MANDADO DE SEGURANÇA

E CONTROLE JURISDICIONAL

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 FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA

MANDADO DE SEGURANÇA
E CONTROLE JURISDICIONAL

4ª edição

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 R

EDITORA LTDA.
 Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571

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São Paulo, SP — Brasil
Fone (11) 2167-1101
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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUX

Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO
Impressão: PIMENTA GRÁFICA E EDITORA
Novembro, 2012

Versão impressa - LTr 4640.4 - ISBN 978-85-361-2334-9

Versão digital - LTr 7447.3 - ISBN 978-85-361-2351-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Oliveira, Francisco Antonio de

Mandado de segurança e controle jurisdicional /
Francisco Antonio de Oliveira. — 4. ed. —
São Paulo : LTr, 2012.

Bibliografia

1. Jurisdição — Brasil 2. Mandado de segurança

3. Mandado de segurança — Brasil I. Título.

CDU-347.98(81)
-347.919.6(81)
12-11706 -347.919.6
Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Controle jurisdicional : Processo

civil 347.98(81)
2. Brasil : Mandado de segurança : Processo
civil 347.919.6(81)
3. Mandado de segurança : Processo civil
347.919.6
 Dedico este livro à minha esposa Maria Aparecida,
ao meu filho André, às minhas netas Talita e Malu,
à nora Carol, a amiga Karla e aos meus pais
José Antônio e Clarina, in memoriam

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 SUMÁRIO

1. ENFOQUE HISTÓRICO ........................................................................................... 17

1.1. Introdução ........................................................................................................... 17
1.2. Institutos congêneres do direito anglo-americano e do direito mexicano ......... 18
1.2.1. Direito inglês ............................................................................................. 18
1.2.2. Direito norte-americano ........................................................................... 19
1.2.3. Direito mexicano ...................................................................................... 20
1.3. Origem do mandado de segurança no Brasil ...................................................... 22
1.4. Evolução do mandado de segurança no Brasil ................................................... 23
1.4.1. Brasil-Colônia ........................................................................................... 23
1.4.2. Império e Primeira República .................................................................. 23
1.4.3. Constituição de 1934 ................................................................................ 23
1.4.4. O Estado Novo (1937) .............................................................................. 24
1.4.5. Constituição de 1946 ................................................................................ 24
1.4.6. Constituição de 1967 ................................................................................ 24
1.4.7. Constituição de 1988 ................................................................................ 25

2. GENERALIDADES .................................................................................................... 26
2.1. Objeto do mandado de segurança ....................................................................... 26
2.1.1. Da lei em tese ............................................................................................ 26
2.1.2. Lei auto aplicável ...................................................................................... 27
2.1.3. Coisa julgada ............................................................................................. 28
2.1.4. Atos insuscetíveis de correção judicial ..................................................... 30
2.1.4.1. Atos políticos: índole discricionária ............................................ 31
2.1.4.2. Atos legislativos ........................................................................... 31
2.1.4.3. Atos políticos: definição .............................................................. 31
2.1.4.4. Atos interna corporis ..................................................................... 32
2.1.4.5. Atos normativos ........................................................................... 33
2.2. Ato disciplinar ..................................................................................................... 33
2.3. Natureza jurídica ................................................................................................ 36
2.4. Princípio da legalidade ....................................................................................... 38
2.5. Pressupostos processuais e as condições da ação ............................................... 38

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 2.6. Jus postulandi no mandado de segurança ............................................................ 40
2.7. Mandado de segurança e a inconstitucionalidade da lei .................................... 40
2.8. Pontos comuns e divergentes entre o mandado de segurança e a ação cautelar ... 41
2.9. Mandado de segurança e a ação popular ............................................................ 42
2.10. Mandado de segurança: suspensivo preventivo ................................................ 42
2.11. Ação civil pública .............................................................................................. 43

3. ATO DE AUTORIDADE ............................................................................................ 44

3.1. Ato de autoridade ................................................................................................ 44
3.2. Ato complexo ...................................................................................................... 45
3.3. Ato composto ...................................................................................................... 46
3.4. Ato de avocação ................................................................................................... 46
3.5. Ato omissivo ........................................................................................................ 46
3.6. Ato delegado ........................................................................................................ 47
3.7. Ato disciplinar ..................................................................................................... 48
3.8. Ato de jurisdição ................................................................................................. 50
3.9. Atos do Poder Judiciário ..................................................................................... 51
3.10. Ato de gestão e ato de império .......................................................................... 51
3.11. Ato de governo .................................................................................................. 52
3.12. Atos administrativos normativos ...................................................................... 55
3.13. Ato judicial e jurisdicional ............................................................................... 55
3.14. Ato comissivo .................................................................................................... 59
3.15. Atos vinculados e discricionários ..................................................................... 59
3.16. Atos do Poder Legislativo e Judiciário .............................................................. 60
3.17. Do erro material ................................................................................................ 61

