Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
INTRODUCTION :
Le mot droit envahit désormais tous les domaines de notre vie contemporaine.
Partout il y’a du droit on en parle souvent dans les médias, en société, en politique, dans
les milieux professionnels ou même par des activités de loisirs sportives ou autres. Dans
les cursus de formation académiques le droit s’impose comme discipline indispensable et
omniprésente quelque soit la nature de la formation, économie, médecine, biotechnologie
ou ingénierie.
Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. L’idée que vous
avez du droit est essentiellement liée à la contrainte, à la sanction.
Le droit régit la vie des hommes. Les règles de droit sont destinées à régir les
rapports humains. Le droit régit les rapports entre employeur et employé, mais aussi les
rapports entre les parents et les enfants, les rapports d’autorité, les devoirs réciproques…
Le droit régit naturellement les rapports économiques, les rapports des individus avec
l’État, les rapports des États entre eux.
Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent, évoluent
dans leur contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue. Parce
que les rapports humains sont complexes, le droit est complexe.
Mais ce droit désigne plusieurs phénomènes, à plusieurs sens qu’il ne faut pas
confondre. Ces sens ne doivent pas être confondus mais mis en relation.
Comme toute science, le droit a aussi son langage. La science juridique emprunte
parfois au langage usuel, son vocabulaire et usuel, mais le sens en est parfois différent,
plus large ou plus restreint. Les mots ont parfois aussi deux sens. Réussir des études en
droit consiste d’une façon primordiale en la maitrise d’un vocabulaire spécifique pointu
et diversifié dont le sens est souvent plus riche et nuancé.
Il en est ainsi du mot "droit". Il y a le « droit », qu'on serait tenter d'écrire avec
une minuscule et « les Droits », avec une majuscule pluriel.
Page 1
Introduction à l’étude de droit
- tantôt, on entend par droit, l'ensemble des règles juridiques, ce qu'on appelle "le
droit objectif" ;
- tantôt, on entend par droit, telle ou telle prérogative dont une personne est
titulaire, dont elle est le sujet, on parle alors des "droits subjectifs".
Les Anglais utilisent deux termes différents : law & rights dans le monde arabe on
utilise deux termes différents « Al-Hak » ( )اﻟﺤﻖet « Al-Qanon » ()اﻟﻘﺎﻧﻮن. L’État de droit
est ainsi traduit ()دوﻟﺔ اﻟﺤﻖ و اﻟﻘﺎﻧﻮن.
Le droit objectif est constitué par l'ensemble de ces règles juridiques. Lorsqu'on
étudie la règle de droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la règle de
droit, en elle-même et pour elle-même, abstraction faite de son contenu. On envisage ce
qui est commun à toutes les règles juridiques : ses caractères, ses classifications, ses
sources, son domaine d'application, etc.
Le droit, pris dans son sens subjectif, désigne alors une prérogative accordée à
telle ou telle personne. Il s'agit par exemple du droit de propriété, de droit de vote, du
droit de grève, du droit d'exercer l'autorité parentale sur ses enfants, etc. C'est un droit
subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle chose en
vertu de ma qualité de parent ou de propriétaire», mais d'une norme de droit objectif
Page 2
Introduction à l’étude de droit
Page 3
Introduction à l’étude de droit
Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les règles coexistent les unes
avec les autres, quel en est, pour chacune, le domaine d’application (chapitre III).
Page 4
Introduction à l’étude de droit
L'idée de droit ne peut être dissociée de celle de règle. Mais cette relation entre la
règle et le droit ne peut être que le point de départ de la réflexion. Il existe, en effet, bien
d'autres ensembles de règles qui ne sont pas juridiques ou ne sont pas considérées comme
telles. Il en est ainsi de la règle religieuse, de la règle morale ou encore la règle de
politesse. Pour cerner plus précisément la règle de droit, il convient d'examiner ses
principaux, ce qui en constitue l'essence (Section 1) et de la confronter aux autres règles
de conduite sociale (Section 2).
On constate que la règle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I), générale (II),
permanente (III) et qu’elle a une finalité sociale (IV).
Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force
publique pour que celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible
d'exiger l'exécution de la règle de droit, au besoin en recourant à un organe de justice
institué par l'État (ex. police, gendarmerie, etc.). Néanmoins, heureusement, le plus
souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction étatique est souvent virtuelle, à l'état
de menace. Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas
seulement la peur du gendarme qui inspire ce respect volontaire du droit. De même, ce ne
sont pas seulement les sanctions prévues par le Code pénal qui nous empêche de voler ou
de tuer.
Page 5
Introduction à l’étude de droit
L'existence d'une sanction serait donc le propre de la règle de droit. Pour savoir ce
qu'est le droit, c'est-à-dire ce qui doit être sanctionné par l'autorité publique, il
conviendrait d'examiner ce qui est effectivement sanctionné par l'autorité publique. Le
raisonnement, on le voit, doit être sanctionné ce qui est sanctionné. Est du droit, ce qui est
du droit.
L'obligation civile est un lien de droit, en vertu de laquelle une personne est tenue,
à l'égard d'une autre, d'un fait ou d'une abstention.
Page 6
Introduction à l’étude de droit
La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la
loi ne va pas décider si Omar est l'enfant légitime de Mr Zahi et Mme Tazi. Mais la loi
décide que tous les enfants nés pendant le mariage sont légitimes. Il faudra appliquer la
loi à cette situation. En revanche, le juge statue sur des cas particuliers, il rend des
décisions et non pas des règles de droit.
Page 7
Introduction à l’étude de droit
d'Etat, un ordre de réquisition, une nomination par décret à une fonction publique ou à un
titre honorifique etc.). Ce n'est pas une règle de droit mais une disposition personnelle. Il
en est de même d'un jugement tranchant un litige particulier : il n'édicte pas une règle de
droit à vocation générale. Il répond, au contraire, à un problème particulier. Dans ces
deux cas, il ne s'agit pas d'une règle de droit mais d'une décision.
On dit que la règle de droit est permanente parce qu'elle a une application
constante pendant son existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps.
Cela ne signifie pas que la règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin.
Cependant pendant le temps où elle est en vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer.
Un juge ne pourrait pas écarter l'application d'une loi parce qu'elle ne lui paraît pas
opportune. Si les conditions prévues par la règle sont réunies, la règle a vocation à
s'appliquer.
La règle de droit est permanente parce qu'une fois née, la règle de droit s'applique
avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu'elle réglemente jusqu’à ce
qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente (en principe, la même que celle qui l’a fait
naître).
Dés son entrée en vigueur la règle de droit requiert application à toutes les
situations qu’elle a vocation à régir. L’abrogation par désuétude peut freiner l’application
de ce principe.
Il est bien reconnu que le droit s’est toujours préoccupé de la sécurité des
individus et de la stabilité des situations établies. Le droit a pour ambition de régler les
relations extérieures des hommes entre eux pour y faire régner une certaine paix sociale.
Il a une finalité sociale. Le droit, suppose, la présence de l'autre. Les juristes le disent en
latin : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). En d'autres termes, la
nécessité du droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or, l'homme, cet
être sociable (Aristote) s’incline à vivre en société.
Page 8
Introduction à l’étude de droit
même si des divergences existent sur le sens et la voie du progrès à suivre. Mais le droit
n’est pas le seul à poursuivre cette finalité.
Le Droit entretient des rapports étroits et ambigus tout à la fois avec la règle
religieuse, la règle morale et l'équité car le droit n'a pas seulement pour finalité de faire
régner l'ordre, il a aussi pour ambition de faire régner un idéal de Justice.
I- Droit et Religion
Il n'en est pas ainsi de toutes les règles juridiques. Il existe, en effet, des règles de
droit dont on imagine mal les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi
des dispositions du Code de la route. Il en est d'autres, au contraire, dont on perçoit
aisément les possibles rapports avec la religion, par exemple celles qui gouvernent le
mariage ou le divorce. Dans certaines civilisations, (comme les pays de l'Islam) l'Inde,
certaines sociétés fortement imprégnées par la religion, la distinction des règles de droit
et des règles religieuses est souvent difficile et artificielle. Néanmoins, sur le plan
méthodologique, on peut observer que Droit et Religion s'opposent sur un certain nombre
de points.
Page 9
Introduction à l’étude de droit
La règle de droit requière une sanction sociale alors que la règle religieuse en
droit musulman par exemples est assortie par une double sanction sociale et divine : l’une
sur terre infligée par le groupe sociale et l’autre dans l’autre monde dans la relation avec
Dieux.
De plus, même lorsque le contenu de la règle juridique est directement inspiré par
la loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler), l'on peut être conduit à considérer que les
préceptes religieux concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la
divinité, tandis que les règles de droit entraînent une sanction du groupe social.
Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit,
elle attend de l'homme, un dépassement. La morale est individualiste. Le droit ne régit
pas les consciences mais le corps social. Vous pouvez, en toute impunité, avoir des
envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit ne s’en préoccupe pas. La
morale, quant à elle, tend à la perfection de la personne et à son épanouissement.
Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fondé sur la
morale, la justice. Bien au contraire, la loi injuste ne peut que se heurter à la résistance
des consciences individuelles et du corps social. Le droit sera d'autant mieux respecté et
assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il sera fondé sur la morale. Certes le droit peut
s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque alors de dégénérer en désordre social.
