Daños y Constitución Nacional (Nota1)

por Aída Kemelmajer de Carlucci (Nota2)

En primer lugar, mi agradecimiento a las entidades que han organizado estas jornadas,
especialmente a mi amigo Eduardo MOLINA QUIROGA, quien -modificando el
programa original- me ha permitido compartir estas jornadas con todos ustedes. Me
siento muy honrada de ser uno de los jueces de Supremos Tribunales que diserta
durante la jornada de apertura, por lo que también agradezco a la Junta Federal de
Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas el haber creído
que mi voz debía ser escuchada en una reunión tan significativa.

Estas jornadas tenían que haber empezado con la conferencia de mi querido amigo
Daniel SABSAY. Hubiéramos tenido así el marco constitucional y yo luego explicaría
como ese marco constitucional desciende al derecho privado. Pero, por las razones que
ha explicado Eduardo Molina, a mí imputables, el orden ha sido alterado.

Para poder entender por qué hoy puede hablarse de derecho de daños y Constitución
Nacional, empezaré con algunas frases “disparadoras” o “motivadoras”. Se ha dicho que
la historia de un pueblo no es sino la historia de sus generaciones. Y éstas no consisten
en una mera cuestión de la sangre fluyendo en el tiempo como las olas en el cauce del
río. Se dice que una nueva generación ha llegado cuando cambia el tono de la
sensibilidad, la línea de la actitud, el ritmo de la marcha. Creo, sinceramente, que en
esta materia una nueva generación ha llegado. Ha cambiado el ritmo, ha cambiado la
sensibilidad. Y por eso, podemos hablar de algo de lo que antes no se hablaba: el
vínculo entre el derecho de daños y la Constitución Nacional.

Para conectar ambos mundos, podríamos recordar a BOBBIO, el gran filósofo de

nuestro tiempo, cuando dijo que “para concebir un ordenamiento jurídico reducido a
una sola norma particular sería necesario elevar a norma particular el mandato neminem
laedere”, principio que hoy fue mencionado en el acto de apertura. Si hubiese que
formular una sola regla como mandato general, esa regla sería “no dañar a otro”.

Con este punto de partida, podemos empezar a visualizar algunos vínculos que existen
entre el derecho de daños y las normas fundamentales. Piénsese, además, que el
operador jurídico debe armonizar tres pilares en los que se soporta el ordenamiento
jurídico: la seguridad, la legalidad y la razonabilidad. Lamentablemente, no son pocas
las ocasiones en que leemos una sentencia relativa a daños y perjuicios y encontramos
falta de seguridad, de legalidad o de razonabilidad, especialmente, esta última.

Dichas estas frases disparadoras, veamos qué vínculos pueden existir entre el Código
Civil y la Constitución Nacional. En una visión muy tradicional, ambos ordenamientos
se miraban con “majestuosa indeferencia”. ¿Por qué lo digo? Porque parecía que el
orden constitucional y el derecho civil no tenían ningún punto de contacto. El derecho
constitucional, en su versión decimonónica, miraba sólo las relaciones del hombre
contra el Estado. El Estado era visto como el personaje que perturbaba al hombre en su
individualidad. No lo protegía, sino que lo agredía. Por eso, las constituciones
decimonónicas tradicionales se preocuparon en poner límites al Estado. En esta visión,
la garantía constitucional básica, la más tradicional, es el hábeas corpus. El hombre
tiene derecho a su libertad, a que el Estado no lo detenga sin causa prevista por una ley
anterior. ¿Quién lo detiene? Lo detiene el Estado, las autoridades. La Constitución,
pues, viene a reglar esos vínculos.

El derecho civil tradicional, en cambio, fue el derecho de las relaciones entre los
particulares. Juan contrata con Pedro, José con Luis. En apariencia, pues, eran dos
órdenes que andaban por caminos paralelos, que nunca tenían por qué encontrarse.

En esta visión tradicional, para el derecho civil, y especialmente para el derecho civil en
que fuimos formados, o sea, el derecho civil francés, la ley es el metro supremo. El
poder más importante es el legislativo, que es supremo, no se equivoca, expresa “la voz
del pueblo”. Por eso, en el derecho constitucional francés tradicional nadie ni siquiera
insinuó que un órgano judicial podía declarar la inconstitucionalidad de una ley. Quien
expresa la voluntad popular, quien expresa la soberanía, es el Poder Legislativo y, por
ende, su poder no puede ser restringido, ni mucho menos por los jueces.

Más aún, cuando en el siglo XX los franceses crearon el Tribunal Constitucional, en sus
primeros años de vida, no faltaron autores que afirmaran que ese tribunal no ejercía
actividad verdaderamente jurisdiccional. Consideraban que el Tribunal Constitucional
francés integraba el proceso de formación de las leyes. La explicación no deja de tener
fundamentación si se piensa que, en Francia, el control constitucional es previo, anterior
a que la ley entre en vigencia. Pues bien, los legisladores que votaron en contra, el
Presidente de la República y otros sujetos expresamente determinados pueden peticionar
al tribunal que declare la inconstitucionalidad de una ley, antes que ella entre comience
a regir. Por eso, con un sistema de este tipo, algunos franceses entendieron que el
Tribunal Constitucional no pertenecía a la jurisdicción sino que completaba la actividad
legislativa.

¿Por qué hago referencia a esta historia? Porque en la concepción que vengo
describiendo, por ser la ley el metro supremo, es casi inconcebible que el camino del
Código Civil se cruce con el de la Constitución. Piénsese que en Francia, el “Code”
Napoleón (que el año que viene cumplirá 200 años de vigencia) era prácticamente la
Constitución de los franceses. Era, por decirlo de algún modo, la “Constitución Civil”.
Mientras la Constitución cambiaba al ritmo de los avatares políticos, que eran
tumultuosos, el Código Civil permanecía firme y majestuoso. De alguna manera, es una
visión opuesta a la nuestra: para nosotros, las leyes van cambiando y la Constitución
permanece. En el espíritu francés decimonónico, en cambio, el Código Civil era la
columna fundamental, firme, que da seguridad y que no cambia, mientras tanto, en un
período algo mayor a una década, Francia había modificado nueve veces la
Constitución.

