LAS CRUZADAS DE LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO

COMERCIAL: BUSCANDO A LOS INFIELES

El trabajo describe un panorama general de la Constitucionalizació n del Derecho

Comercial en Colombia a partir de las ideas que subyacen en el planteamiento de Larroumet
que tienen como objetivo, en primer lugar, confrontar la experiencia colombiana de los
ú ltimos 19 añ os y ademá s formular algunas tesis críticas frente a las posturas que
usualmente se adoptan para explicar la constitucionalizació n del derecho mercantil.
Igualmente el trabajo describe el desafío que ha asumido la justicia constitucional de
resolver los conflictos de derechos entre los particulares, en el marco de los principios y
derechos constitucionales en determinados escenarios.

Fundamentalmente la intenció n de la lectura consiste en destacar la importancia de

ubicar las dos posturas en un lugar en que ellas sean reconocidas como parte de una
discusió n má s amplia que enfrenta a dos formas de ver la sociedad y que, por ello,
contrapone dos visiones del derecho.

En primera instancia la lectura habla de un paradó jico punto de partida, en el cual a

pesar de las evidentes limitaciones epistemoló gicas, intenta mantenerse con fuerza la
distinció n entre el derecho privado y el derecho constitucional para explicar el fenó meno de
la constitucionalizació n. Este inusual punto de partida, se basa en cuestionar teó ricamente la
distinció n y, al mismo tiempo, ser profundamente optimista de ella cuando resulta funcional
en el litigio constitucional. Lo cierto entonces es que, en la prá ctica la idea de que existe un
derecho privado se mantiene con fuerza.

La distinció n de estas dos partes encuentra un reflejo vivo en la manera en que los
litigantes en sede de tutela reivindican la importancia de mantenerla o suprimirla a fin de
salvaguardar una amplia protecció n de la autonomía de la voluntad, en el primer caso, o de
habilitar la imposició n de restricciones constitucionales, en el segundo.

Por otra parte en la lectura se describen críticamente las relaciones que se originan
entre la jurisdicció n ordinaria y la jurisdicció n constitucional con ocasió n del proceso de
constitucionalizació n. Una importante observació n en esta parte dela lectura es que los
jueces judiciales ordinarios no utilizan mucho los principios constitucionales. Tal utilizació n
no corresponde a la tradició n jurídica francesa que, durante toda su historia hasta un poco
má s de cincuenta añ os, no había admitido el control de constitucionalidad. Esta afirmació n
cuenta con una réplica fuerte en el ordenamiento jurídico colombiano. Sostener en el litigio
constitucional que un asunto es de derecho privado, ademá s de tener como intenció n excluir
el efecto constitucional en la solució n del caso, también ostenta la pretensió n de llevar la
controversia al escenario propio de la jurisdicció n ordinaria. Sin embargo la
constitucionalizació n del derecho privado en Colombia de lo que trata es del encuentro
entre dos formas de comprender los ordenamientos jurídicos que plantean comentarios
conforme a los cuales cuando un juez actú a como juez de tutela se reviste de una sensibilidad
que, ausente está , cuando actú a como juez ordinario.

En síntesis el problemá tico encuentro que origina a la constitucionalizació n del

derecho privado también se presenta en Colombia. Por una parte se encuentran los quijotes
del canon de derecho privado conformado por el contrato, la autonomía, la ley y la
jurisdicció n ordinaria y por otra parte se encuentran los defensores del canon de la
constitucionalizació n constituido por el contrato intervenido, la autonomía limitada, la
fuerza regulatoria de las disposiciones constitucionales y la jurisdicció n de tutela. Por otra
parte segú n Larroumet la historia de la constitucionalizació n se halla en la disputa de que los
jueces ordinarios podrían no mostrarse a favor de la aplicació n de principios
constitucionales lo que no es diferente, en realidad, a la aceptació n de que existen dos
técnicas de comprensió n de la constitució n y de los có digos de derecho privado que se
encuentran en una relativa disputa por salvaguardar sus espacios discursivos. Ahora
utilizando la expresió n de Alexy, depende del modo en que se fundamenten, diseñ en y
delimiten los má rgenes de acció n.