4. AUTORIDADE COATORA ....................................................................................... 62

4.1. Autoridade coatora .............................................................................................. 62
4.2. Autoridade coatora e o simples executor ........................................................... 65
4.3. Autoridade coatora: indicação errônea .............................................................. 66
4.4. Aspecto objetivo do ato de autoridade ............................................................... 69
4.5. Autoridade estadual que exerce poderes delegados de autoridade federal ........ 71
4.6. Órgãos colegiados ............................................................................................... 73
4.7. Ato de particular ................................................................................................. 74
4.8. Autoridade coatora como substituto processual ................................................ 75

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 4.9. Autarquias ........................................................................................................... 78
4.10. Atos interna corporis .......................................................................................... 80

5. IMPETRANTE. IMPETRADO ................................................................................... 82

5.1. Impetrante ........................................................................................................... 82
5.2. Impetrado ............................................................................................................ 85
5.2.1. Impetrado: divergências doutrinárias ....................................................... 86
5.3. Impetrado como parte ........................................................................................ 88
5.4. Condição de ré no mandado ............................................................................... 93
5.5. Impetrada e a assistência .................................................................................... 95
5.6. Litisconsórcio necessário .................................................................................... 96
5.7. Litisconsórcio facultativo ................................................................................... 97
5.8. Terceiro prejudicado .......................................................................................... 97

6. COMPETÊNCIA ....................................................................................................... 99
6.1. Critérios utilizados ............................................................................................. 99
6.2. Erro na indicação da autoridade coatora ........................................................... 100
6.3. Competência para o writ na Constituição de 1988 ............................................ 102
6.4. Competência delegada ........................................................................................ 104
6.5. Órgão colegiado e juiz natural ............................................................................ 105
6.6. Ato complexo ...................................................................................................... 106
6.7. Ato composto ...................................................................................................... 107
6.8. Avocação e responsabilidade .............................................................................. 109
6.9. Intervenção .......................................................................................................... 110
6.10. Varas Privativas das Fazendas Públicas ............................................................ 110
6.11. Prevenção .......................................................................................................... 111
6.12. Existência nos polos ativo e passivo do writ de autoridades estadual e federal .... 111
6.13. Atos de Ministro de Estado e do STJ ................................................................. 114
6.14. Atos do Tribunal Regional Federal e dos juízes federais .................................. 114
6.15. Atos de autoridade federal em geral ................................................................. 114
6.16. Atos de autoridades eleitorais ........................................................................... 114
6.17. Das seções de dissídios individuais em sede regional ...................................... 114

7. IMPETRAÇÃO .......................................................................................................... 116

7.1. Petição inicial ..................................................................................................... 116
7.1.1. Deferimento da inicial .............................................................................. 116
7.1.2. Impetração urgente ................................................................................... 117

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7.2. Notificação .......................................................................................................... 117
7.3. Informações ........................................................................................................ 117
7.3.1. Documentos ............................................................................................ 118
7.4. Ausência de informações (defesa) ...................................................................... 119
7.5. Uso da precatória ................................................................................................ 121
7.6. Necessidade de advogado ................................................................................... 121
7.7. Instrução probatória ........................................................................................... 122
7.8. Modalidades de mandamus ................................................................................. 123
7.8.1. Mandado de segurança preventivo: resistências ..................................... 125
7.9. Partes ................................................................................................................... 126
7.9.1. Litisconsórcio ......................................................................................... 129
7.9.2. Assistência litisconsorcial ....................................................................... 130
7.9.3. Terceiro prejudicado .............................................................................. 131
7.9.4. Ministério Público: age como fiscal da lei não como defensor da parte ... 132
7.10. Prazo ................................................................................................................. 136
7.10.1. Fluição do ato comissivo ...................................................................... 139
7.10.2. Fluição do ato omissivo ........................................................................ 139
7.10.3. Do prazo para intervenção do Ministério Público ............................... 140
7.10.4. Da cautelar como substitutivo do mandamus ....................................... 141
7.11. Pressupostos processuais e das condições da ação ........................................... 141
7.11.1. Da decadência e da prescrição .............................................................. 144
7.12. Direito líquido e certo ...................................................................................... 149
7.13. Direito líquido e certo: conceito processual .................................................... 151
7.14. Ato ilegal ou abusivo ......................................................................................... 153
7.14.1. Ato ilegal ............................................................................................... 153
7.14.2. Abuso de poder ..................................................................................... 155
7.15. Natureza jurídica .............................................................................................. 155
7.16. Conceito ............................................................................................................ 157
7.17. Cabimento ........................................................................................................ 157
7.18. Restrições ao cabimento ................................................................................... 158
7.18.1. Lei em tese ............................................................................................ 159
7.18.2. Simples orientação administrativa ....................................................... 161
7.18.3. Resposta negativa a simples consulta ................................................... 161
7.18.4. Discussão no mandado de matéria sub judice....................................... 161
7.18.5. Mandado de segurança como substituto dos embargos de terceiro ..... 162