¿Qué ha pasado con esa visión tradicional? Ha cambiado totalmente. ¿Cuáles son las
causas de ese cambio? En primer lugar, podríamos decir que “el poder público se
privatiza y el poder privado adquiere connotaciones públicas”. Esta frase no requiere
demasiadas explicaciones en la Argentina: el proceso de privatización casi salvaje
muestra hasta dónde el poder público se ha privatizado y cómo el poder privado ha
adquirido connotaciones públicas. Hemos visto como algunas leyes y decisiones
judiciales han venido impuestas desde el poder privado. Los dos caminos que nunca se
cruzaban, ahora intercambian su rumbo.
Por otro lado, en razón del proceso de descodificación, el Código francés inmutable que,
trasmitió su imagen al Código Civil de Vélez, empezó a perder su valor “constitucional”
o “fundacional”. El que parecía el monumento básico, donde se sostenía todo el sistema
normativo, comenzó a desgajarse. En la Argentina no hemos sancionado códigos de
familia pero, en muchos países, hasta esa materia básica del derecho civil se ha
desmembrado. Además, este proceso de descodificación puede llegar a producir una
“contaminación” de la ley especial sobre la general. Es lo que, de alguna manera, puede
llegar a suceder con la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), que es fruto de este
proceso de descodificación. A medida que va siendo conocida por los abogados, la ley
está dejando su puesto: ya no permanece “arrinconada” como ley especial, sino que
intenta contaminar la teoría general del contrato del Código Civil. Este proceso es
inconcebible en la visión tradicional que no comprende cómo la ley especial pueda
influir sobre la ley general.

Además, los civilistas empezamos a darnos cuenta que la Constitución y los Tratados
tienen primacía sobre las leyes que manejamos cotidianamente. Tenemos que aplicar la
pirámide jurídica que nos enseñaron en la facultad. Leemos artículos del Código Civil y
se nos ocurre pensar: ¿no será inconstitucional este artículo? Por ejemplo, ¿no será
inconstitucional, a la luz de la Convención Internacional de No Discriminación contra la
Mujer, el artículo 1276 del Código Civil que dispone que, si no se puede determinar el
origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición
corresponde al marido?

Comenzamos, pues, a pensar que la Constitución también tiene primacía en ciertos

temas que antes reservábamos al nivel de la legalidad. Ahora nos damos cuenta que
desde la legalidad, suben al orden constitucional. Concomitantemente, advertimos que
esa visión tradicional en la cual a la Constitución sólo le interesan las relaciones Estado-
Individuo, se amplía a las relaciones horizontales. Es decir, a aquellas que se trazan de
particular a particular.

El típico caso es el de derecho de los consumidores, que en nuestro país adquiere rango
constitucional después de la reforma del año 1994. ¿Que regula sustancialmente este
derecho? La relación de consumo, o sea las relaciones consumidor-empresa. Dos
particulares, pero de esos particulares, uno está adquiriendo poderes que se parecen a
los públicos. En suma, el paso está dado y comenzamos a hablar de los efectos
horizontales de las garantías constitucionales.

Sin embargo, tal paso no deja de generar inconvenientes para la jurisdicción. Piénsese
en lo siguiente: si las garantías constitucionales también tienen efectos horizontales, los
instrumentos procesales que protegen esas garantías también deben estar al servicio de
las garantías individuales que los particulares tienen unos frente a los otros. Abrimos la
vía del amparo no sólo contra actos del gobierno, sino también contra actos de los
particulares. En este aspecto de la cuestión, la Provincia de Mendoza ha sido pionera.
Nuestra ley de amparo siempre admitió que el amparo procede también contra los actos
de los particulares.

Además, el recurso extraordinario debe permitir la entrada de cuestiones que antes no

ingresaban por no ser federales. Efectivamente, si decimos que esta materia está regida
por el “derecho común” -por la ley-, la Corte Suprema Federal dirá que la cuestión está
fuera de su competencia. Pero el litigante dirá: “se trata de una ley, pero se la ha
interpretado o se la ha aplicado de un modo que vulnera los principios constitucionales,
por lo tanto, ábrame la puerta del recurso del extraordinario”.

En algunos países, como España, este nuevo modo de ver las cosas ha generado serios
problemas entre Tribunales “Supremos”. ¿Qué quiero decir? En España, quien dice la
última palabra en el nivel de la “legalidad” es el Tribunal Supremo (equivaldría a lo que
en Francia es la Casación). Junto a ese órgano jurisdiccional, existe el Tribunal
Constitucional español, que es quien interviene en las cuestiones constitucionales. En
Francia, la coexistencia no ha generado mayores problemas porque, como decía, el
control constitucional es anterior, previo a la entrada en vigencia de la ley. En España,
en cambio, el Tribunal Constitucional puede entrar a revisar sentencias atacadas de
inconstitucionales a través del amparo. Las relaciones entre ambos tribunales no
siempre han sido fáciles; el Supremo dice: “¿qué hace el Tribunal Constitucional
revisando esta sentencia donde se está discutiendo el valor de un medio probatorio en
un juicio de filiación? La prueba en un juicio de filiación es un problema de la
legalidad; por lo tanto, el Tribunal Constitucional nada tiene que revisar en la sentencia
que he dictado”. Y el Tribunal Constitucional responde: “lo resuelto sobre la prueba
hace al derecho a la identidad y el derecho a la identidad es un derecho
constitucionalmente garantido; de modo que voy a revisar si lo decidido sobre cómo se
valora la omisión o la negativa a someterse a la prueba biológica es correcto. Usted dice
que es un indicio, pero yo digo que es más que un indicio y que la negativa debe
valorarse a la luz del principio constitucional de proporcionalidad”.