Page
10
Introduction à l’étude de droit
L'équité" est le principe modérateur du droit objectif selon lequel chacun peut
prétendre à un traitement juste, égalitaire et raisonnable.
Dans certains cas limités, la loi fait une place à la notion d'équité en laissant au
juge le soin de se déterminer "ex aequo et bono"(selon ce qui est équitable et bon) c'est à
dire, en écartant les règles légales lorsqu'il estime que leur application stricte aurait des
conséquences inégalitaires ou déraisonnables.
Le droit s'oppose, dès lors, à l'équité. Le juge, chargé d'appliquer la règle de droit,
ne peut l'écarter parce qu'elle conduit à une injustice. Le juge statue selon le droit et non
selon ce qui lui paraît juste. Les raisons en sont simples. C’est "justice avec un "j"
minuscule, non celle qui se clame, mais la justice discrète des cas particuliers. Une des
nécessités, inhérentes au droit, est de faire régner, non seulement la justice, mais aussi
l'ordre, la sécurité, la paix.
Mais la notion de Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y référer
comme une norme. La société a besoin de sécurité juridique, les personnes ont besoin de
connaître, par avance, les conséquences possibles de leurs actes. Le droit doit aussi être
uniforme sur tout le territoire.
Il arrive que le législateur renvoie expressément à l'équité des juges. Ainsi, le juge
peut octroyer des délais au débiteur malheureux. D'une manière plus générale, le juge
peut statuer en équité lorsque les plaideurs l'y autorisent par un accord exprès et pour les
droits dont ils ont la libre disposition : le juge est alors amiable compositeur ce qui ne
signifie pas conciliateur mais juge en équité. Il statue selon sa conscience.
Page
11
Introduction à l’étude de droit
En dehors de ces hypothèses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer d'une
façon générale en équité mais seulement en droit.
Au terme de cette introduction, nous avons, sans doute, une idée un peu plus
précise de ce qu’est le droit. Cette idée se renforcera et se perfectionnera davantage, au fil
de la découverte des différentes matières du droit.
Page
12
Introduction à l’étude de droit
Le droit, c’est un ensemble qui doit demeurer comme tel. Autrement dit, la
distinction et les divisions ne sont pas des divisions matérielles du droit. Ce ne sont que
des divisions académiques.
Mais il ne faut pas oublier que le droit est indivisible, que tout se tient et que à
découper les questions juridiques en disciplines, on finit par se passer de l’essentiel. Se
rétrécir le champ de vision est de n’avoir la réponse, est de connaître une question un
problème.
Cette classification se veut commode, afin de mieux cerner les contours d'une
matière. Certaines matières sont, de surcroîts, difficiles ou impossibles à classer.
La distinction du droit privé (A) et du droit public (B) est classique. L'opposition
n'est cependant pas absolue puisqu'il existe des droits mixtes (C). Cette opposition entre
le droit privé et le droit public ne doit pas être surévaluée dans la mesure où elle tend à
masquer l’unité du droit. Cela conduit beaucoup d’auteurs à dénier à la distinction droit-
privé droit-public. Cette distinction ne doit être envisagée que comme un instrument
nécessaire de classification.
A- Le droit privé
On appelle "droit privé" l'ensemble des règles de droit qui régissent les rapports
entre les personnes privées qu'elles soient physiques (particuliers)
ou morales (entreprises, associations...). Il traite des actes et de la vie des particuliers
comme le mariage, le divorce, l'héritage, l'adoption, la propriété, les contrats, etc.
Page
13
Introduction à l’étude de droit
D’une façon sommaire, le droit privé est celui qui régit les rapports entre
particuliers ou avec les collectivités privées, telles que les associations, les sociétés et qui
assure prioritairement la sauvegarde des intérêts individuels.
Le droit privé, c’est le droit commun. Au sein des relations de bases, il y a une
kyrielle de discipline, il y a le droit civil et les autres branches du droit privé. Le droit
civil est le droit qui s’intéresse aux relations entre les individus dans leurs organisations
fondamentales et dans leur dimension personnelle et familiale.
1) Le droit civil
Le droit civil est celui qui règlemente les relations privées des citoyens entre eux.
Il s’agit de l’ensemble des normes juridiques régissant les liens personnels ou
patrimoniaux entre des personnes privées, qu’elles soient physiques ou morales, de nature
privée ou publique. Son objectif est de protéger les intérêts de la personne au sein de
l’ordre morale et patrimonial.
Cette branche du droit reconnait chaque personne en tant que sujet de droit, peu
importe ses activités particulières. En général, elle renferme l’ensemble des normes
figurant dans le code civil. Concernant le droit anglo-saxon, le droit civil correspond au
droit continental (ou civil law) et au droit positif (en opposition au droit naturel).
Le droit civil occupe une place privilégiée : il a une valeur générale et donne les
principes généraux. Le droit civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il
s'applique, en principe, à tous les rapports de droit privé, sauf si un droit spécial a été
édicté pour une matière déterminée. Cette fonction particulière s'explique par le fait que
le droit civil est la branche la plus ancienne du droit. Le droit civil régit d'abord la famille
(aspects extrapatrimoniaux : mariage-divorce et aspects patrimoniaux : régimes
matrimoniaux successions), ensuite la propriété et enfin le droit des obligations (contrat-
responsabilité civile). Les principales règles du droit civil sont regroupées dans le DOC
Dahir des Obligations et des contrats. Le droit civil forme le tronc commun et des
branches en ont été détachés.
Il comporte :
2) Le droit commercial
Page
14
Introduction à l’étude de droit
Le droit commercial est une branche du droit privé et englobe l’ensemble des
normes relatives aux commerçants lors de l’exercice de leur profession. Au niveau
général, il y a lieu de dire que c’est la branche du droit qui règle l’exercice de l’activité
commerciale.
Le droit commercial n’est pas statique, étant donné qu’il s’adapte aux besoins
changeants des entreprises, du marché et de la société en général. Toutefois, cinq
principes basiques sont toujours respectés: il s’agit d’un droit professionnel (dans la
mesure où il résout des conflits propres aux entrepreneurs), individualiste (il fait partie du
droit privé et règlemente les relations entre les particuliers), consuétudinaire (il se base
sur les coutumes des commerçants), progressif (il évolue au fil du temps) et
internationalisé (il s’adapte au phénomène de la globalisation).
Le droit commercial contient les règles dont l'application est réservée soit aux
particuliers qui effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Il régit donc
aussi bien les sociétés constituées pour la réalisation d’opérations commerciales, que le
fonds de commerce du simple commerçant ou encore des actes de commerce, ensemble
des actes accomplis par un commerçant dans l’exercice et pour les besoins de son
commerce. S'il a emprunté au droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s'en est
détaché pour constituer un corps de règles adaptées à la vie des affaires. Les règles du
droit commercial sont principalement réunies dans un Code de commerce et en plus y’a
des lois très importantes régissent la vie des affaires, comme la loi sur les sociétés ou la
loi instituant une procédure de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises ne
se trouvait pas dans le Code de commerce.
B - Le droit public
Page
15
Introduction à l’étude de droit
Autrement dit : le droit public est celui qui régit les rapports de droit dans lesquels
interviennent l'Etat (ou une autre collectivité publique) et ses agents. Le droit public régit
l'organisation de l'Etat et des collectivités publiques ainsi que leurs rapports avec les
particuliers. Ainsi, il contient les règles d'organisation de l'Etat et celles qui régissent les
rapports entre les particuliers et l'Administration. Le droit public se subdivise aussi en
plusieurs branches.
Il comprend principalement :
Ce sont les règles juridiques distinctes de celles de droit privé, régissant l'activité
administrative des personnes publiques et des rapports entre :
-personnes morales de droit public et administrés, pour l'essentiel,
Page
16
Introduction à l’étude de droit
Le droit fiscal réunit les règles gouvernant les dépenses et les recettes des
collectivités publiques, les libertés publiques qui définissent les divers droits de l'individu
dans la société et les modalités de leur protection. Il recouvre l'ensemble des règles de
droit relatives aux impôts. Elle désigne aussi la participation des sujets de droit à
l'organisation financière de l'État et à l'expression de sa politique économique et sociale.
Les finances publiques sont couramment définies comme l’étude des ressources, des
charges et des comptes des collectivités publiques, c’est-à-dire principalement de l’État,
des collectivités territoriales, des organismes de Sécurité sociale, de ceux dépendants
étroitement de l’État et des collectivités territoriales (établissements publics).
Page
17
Introduction à l’étude de droit
convient de ne pas exagérer cette opposition. En effet, le droit privé n’est pas toujours un
droit d’autonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil qu’en droit
commercial (mode de constitution et de fonctionnement des sociétés).
- Par les contraintes possibles pour faire exécuter les décisions de Justice. En droit
privé, il existe des mesures de contrainte, c'est-à-dire des voies d'exécution pour obliger
les particuliers à respecter la décision de Justice (saisies des biens, par ex.). En droit
public, il n'existe en principe aucune exécution forcée des décisions de Justice à
l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat de droit, "l'Etat, dit-on, est honnête
homme" : il paie ses dettes et se conforme au droit. Mais, il n'existe aucune mesure de
contrainte sur l'État. La seule contrainte est politique. Sa seule ressource est d'obtenir la
condamnation de l'Etat à des dommages-intérêts pour réparer le préjudice subit.
Toutefois, une astreinte peut être prononcée contre l’administration. Les juridictions
judiciaires se reconnaissent le même droit. Ce moyen de pression a démontré son
efficacité. Par contre, la contrainte par corps (prison pour dettes) demeure plus dissuasive
en matière civile et commerciale.