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 7.18.6. Mandado para obstar liminar concedida em outro mandado .............. 162
7.18.7. Matéria que exija instrução probatória ................................................ 163
7.18.8. Interposição de seguranças sucessivas .................................................. 165
7.18.9. Renovação da segurança ....................................................................... 165
7.18.10. Mandado de segurança e incidentes processuais ................................ 165
7.19. Desistência ........................................................................................................ 166
7.20. Mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo em recurso interposto
de julgamento de mandado de segurança ......................................................... 166
7.21. Mandado de segurança com fim declaratório .................................................. 167
7.22. Mandado de segurança contra sindicato ........................................................... 168
7.23. Mandado de segurança contra partidos políticos ............................................. 168
7.24. Mandado de segurança como substituto de ação rescisória ............................. 169
7.25. Mandado de segurança abusivo ........................................................................ 170
7.26. Uso da analogia e da equidade em sede de segurança ...................................... 171
7.27. Fundamento legal .............................................................................................. 172
7.28. Direito subjetivo e interesse legítimo ............................................................... 173
7.29. Decisão em segurança e o uso de ação ordinária .............................................. 173
7.30. Fundamento jurídico do pedido ....................................................................... 175
7.31. Ato de dirigente de estabelecimento particular ................................................ 175
7.32. Ato praticado por parlamentares na elaboração da lei .................................... 176
7.33. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ......................................... 176
7.34. Mandado de segurança e a coisa julgada .......................................................... 179
7.35. Tramitação da segurança em período de férias forenses .................................. 179
7.36. Autoridade pública ou agente nas vestes de empregador ................................. 180

8. MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRA ATO JURISDICIONAL ..................... 183

8.1. Conceito de jurisdição ........................................................................................ 183
8.2. Ato judicial passível de recurso .......................................................................... 183
8.3. Interposição de recurso com efeito devolutivo como pressuposto da segurança .... 187
8.4. Uso abusivo do mandado de segurança em sede de ato jurisdicional ................ 190
8.5. Cabimento ou não da segurança contra ato jurisdicional .................................. 191
8.6. Ato jurisdicional no processo do trabalho ......................................................... 193
8.6.1. Julgamento no Tribunal Regional do Trabalho ........................................ 193
8.7. Prazo para informações: sanções ........................................................................ 194
8.8. Ministério Público no processo do trabalho ...................................................... 194
8.9. Advogado no exercício da profissão ................................................................... 194

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8.10. Segurança para conseguir o efeito suspensivo .................................................. 195
8.11. Segurança para sustar a execução pendente de ação rescisória ........................ 196
8.12. Penhora de bens de terceiro ou de justo receio de penhora ............................. 199
8.13. Mandado de segurança contra liminar em cautelar que nega ou concede a re-
integração no emprego ..................................................................................... 200
8.14. Concessão de aumento através de liminar ....................................................... 201
8.15. Segurança para rediscutir análise de prova ...................................................... 201
8.16. Mandado de segurança contra citação por edital ............................................. 201
8.17. Mandado de segurança contra execução provisória sem caução ..................... 202
8.18. Mandado de segurança contra determinação de perícia .................................. 202
8.19. Mandado de segurança para a reavaliação de bens penhorados ....................... 203
8.20. Mandado de segurança contra ato que indefere o pedido de conversão de bem
penhorado em dinheiro .................................................................................... 204
8.21. Mandado de segurança contra penhora em bem de quem não consta do título
executório ......................................................................................................... 204
8.22. Do mandado de segurança para impugnar respostas consideradas certas pela comis-
são de concurso ................................................................................................ 206
8.23. Do concurso para a magistratura: exame psicotécnico .................................... 206
8.24. Mandado de segurança contra exigências contidas em edital de concurso para
magistratura ...................................................................................................... 208
8.25. Critério subjetivo de avaliação da vida particular do candidato ..................... 210
8.26. Limite de idade para concurso público ............................................................ 211
8.27. Vitaliciedade. Biênio probatório. Contagem na carreira .................................. 215
8.28. Concurso. Prazo de validade. Expectativa de direito ....................................... 216
8.29. Do concurso. Impossibilidade de arredondamento de nota por órgão alheio à Ban-
ca Examinadora ................................................................................................ 217
8.30. Magistratura. Adicional de tempo de serviço. Contagem ................................. 218
8.31. Mandado de Segurança. Vaga do MP em Tribunal de Justiça. Lista sêxtupla. De-
liberação 17/90 CSMP ...................................................................................... 219
8.32. Prisão de depositário infiel ............................................................................... 219
8.33. Celetista que passa ao regime único. FGTS ...................................................... 222
8.34. Justiça Eleitoral. Quinto constitucional ........................................................... 224
8.35. Ato jurisdicional de Tribunal ........................................................................... 224
8.36. Juiz classista: aposentadoria ............................................................................. 224
8.37. Advogado. Provimento 73, de 13.4.1992. Lista sêxtupla. Incompatibilidade e im-
pedimento ......................................................................................................... 226

