad, muy poca diferencia con el secuestro, pero tiene como fin obligar a la víctima o
a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. En cambio en el tipo actual se trata de
un atentado a la propiedad ya que exige un precio.
Una persona está detenida en rehenes, o secuestrada, cuando por cualquier medio y en cualquier forma se
encuentra en poder de un tercero, ilegítimamente privada de su libertad personal, como medio intimidatorio
para sacar rescate.
La ley no ha especificado la manera en que el autor logró la detención del tercero y lo mantuvo en ese estado.
Por ende, es indiferente que haya sido con astucia, fraude, intimidación o fuerza física. Pero no hay duda que
la detención debe ser efectiva, verdadera, de la cual la víctima no puede sustraerse.
La intimidación puede surgir del mantenimiento de la privación de la libertad o del temor por la seguridad del
rehén.
El rescate es el precio exigido por el secuestrador, que puede ser, de dinero, bienes o una prestación de
carácter patrimonial cualquiera, puesto como condición para la libertad de la víctima. El rescate puede
exigirse al propio secuestrador o a un tercero, y puede aprovechar al autor o alguna otra persona.
Tipo subjetivo
El delito es doloso. El sujeto activo actúa con el conocimiento y la voluntad de privar de la libertad a una
persona para sacar un rescate. Dolo directo, ya que no concurriendo, desaparece el tipo subjetivo del delito,
que es incompatible con el dolo eventual o indirecto. Si el precio no se pide por la liberación sino por otro
motivo, como seria mejorar las condiciones de la detención, no habrá extorsión, sino otro delito contra la
libertad personal.
Es insuficiente el simple ánimo de lucro, si dicho ánimo no se traduce en la pretensión de obtener rescate.
Puede existir el dolo subsecuente, en el sentido de que se detenga a la persona por un motivo y luego surja la
idea del pedido de rescate.
Sujetos
Sujeto activo es aquel a disposición de quien se encuentra la persona detenida. Puede o no ser la misma
persona que busca el rescate, al ser un delito contra la propiedad el autor propiamente dicho es aquel que tiene
el dominio del hecho y busca el rescate.
Sujeto pasivo es, en principio la persona privada de la libertad y quien debe pagar. Pero como en la estafa, una
puede ser la detenida y la otra el sujeto pasivo, en el sentido de que debe pagar el rescate, ya que es este
principalmente un delito patrimonial.
Consumación y tentativa
Este delito no exige el logro del rescate, siendo suficiente con que esté concurra con el dolo del autor, que
priva de la libertad para sacar rescate. Entonces, el hecho se consuma en el momento de la privación de la
libertad con finalidad de pedir rescate.
Dispone el segundo párrafo: si el rescate se obtiene la pena será mayor.
Se admite tentativa, podría darse con los actos ejecutivos para privar de libertad a la víctima.
En el segundo supuesto no es admisible la tentativa, pues previo al cobro del rescate, el delito ha sido
consumado con la privación de la libertad.
Concurso con otros delitos
La especialidad de la figura hace que absorba todas las que están compuestas por una privación de la libertad,
en particular la del art. 142 bis. Cuando por cualquier circunstancia deja de ser aplicable esta figura adquiere
autonomía el tipo penal de la privación de libertad.
El tipo agravado
El secuestro extorsivo, tiene pena más grave cuando el autor logre su propósito, es decir, cobre el rescate.
Es insuficiente que el sujeto pasivo se haya desprendido de los bienes que componen ese precio, si ellos no
ingresaron en la esfera de disposición del agente o del tercero designado por él.
ART. 171 Sustracción de cadáver
Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución.
Antecedentes
¨delito autóctono¨ En 1881 ¨Los Caballeros de la Noche¨ sustrajeron de una bóveda en el cementerio de la
Recoleta el cadáver de la señora Inés Indarte de Dorrego, dama acaudalada, fallecida pocos días antes. Luego,
se dirigieron por carta a las hijas, exigiendo el pago de un rescate de 2 millones de pesos para la devolución
del cadáver sustraído, bajo amenaza de que, de no acceder a su pedido, los despojos serían profanados,
reducidos a cenizas y esparcidas éstas al viento.