Les droits mixtes sont des droits dans lesquels on ne peut pas faire de division des
règles provenant du droit public et privé, c'est-à-dire des règles provenant des actions
individuelles et des règles qui concernent les puissances publiques. On parle également
de « droit transversal ».
Les droits mixtes ont recours à l’ensemble des tranches du droit qui réalise une
combinaison des règles de droit privé et public.
Le droit processuel : c’est un droit mixte car il concerne les règles communes aux
différentes procédures civiles, pénales, administratives, internationales ou européennes.
Page
18
Introduction à l’étude de droit
Le droit social : ce droit se constitue de deux branches, à savoir d'une part, par
le droit de la sécurité sociale régi par des règles de droit public. Et d'autre part, par
le droit du travail relevant du droit privé. Ces deux branches, composantes du droit
social, fonctionnent de manière autonome, mais certaines thématiques sont abordées
communément par ces deux branches.
À ce titre, la santé des salariés voit sa protection consacrée à la fois par le code du
travail qui énumère des dispositions sur la prévention des risques professionnels. Et à la
fois dans le code de la sécurité sociale qui précise le caractère des accidents et maladies
dont est victime une personne salariée (caractère d'un accident du travail ou de trajet ou
de mission ou de droit commun, d'une maladie professionnelle ou à caractère
professionnel ou de droit commun), ce qui a notamment une incidence sur la réparation
du préjudice subi par le salarié.
Nous l’avons dit, la distinction du droit privé et du droit public n'est pas une
division absolue du droit. En réalité, les techniques et les préoccupations se mélangent
très souvent. Il est des règles de droit dites mixtes parce qu'elles réalisent une
combinaison de règles relevant, pour les une du droit public, et pour les autres, du droit
privé.
Le droit pénal : il est généralement rattaché au droit privé, car sa sanction dépend
des juridictions judiciaire. Mais, par nature, le droit pénal appartient plutôt au droit
public : il organise les rapports entre l'État et les individus. Ce n'est que par facilité qu'on
accepte que la victime porte devant le tribunal répressif sa demande de réparation, pour
laquelle le juge civil aurait dû être compétent (« se porter partie civile »). Le droit pénal
n'a pas pour première vocation d'organiser les rapports entre délinquant et victime, mais
entre la société et le délinquant.
Le droit pénal, appelé aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour principal
objet de définir les comportements constitutifs d'infractions, et de fixer les sanctions
applicables à leurs auteurs.
Mais le droit pénal ne vise pas que la répression, il cherche aussi à prévenir les
attitudes délictueuses, à rééduquer les anciens délinquants. Le droit pénal a un lien étroit
avec le droit public puisque les infractions sont définies en considération de l'intérêt
général et c'est la puissance publique qui assure l'exécution de la sanction. Le procès
n'oppose pas deux particuliers, la victime et le délinquant mais le délinquant et la société.
Même si la victime n'intervient pas parce qu'elle est décédée ou ne souhaite pas les
poursuites, le procès se déroulera normalement, opposant le délinquant au ministère
public, représentant de l'Etat. L'essentiel des règles du droit pénal sont rassemblées dans
un Code pénal, Le droit pénal est néanmoins traditionnellement rattaché au droit privé et
enseigné dans les facultés par des professeurs de droit privé. En effet, le droit pénal est
bien antérieur à l'apparition du droit public qui s'est nettement démarqué de toutes les
autres branches du droit. Cela a eu pour conséquence de rapprocher droit civil,
Page
19
Introduction à l’étude de droit
commercial et pénal. Il faut également noter que le droit pénal sauvegarde des intérêts
privés. Il protège les individus dans leur vie, leur honneur, leur propriété... et en ce sens,
peut être considéré comme la sanction ultime du droit privé. Le droit pénal a donc une
nature mixte.
La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle du
droit privé et du doit public. On peut dire que quand un élément étranger se rencontre
dans un rapport de droit, il s'agit de droit international. On distingue le droit international
privé du droit international public.
Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre
eux lorsqu'il existe un élément étranger. Ex. : un divorce entre un marocain et une
française, mariés en Allemagne et domiciliés en France, peuvent-ils divorcer et si oui,
selon quelles règles ? ; L’ouverture de la succession d'un anglais, décédé en Italie qui a
un immeuble en France, quel est le sort du bien ? Une partie du droit international a pour
but de déterminer la loi applicable par la méthode dite de "conflits de lois". Dans
l'exemple, faut-il appliquer la loi française, marocaine, allemande, anglaise, italienne ? La
solution dépend directement de la loi applicable. Une autre partie du droit international
privé détermine les droits dont les étrangers peuvent se prévaloir au Maroc et pose les
règles applicables en matière de nationalité. Ce droit est aussi un droit mixte, car par
exemple, le droit de la nationalité relève du droit public : il s'agit de rapports en un
particulier et l'Etat. Il existe aussi un droit matériel international, c’est-à-dire des règles
(le plus souvent contenues dans des conventions internationales) qui régissent les
rapports de droit privé sur le plan international (ex. : Convention de Varsovie du
Page
20
Introduction à l’étude de droit
Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les règles
applicables dans les rapports des Etats entre eux et définit l'organisation, le
fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des organisations internationales (Ex. :
O.N.U.).
Il est trivial de connaître les autorités et les procédés techniques qui donnent
naissance à ces règles générales dont l’ensemble forme le droit objectif.
Page
21
Introduction à l’étude de droit
Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour
exprimer la règle de droit et en affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire
sa force de la légitimité de l’organe qui en est à l’origine. Cette idée de légitimité est à
l’origine de l’expression «source du droit».
Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces règles et à favoriser
la compréhension et l’évolution et la création du droit, dans une certaine mesure mais de
façon indirecte (Section II). Quel soit directe ou indirecte la loi requiert un domaine
d’application à déterminer (Section III).
Les sources directes du droit marocain ont connu, depuis l’indépendance, une
évolution remarquable.
Les sources directes, véritablement créatrices, sont la loi (§1), au sens large, et la
coutume (§2), créée spontanément par le sentiment et le comportement populaire.
Dans notre système juridique, l'importance de la loi est beaucoup plus grande que
celle de la coutume (longueur des développements inégale entre les deux §). Sous des
régimes anciens, la coutume était presque la seule source du droit privé. Au contraire,
dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore une importante source du droit.
§ 1 : La Loi.
Page
22
Introduction à l’étude de droit
Le mot "LOI" est ici pris dans un sens très large. Il recouvre toutes les
dispositions publiques formulées par écrit, présentant un caractère général, impersonnel
et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue, recouvre en réalité des textes de nature et de
portée sensiblement différente. Nous préciserons ce qu'est cette notion de Loi (I), puis
nous examinerons sa force obligatoire (II).
I. - Notion de Loi
Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions
juridiques sont fort divers et hiérarchisées. Cette hiérarchie des règles présente une
grande importance car un texte d'une catégorie inférieure est généralement subordonné
aux textes d'une catégorie supérieure et ne peut y déroger.
La loi, au sens étroit du mot, est votée par le Parlement. Elle apparaît donc comme
l'œuvre commune de la chambre des représentants et de la chambre des conseillés. En
principe, les deux chambres doivent se mettre d'accord pour l'adoption d'un texte
identique. Si l'accord n'est pas possible, même à la suite de la réunion d'une commission
mixte composée d'un nombre égal de membres de chacune des assemblées, Il peut s'agir
d'un texte d'initiative gouvernementale (projet de loi déposé par le Premier ministre) ou
d'un texte d'initiative parlementaire (proposition de loi émanant d'un ou plusieurs
parlementaires). On distingue les lois ordinaires ou parlementaires qui relèvent de la
procédure normale et de la pratique courante des lois constitutionnelles des lois
organiques dont l'objet est de compléter et de mettre en œuvre des règles inscrites dans la
Constitution ou enfin des lois de finances soumises à des délais impératifs de ratification
parce que ces lois sont indispensables pour la gestion du pays.
Page
23
Introduction à l’étude de droit
premier rang de ces textes figurent les décrets qui relèvent de la compétence du Premier
Ministre. Les ministres, dans le cadre de leurs attributions ministérielles, les préfets, dans
le cadre du département, les maires, dans celui de la commune, peuvent aussi prendre des
arrêtés réglementaires. On distingue donc plusieurs types de règlement hiérarchisés entre
eux.
- les décrets en Conseil des ministres, qui sont signés par le roi en tant que
président du conseil des ministres avec le contreseing de tous les ministres. (Compétence
exceptionnelle du Roi) ;
Il faut ajouter à cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne des
instructions à des fonctionnaires pour le fonctionnement du service. En principe, ces
circulaires n'ont pas de valeur réglementaire. Ce ne sont pas des lois au sens large.
Le domaine d'intervention de la loi est apparemment limité. D'une part, "la loi
fixe les règles concernant" un certain nombre de matières, tels les libertés publiques , la
procédure pénale, la détermination des crimes et délits et leurs sanctions, les impôts, les
régimes électoraux, les nationalisations et les garanties fondamentales accordés aux
fonctionnaires ; d'autre part "la loi détermine les principes fondamentaux" de certaines
autres, tels la défense nationale, l'enseignement, la propriété, les obligations civiles et
commerciales, le droit du travail et le droit syndical.