En España, la nueva visión también ha generado problemas de convivencia entre el

Supremo y el Tribunal Constitucional en el campo del derecho de daños, especialmente
al juzgar la validez de una ley que establece “baremos” para la determinación del daño a
la persona. Estos conflictos aparecen, pues, entre tribunales que se creían “supremos”,
pero que, al parecer, no son tan supremos. ¿Por qué les cuento lo que les pasa a los
españoles? Porque también nos sucede a nosotros. Si los tribunales que nos creemos
“Supremos” resolvemos en contra de los Tratados Internacionales o en contra de la
Constitución ya no somos Supremos. Tenemos sobre nosotros no sólo la Corte Federal,
sino también la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica y todo lo que hay que tener
para asegurar las garantías constitucionales. Es cierto que hasta ahora Costa Rica sólo
ha podido ocuparse de los torturados, de los desaparecidos, etc.. Pero esto no significa
que cuando América esté realmente estabilizada no avance sobre otros temas relativos a
los derechos fundamentales. Por el contrario, empezará a entrar, como lo hace el
Tribunal de Derechos Humanos de Europa con sede en Estrasburgo, en temas en los que
hasta ahora nos creíamos “supremos”. En otros términos, no somos “supremos” si no
sabemos garantizar aquello que es “supremo”: la Constitución, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, etc..

En esta línea, señalo que, en el año 1997, la Corte Suprema de la Nación dijo: “si la
sentencia apelada se basa en disposiciones de derecho común, con la expresa exclusión
de argumentos de naturaleza constitucional, y la cuestión ha sido resuelta en forma
contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en disposiciones de la Ley
Fundamental, ha quedado acreditado, prima facie, la cuestión federal”. Es decir, si la
parte invocó la Constitución, pero la Corte Provincial resolvió con la Ley, omitiendo
tratar la cuestión constitucional planteada, entonces, se abre el recurso extraordinario
federal y la sentencia puede ser revisada por la Corte de la Nación. En suma: primero la
Constitución, después las leyes, aunque el contenido del pleito parezca que pertenece
exclusivamente al derecho privado.

¿Qué consecuencias trae esta primacía constitucional? En primer lugar, lo que

RESCIGNO llama una “relectura” de los textos. Empezamos a leer los textos no tanto a
través de lo que dicen, sino a la luz de los principios constitucionales. Eso significa que,
a veces, debemos abandonar el método gramatical de interpretación. La Corte siempre
ha dicho que “la interpretación de las leyes empieza (aunque no termina) por la letra”.
Es cierto. Sin embargo, la Constitución tiene un lenguaje mucho más abierto que el de
las leyes y utiliza conceptos jurídicos indeterminados que ahora también están en las
leyes, pero que son propios de la Constitución. Utilizaremos el método gramatical, pero
si ese método lleva a estar en conflicto con algún principio constitucional lo
abandonaremos y le daremos prioridad a otro que ponga en consonancia la ley con la
Constitución.

Esta nueva visión puede llevar a otro “peligro” que he denominado la “democratización
de la interpretación”. Los desafío a esta prueba: detengan en la calle a cualquier persona
y pregúntenle que piensa del artículo 1323 del Código Civil argentino, cuando define a
la compraventa como el contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir a otra
la propiedad de una cosa y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto
en dinero”. La persona dirá: “disculpe, yo de esa materia no sé nada”. Pero, si le
preguntamos: “a usted qué le parece, ¿es inconstitucional o justo que el padre biológico
no pueda iniciar un juicio para que la justicia declare que ese niño es hijo de él, porque
la madre del chico está casada con otro que no ha impugnado la paternidad?”. Con un
poquito de explicación, seguro que se animará a opinar y dirá: “¿es constitucional o es
inconstitucional? ¿Es justo o injusto? , etc.. Aunque no sepa nada las leyes o quizás de
nada, seguramente él se animará a opinar.

Esta actitud, por un lado, encierra un peligro; todos sabemos que el Derecho es una
ciencia, una técnica, que incluso tiene su propio lenguaje. No obstante, no hay que tener
miedo a esa “democratización”. Las leyes son para el destinatario, son para la gente. Y
la gente tiene que conocer y entender sus leyes. Por lo tanto, también hay que escuchar
al lego cuando dice “esta ley es justa, esta otra es injusta”. Tengo claro que esta actitud
del hombre común está fundada en valores constitucionales, no en valores de la mera
legalidad.

Por supuesto, a veces la presunta respuesta constitucional conduce a verdaderas

exageraciones o desatinos. Por ejemplo, el famoso caso resuelto por la Sala “B” de la
Cámara Nacional Civil que tenía a la vista un reglamento de propiedad horizontal que
establecía la prohibición de tener perros. Un señor tenía 2 perros San Bernardo en un
departamento muy pequeño y la asamblea de co-propietarios decidió que los perros no
podían seguir viviendo en el edificio. El copropietario se defendió diciendo que se
violaba su derecho a la vida íntima y familiar, porque esos dos perros eran su única
familia. Obviamente, tenemos que saber reaccionar frente a este tipo de exageraciones.

Pido disculpas por esta primera parte tan extensa. En efecto, todavía no entré en los
daños, pero como no ha hablado SABSAY tengo que dar este marco teórico previo.
Ahora me interesa subrayar algunos aspectos de lo que los alemanes llaman
“drittwirkung”, que es el efecto horizontal o entre particulares de las garantías
constitucionales. Por ejemplo, la patronal ubica visores en la fábrica para controlar los
denominados “robo hormiga” de sus dependientes. El empleado podrá decir: “ubique
los visores donde quiera, pero no viole mi intimidad; por ejemplo, no admito que se
coloquen en el baño”. ¿A quien invoca su derecho fundamental? Al empleador, que es
otro particular.