12
 8.38. Conflito de atribuições inexistente entre Triunal Regional do Trabalho e Tri-
bunal de Contas da União ............................................................................... 227
8.39. Do licenciamento de veículo: multa sem notificação .................................... 228

9. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ............................................................. 229

9.1. Previsão constitucional do mandado de segurança coletivo ............................ 229
9.2. Legitimação para o mandado de segurança coletivo ........................................ 229
9.2.1. Partidos políticos .................................................................................. 229
9.2.2. Sindicatos .............................................................................................. 230
9.3. Conceito do mandado de segurança coletivo ................................................... 230
9.4. Direito subjetivo e interesse legítimo .............................................................. 231
9.5. Organização sindical como substituto processual: restrições ......................... 232
9.6. Substituição processual: exclusiva ou concorrente .......................................... 240
9.7. Autonomia do mandado de segurança coletivo ............................................... 241
9.8. Mandado de segurança coletivo e os pressupostos de admissibilidade ........... 242
9.9. Situação anterior à Constituição de 1988 ........................................................ 244
9.10. Restrições impostas ao mandado de segurança coletivo ................................ 246
9.11. Objeto do mandado de segurança coletivo .................................................... 248
9.11.1. “Interesses difusos” como objeto do mandado de segurança coletivo .... 250
9.12. Conceituação dos “interesses difusos” ........................................................... 251
9.13. Organização sindical, entidades de classe, associações e o mandado de seguran-
ça coletivo ...................................................................................................... 253
9.14. Figura do litisconsorte no mandado de segurança coletivo ........................... 253
9.15. Conexão dos direitos no mandado de segurança coletivo ............................. 254
9.16. Efeitos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo ......................... 255

10. MEDIDA LIMINAR ................................................................................................. 258

10.1. Natureza jurídica. Diferença entre liminar e cautelar. Posição da doutrina ... 258
10.2. Prodigalização de liminares ........................................................................... 263
10.3. Concessão de medida liminar ........................................................................ 265
10.4. Restrições à concessão de liminar .................................................................. 266
10.5. Temporariedade da medida liminar .............................................................. 269
10.6. Condições exigidas para o deferimento da liminar ....................................... 275
10.6.1. Do processo do trabalho e a possibilidade de recorrer ...................... 280
10.7. Suspensão de liminar e o princípio do contraditório .................................... 282
10.8. Suspensão de liminar concedida em primeiro grau ....................................... 287
10.9. Suspensão de liminar na Justiça do Trabalho ................................................. 288

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 10.10. Liminar concedida ex officio ......................................................................... 290
10.11. Subsistência da liminar após o julgamento denegatório da segurança ........ 294
10.12. Liminar com esgotamento do conteúdo (objeto) ........................................ 298
10.13. Exigência de caução na concessão de liminar ............................................. 299
10.14. Liminar concedida por juiz incompetente. Nulidade .................................. 303
10.15. Concessão de liminar em férias forenses ..................................................... 305
10.16. Concessão ou denegação de liminar em face do art. 37, § 6º, da Constituição
de 1988 ......................................................................................................... 306
10.17. Revogação, cassação e perempção da liminar .............................................. 307
10.18. Enfoque avaliativo sobre a liminar ........................................................... 309
10.19. Recorribilidade da liminar — Dos comentários antes da Lei n. 12.016/2009 .. 310
10.20. Da cautelar em sede de segurança ................................................................ 313

11. SENTENÇA ............................................................................................................. 314