Le domaine du règlement est déterminé de façon plus simple. "Les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire". Le pouvoir
exécutif a un véritable pouvoir d'initiative, il peut prendre des règlements autonomes.
Le pouvoir exécutif peut aussi prendre des règlements pour l'exécution des lois,
appelés règlements d'application ou d'exécution destinés à faciliter la mise en œuvre de la
Page
24
Introduction à l’étude de droit
loi. Cela peut être le cas dans les matières où la loi ne fixe que les règles générales et pour
lesquelles le législateur confie la fixation des détails d'application au pouvoir
réglementaire et dans les matières où il se contente de déterminer les principes
fondamentaux.
Quant à la supériorité du traité sur la loi interne, le problème suppose que ces
deux sources soient en compétition, c’est-à-dire qu’ils aient les mêmes destinataires. Or,
si toute loi interne est applicable aux individus, il n’en va pas de même des traités
internationaux.
Certains n’imposent d’obligation qu’aux Etats (la Charte des Nations unies, par
exemple, ne crée ni droit ni obligation aux simples particuliers).
Quand un traité est source de droits ou devoirs pour les ressortissants des Etats qui
y sont parties, on dit qu’il est d’applicabilité directe. S’il ne l’est pas, le simple citoyen ne
peut pas se prévaloir de ses dispositions (ex. la convention de New York sur les droits de
l’enfant) et il est sans conséquence que celles-ci soient, théoriquement, supérieures à la
loi interne : elles n’ont pas le même domaine d’application.
Page
25
Introduction à l’étude de droit
La loi a une force obligatoire pendant son existence, c'est-à-dire entre le moment
sa naissance et celui de sa mort (A). Cette force de la loi n'est pas uniforme, elle est
variable car susceptible de degrés (B).
La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a été votée par le Parlement.
Elle ne le devient qu'à partir du moment où elle entre en vigueur, ce qui marque sa
naissance (1) et jusqu'à son abrogation, qui constitue son acte de mort (2).
Après avoir vu les conditions de l'entrée en vigueur (a), nous verrons sa date (b).
La promulgation : Pour les lois votées par le Parlement il faut, pour qu'elles soient
exécutoires, une décision du Roi de via la promulgation. La promulgation des lois est un
acte ordonnant l'exécution de la loi. Il donne cet ordre par dahir, dit dahir de
promulgation.
La publication : Les lois et les règlements doivent être publiés. Vouée à régir le
comportement des citoyens, la règle de droit doit être connue par ceux-ci. A partir de
cette publication, "Nul n'est censé ignorer la loi". C'est cette fin que poursuit directement
l'exigence d'une publication des lois et règlements.
Page
26
Introduction à l’étude de droit
La loi n'entrera en vigueur, en principe, qu'après un délai d'un jour franc (entier) à
compter de sa parution au B.O.
- soit par la volonté même du législateur, car il s'agit, par exemple d'un texte
complexe qui exige une étude approfondie de la part des principaux intéressés et, en
particulier, des praticiens qui auront la charge de l'appliquer (ex. loi en matière bancaire).
Le texte de loi précise alors lui-même la date de son entrée en vigueur ;
- soit que l'entrée en vigueur de la loi est subordonnée à la publication d'un décret
d'application. Brute la loi n'est pas susceptible d'applications pratiques.
2. L'abrogation de la loi
Sans prétendre à l'éternité, la loi, comme le règlement est normalement faite pour
durer. On rencontre cependant parfois des dispositions à caractère temporaire.
Relativement fréquentes dans le cadre des lois de finance, -lois annuelles- qui peuvent
comporter des dispositions applicables à la seule année considérée. Cette pratique est
infiniment plus rare en dehors de ce cas particulier.
Dans tous les autres cas la loi ne cessera de s'appliquer que lorsqu'elle aura été
abrogée, c'est-à-dire lorsque ses dispositions auront été supprimées. Logiquement, cette
abrogation ne peut être décidée que par l'autorité qui a été compétente pour la créer. On
distingue trois types d'abrogation :
Page
27
Introduction à l’étude de droit
- si la loi est impérative, une jurisprudence décide, à juste titre, que l'usage ne peut
écarter cette loi. Il n'y a donc pas d'abrogation par désuétude d'une loi impérative :
"l'usage ne saurait prévaloir sur une disposition légale présentant un caractère d'ordre
public"
- si la loi est simplement supplétive, cela signifie que celle-ci est seulement
interprétative de volonté. Aussi, quand un usage constant s'est instauré contre cette loi,
quand les clauses expressément adoptées par les parties sont depuis longtemps et
constamment contraires à la règle légale, certains auteurs supposent que la loi est alors
abrogée par désuétude.
La loi acquiert après sa publication force obligatoire : elle s'impose à tous et nul
n'est censé ignorer la loi. Cependant l'autorité de la loi n'est pas uniforme : elle est
susceptible de degré. Certaines lois sont plus "obligatoires" que d'autres ou du moins,
elles ne sont pas obligatoires de la même manière. Il faut, en effet distinguer les lois
impératives des lois supplétives de volonté.
- Les lois impératives sont celles qui ordonnent, défendent : l'individu est tenu de
s'y soumettre. Il ne peut y échapper, il ne peut les écarter. ex. il est interdit pour un
médecin de recevoir des dons de la part de son patient , etc... Toute loi qui ordonne ou
défend est une loi impérative. Aucune disposition conventionnelle ne peut en écarter
l’application. Toute clause contraire serait réputée non écrite. Le domaine des lois
impératives a tendance à se multiplier : il dépend de la portée de la notion d'ordre public.
Les lois supplétives, au contraire, ne s'imposent aux individus que s'ils n'en pas
écarté l'application. Les lois supplétives sont plus nombreuses en matière contractuelle
mais on en trouve aussi en droit commerciale. La loi supplétive de volonté est une règle
obligatoire, en ce sens seulement qu'elle s'impose aux parties qui ne l'ont préalablement
écartée. Elle correspond, le plus souvent, à des usages, à une norme sociale, à l'équité.
Ces lois sont le plus souvent destinées à suppléer une volonté non exprimée mais
supposée des individus.
§ 2 : La coutume
Page
28
Introduction à l’étude de droit
I. - Notion de la coutume
L'élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire
et général. L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes
semblables (plus vrai aujourd'hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie
que les comportements doivent avoir été relativement semblables ; notoire, c'est-à-dire
connu du groupe de personnes concernés et général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble
du groupe de personnes. L'usage doit être un comportement suivi de manière habituelle.
Il faut distinguer entre coutume générale et coutume strictement locale. S'il s'agit
d'une commune générale, telle les maximes coutumières ou les usages commerciaux
d'une portée générale, le juge doit la connaître et l'appliquer.
Par contre, s'il s'agit d'un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Le
juge apprécie souverainement l'existence de la coutume.
Page
29
Introduction à l’étude de droit
Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la
Jurisprudence, même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à
l'origine «Accessorium sequitur principale» : L’accessoire suit le principal «Affectio
societatis» : Intention de s’associer «Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au
demandeur. «Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi. "Nemo cencetur ignorare
legem" (nul n'est censé ignorer la loi)
Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de
droit. On ne peut pas dire qu'il s'agisse de règle jurisprudentielle, car, à l'origine, elles
n'étaient que coutumières.
Le voudrait-il, le législateur ne pourrait pas prévoir toutes les situations, toutes les
difficultés susceptibles de naître de l'application des textes qu'il édicte. L'interprétation de
la loi s'avère alors souvent nécessaire.
§ 1 : La jurisprudence
Page
30
Introduction à l’étude de droit
Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas
toujours précisément prévu le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pensé, soit
parce qu'il s'agit d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. De plus, le
contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans ce cas, le juge doit interpréter la loi.
Pour remplir leur mission, la jurisprudence et même la doctrine ont besoin d’une
méthode d’interprétation.
Il n’existe d’ailleurs pas une méthode mais des méthodes, sans qu’on puisse dire
nécessairement laquelle a préséance sur l’autre. Il existe en effet une méthode classique,
la méthode exégétique (A) et des méthodes plus modernes (B). Il existe aussi certains
procédés techniques d’interprétation (C).
A – La méthode exégétique
Page
31
Introduction à l’étude de droit
- l’ensemble de la loi dans son esprit général car le législateur a dû vouloir rester
cohérent ;
- même si le texte est récent, le législateur ne prend pas toujours grand soin à la
rédaction des lois et n’envisagent pas toujours toutes les difficultés juridiques que son
texte ne manquera pas de susciter.
- de plus, le législateur est une entité abstraite et non une personne unique : il est
difficile de déceler la volonté des députés et des sénateurs : il y a rarement une volonté
uniforme, le texte est souvent le résultat d’un compromis.
Page
32
Introduction à l’étude de droit
Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments logiques en
adoptant un raisonnement par analogie, un raisonnement a fortiori ou un raisonnement a
contrario.
Le raisonnement a contrario est celui qui conduit à adopter une règle inverse de
celle qui est expressément édictée lorsque les conditions posées par celle-ci ne sont pas
remplies. Lorsqu’un texte dit une chose, il est censé en nier le contraire. Ainsi par
exemple, l’article 6 dispose que l’on ne peut pas déroger par des conventions particulières
aux lois d’ordre public. On en déduit qu’on peut déroger par des conventions particulières
aux lois qui ne sont pas d’ordre public, c.-à-d. celles qui sont simplement supplétives.