¿Dónde tiene origen esta nueva visión? Dicen los que saben que nace en Alemania, en
el año 1958, con el caso "Luth c/ Urteil” llegado al Tribunal Supremo. Un diario
acusaba a un director de cine de haber sido colaboracionista nazi por lo que
recomendaba a sus lectores que no fueran a ver la película que se estrenaba. Desde el
diario se hacía un verdadero boicot a la nueva película del cineasta. El afectado pidió,
como medida cautelar, que cesara la publicación que le era adversa. Invocó la norma del
Código Civil alemán que establece que todo aquel que cause un daño intencionalmente
debe repararlo. Y como el daño se estaba produciendo, para evitar su extensión, pedía
que se impidiese nuevas publicaciones en el mismo sentido. El demandado respondió
que esa medida cautelar violaba el derecho a la libre expresión garantido
constitucionalmente y el actor replicaba que esa garantía constitucional, como el resto
de las garantías, tiene efecto vertical, se oponen al Estado, no a él que es un particular.
A esa argumentación, el tribunal contestó: el derecho a la libre expresión es un derecho
bi-direccional, tiene efecto con relación al Estado, pero también entre particulares. Con
el estudio de esta sentencia empieza la teorización de los efectos horizontales de las
garantías constitucionales.

La doctrina se vio favorecida por el artículo 117 de la Constitución alemana, norma

transitoria que obligaba a las autoridades constituidas a eliminar toda disposición legal
incompatible con el principio constitucional de igualdad entre el hombre y la mujer.
Toda norma alemana anterior a la Constitución contraria al principio debía ser
modificada en el plazo de cinco años. Pues bien, estas eran relaciones entre pares, entre
hombres y mujeres, muchas veces, sin ninguna intervención estatal. Alemania
incumplió este mandato constitucional, se vencieron estos cinco años y diversas leyes
discriminatorias continuaban vigentes sin ser modificadas. El Tribunal Constitucional
empezó a declararlas inconstitucionales. Entre ellas, todos ustedes lo saben, declaró
contraria a la Constitución la ley que imponía a los hijos matrimoniales el apellido del
padre como primer apellido. Era una ley con una solución análoga a la nuestra. El
Tribunal Constitucional alemán la declaró inconstitucional y el legislador debió dictar,
siguiendo la pauta constitucional marcada por el Tribunal, una ley que permitiese a los
cónyuges optar entre elegir el primer apellido o el llamado “apellido de familia”, que
puede ser tanto el de la madre como el del padre.

Entre nosotros, podríamos invocar que la ley interna, el artículo 4 de la ley 18.248,
contraría la Convención internacional de No Discriminación contra la Mujer y,
consecuentemente, es inconstitucional. Si se pretendiese defender la solución legal
invocando “la costumbre”, podríamos contestar, con argumentos alguna vez usados por
el Tribunal Constitucional italiano, que también la costumbre puede ser
inconstitucional, si la conducta reiterada, constante y generalizada es discriminatoria.

¿Cómo reaccionó Estados Unidos frente a la teoría de los efectos horizontales de las
garantías constitucionales? Nos interesa la respuesta norteamericana porque así como el
Código Civil reconoce fuente francesa, nuestro sistema constitucional tiene origen en
los Estados Unidos. Recuérdese, además, que ese país, como el nuestro, tiene control
difuso de declaración de inconstitucionalidad. Pues bien, la teoría de los efectos
horizontales no convenció demasiado a los norteamericanos. No les gustó mucho
porque genera algunas consecuencias impredecibles en el ámbito de las relaciones
privadas. Tomemos la pareja “principio de igualdad- autonomía de la voluntad
contractual”. ¿Qué quiere decir el drittvirkung? Si un comerciante vendió a una persona
una determinada mercadería en $ 5, ¿no le puede vender a otra persona una mercancía
igual a $ 4 porque debe mantener la igualdad de todos sus clientes? ¿Dónde queda el
principio de la autonomía de la voluntad? Esta fue una de las causas, entre tantas otras,
por la que la teoría de los efectos horizontales fue tomada con muchísimo recelo.

No obstante, cabe recordar algunos casos norteamericanos vinculados al derecho de

daños que muestran cómo el sistema probatorio civil puede entrar en conflicto con el
derecho constitucional. Esto quiere decir que también, en el país del norte, las
cuestiones civiles, aún procesales o instrumentales, pueden ser analizadas a la luz de
principios constitucionales. Me interesa comentar la llamada “irrebutable o conclusive
presumption doctrine”, la doctrina de la presunción irrefutable, conforme la cual
algunas presunciones iure et de iure establecidas por la ley pueden llegar a ser
inconstitucionales. Si constitucionalmente, como parte integrante del derecho de
defensa, titularizo un “derecho a la prueba”, un derecho a probar, y la ley me impide
probar porque la presunción no admite prueba en contrario, esa ley puede entrar en
conflicto con la garantía constitucional. La doctrina permite visualizar las relaciones
entre el derecho procesal y el derecho constitucional y qué importante puede ser el
primero en la eficacia de las garantías. El derecho a probar, que puede parecer un
derecho “menor”, meramente instrumental, impone la modificación de lo dispuesto en
una ley substancial. Ejemplo: una ley estadual norteamericana no imponía el seguro
obligatorio para las motos, había libertad de contratar, de asegurarse o no. Pero, si
conduciendo una moto se protagonizaba un accidente y el conductor no tenía seguro,
inmediatamente le retiraban el carnet. Debía esperar el juicio: si no era culpable, recién
allí le restituían el carnet. El Estado sostenía que era una manera de presionar a la gente
para contratar un seguro sobre las motos, pero lo cierto es que la ley creaba una
presunción irrefutable, una presunción de culpabilidad iure et de iure, hasta el momento
del juicio. La Corte Federal norteamericana declaró inconstitucional la ley porque
durante ese lapso (el que va desde el accidente hasta el juicio) el justiciable se enfrenta a
una prohibición de probar.

Ahora sí estoy en condiciones de ingresar al tema específico: “Daños y Constitución

Nacional”. Nuestra Constitución Nacional tiene algunas normas que expresamente
hablan de la reparación del daño. Por ejemplo, el artículo 41, introducido en el año
1994, dice que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer según lo establezca la ley”.