11.1. Sentença sem julgamento do mérito .............................................................. 314
11.2. Sentença com julgamento do mérito .............................................................. 315
11.3. Prioridade no julgamento da segurança ......................................................... 318
11.4. Sentença proferida sem informações (defesa): revelia ................................... 320
11.5. Sentença em segurança e a coisa julgada ........................................................ 322
11.6. Prolação da sentença e do princípio jura novit curia ..................................... 323
11.7. Ciência do julgamento ................................................................................... 325
11.8. Natureza jurídica da sentença ........................................................................ 325
11.9. Do quorum para o julgamento no Supremo Tribunal Federal ....................... 326
11.9.1. Do empate no julgamento .................................................................. 327

12. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ......................................................................... 328

12.1. Honorários advocatícios. Breve enfoque ........................................................ 328
12.2. Princípio da sucumbência .............................................................................. 330
12.3. Restrições impostas ao princípio da sucumbência ........................................ 331
12.4. Verba honorária em mandado de segurança .................................................. 332

13. RECURSOS .............................................................................................................. 338

13.1. Recurso de apelação ....................................................................................... 338
13.2. Do recurso de ofício ....................................................................................... 339
13.3. Recurso ordinário ........................................................................................... 341
13.3.1. Do Recurso de ofício no processo do trabalho ..................................... 341
13.4. Recursos constitucionais ................................................................................ 344

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 13.5. Agravo regimental ........................................................................................... 344
13.6. Embargos declaratórios .................................................................................. 346
13.7. Embargos infringentes .................................................................................... 346
13.8. Agravo de instrumento ................................................................................... 347
13.9. Recurso no processo do trabalho em sede de segurança ................................ 348
13.10. Posição do STF em relação ao terceiro em sede de recurso......................... 350

14. EXECUÇÃO ............................................................................................................ 352

14.1. Liminar ........................................................................................................... 352
14.2. Execução provisória ....................................................................................... 354
14.3. Processamento da execução provisória ......................................................... 357
14.4. Execução e possibilidade de restituição ao status quo ante ............................ 357
14.5. Execução da segurança ................................................................................... 359
14.6. Não cumprimento da ordem judicial: consequências ................................... 360
14.7. Da liminar: visão crítica ................................................................................. 361
14.8. Da reclamação ................................................................................................ 363

APÊNDICE .................................................................................................................... 365

1. ENUNCIADOS E SÚMULAS .................................................................................... 367

1.1. Súmulas do TST ................................................................................................... 367
1.2. Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais do TST .............. 368
1.3. Súmulas do STF ................................................................................................... 372
1.4. Súmulas do STJ .................................................................................................... 374
1.5. Súmulas do ex-TFR ............................................................................................. 374

2. LEGISLAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA .................................................. 375

Lei n. 12.016/2009 ..................................................................................................... 375
Mensagem n. 642/2009 .............................................................................................. 379

3. JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................... 383

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 611

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16
 1

ENFOQUE HISTÓRICO

1.1. Introdução

Embora em regra geral se possa encontrar a origem histórica dos writs no

Direito anglo-saxão, não se pode deixar de notar a influência do Direito
português, velho direito português no dizer do mestre Pontes de Miranda, em
especial nas Ordenações.
A precedência na criação dos writs, alerta Themístocles Brandão Cavalcanti
(Mandado de segurança. Freitas Bastos, 1966. p. 7), protetores das garantias
individuais cabe, sem dúvida possível, ao direito anglo-saxônico. Não seria
preciso repetir aqui as origens históricas do mais conhecido de todos, o habeas
corpus, a maior e mais duradoura conquista da liberdade individual, porque é
pela sua aplicação que se tem tornado eficaz a garantia dos direitos individuais.
Não só, porém, o habeas corpus, também o mandamus, a injunction, o
certionari tiveram a sua origem na Inglaterra, sem a feição com que se encontram
no Direito americano, mas assegurando igualmente nos direitos individuais
outros que não o da liberdade individual.
Mas é também nas Ordenações do Reino que vamos encontrar algumas
figuras jurídicas que, quer em face da sua natureza, quer em face do seu objeto,
apresentam muita semelhança, numa espécie de estreitamento familiar.
Assim é que vamos encontrar nas Ordenações Afonsinas a apelação
extrajudicial que muito se aproxima do atual mandado de segurança. Nas
Ordenações Manuelinas pouca diferença se registra. As Ordenações Filipinas
que dominaram por cerca de duzentos anos em Portugal, com influência direta
no Código Civil brasileiro registram na carta testemunhável a exigência de que
fosse apresentada em 30 dias. Cândido de Oliveira Neto (CARVALHO SANTOS.
Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962) lembra
que a apelação extrajudicial era um remédio para as espécies que hoje são
examinadas na ação de mandado de segurança.
Lembra Othon Sidou (Mandado de segurança: meio século de aplicação.
Rev. da Faculdade de Direito de Caruaru, 1985) que se quisermos, pois, buscar a
origem onomástica do instituto brasileiro disposto contra o abuso de direito,
nada mais sensato do que recuar, no tempo, às Ordenações Filipinas, de 1603.