Page
33
Introduction à l’étude de droit
"Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Cela signifie que le juge ne peut
décréter la loi, créer le droit. Il doit se contenter d'appliquer la loi issue du pouvoir
législatif. Cela découle des idées de Montesquieu qui prônait une séparation des pouvoirs,
notamment législatif et judiciaire, interdirent-ils au pouvoir judiciaire de s'immiscer dans
les domaines législatifs et exécutifs. Aussi, le juge ne peut que trancher le litige qui lui est
soumis et ne peut proclamer une règle générale, ce qui limite l'autorité des jugements :
"L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement".
Cela signifie que l'autorité de la décision ne s'attache qu'au dispositif de la décision, par
lequel le juge constate, ordonne ou condamne. Cela signifie également que la décision a
un effet relatif : elle ne lie que les parties entre lesquelles elle intervient.
Cependant, l’article 2 du DOC dispose que "le juge qui refusera de juger, sous
prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice". Le déni de justice est réprimé par le code pénal. «
Les lois sont exécutoires dans tout le territoire en vertu de leur promulgation ». Les juges
ne peuvent donc pas s’opposer à l’application des lois. Même si le texte ne leur paraît pas
opportun, équitable, ils sont dans l’obligation de l’appliquer. Le rôle du juge est
d’appliquer la loi. Cela signifie également que lorsque le texte est clair, le juge ne doit
pas l’interpréter, mais l’appliquer purement et simplement.
Le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se
référer à la motivation des décisions de ses collègues, soutien du dispositif de celles-ci.
Peu à peu, à force de décisions dans le même sens, une jurisprudence va se créer, une
règle va s'imposer en tant que norme juridique. A partir du moment où le juge est obligé
de statuer en droit et de motiver sa décision, il doit relater les étapes de son raisonnement.
Dès lors, sa motivation peut être traduite en règle générale. Le juge est ainsi considéré,
"le législateur des cas particulier" et il n’y a aucune raison de ne pas adopter le même
raisonnement si le même problème se présente. Plus personne ne conteste le rôle créateur
de droit du juge. Il s’agit seulement de savoir si ce rôle doit effectivement se limiter « au
cas particulier » ou s’il est encore légitime lorsqu’il consiste à trancher des questions de
société.
Il faut rappeler, que les décisions du juge les décisions n'ont qu'une autorité
relative : la solution donnée ne vaut que pour l'espèce à propos de laquelle ils statuent ; le
même tribunal pourrait, le lendemain, rendre une décision différente dans une affaire
similaire.
Le fait qu'une juridiction, si haut placée qu'elle soit, a tranché une question dans
un certain sens n'oblige pas une autre juridiction à adopter la même solution. Il en est
Page
34
Introduction à l’étude de droit
§ 2 : La doctrine
La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont
élaborés principalement par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais
aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. On peut distinguer trois types
d'écrits :
Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Ceux-ci sont des thèses
de doctorat ou des monographies à finalité plus utilitaire, destinés essentiellement aux
praticiens.
Page
35
Introduction à l’étude de droit
En effet, même sur le territoire français, il peut y avoir des conflits de lois dans
l'espace et entre deux normes qui se succèdent dans le temps, il peut y avoir des conflits
de lois dans le temps. Nous envisagerons donc successivement l'application de la loi dans
l'espace (Section 1), puis l'application de la loi dans le temps (Section 2).
Dans certains cas, il peut apparaître utile, voire nécessaire, d'aménager le champ
d'application territorial d'un texte. En tout état de cause, cette question doit être
Page
36
Introduction à l’étude de droit
Nous avons déjà vu quand une loi entre en vigueur. Néanmoins, il faut se
demander dans quelle mesure, elle va se substituer à la loi antérieure. L'entrée en vigueur
d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de lois dans le temps. Il faut
organiser cette succession pour éviter l’instabilité juridique. Lorsque deux lois se
succèdent, il faut déterminer à quels faits s'appliquent la loi nouvelle. Cependant, les faits
régis par la loi ne sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une situation
juridique se prolonge dans le temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il
faut donc déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé
sous l'empire de la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le
problème de conflits de lois dans le temps a une importance pratique considérable, étant
donné l'inflation des textes législatifs et réglementaires.
Page
37
Introduction à l’étude de droit
Les individus ont besoin de sécurité juridique : ils accomplissent les actes de la
vie juridique en fonction de la législation en vigueur à l'époque où ils agissent. Mais la loi
est supposée réaliser une amélioration par rapport à la loi ancienne. Donc, le besoin de
justice rend son application rapide nécessaire. De plus, l'égalité entre les citoyens peut
conduire à appliquer généralement et immédiatement la loi nouvelle pour que tous les
citoyens soient régis par la même loi. Sécurité juridique, égalité des citoyens et
amélioration du droit, le législateur a tenté de poser des principes répondant à ces deux
exigences contradictoires. Ceux-ci sont énoncés à l’article 2 du Code civil : "La loi ne
dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif". Deux principes résultent de
cette proposition : le principe de non-rétroactivité des lois (§1) et le principe de l'effet
immédiat de la loi nouvelle (§2). Chacun de ces principes sera étudié successivement.
- La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans
application aux situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous
l’empire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits
juridiques qui se sont passés antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire.
Une loi nouvelle ne peut modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits
sous l’empire de la loi ancienne.
Imaginons une loi selon laquelle les testaments doivent être faits devant notaire
sous peine de nullité. Si la loi est rétractive, elle s’appliquera à tous les testaments
Page
38
Introduction à l’étude de droit
antérieurement et à leurs effets passés. Toutes les successions dévolues par testament
avant l’entrée en vigueur de la loi seront remises en cause. De plus, on peut faire valoir
que si les lois avaient un effet rétroactif, il n’y aurait plus aucun intérêt à les respecter. En
effet, n’importe quelle prescription impérative pouvait être remise en cause, respecter la
loi ne serait même plus un gage de sécurité. N’importe quel agissement, pourtant régulier,
pouvant être remis en cause par une loi nouvelle et inconnue.
En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément active
lorsque la loi est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression
de circonstances atténuantes…) Il s’agit d’un principe constitutionnel inscrit dans la
Déclaration des droits de l’homme de 1789.
En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles
sont rares. Elles interviennent souvent en période exceptionnelle. Les lois ne sont
rétroactives que si le législateur l'a expressément prévu. Aujourd'hui ces lois sont très
rares.
Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et expliquer le sens
obscur et contesté d'un texte déjà existant". On considère alors que la loi nouvelle fait
corps avec la loi ancienne, qu'elle n'est qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne.
Aussi, la jurisprudence décide que la loi interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne
est entrée en vigueur. Ce procédé législatif est critiqué car le rôle d'interprétation
n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au législateur et surtout parce que parfois, sous
couvert d'interprétation, la loi "interprétative" ajoute à la loi ancienne qu'elle est chargée
d'interpréter.
Page
39
Introduction à l’étude de droit
Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle réduit la
peine encourue, soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance aggravante,
par exemple, elle s'applique immédiatement à 48 toutes les situations juridiques pénales,
même nées avant son entrée en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la rétroactivité "in mitius".
Les délits antérieurs sont jugés conformément à la loi nouvelle, car il semble normal de
considérer que si une loi pénale nouvelle est plus douce, c'est parce que la sévérité
antérieure n'a plus d'utilité sociale. Si le législateur estime inutile de maintenir une
sanction plus sévère pour un comportement délictueux déterminé, il n'y a aucune raison
de continuer à l'appliquer à des délits antérieurs à la loi nouvelle.
Nous étudierons le principe de l’effet immédiat dans un premier temps (I). Mais
nous verrons que ce principe ne s’applique qu’en matière extracontractuelle. En effet, en
matière contractuelle, c’est un autre principe qui est applicable : celui de la survie de la
loi ancienne (II).
Le législateur peut donc modifier à tout moment les effets des situations
juridiques en cours.
Il ne s'agit certainement pas d'un effet rétroactif, car comme le soulignait Portalis,
"Détruire une institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une loi rétroactive, car,
si cela était, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le présent et l'avenir
sont sous leur empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu'une chose qui existe
n'ait pas existé, mais elles peuvent décider qu'elle n'existera plus".
Page
40
Introduction à l’étude de droit
Pour résumer, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi
ancienne tandis que les effets à venir es situations non contractuelles en cours sont
soumises à la loi nouvelle. 3 cas de figures doivent donc être distingués :
Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, ils
restent eux aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en
vertu du principe de non-rétroactivité.
Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées, ils
sont saisis par la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.
Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent
après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi
ancienne. La loi nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne
va régir les effets futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé
que "les effets d'un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a
été passé”. La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et ceci
dans tous les cas où une situation contractuelle est née avant elle.
On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est largement
laissée à la maîtrise de ceux qui l'ont crée. On peut considérer que la loi ancienne s'était
incorporée dans le contrat (ex. statut d'une société rédigés selon la loi ancienne : ils ont
acquis une nature contractuelle). Cette exception s'explique dans un système libéral où
l'on privilégie l'autonomie de la volonté sur la volonté du législateur. Il est normal que les
volontés des cocontractants ne soient pas déjouées par la suite. Il est nécessaire qu'existe
une certaine sécurité juridique et les contractants peuvent être ainsi certains que
l'équilibre qu'ils ont crée par contrat ne sera pas déjouer plus tard par une loi nouvelle.