Se trata, pues, de una cláusula constitucional que específicamente prevé un daño

especial (el ambiental) y lo declara indemnizable. En el otro extremo, una cláusula
constitucional excluye la reparación de otro daño determinado. En efecto, el artículo 68
dice que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador”. Esto significa que el legislador no debe reparar los daños
causados a terceros actuando en la situación prevista por la norma. Constitucionalmente,
pues, visualizamos un supuesto que se manda reparar y otro que se exime de reparar.
¿Qué más encontramos en la Constitución en el campo de la reparación de daños? Lo
primero que hay que preguntarse es si el principio alterum non ledere está
implícitamente contenido en la Constitución. La cuestión es: ¿“No dañar a otro” es un
principio de rango constitucional?

En Argentina, la Corte Federal respondió positivamente en el famoso caso “Santa

Coloma c/ Ferrocarriles”. El Tribunal dijo expresamente que el principio constitucional
de no dañar a otro tiene rango constitucional y fundó su aserto en la siguiente razón: la
afirmación preserva la seguridad jurídica, porque puedo tener muchos derechos, pero si
otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser
reparado, esos derechos no están asegurados y, consecuentemente, no son tales. ¿Qué es
la seguridad jurídica? Es la garantía de que la violación de un derecho tendrá respuesta
por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera
reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación
del daño es la consecuencia de la violación de un derecho amparado. Por eso, reparando
se asegura el derecho de propiedad (entendido éste en el sentido amplio que la Corte da
al derecho de propiedad). La reparación es también la respuesta al valor justicia y, en
términos más modernos, el respeto a los derechos humanos. En este verdadero leading
case, la Corte también invocó la existencia de un fondo “común” legislativo: un
principio existente en todos los países que pertenecen a la misma cultura jurídica que
impone que un daño ilegítimamente causado sea reparado.

Recomiendo la lectura de esta sentencia, a la considero una verdadera “pieza maestra”

de la Corte, especialmente, porque el tribunal nos dice a los jueces que no podemos
imponer a la población nuestros propios criterios morales. Como ustedes recordarán, se
trataba de una familia que sufre un daño tremendo. Tres niñas, las tres hijas del
matrimonio, mueren en un accidente ferroviario. Pero, siendo una familia adinerada, la
Cámara fija un monto insignificante. La justificación subyacente era que como los
padres eran ricos y el dinero no compensa semejante dolor, en realidad, no deberían
haber demandado. El más alto tribunal del país afirma sin tapujos que no somos
nosotros, los jueces, los que debemos imponer pautas morales a quienes han sufrido un
daño semejante.

Ahora bien, dije que esta visión constitucional del derecho de daños exige una relectura
de los textos. Así, por ejemplo, en materia de responsabilidad profesional, varios votos
del juez FAYT dicen que los médicos deben tener especial cuidado, porque tienen en
sus manos un valor fundamental del ser humano, constitucionalmente amparado, que es
la salud.

¿Los abogados monopolizamos el derecho de defensa en juicio, valor

constitucionalmente protegido? Pues entonces, también debemos diligencias especiales.
Y así en cada una de las profesiones; si miramos las responsabilidades profesionales a la
luz de las garantías constitucionales insitas en estas profesiones, advertiremos la
necesidad de releer los textos que mencionan conceptos abiertos, como son la
diligencia, la precaución, la impericia, etc..

Otro tanto ocurre con la noción de daño. En el año 1997, la Corte Federal sostuvo que
hay que indemnizar el valor económico que implica la muerte del ama de casa. Dicho en
otros términos, no se puede afirmar, sin arbitrariedad constitucional, que como regla el
trabajo del ama de casa no tiene ningún valor patrimonial. ¿De dónde surge que sí tiene
valor? ¿De los textos legales? ¿Del Código Civil? ¡No! La afirmación tiene base en los
principios constitucionales: el principio de igualdad, el derecho a la vida familiar, etc..

Los montos de condena también deben ser valorados a la luz de esos principios. En
“Santa Coloma”, la Corte Federal repudió una indemnización bajísima, pero también las
“súper altas” pueden significar violar el derecho de propiedad del obligado a reparar.

Por todo lo expuesto, parece que el principio del alterum non ledere es un principio
ínsito en la Constitución. Pero el tema no termina aquí. El artículo 1109 del Código
Civil argentino, al igual que el artículo 1382 del Código francés, dispone que “todo el
que por su culpa o negligencia ocasiona un daño, está obligado a la reparación del
perjuicio”.

La pregunta es: ¿constitucionalmente es válida una ley que dispone que el autor culposo
de un daño no lo repare? Vayan pensando en la Ley de Riesgos del Trabajo, que
restringe la obligación de la patronal a indemnizar los daños causados con dolo.

¿Qué respondieron los franceses frente a una ley que decía que no se reparaban los
daños y perjuicios producidos por las huelgas, salvo que hubiese delito del derecho
criminal o que la conducta ocasionada por la huelga fuese separable del ejercicio de la
huelga en sí mismo? Veamos: Una ley de 1984 establecía que ninguna acción por
reparación por daños y perjuicios ocasionada por un conflicto colectivo de trabajo, o en
ocasión de él, puede ser intentada contra los asalariados, los representantes del personal
elegido o designado, ni contra las organizaciones sindicales. La regla tiene amplia
justificación: el derecho de huelga es un derecho constitucionalmente amparado y es un
derecho cuyo ejercicio, se sabe, causará un daño, porque si no causa daño a la patronal,
ésta no tendrá ningún interés en que la huelga se levante.

La ley exceptuaba las acciones de reparación de daños causadas por una infracción
penal (o sea, si con independencia de la huelga, se cometía un delito) o daños causados
por hechos manifiestamente no susceptibles de ser vinculados al derecho de huelga o al
derecho sindical (por ejemplo, los obreros entran al establecimiento y destrozan las
máquinas).