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1.2. Institutos congêneres do direito anglo-americano e do direito mexicano

Em excelente artigo, Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (Mandado de

segurança: notícia histórica) nos dá uma síntese primorosa, baseado na opinião
dos doutos, na qual nos louvamos integralmente.

1.2.1. Direito inglês

E. C. S. Wade e G. Godfrey Phillips, professores da Universidade de

Cambridge, em seu excelente livro Constitutional Law, afirmam que, entre os
methods of judicial control, os principais mecanismos de garantia são os writs of
mandamus, certionari and prohibition.
O mandamus é uma ordem peremptória, emitida por um Tribunal Real
(King’s or Queen’s Bench Division of the High Court), determinando a um órgão
ou a uma pessoa que faça o que é seu dever fazer.
A emissão do mandado é uma questão de inteira discrição do tribunal, que
“o dará conquanto entenda seja o meio suplementar de uma justiça substancial
em todos os casos em que não haja outro remédio específico para um direito
subjetivo”. O mandamus não prevalece contra a Coroa. Houve época em que o
alcance do mandamus era confinado a uma classe limitada de casos relacionados
à Administração Pública e, principalmente, era empregado para compelir
tribunais inferiores a agirem dentro de sua jurisdição ou funcionários públicos
a cumprirem seus deveres específicos. Mas, através de repetidos Acts of
Parliament, o mandamus passou a ser invocado no campo privado contra empresas
de “serviços públicos”, como no caso de um proprietário de terreno que precisa
exigir da empresa imobiliária responsável um melhoramento necessário no
loteamento.
A prohibition é uma ordem emitida por um tribunal superior (King’s or
Queen’s Bench Division) principalmente para evitar que tribunais inferiores
excedam sua competência ou ajam contra as regras da justiça natural, como,
por exemplo, para proibir um juiz de presidir um julgamento no qual ele esteja
pessoalmente interessado. Não pode ser usada contra entidade privada, tal como
um clube social que, por um “julgamento” de sua diretoria, resolve expulsar um
sócio, nem contra atos puramente legislativos ou executivos, mas pode ser
expedida contra qualquer tipo de tribunal inferior, até mesmo eclesiástico ou
militar.
O certionari é expedido para remover um processo de um tribunal inferior
para o King’s or Queen’s Bench Division da Corte Suprema. Pode ser usado antes
que um julgamento esteja terminado, a fim de evitar um excesso de jurisdição.
É impetrado também depois do julgamento, para anular um mandado que foi
expedido sem jurisdição ou contra os princípios da justiça natural. Embora seja
somente aplicável a atos judiciais, a palavra “judiciais” aí, tem segundo Wade e

18
Phillips, o mais amplo sentido, e o certionari não fica adstrito somente a órgãos
que possam ser rigorosamente considerados “tribunais”. Ele se estende também
a atos e mandados de autoridade competente que tenha poder para impor
obrigações ou dar decisões que possam afetar direitos pessoais e reais das partes
envolvidas. Além desses grandes writs do Direito inglês, Wade e Phillips
mencionam o quo warranto, a injunction e os declaratory judgements.
O quo warranto é usado especificamente, na Grã-Bretanha, para impedir
uma pessoa de exercer uma função ou ocupar um cargo público para o qual não
esteja devidamente habilitada ou no qual não esteja devidamente investida.
A injunction pode ser impetrada contra uma autoridade pública por
qualquer indivíduo que prove a iminência de considerável prejuízo como
resultado de ato supostamente ilegal da dita autoridade. Uma injunction pode
ser obtida, também, pelo Attorney-General (Procurador-Geral de Justiça) em
nome do povo. Se o órgão público está cometendo uma ação que ameaça
prejudicar o povo ou a coletividade, é direito do Procurador-Geral intervir,
requerendo uma injunction.
Os declaratory judgements, por fim, podem servir para impedir tanto a Coroa
quanto as autoridades públicas de adotarem conduta ilegal. Uma ação visando
a um declaratory judgement tem que ser baseada num caso concreto em que foi
arguida a ilegalidade. Os Tribunais não respondem a consultas em casos
abstratos. Nem podem os juízes ser instados a dar opiniões sobre questões de
direito através desse “remédio”.