Page
41
Introduction à l’étude de droit
lorsque la loi nouvelle exprime un intérêt social tellement impérieux que la stabilité des
conventions ne saurait y faire échec. Le seul fait que la loi nouvelle soit impérative au
sens de l’article 6 ne saurait suffire à attester de l’existence d’un tel intérêt.
La société moderne se caractérise par le fait qu’elle est une société individualiste.
L’individu existait autrefois dans des notions plus vastes (famille, harem, etc.). On a
fabriqué un instrument nouveau, le droit subjectif.
Le droit subjectif, c’est une technique qui est constituée autour de l’idée de la
prérogative. Pour qu’il y ait droit subjectif, il faut qu’il y ait des prérogatives. Les droits
subjectifs apparaissent comme des prérogatives reconnues aux individus par la règle de
droit objectif.
L’intérêt est l’expression de tous les avantages que le système juridique considère
comme légitime et d’être promu et protégé. Les avantages sont attachés à des situations
qui sont tantôt individuelles tantôt collectives. L’intérêt individuel est l’ensemble des
situations personnelles dont la protection est prise en charge par le droit.
Page
42
Introduction à l’étude de droit
Dans tous les cas, il y a intérêt, si toutes les situations sont reconnues par le droit.
Le droit ne subit pas tout, il subit un filtrage même si dans une époque comme la notre, il
y a une pression entre les aspirations individuelles et les aspirations juridiques parce que
c’est l’orientation du système.
Il y’a lieu ainsi d’étudier les sujets des droits subjectifs (Section 1) et de préciser
l’objet des doits subjectifs (Section 2).
Les droits subjectifs bénéficient aux êtres humains, en permettant aux nombreux
rapports qui se nouent au sein de la société de se réaliser dans les différentes sphères
d’activité. Toutefois, le développement de groupements, sous toutes les formes, a été à
l’origine de l’élaboration d’une nouvelle théorie : celle de la personne morale. Comme le
patrimoine de ces groupements se distingue du patrimoine de chacun de ses membres les
sociétés, les associations ou les syndicats ont fini par acquérir la personnalité juridique.
La personne physique est tout être humaine, à l’exclusion des choses et des
animaux. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme le principe selon
lequel toute personne physique a la personnalité juridique. La constitution du royaume
reconnait ce principe indirectement par la reconnaissance de la charte internationale des
Page
43
Introduction à l’étude de droit
Évidemment si, à notre époque, la personnalité juridique est reconnue à tout être
humain, son point de départ, comme sa fin, peuvent soulever quelques difficultés.
I : Naissance de la personnalité
Une exception peut être apportée à ce principe dans le cas des fœtus en période de
grossesse et avant leur naissance qui peuvent avoir la personnalité juridique toutes les
fois que le future enfant y trouve intérêt. L’acquisition de la personnalité, durant cette
période de l’existence, présente un grand intérêt pour l’enfant posthume, en permettant de
préserver ses droits successoraux. La solution a été effectivement consacrée, sous
certaines réserves, par la plupart des législations positives.
II : La fin de la personnalité
Page
44
Introduction à l’étude de droit
L’individu est mort réellement lorsque ses organe vitaux cessent de fonctionner et
perd tout signe de vie biologique en se transformant à un cadavre .il est cliniquement
lorsqu’il entre dans un état d’inconscience protégée avec laquelle les médecins et
spécialistes déclarent sa mort clinique même s’il conserve des signe de vie telle la
respiration.
Plusieurs critères sont pris en considération par le juge lors de la prise de cette
décision. Ils sont généralement relatifs aux circonstances de la disparition.
I : Le nom
C’est une appellation qui désigne la personne et permet son identification sociale.
Le nom est un attribut de la personnalité qui sert à identifier la personne chaque individu
personne physique possède un nom de famille (nom patronymique) et un ou plusieurs
prénoms propres à lui. Le nom patronymique, est commun à tous les membres de la
famille alors que le prénom, sert à individualiser les membres de la même famille. Au
Maroc c’est le dahir du 4 septembre 1915 qui à pour la première fois réglementées cette
question et ce sous le protectorat français.
Page
45
Introduction à l’étude de droit
personnel est incessible et imprescriptible, pris qu’il est hors du commence et ne peut être
cédé ni entre vifs ni après la mort.
Et il est imprescriptible du fait qu’il ne peut être perdu même par le nom usage.
Le nom personnel n’a pas donc un caractère patrimonial pour être cédé ou prescrit.
II : Le domicile
- fixé par la loi : c’est le domicile légal assigné d’office par la loi.
Page
46
Introduction à l’étude de droit
IV : La nationalité
La nationalité est un lien juridique et politique qui unit une personne à un état
dont elle est membre.
Le lieu qui unit un national à un état déterminé est toujours un lieu légal : il n’a
aucune nature contractuelle.
- soit un critère familial dit attribution par filiation : un lieu familiale à un national
permet le transfert automatique la nationalité comme c’est le cas des enfants nés de
parents marocain sont marocain d’office,
- soit par demande en cours d’existence comme un conjoint d’un national qui peut
demander la nationalité de son conjoint le lieu de mariage. Il s’agit la d’une
nationalisation d’un étranger qui obéit à un ensemble de conditions imposées par la loi.
Page
47
Introduction à l’étude de droit
le patrimoine renferme tous les droits de la personne dont les droits réels droits
personnels et droits intellectuels.
Le patrimoine constitue ainsi une indivisibilité juridique qui demeure encadrée par
deux courants doctrinaux.
Au 19ème siècle deux auteurs Français Aubry et Rau ont tenté de définir le
patrimoine. Ils l’ont définit par l’ensemble des droits et obligations de la personne
envisagés comme formant une universalité de doit.
Selon cette théorie, le patrimoine ne comprend que les droits qui ont une valeur
pécuniaire quantifiable (c'est-à-dire estimable en argent) à l’exclusion des droit
extrapatrimoniaux (droit à la vie, droit à la liberté, droit à la filiation…) qui n’ont pas de
valeur pécuniaire.
II : Le patrimoine d’affectation
Page
48
Introduction à l’étude de droit
A fin de leur permettre d’accéder à une vie juridiques propre, sans laquelle ils ne
pourraient fonctionner, le droit attribue à ces groupements de personnes ou de bien la
personnalité juridique.
Pour certains auteurs, la personne morale est une réalité : elle est faute, à l’image
du corps humain, de multiples cellules formant un tout, et elle est douée d’une volonté
propre : la volonté collective.
Pour d’autres auteurs, la personne morale n’est qu’une fiction : les groupements
étant nécessaires, la personnalité est une construction juridique leur permettant de
fonctionner et de remplir leurs objectifs.
Page
49
Introduction à l’étude de droit
Page
50
Introduction à l’étude de droit
1. Les associations
Sont des groupements dont les membres, appelés sociétaires, « poursuivent un but
autre que le partage de bénéfices ». Le bénéfice est constitué par tout gain pécuniaire ou
matériel s’ajoutant à la fortune des associés. Il existe de nombreux types d’associations.
Page
51
Introduction à l’étude de droit
L’association déclarée ne peut acquérir des biens à titre gratuit, ni des immeubles
en dehors de ceux qui sont nécessaires à son fonctionnement. On dit qu’elle a la « petite
personnalité ».
Une capacité plus étendue est accordée aux associations lorsqu’elles sont
reconnues d’utilité publique ; elles peuvent alors recevoir des dont et legs, et ester en
justice pour défendre les droits de ses adhérents ou du public concernés.
- Définition de la société.
En principe, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes (les
associés) mettent quelque chose en commun (biens, travail) en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui en résulter ainsi que les pertes éventuelles.
Par exception, la société peut être instituée par la manifestation de volonté d’une
seule personne, qui crée une société unipersonnelle à responsabilité limitée.
Page
52
Introduction à l’étude de droit
Ainsi sont commerciales les sociétés qui ont soit un objet (par référence aux
articles 6, 7 et suivants du code de commerce), soit une forme commerciale.
-Seules les sociétés commerciales sont soumises lors de leur constitution aux
formalités de dépôt et de publicité.
En France par contre cette tendance qui distingue entre société civile et sociétés
commerciale a disparu à plusieurs niveaux.
Ainsi la loi du 13-7-1967 a soumis les deux types de sociétés aux procédures
collectives. Dans le même sens la loi du 25-1-1985 relative au redressement et la
liquidation judiciaire des entreprises, s’applique de façon générale à toute personne
morale de droit privé.
Cependant cette classification est de nos jours dépassée par une autre, à savoir
celle qui à l’intérieur des sociétés commerciales, distingue entre les sociétés de personnes
et celles de capitaux.
Page
53
Introduction à l’étude de droit
Entre ces deux formes de société, on trouve la société à responsabilité limitée qui
emprunte à la fois certaines de ces caractéristiques aux sociétés de personnes et d’autres
aux sociétés de capitaux, tout en présentant certaines qui lui sont propres.
Enfin la tendance nouvelle en matière de distinction entre les sociétés est celle qui
oppose les sociétés qui font appel public à l’épargne et celles qui ne le font pas.
a/ les sociétés civiles ont pour objet l’exercice d’une activité civile (agricole,
immobilière, profession libérale…).
b/ les sociétés commerciales sont divisées en :
Sociétés de capitaux :
Dans ces sociétés la responsabilité des associées est limitée à leurs apports et la
négociation des actions est libre en principe. Parmi ces sociétés il y’a lieu de distinguer :
Page
54
Introduction à l’étude de droit
. Confréries religieuses.