Esta ley se dicta en los tiempos de las grandes huelgas contra las empresas
automotrices, sobre todo contra la Renault. Dado que al momento del dictado de la ley
existían muchos pleitos pendientes, resueltos de muy diversa manera, incorporaron una
última parte que decía: “estas disposiciones son aplicables a los procedimientos en
curso y comprende a los que se encuentran en la Corte de Casación”.

Esta cláusula de derecho transitorio fue necesaria porque la Casación francesa venía
resolviendo del mismo modo como lo hacemos los superiores tribunales. Por ejemplo, si
la sentencia de cámara había condenado el sindicato, la casación se negaba a revisar la
sentencia invocando que estaba en juego una cuestión de hecho (la relación de
causalidad adecuada). Si, por el contrario, el sindicato había sido absuelto, la casación
invocaba la misma razón: se trata de una cuestión de hecho, no revisable por vía
casatoria. De este modo, todas las sentencias quedaban firmes (las que condenaban y las
que absolvían), generándose un verdadero caos.
¿Qué dijo el Tribunal Constitucional cuando se le planteó la inconstitucionalidad de la
ley a la que he hecho referencia? Los autores no coinciden a la hora de interpretar esta
decisión. Mi querido amigo, el profesor CHABAS, afirma que el tribunal quiso decir lo
siguiente: “desde la perspectiva del autor del daño culposamente causado, la ley puede
prever la irresponsabilidad del autor, pero para no violar el derecho constitucional de la
víctima a ser reparada de un daño sufrido que fue causado culposamente; la ley debe
determinar otro sujeto responsable”. Según esta interpretación, lo que el Tribunal
Constitucional francés dijo fue que aunque el daño haya sido culposamente causado, la
ley puede disponer que el que lo causó no responda, pero para que la ley sea
constitucional, tiene que señalar, o determinar, otro sujeto responsable. No podría haber
un daño culposamente causado por el que nadie responda. O responde la aseguradora, o
responde el Estado, alguien debe responder.

Desde esa perspectiva, el artículo 1109 tendría rango constitucional: no puede haber un
daño culposamente causado por el que nadie responda. En mi opinión, este aserto es
perfectamente trasladable al derecho argentino.

Pasemos a otra cuestión vinculada al proceso de descodificación del que hablé al

comienzo. La descodificación ha generado sistemas indemnizatorios específicos,
separados. Podríamos preguntarnos: ¿siempre son constitucionales los sistemas
indemnizatorios especiales? ¿Siempre es constitucional la Ley de Riesgos del Trabajo?
¿Siempre es constitucional la ley del ambiente?. Obviamente, el problema no se
presenta cuando la ley especial favorece a la víctima. La dificultad nace cuando la ley
especial es menos favorable a la víctima que el sistema general. La pregunta es si la ley
especial es un sistema cerrado –hermético- o permite abrirse al sistema general.

Con todo respeto, creo que la respuesta de la Corte de la Nación a esta pregunta es
ciertamente vacilante. Todos los autores que abordan el tema citan los casos “Gunther”
y “Luján”, del año 1986. En ambos, estaba en discusión si una persona que pertenece a
las Fuerzas Armadas, que ha sufrido un daño, además de la indemnización que fija la
ley especial para las Fuerzas Armadas, tiene abierto el sistema de la responsabilidad
civil. Se debatía si la ley de las Fuerzas Armadas creó un sistema cerrado o tiene
aperturas al sistema de la responsabilidad civil del Código Civil.

En general, los autores interpretan esas decisiones diciendo que la Corte sostuvo que el
sistema no era cerrado y que podía abrirse al régimen general. Me permito aclarar esa
interpretación, pues sin esa aclaración, creo que se desinterpreta lo que dijo el Superior
Tribunal de la Nación. La Corte dijo que “la circunstancia que el conscripto se
encuentre en una relación de derecho público, no invalida el funcionamiento de las
reglas propias de la responsabilidad extra contractual”. Hasta aquí, tiene razón la
doctrina cuando dice que la Corte no cerró el sistema y que lo abrió al Código Civil.
Pero (siempre hay un pero), la Corte también dijo que eso era así en tanto y en cuanto
“la ley específica no contenga disposición prohibitiva o limitativa que impida la
aplicación del régimen general”.

En mi opinión, lo que la Corte dijo es: si la ley especial no dice nada, no hay ningún
problema en abrirnos al sistema general de responsabilidad civil; sin embargo, per se,
no es inconstitucional una ley especial que cierra la barrera de entrada al régimen de la
responsabilidad general. Veo clara esta solución porque la Corte dice: “cuando la ley
específica no contiene disposición prohibitiva o limitativa que impida su aplicación”.
Por eso, si la ley contiene tal prohibición o limitación, hay que analizar si esa
prohibición, en el caso, resulta irrazonable. Pero insisto, como regla, la Corte admite
que haya regímenes especiales que tengan indemnizaciones diferentes a las que tiene el
Código Civil. Esto es lo que dijo en los dos casos de 1986. En su jurisprudencia
posterior, la Corte se va moviendo en diferentes aguas: a veces, otorga la indemnización
del derecho común; otras, no la concede. Ulteriormente, empezó a distinguir según que
la incapacidad superara o no el 70%, etc..

En síntesis, en “Gunther”, la regla fue clara. Comprenderemos mejor el famoso caso

“Gorosito c/ Oliva” si lo analizamos a la luz de lo dicho en “Gunther”. En “Gorosito”, la
Corte declaró la constitucionalidad de la Ley de Riesgos de Ttrabajo y esto guarda gran
semejanza con lo dicho por el Tribunal Constitucional español respecto de los
“baremos” creados por la ley que regula los accidentes de tránsito. Después, en cada
caso, veremos si los montos pueden llegar a ser inconstitucionales por irritantes, pero la
regla es la de “Gunther”: Constitucionalmente pueden coexistir regímenes separados
especiales sin apertura al régimen común, salvo irrazonabilidad de los montos creados
por la ley especial.