1.2.2. Direito norte-americano

Os principais writs usados nos Estados Unidos da América do Norte têm

as mesmas denominações daqueles consagrados na Grã-Bretanha. Porém há
pequenas ou maiores diferenças nos procedimentos adotados e nas destinações
desses “remédios judiciais”.
Com base em Celso Barbi, Wilson Accioli e Maria Chaves de Mello, diz o
autor, vamos abordar os mesmos writs do Direito inglês, mas agora à “maneira
americana”.
Nos Estados Unidos, o mandamus é o remédio adotado, se bem que pouco
usado, para obrigar o ocupante de cargo público a praticar ato de sua própria
função. Segundo Celso Barbi, baseado em Swenson, o mandamus pode ser
expedido “alternativamente”, no início da causa, para que o funcionário pratique
o ato ou explique por que não o fez, e “peremptoriamente”, ouvido o servidor,
para que este seja obrigado a praticar o ato. Assim como o mandamus na Grã-
-Bretanha não prevalece contra o Rei ou a Rainha, nos Estados Unidos ele não é
expedido contra o Presidente da República.

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 Já a prohibition americana é bem semelhante à britânica, pois dos dois
lados do Atlântico ela é requerida ao tribunal superior para proibir tribunal
inferior ou juiz de primeira instância de tomar conhecimento de um caso fora
de sua jurisdição.
O certionari é uma espécie de avocação, muito usada pelos tribunais
superiores da justiça estadual americana para rever atos da Administração Pública
de natureza “quase judicial” e, mesmo, atos que estejam sub judice ou já julgados
por tribunais ou juízos inferiores.
O quo warranto nos Estados Unidos é usado, primacialmente, em nome do
povo, geralmente pelo representante do Ministério Público, para impedir
usurpação de cargos públicos. Também é empregado para cassação de uma
concessão, licença ou alvará do serviço público.
A injunction, muito usada pelos americanos, tem por finalidade proibir
entidade pública ou privada de praticar ato lesivo de direito líquido e certo do
particular ou da Administração Pública. Pode ser usada também de forma
positiva, isto é, para obrigar uma parte a fazer algo cuja não realização
prejudicará o direito da outra parte.

1.2.3. Direito mexicano

É muito comum dizer-se que o nosso mandado de segurança foi copiado

do “recurso de amparo” do direito mexicano, ali consagrado na Constituição de
1917. Na verdade, poderíamos dizer que o mandado de segurança, como remédio
heróico de garantia de direitos individuais contra a força do Estado, foi inspirado
no writ mexicano, que tem algumas características diferentes, a saber:
1) é pacífica, na jurisprudência mexicana, a sua impetração contra a lei em
tese, transformando-se o instituto “num meio de controle da legalidade em geral”
(Celso Barbi);
2) nos casos de impetração do recurso de amparo em arguição de
inconstitucionalidade, mesmo em processo judicial, a autoridade indigitada
coatora é o Congresso;
3) as pessoas jurídicas de direito público podem se valer do amparo quando
o objeto de sua impetração for a proteção de direitos patrimoniais, mesmo
contra particulares;
4) as informações da autoridade coatora são consideradas uma contestação,
e a sua ausência pode acarretar à autoridade omissa a multa pecuniária;
5) o ato impugnado pelo recurso de amparo pode ser suspenso pelo juiz
ou tribunal antes do término do julgamento do processo, mas só depois de
ouvida a parte contrária (inclusive o litisconsorte passivo), e depende de
prestação de caução pelo autor para garantir o ressarcimento de dano ou prejuízo
ao interessado, caso venha a ser negado o amparo;

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 6) finalmente, como chama a atenção Celso Barbi, há a questão da lealdade
exigida na impetração do amparo: se o impetrante afirmar fatos falsos ou omitir
fatos verdadeiros de que tenha conhecimento, a ele será cominada a pena de
prisão de seis meses a três anos e multa pecuniária.
José de Moura Rocha, em seu livro Mandado de Segurança; a Defesa dos
Direitos Individuais, com base em Alcalá-Zamora y Castillo e Héctor Fix-Zamudio,
aponta os quatro tipos de amparo usados no México:
a) amparo-liberdade, que se assemelha ao habeas corpus, quando impetrado
para impedir coação na liberdade de locomoção, e ao nosso mandado de
segurança, quando usado como instrumento tutelar dos direitos fundamentais
frente à autoridade pública;
b) amparo-arguição de inconstitucionalidade, empregado como garantia
jurisdicional contra as leis inconstitucionais, podendo ser impetrado em caso
concreto, o que é mais comum, e em abstrato, isto é, contra a lei em tese;
c) amparo-cassação, usado na tutela da legalidade das decisões judiciais.
Neste aspecto determina a Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
em seu art. 107, inc. III:
Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, en amparo sólo
procederá en los casos seguientes:
a) contra sentencias definitivas o laudos respecto de los cuales no proceda ningún recurso
ordinário por el que puedan ser modificados o reformados, ya sea que la violación se cometa en
ellos, o que cometida durante el procedimiento afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo
el resultado del fallo, siempre que en materia civil haya sido impugnada la violación en el curso
del procedimiento mediante el recurso ordinario establecido por la ley e invocada como agravio
en la segunda instancia, si se cometió en la primera. Estos requisitos no serán exigibles en el
amparo contra sentencias dictadas en controversias sobre acciones del estado civil o que afecten
al orden y a la estabilidad de la familia;
b) contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de
concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan, y
c) contra actos que afecten a personas extrañas al juicio; e
d) amparo administrativo, que, segundo Fix-Zamudio, “não obstante haver adquirido a sua
autonomia em último lugar, alcançou impulso extraordinário em virtude das atividades
intervencionistas, sempre crescentes, do Estado mexicano. Em nosso conceito, ao contrário do
que ocorre com o amparo judicial, é o que tem uma conexão mais estreita e com parentesco mais
íntimo com o mandado de segurança brasileiro.