Posteriormente se presentó el alcance de la preocupació n metodoló gica y sustantiva

de los agentes del derecho privado a raíz del fenó meno del impacto constitucional. Tal
preocupació n se asocia con cierto grado de indeterminació n que los procesos de
interpretació n de la constitucionalizació n pueden ostentar. El profesor Larroumet menciona
al problema de dicha preocupació n al referirse a los pará metros de constitucionalidad del
Consejo Constitucional: “También, el Consejo constitucional ha añ adido a estos textos otro
tipo de control de la constitucionalidad de la ley sobre la base de principios que no son de
derecho escrito, los “objetivos constitucionales”, es decir principios generales que
corresponden al espíritu de la constitució n. Estos objetivos constitucionales no se
encuentran en los artículos de la constitució n ni en los textos integrados, pero resultan de
una interpretació n de la constitució n por el Consejo constitucional. El contenido de estos
principios no es preciso, lo que podría manifestar un arbitrario del Consejo si éste debía
crear demasiados principios de este tipo.”

Se da una reorientació n que se vuelve problemá tica para el derecho privado debido a
que espacios que antes eran intervenidos solo con apoyo en las condiciones autorizadas por
el có digo civil y por el có digo de comercio ordinariamente deferentes de la autonomía de la
voluntad, ahora resultan reguladas por el á mbito de los derechos constitucionales. La corte
constitucional impulsó esta reorientació n en Colombia gracias a la determinació n de
otorgarle a la autonomía de la voluntad, un estatus constitucional que hace posible examinar
sus alcances a partir de las técnicas de interpretació n del derecho constitucional.

Una gran fuente de preocupació n es la amplitud de las normas constitucionales así

como la agenda redistributiva e interventora que se ha unido a su interpretació n. El temor
por la indeterminació n y la contaminació n se nutre de la experiencia constitucional reciente,
teniendo en cuenta que alunas de las decisiones de la corte son percibidas en ocasiones
como inesperadas e incompatibles con las creencias del derecho privado.

Finalmente el autor cambia el punto de partida, haciendo referencia a que tal punto
consiste en reconocer el combate entre el derecho privado y constitucional, en el cual
concurren formas diferentes de comprender el derecho. Las condiciones y el grado de
constitucionalizació n se encuentran en una relació n de dependencia con la forma en que se
delimita lo que es pú blico y lo que es privado, lo que se despliega en el á mbito de la
ciudadanía y aquello que se desarrolló en el á mbito de la particularidad, lo que le interesa al
Estado y aquello que le resulta relativamente indiferente, lo que es liberal y lo que no lo es.
Por ejemplo si en un caso se configura la situació n de indefensió n o de subordinació n que
hace posible sustituir el có digo de comercio por la constitució n, este en verdad un asunto
relativo al punto en el que lo privado empieza a ser pú blico. Por esto no es extrañ o que el
litigio constitucional use de forma estratégica imá genes del derecho pú blico y del derecho
privado.

Esta lectura nos da una amplia visió n del proceso de constitucionalizació n del
derecho privado, que se ha iniciado a partir de las limitaciones del modelo tradicional del
derecho civil, el cual estaba basado exclusivamente en el principio de legalidad y en un
sistema de justicia ordinaria, sin custodiar los derechos fundamentales consagrados en la
constitució n. A partir de esto, la constitució n a través de los principios y derechos
constitucionales ha comenzado a resolver la disidencia entre los particulares. Se puede
observar surgen ciertas cruzadas en las que la contienda se representa por afirmaciones de
fidelidad y acusaciones de infidelidad. Fidelidad o infidelidad por el derecho privado o por el
derecho constitucional, por la tradició n o por el desarraigo, por la autonomía amplia o por la
autonomía cercada. Es interesante como en algunos casos, debido a la amplitud de las
normas constitucionales y la postura interventora del derecho constitucional se crea otra
problemá tica para el derecho privado, el cual anteriormente era intervenido en algunas
ocasiones por el có digo civil y por el có digo de comercio. Toda esta problemá tica surge por el
temor de la indeterminació n, teniendo en cuenta que algunas de las decisiones de la corte
son percibidas en ocasiones como inesperadas e incompatibles con las creencias del derecho
privado. Esto lo que desencadena es otro punto de complejidad del combate entre estas dos
posturas, en las cuales concurren formas diferentes de comprender el derecho. Sin embargo
el derecho privado no puede desconocer que la constitució n es una norma imperativa que
opera como pará metro interpretativo vinculante y, en ú ltima instancia, como fuente de
invalidez de los actos jurídicos.

Para finalizar no se puede desconocer la importancia del derecho privado ni cada uno
de los puntos que el mismo regula; es importante que el derecho privado no se pierda dentro
del derecho constitucional y que este ú ltimo sea el ú nico que vele por el derecho privado y
pú blico, ya que ambos derechos tienen su importancia y son formas distintas del derecho.