Otras cuestiones también muestran cómo el derecho constitucional influye sobre el

derecho de daños. Veamos, el leading case “Ataka”, de 1973. Este caso opacó y mandó
a un rincón el artículo 1101 del Código Civil. La norma dice que no puede haber
condenación en sede civil si previamente no se ha pronunciado la justicia penal. Sin
embargo, en los hechos, esta solución puede llevar a una verdadera privación de justicia.
Sin que esto signifique criticar a mis colegas, los jueces penales, lo cierto es que hay
procesos que se eternizan en sede penal y en sede civil estamos esperando y esperando.
¿Para que esperamos? Parece que la respuesta es que esperamos inútilmente, pues
resulta que en sede penal, probablemente, el imputado será absuelto por la duda y
civilmente corresponde condenarlo por aplicación de la inversión de la carga probatoria
prevista en el artículo 1113. En “Ataka”, y en muchas sentencias argentinas dictadas por
otros tribunales (incluida la Corte de Mendoza), se sostiene que viola el principio
constitucional de acceso a la justicia por la indebida dilación de los procedimientos -una
espera irrazonablemente larga de una decisión penal- y, consecuentemente, el juez civil
puede dictar sentencia aunque no exista decisión penal. La Corte Federal ratificó esta
doctrina en 1998 en el caso “Zacarías”, en el que trató la responsabilidad en la actividad
deportiva.

Como decía, en la Constitución, hay una responsabilidad que llamaríamos “aumentada”.

Es la prevista en el artículo 41 que manda recomponer el daño ambiental. La reforma
constitucional de 1994 mandó dictar la Ley del Ambiente, ley que finalmente se
sancionó con el número 25.675 y que introduce no sólo el principio de recomposición o
reparación, sino también el de precaución. El principio de precaución va más allá de la
responsabilidad civil: parte de la comprobación de la incertidumbre científica y,
reconociéndola, permite tomar medidas anticipatorias. Me explico: no obstante la
incerteza científica sobre si se puede o no producir un determinado efecto nocivo al
ambiente, la administración puede tomar medidas. La ausencia de certeza científica no
es motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave e irreversible en el
ambiente, en la salud o en la seguridad pública.

Con anterioridad a la sanción de la ley, mis colegas de la Suprema Corte de la Justicia

de Provincia de Buenos Aires dictaron dos sentencias interesantísimas, en las que
mencionaron el principio de precaución y citaron en su apoyo a la Declaración de Río.
Una de esas sentencias rechaza una acción de daños y perjuicios contra el Estado. Se
trataba de una empresa que criaba animales bajo el sistema de alimentación llamado
“feed lot” y que se había instalado en terrenos cercanos a zonas urbanas sin autorización
administrativa previa. Con posterioridad a esa instalación, el municipio dictó un
reglamento que prohibía esa práctica en terrenos ubicados a menos de determinada
distancia de los centros urbanos. Por aplicación de ese reglamento, el municipio decidió
el cierre del establecimiento. Los titulares de la empresa dedujeron demanda por daños
y perjuicios contra el Estado municipal. La acción fue rechazada. El tribunal tuvo
especialmente en cuenta la falta de autorización originaria y afirmó que “la ausencia de
una reglamentación específica del feed lot no coadyuva por sí sola a la licitud de la
actividad, máxime si de su ejercicio surge claro el incumplimiento de un deber básico y
elemental de no dañar a otro”. El tribunal dijo que en materia de ambiente, el principio
precautorio faculta a que aún, sin certeza científica, se puedan tomar algunas medidas.
Me interesa que ustedes vean esta diferencia: hasta ahora, en el derecho de daños,
hemos avanzado hasta la prevención. La ley ambiental da un paso más e introduce la
precaución.

La prevención, como ha dicho el Tribunal europeo, con sede en Luxemburgo, es un

asunto de expertos: quedamos confiados a su saber. En cambio, la precaución es un
asunto que compete a la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, no tenemos certeza
científica de que los productos genéticamente modificados causen un daño, pero esa
falta de certeza no impide que el gobierno pueda tomar algunas medidas. Es cuestión de
los expertos decirnos cuales son los riesgos. A ellos les creemos cuando nos dicen
cuáles son los peligros. Pero es el poder político, con una información suficiente a la
población, quien debe resolver si asumimos o no tales riesgos. A esto apunta el
principio de precaución y por eso hablamos de una responsabilidad agudizada,
profundizada en el ámbito de la responsabilidad ambiental.

Por otro lado, en cambio, hay una responsabilidad disminuida, también fundada en
principios constitucionales: la responsabilidad de los medios de prensa. Esa disminución
opera, frente a los funcionarios públicos, a través de la teoría de la real malicia, que
nuestra Corte viene aplicando desde hace varios años.

Una segunda responsabilidad disminuida proviene de la aceptación de los “baremos” o

indemnizaciones tarifadas, discusión que en España se plantea con los daños causados
por los accidentes de tránsito, y en Argentina con los accidentes del trabajo. En España,
la ley respectiva creó uno de los conflictos entre el Supremo y el Tribunal
Constitucional al que antes me he referido: el Supremo no puede declarar la
inconstitucionalidad de las normas; no obstante, cuando se encontró con los baremos
dijo: “sé que no puedo declarar la inconstitucionalidad, pero de igual modo analizaré la
cuestión constitucional”.

¿Qué dijo el Supremo español? Que la ley era inconstitucional en razón de las siguientes
violaciones constitucionales: La ley viola la independencia del Poder Judicial, porque la
ley puede decir qué daños se indemnizan, pero es el juez quien tiene que fijar el daño en
concreto, especialmente, si se trata de un daño a un bien constitucionalmente amparado
como es, por ejemplo, la salud. Viola también el principio de la igualdad, porque la
igualdad es la igualdad de los iguales, no la de los desiguales, y la ley marca con
igualdad abstracta, siendo que las víctimas son desiguales.
También viola la igualdad de los dañadores, porque algunos son tratados de una manera
y otros de otra. Viola el principio que todo que por su culpa o negligencia ocasione un
daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio. Atenta contra la libertad de los
pactos, porque en España los montos de los baremos rigen tanto para el seguro
obligatorio cuanto para el seguro voluntario.