Défini comme étant la prérogative conférée à une personne par le droit objectif, le
droit subjectif trouve ses sources dans des actes et des faits qui leur procure une
spécificité à part.
Page
55
Introduction à l’étude de droit
Comment naissent ces droits ? La volonté de l'homme ne crée le droit que si elle
est conforme à la loi et celle-ci, c'est à dire, la loi, ne crée de droit au profit de l'individu
qu'en partant d'un fait de l'homme. Il y a lieu d'opérer une dissociation entre l'acte
juridique (l'expression d'une volonté individuelle) et le fait juridique.
Il y’a généralement, deux sources directes des droits subjectifs à savoir : les actes
juridiques et les faits juridiques.
Bien qu'il existe différentes sortes d'actes juridiques, ceux-ci ont en commun
qu'ils doivent remplir certaines conditions afin de produire des effets juridiques.
L'acte onéreux ou à titre onéreux et celui dans lequel chaque partie retire un
avantage de l’opération réalisée (on s’appauvrie en échange d'une contrepartie, d'intérêt
personnel). Les parties reçoivent des prestations réciproques jugées de valeur équivalente.
L'acte à titre gratuit est une libéralité inspirée par une idée de bienfaisance qui
n'engendre pour celui qui effectue la libéralité aucune contrepartie de nature pécuniaire
(on s’appauvrie sans contrepartie, intention libérale, exemple : donation, legs, remise de
dette à titre gracieux). Les actes à titre gratuit sont des actes désintéressés qui se
proposent de rendre service à autrui.
Page
56
Introduction à l’étude de droit
Ils présentent un caractère exceptionnel. Ils ne sont appelés à produire effet qu’après
le décès de l’une des parties. À la différence de la donation le testament n’entraîne
transfert des biens légués qu’après la mort de l’auteur de ce testament.
Comme les actes juridiques, les faits juridiques peuvent être à l’origine de droits
subjectifs.
Parfois, le fait juridique peut être marqué par une certaine volonté qui provoque
des effets de droit, mais il reste que ces effets n’ont pas été directement recherchés.
C'est ce que l'on peut constater dans le cadre de la responsabilité civile. Aux
termes de l'article 77 du D.O.C.," tout fait quelconque de l'homme qui, sans l’autorité de
Page
57
Introduction à l’étude de droit
Une autre catégorie de faits juridique peut faire naître des droits subjectifs : c’est
les quasi-contrats. Il y’a lieux de citer tout d’abord l’enrichissement sans cause. L’article
66 du D.O.C. fait obligation à celui qui s’est indûment enrichi en dépens d’autrui, de
restituer la chose ou la valeur qui fait l’objet de cet enrichissement injuste.
On peut aussi évoquer la gestion d’affaires où des rapports de droit, des droits
subjectifs sont engendrés par une gestion des affaires d’autrui, qui se réalise en l’absence
de tout mandat ou autorisation du maître de l’affaire (article 943 DOC).
Il y’a lieu d’étudier la spécificité des droits subjectifs par rapport aux autres
notions avoisinantes telle la liberté les droits sociaux et l’action en justice.
Page
58
Introduction à l’étude de droit
Est-ce que l’action en justice est un droit subjectif ? D’abord un droit subjectif
comporte/emporte une action en justice qui est la possibilité de saisir une juridiction pour
obtenir le respect effectif d’une prérogative. Il faut qu’il y ait intérêt à agir. Un droit sans
action est amputé de l’essentiel de sa juridicité.
La tendance est à dire que l’action en justice n’est pas un droit subjectif. L’action
en justice a une nature différente, elle est la dimension processuelle d’un droit. C’est le
caractère fondamental de faire valoir ses intérêts en justice, du droit d’ester en justice,
c’est une possibilité d’éliminer des obstacles. Du coup, ces relations entre droits
subjectifs et action se retrouvent lorsqu’on parle de la prescription.
Le Droit social, c’est un intérêt dont la réalisation appelle l’action très active de la
société en la puissance de la personne publique.
Certains droits sont des droits subjectifs comme le droit à l’image, à la vie privée.
Page
59
Introduction à l’étude de droit
A leur tour, les droits patrimoniaux font l’objet d’une distinction fondamentale,
celle des droits réels et des droits personnels.
Cette distinction est une tradition doctrinale consacrée. Il est vrai qu’il y a des
objets de droit subjectif qui échappe à la sphère patrimoniale. Si nous prenons l’exemple
du corps humain, il n’est pas un patrimoine. Toutefois, il est à préciser que l’extra-
patrimonialité, (ou la patrimonialité), est un critère plutôt qu’un caractère.
Ce sont des droits qui ont une valeur pécuniaire qui peuvent être évalués en argent. C’est
le cas du droit de propriété et du droit de créance.
Sous cette rubrique on peut ranger aussi bien les droits civils et politiques du
citoyen : participation aux élections, liberté de circuler, liberté d’association…, que ses
Page
60
Introduction à l’étude de droit
C'est une subdivision des droits patrimoniaux qui se repartissent en droits réels et
en droits personnels ou droits de créance.
Le droit réel se définit comme un droit qui porte sur une chose et qui confère à
son titulaire un certain nombre de prérogatives.
Le droit réel est celui qui donne à la personne un pouvoir direct et immédiat sur
une chose (bien meuble ou immeuble), pouvoir qui s’exerce sans l’entremise d’un autre
individu. Le propriétaire d’une maison l’habite ou la loue, l’usufruitier d’un immeuble en
perçoit les fruits sans avoir à s’adresser à une personne quelconque. Le droit réel
comporte seulement deux éléments : la personne, sujet actif du droit et la chose - objet du
droit ; c’est un droit direct sur la chose.
C'est un droit absolu, opposable à tous - le titulaire d'un droit réel est habilité à
agir en justice contre toute personne qui s’avise de troubler l’exercice de ses prérogatives.
De ce caractère absolu découle deux importantes conséquences:
- le droit de suite : Cela veut dire que le titulaire d‘un droit réel est en mesure de
revendiquer le bien entre les mains de quiconque, même dans l’hypothèse ou la chose
aura été volée ou cédée à une autre personne.
Page
61
Introduction à l’étude de droit
- le droit de préférence : La personne qui peut se prévaloir d‘un droit réel, (ex une
hypothèque), est préférée à celui qui invoquent de simples droits personnels, notamment
les créanciers ordinaires qu'on appelle: les créanciers chirographaires.
A la différence des droits personnels, les droits réels, en raison des pouvoirs
exorbitants qu'ils confèrent aux particuliers, sont énumérés de façon limitative par le
législateur. On distingue à cet égard : les droits réels principaux, et les droits réels
accessoires.
Ils sont consacrés par l’article 8 du Dahir du 2 juin 1915 fixant la législation
applicable aux immeubles immatriculés.
a) Le droit de propriété
Garanti par la Constitution, le droit de propriété est défini par l'article 9 du Dahir
précité de 1915 comme étant "le droit de jouir et de disposer d'un immeuble par nature ou
par destination de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage
prohibé par les lois ou par les règlements. La formule résume les larges prérogatives
reconnues au propriétaire: usage, jouissance et disposition.
b) L’usufruit
C'est un droit réel de jouissance sur un immeuble dont la propriété à autrui. C’est
le droit d’user et de jouir de la chose dont un autre, appelé nu-propriétaire a la propriété.
c) Les Habous
Les Habous, sont les biens immobilisés par le fondateur musulman el dont la
jouissance profits aux bénéficiaires qu'il désigne. Dans le 74 du Dahir de 1915 évoque les
deux catégories de Habous que nous connaissons :
Page
62
Introduction à l’étude de droit
- Ainsi, celui qui a l’usage des fruits d'un fonds ne peut prétendre qu‘aux fruits qui
correspondent à ses propres besoins et à ceux de sa famille.
e) L’emphytéose
Aux termes de l’article 87 du Dahir de 1915 (19 rejeb 1333) fixant la législation
applicable aux immeubles immatriculés, « le bail emphytéotique des biens immeubles
confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ».
Le même texte fixe 1a durée de ce bail : Il doit être consenti pour plus de 18
années et ne peut dépasser 99 ans.
f- le droit de superficie
Le droit de superficie, appelé droit distinct et permanent par les juristes, permet de
louer un terrain sur une longue période notamment pour y construire une usine pour les
uns ou un chalet pour les autres. Cette forme juridique de mise à disposition du sol
permet de construire, avec l'aide de crédit hypothécaire, sans devoir acheter le terrain. À
l'échéance du contrat, la construction deviendra la propriété du bailleur.
Aux termes de l’article 97 du dahir de 1915, Le droit de superficie est un droit réel
immobilier qui consiste dans le fait de posséder des bâtiments, ouvrages ou plantations
sur un fonds appartenant à autrui. Celui qui a le droit de superficie peut toujours l'aliéner
et l'hypothéquer. Il peut grever de servitudes les biens qui font l'objet de son droit, mais
dans la limite qui lui appartient pour l'exercice de ce droit.
g) le droit de servitude
Page
63
Introduction à l’étude de droit
Une servitude est une charge imposée sur un immeuble pour l'usage et l'utilité
d'un immeuble appartenant à un autre propriétaire. Elle dérive ou de la situation naturelle
des lieux, ou des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les
propriétaires.