Lembra Themístocles Brandão Cavalcanti (ob. cit., p. 8), que tem como
fonte originária do nosso mandamus o Direito anglo-saxônico, que naquela época
numa demonstração de vanguardismo, o Direito inglês instituíra de acordo com
esta doutrina o mandamus, por exemplo, para proteção dos empregados, contra
as demissões ou remoções ilegais e, de modo geral, contra atos da administração.
Realça o autor o pronunciamento de Epitácio Pessoa, em discurso proferido no
Senado em 12 de novembro de 1925 (Pandectas Brasileiras. v. 1, 2ª parte, p. 100):

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 O povo americano com o seu espírito progressista, dócil às
transformações da civilização e às suas conquistas liberais, cedo
compreendeu que fora do âmbito estreito dos direitos de locomoção,
outros direitos individuais existiam carecedores de uma proteção
simples e rápida como a do habeas corpus, e, não querendo desnaturar
este instituto, incluiu na legislação certos remédios análogos
destinados ao amparo desses direitos.
Daí o writ of mandamus, que é a ordem pela qual o Tribunal prescreve
o cumprimento de certo dever ou interesse legítimo de que tenha
sido privado alguém; o quo warranto, providência pela qual o Governo
inicia a ação destinada a reivindicar um cargo de quem o ocupa
ilegalmente; e o writ of certionari, pelo qual podem os Tribunais
verificar se esta foi bem interpretada ou se o funcionário era
competente para praticar o ato etc.
Previne o autor que a amplitude na aplicação dos writs americanos, nota, no
entanto, Carlos Maximiliano, citando Bailey, foi desaparecendo com a evolução:
“Os tribunais dilataram este conceito (do mandamus); ‘courts have enlarged upon
these definitions’. Estendeu-se o writ até se tornar ampla garantia de direito
individual ou político, evidente: tudo aquilo a que o cidadão tem incontestável
direito e cuja consecução depende de autoridades ou de corporações, pode, na
falta de outro meio jurídico eficiente e oportuno, ser conseguido mediante o
mandamus. Só se admite, pois, como sucede com o certionari, — quando não
existe outro remédio legal adequado e capaz de, a tempo, evitar ou pôr termo à
injustiça evidente se há interesses individuais em jogo, só se concede o writ quando
o direito é indiscutível” (Comentários à Constituição).

1.3. Origem do mandado de segurança no Brasil

Vamos encontrar nas lições do Visconde de Uruguai que durante o domínio

lusitano nada foi feito e nem se podia fazer. Os Poderes Judicial e Administrativo
confundiam-se em um só. O governo absolutista e imperante na Monarquia
detinha poderes para avocar processo judicial e decidi-lo da maneira que mais
lhe conviesse (Ensaio sobre o Direito Administrativo, v. I/136-137).
Lembra Rui Barbosa que só após a proclamação da República e com a
Constituição de 1891, é que foi abolido o contencioso administrativo então
vigente. Daí em diante, todas as causas sob a jurisdição do mencionado
contencioso passaram à competência do Poder Judiciário (Comentários à
Constituição Federal do Brasil, v. IV/430 e 431, dados coligidos por Homero
Pires e Pedro Lessa. Do Poder Judiciário, p. 143-152).
Deve-se a João Mangabeira a inclusão do writ na Constituição de 1934, art. 113,
n. 33. A Lei n. 191, de 16.1.36, regulamentou o mandado de segurança, excluindo do
seu âmbito a liberdade de locomoção e as questões políticas e disciplinares.

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