Las aseveraciones del Supremo impulsaron a las aseguradoras a recurrir por ante el
Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional respetó los baremos, dijo que en sí
mismos no son inconstitucionales, salvo que los montos sean irritantes, lo que deberá
verificarse en cada caso concreto.

Otras responsabilidades “disminuidas”, a las que lamentablemente estamos

acostumbrados los argentinos son las creadas por las leyes de emergencia. La
“reivindicación” judicial de esta cuestión fue la sentencia dictada en el caso “Risolía”,
cuando la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto 260, aunque la sentencia
llegó tarde pues el plazo previsto en esa norma estaba próximo a vencer. En fin, por lo
menos, la sentencia sirvió para que el plazo no se prorrogara.

¿Qué conclusiones podemos sacar de esta charla en la que hemos intentado mostrar
cómo se ha constitucionalizado el derecho de la responsabilidad civil? La
constitucionalización del derecho privado puede generar inseguridad. El riesgo se corre
por el modo de interpretación. La interpretación de la Constitución asienta sobre bases
más flexibles que la interpretación de las leyes. Las leyes son más casuistas y, por ello,
tienen otro lenguaje.

Por lo tanto, debo terminar con la misma reflexión: todo depende de los jueces que
aplicamos las leyes y de los abogados que plantean los pleitos. Como dice MORELLO,
son los abogados quienes deben plantear bien las cuestiones, porque a los jueces sólo
nos compete darles respuesta. Necesitamos jueces activos, despiertos, que detecten
dónde está el enemigo común. Necesitamos, como lo dijo el Dr. GERMANO en su
discurso inaugural, jueces y abogados luchando juntos contra la corrupción.
Necesitamos luchar siempre: cuando se ataca a un abogado, cuando se ataca a un juez,
cuando se ataca a cualquier ser humano que va por la calle, aunque sea el más pequeño
de todos.

Por último, voy a referirme a la responsabilidad de los jueces. ¿Cuál es la

responsabilidad de los jueces? He escrito bastante sobre la responsabilidad de los
jueces. Sostengo que los jueces también tenemos que responder. Recuerdo que la Corte
Federal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión. El Superior Tribunal
de Córdoba, integrado por conjueces, había condenado a ex integrantes de ese mismo
cuerpo. La decisión fue revocada por la Corte Nacional.

Creo que vale la pena mirar qué ha pasado en otros países con la responsabilidad civil
de los jueces. En este campo, la experiencia italiana vale mucho. En Italia, no hay dudas
que el “poder político-económico” se reveló contra los jueces integrantes del
movimiento llamado “mani puliti”. La reacción política fue modificar las leyes que
regulaban la responsabilidad civil de los jueces, que realmente eran excesivamente
restrictivas. Alguna vez se dijo que para poder demandar a un juez había que ir tres
veces a Roma: por la autorización previa, con la demanda interpuesta, etc.. Se hizo un
referéndum popular, se derogaron esas leyes y el Congreso tuvo la obligación de dictar
una nueva ley. Sin embargo, la nueva ley reiteró la “inmunidad” relativa judicial. En
definitiva, la ley estableció la responsabilidad del Estado, pero el juez sólo responde en
caso de delito.

En mi opinión, los jueces respondemos, no sólo en los supuestos de delito, sino también
frente a la conducta culposa. Sin embargo, se trata de un factor de atribución calificado:
la culpa debe ser grave, porque la función judicial supone, en muchos casos, actividad
no reglada, discrecional. De allí que en mi opinión no es errada la forma en la que esta
responsabilidad fue regulada en el proyecto de reformas del año 1998, que estableció la
responsabilidad de los jueces cuando ha existido culpa grave y sin necesidad de
desafuero. Coincido con la solución, aunque es contraria a la jurisprudencia de la Corte
Federal en el caso “Irurzún”. Estimo que no debe requerirse el desafuero pues hay casos
que justifican la reparación del daño, pero no la destitución del magistrado. Aclaro que
esta es la solución del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, uno de los
pocos que regula sobre la responsabilidad de los magistrados. La norma ha sido
mantenida en el proyecto de reformas del Código Procesal para la Provincia de
Mendoza.

Hay, pues, responsabilidad sin desafuero previo, pero con un factor de atribución
calificado por la especial naturaleza de la función. Creo que de esta manera se produce
un interesante equilibrio entre independencia judicial y responsabilidad. No hay que
creer que la responsabilidad priva al juez de independencia. Al contrario, somos
independientes porque somos responsables. Pero no todas las responsabilidades son
iguales. Hemos visto que hay responsabilidades agudizadas o profundizadas, como en
materia ambiental, y otras disminuidas, como en el caso de los medios de prensa donde
decimos hay derecho a la libertad de expresión y de allí que la responsabilidad se
sustenta en factores especiales de atribución. Por eso, entiendo que en la propia
Constitución puede encontrarse respuesta: este funcionario, el juez, es responsable, pero
para ello se requiere un factor calificado de atribución.

NOTAS

(1) Versión corregida por la autora de su exposición en las Jornadas “Homenaje al

150° Aniversario de la Constitución Nacional”, que se desarrolló el 14 de agosto de
2003 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

(2) Miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos

Aires y de Córdoba. Miembro Honorario de la Real Academia de Derecho y Legislación
de Madrid, España. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Profesora
titular de Derecho Civil (Facultad de Derecho) y Derecho Privado (Facultad de Ciencias
Económicas) de la Universidad Nacional de Cuyo. Profesora contratada de las
Universidades de Paris, Génova y Bologna. Autora de numerosos libros y artículos
monográficos. Recibió premios del Gobierno de la República Italiana (Honor al
Mérito), del “Colegio de Registradores de la Propiedad de España”, Konex de Platino
en “Derecho Civil” y en “Jueces”, entre otros.