Comme exemple de droits de servitude le dahir de 1915 précise que tout propriétaire a le
droit d'user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur un fonds. Si l'usage de ces
eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d'écoulement
établie par l'article ci-dessus, une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur
Ce sont des droits dits « réels » car ils portent sur une chose et « accessoires » car
ils sont adjoints à un droit de créance pour le renforcer. Ces droits sont aussi appelés
sûretés réelles, en opposition avec les sûretés personnelles, la dette étant alors garantie
par une caution qui ne sont pas des droits réels mais des droits de créance.
Les droits réels accessoires consistent dans l’affectation au paiement d’une dette
d’un ou de plusieurs biens, appartenant en général au débiteur et peuvent porter sur des
immeubles ou sur des meubles.
Sur les meubles : il s’agit du gage, contrat par lequel le débiteur se dessaisit au
profit du créancier d’un bien meuble pour l’affecter au paiement de sa dette.
Les créanciers ordinaires, non munis de droits réels accessoires, sont appelés
créanciers chirographaires, par opposition aux créanciers gagistes, privilégiés ou
hypothécaires. Nous voyons donc que droits réels et droits personnels ne confèrent pas
les mêmes prérogatives à leur titulaire, aussi allons nous définir dans une seconde partie
les forces et faiblesses de ces deux droits.
Les droits personnels qui résultent d’un accord de volonté entre personnes sont
en nombre illimité, sous réserve de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs, les
contractants peuvent, grâce au principe de la liberté des conventions, faire varier à l’infini
leurs rapports juridiques, créer des rapports non prévus par la loi. Il est donc impossible
d’énumérer les droits personnels, mais on peut toutefois les classer en trois grandes
catégories :
Page
64
Introduction à l’étude de droit
Le droit réel s’exerçant directement sur la chose, est absolu, en ce sens qu’il peut
être opposé par son titulaire à toutes autres personnes « erga omnes », mais il ne peut
l’être que sous une forme négative. Les tiers doivent respecter ce droit qui ne peut être
méconnu par autrui, mais le titulaire ne peut exiger d’eux aucun acte positif.
Plusieurs classifications ont été apportées aux droits subjectifs selon leur mobilité
leurs corporalité ou leur destination. Mais généralement on distingue les biens des choses.
La répartition des biens peut être faite selon un double critère : quels sont
corporels ou incorporels, ou quels sont meubles ou immeubles
Page
65
Introduction à l’étude de droit
Les biens corporels sont des objets matériels qui servent à l’usage de l’homme et
ont pour lui une valeur appréciable en argent : voiture, machine, maison, par exemple.
Mais toute chose du langage courant n’est pas un bien : les choses communes, telles l’air,
l’eau de la mer, la lumière du soleil, ne sont pas des biens, car elles ne peuvent appartenir
à personne en particulier.
Les biens incorporels sont abstraits, ce sont les droits représentant eux-mêmes une
valeur pécuniaire car ils permettent d’utiliser des choses ou d’obtenir certains avantages
sur d’autres personnes.
Ce sont essentiellement les droits réels accessoires, les droits personnels et les
droits intellectuels.
Il y’a trois catégories d’immeubles « les biens sont immeubles ou par leur
nature ou par leur destination ou par l’objet auquel ils s’appliquent ».
On admit que les immeubles exercent une sorte d’attraction et peuvent conférer
leur qualité à des choses mobiles parce que ces choses leur sont destinées. Les immeubles
par destination sont alors des choses mobilières que la loi considère fictivement comme
des immeubles à raison des liens qui les unissent à un immeuble par nature dont ils
constituent l’accessoire. Ils suivront alors le même régime juridique (notamment en cas
de vente ou de saisie) que l’immeuble auquel ils sont rattachés.
Page
66
Introduction à l’étude de droit
Par application du principe selon lequel « l’accessoire suit le principal », ils sont
inclus dans la vente immobilière, dans la saisie immobilière et dans l’affectation
hypothécaire.
Ce sont des biens incorporels, c’est-à-dire des droits portant sur des immeubles.
On cite « l’usufruit des choses immobilières, les servitudes et les actions qui tendent à
revendiquer un immeuble ».
En réalité, il faut inclure dans cette catégorie tous les droits réels portant sur des
immeubles (à l’exclusion du droit de propriété qui se confond avec son objet et est alors
considéré comme meuble ou immeuble).
Ils sont définis par leur mobilité. Généralement les biens meubles sont des biens
corporels mais ils peuvent être incorporels. On distingue deux catégories : les meubles
par nature et les meubles par détermination de la loi.
Cette première catégorie comprend toutes les choses qui peuvent se déplacer d’un
lieu à un autre, d’elles-mêmes (animaux) ou « par l’effet d’une force étrangère » (choses
inanimées).
Précisons que les aéronefs, les navires et les automobiles, étant des meubles
immatriculés, sont régis par des règles spéciales proches de celles en matière
immobilière, qui en font une catégorie intermédiaire entre les meubles et les immeubles.
Ce sont tous les droits et actions qui n’ont pas pour objet un immeuble : les droits
réels portant sur un meuble (gage par exemple ou usufruit) et toutes les obligations ayant
pour objet des sommes exigibles, c’est-à-dire tous les droits de créance et plus
spécifiquement les parts et titres sociaux, valeurs en bourse et actions des sociétés.
Page
67
Introduction à l’étude de droit
Sont aussi meubles tous les biens incorporels qui n’ont pas été rattachés à la
catégorie des immeubles : les droits intellectuels (c’est-à-dire les droits d’auteur ou les
droits de propriété industrielle), les droits de clientèle, les offices ministériels, les fonds
de commerce, ainsi que toutes les actions en justice portant sur un bien meuble.
Une chose est fongible quand elle n’a pas d’individualité propre, quand elle est
définie par son « genre », compris comme une espèce déterminée à l’intérieur de laquelle
les choses sont interchangeables. Par opposition les choses non-fongibles ou « corps
certains » ont une identité, une individualité propre et on ne peut les remplacer par une
autre.
Cette distinction est fluctuante dans la mesure où elle correspond à une distinction
entre choses abondantes et choses rares. Ainsi la raréfaction d’une chose de genre peut la
transformer en corps certain (par exemple des objets anciens fongibles, comme des jouets
ou des voitures, peuvent devenir des pièces de collection, non-fongibles).
– en cas de restitution : le débiteur d’un corps certain doit le restituer en nature alors que
le débiteur d’une chose fongible peut se libérer en remettant au créancier une chose
équivalente en nature et en quantité. Cette interchangeabilité des choses fongibles a pour
conséquence que « la chose de genre ne périt pas » : le débiteur peut toujours en trouver
une autre identique qui s’y substitue ;
– en cas de vente : par dérogation à la règle du transfert de propriété par le seul effet des
consentements en présence de choses fongibles, ce transfert n’a lieu que lors de leur
individualisation. Il faut que les choses fongibles soient « pesées, comptées ou mesurées
». L’enjeu de la qualification est important car elle détermine la partie sur laquelle pèse
les risques de la perte de la chose : tant que les biens fongibles ne sont pas individualisés,
les risques pèsent non pas sur l’acheteur mais sur le vendeur.
Page
68
Introduction à l’étude de droit
En général une chose consomptible est également fongible (monnaie, aliments…) et une
chose non-consomptible est aussi non-fongible. Toutefois, cela n’est pas systématique.
Les choses consomptibles sont celles qui se consomment et se détruisent par l’usage que
l’on en fait (denrées alimentaires, combustible, argent…) ; par opposition aux choses
non-consomptibles dont on peut user sans les détruire (voiture, maison, vêtements…) et
ce, même si elles sont exposées à une certaine usure. Les choses consomptibles ne
peuvent pas faire l’objet de certains contrats, ceux qui impliquent une restitution en
nature de la chose, comme le prêt à usage puisque l’usage se confond avec la destruction.
Quand le droit d’user porte sur une chose consomptible, la restitution se fait alors par
équivalent (même espèce et même quantité).
Pour la même raison, les choses consomptibles ne sont pas susceptibles d’usufruit.
L’usufruitier a en effet l’obligation de restituer la chose à la fin de l’usufruit, ce qui est
impossible s’il l’a détruite par son usage. Lorsqu’une chose consomptible est soumise à
usufruit on est seulement en présence d’un quasi-usufruit dans lequel l’usufruitier ne
rendra pas la chose d’origine mais une chose identique ou une somme d’argent
représentative de sa valeur.
Page
69
Introduction à l’étude de droit
AVANT PROPOS
INTRODUCTION
1ère partie : LE DROIT OBJECTIF
Chapitre premier : La règle de droit
Section 1 : les caractères de la règle de droit
I. - La règle de droit est obligatoire
II. - La règle de droit est générale
III. - La règle de droit est permanente
IV. - La règle de droit a une finalité sociale
Section 2 : La règle de droit opposée aux autres règles de conduite sociale.
I- Droit et Religion
II- Droit et Morale
III- Droit et Équité
Chapitre II : Les matières de droit
I. - L'opposition du droit public au droit privé
A - Le droit privé
1) Le droit civil
2) Le droit commercial
B - Le droit public
C - Les droits mixtes
II.-L'opposition du droit interne au droit international
A - Le droit international privé
B - Le droit international public
Chapitre III : Les sources du droit
Section I : Les sources directes de la règle de droit
§ 1 : La loi
I. - Notion de Loi
Page
70
Introduction à l’étude de droit
Page
71
Introduction à l’étude de droit
Page
72
Introduction à l’étude de droit
Page
73