La policía intervino y se halló el féretro intacto entre unos escombros del cementerio, de donde nunca había
salido, capturaron a los delincuentes y los sometieron a proceso.
Solo fueron condenados por los delitos de amenazas y coacciones, pero no por el delito de robo, dándoseles
por purgada la pena con el tiempo sufrido en prisión preventiva, y recuperaron su libertad en poco tiempo.
Por ellos se tipifica la figura.
Tipo objetivo
Es una extorsión que se basa, principalmente, en el valor afectivo que el sujeto pasivo tiene con respecto al
objeto sustraído, en el sentimiento de respeto y afecto que todos tenemos hacia los restos de los que fueron
seres queridos.
La acción típica es la de sustraer, es decir, sacar el cadáver del lugar donde se encuentra. No es indispensable
que el autor conserve el cadáver para devolverlo.
El objeto de esta figura es un cadáver esto es un cuerpo muerto.
Se ha discutido si puede llamarse cadáver a los efectos de esta figura, un cráneo u otra parte del cuerpo. Una
parte de la doctrina ha respondido afirmativamente a la pregunta. Núñez, en cambio, afirma que debe tratarse
de un cuerpo humano aunque mutilado parcialmente. Debe ser un esqueleto, con o sin carne, pero si la ley
afirma que no se refiere a las porciones del cadáver, sino al cadáver en sí mismo. Y esta es la interpretación
exacta, ya que la insuficiencia del tipo penal no permite hacer ninguna clase de analogía. Puede tratarse
también de un cadáver momificado.
No es un cadáver el feto, por falta de desarrollo, no alcanzando la forma humana. Tampoco se sustrae un
cadáver si se sustrae un moribundo que fallece después.
La doctrina no considera cadáver, en el sentido de este tipo penal, a aquellos que sean una cosa entrada en el
comercio, pues en tal caso el cadáver no representa para el que lo tiene el valor afectivo que supone la
extorsión de que se trata.
El sujeto pasivo es la persona a la cual va destinado el pedido de rescate.
El pago requerido por la devolución puede consistir en dinero o en cualquier prestación de contenido
económico, cualquier tipo de exigencias de otra índole dejan la conducta fuera de este tipo penal.
Tipo subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo, pues la sustracción del cadáver se realiza para hacerse pagar el rescate. Si
no es así, como en el caso de quien sustrae el cadáver sin una finalidad determinada, o con una finalidad
distinta –por ej. Necrofilia- no se configura este tipo penal.
Tampoco es típica, sin perjuicio de la existencia de otro delito, la conducta de quien, habiendo sustraído el
cadáver con una finalidad distinta, cumplida o no ella, requiera un precio para devolverlo: el elemento
subjetivo debe estar presente en la acción misma.
Consumación y tentativa
Resulta innecesario que el autor logre cobrar el rescate. Pero antes de este punto pueden analizarse dos
momentos distintos: el de la sustracción misma y el pedido de rescate.
Para algunos autores, esta extorsión se consuma con la sustracción del cadáver con intención de hacerse dar
dinero u otro valor económico para restituirlo. Y para otros, no puede considerarse consumado el delito hasta
que esa intención de pedir rescate se manifieste de algún modo, pues es posible sustraer un cadáver con otra
finalidad.
Es un delito instantáneo, la ley se refiere al acto de sustracción, que se consuma en un momento, aunque la
retención del cadáver constituya un efecto permanente del delito ya consumado.
Es admisible la tentativa, que se da con los actos ejecutivos de la sustracción del cadáver, realizados con la
finalidad típica, sin que se haya podido completar aquella quitando el objeto del lugar donde se encontraba.