EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES – UN ANÁLISIS JUS

FILOSÓFICO A LA LUZ DEL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO.

ANA CAROLINA ZALAMEA LECHTMAN

CARLOS IVÁN CASTRO SABBAGH

Trabajo de Grado presentada como requisito

para optar al título de Abogado

Director:
Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ, D. C.

2001
 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

RECTOR: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS

DECÁNO ACADÉMICO: R.P. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ S.J.

DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO: Dra. ÁNGELA ECHEVERRY

DIRECTOR DEL PROYECTO: Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA

A Jorge Leyva,

Carolina

A la muñe,

Carlos Iván.
 CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 1

1. ANTECEDENTES 2

1.1 EL NARCOTRÁFICO 2

1.2 LA SITUACIÓN POLÍTICA DE LOS AÑOS 80 4

1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 6

2. TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE

PARTICULARES 7

2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO

TRANSITORIO 8

2.1.1 El estado de sitio como situación constitucional excepcional en la

Constitución de 1.886 8

2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales

excepcionales 9

2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO NORMA

DE ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989 11

2.2.1 Características del decreto 1895 de 1.989.- 11

2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989 12

2.2.2.1 La conexidad 12

2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989 13

2.3 DESCRIPCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO

DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO

EN EL DECRETO 1895 DE 1.989 14

2.3.1 Elementos a probar para la determinación de la existencia del tipo

penal de enriquecimiento ilicito según el decreto 1895 de 1.989 15

2.3.2 La relación de causalidad 16

3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO

PERMANENTE 18

3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO

1895 DE 1.989 SE VUELVE PERMANENTE.- TRANSICIÓN

CONSTITUCIONAL 19

3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991 19

3.2.1 Características 2266 de 1.991 20

3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991 22

3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991 23

3.2.4 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares

establecido en el decreto 2266 de 1.991 24

3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES 25

3.3.1 El auto de la Corte Constitucional numero 045-a de 1995 26

3.3.2 La sentencia de la Corte Constitucional número c-319 de 1.996 26

3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado 27

3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional 28

3.3.2.2.1 La intervención de la Fiscalía General de la Nación 28

3.3.2.2.2 La intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho 28

3.3.2.2.3 La intervención del Ministerio Público 29

3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional 29

3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996 33

3.3.2.4.1 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares

establecido en la sentencia C-319 de 1.996 34

3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia 40

3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- única justificación

aparente. 47

3.3.3 La corte constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos

sometidos a su control.- relación del principio con el delito de

enriquecimiento ilícito de particulares 48

3.3.4 El delito de enriquecimiento ilícito de particulares y los efectos de la

sentencia de la Corte Constitucional C – 319 de 1.996 52

4. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES 55

4.1 LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL 55

4.1.1 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente a los principios de

legalidad y favorabilidad 56

4.1.2 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente al principio de

irretroactividad de la ley penal 59

5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES A LA

 LUZ DE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL.- EL BIEN JURÍDICO TUTELAD 61

5.1 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO 61

5.2 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL

DERECHO 62

5.3 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO EN LA CONSTITUCIÓN Y SEGÚN

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 65

6. CONCLUSIONES 74

7. BIBLIOGRAFÍA
 9

INTRODUCCIÓN

Inmersos en un escenario donde la violencia y el problema de las drogas han

infiltrado los más estrechos rincones de nuestra sociedad, las instituciones

jurídicas colombianas se enfrentan al reto de combatir este flagelo, en ejercicio del

poder jurisdiccional del Estado.

Cobra vigencia, entonces, el presente estudio, que construye una aproximación

fáctica, bajo la óptica ineludible del rigor constitucional, de uno de los fenómenos

más contundentes de la actual situación jurídico - política colombiana: El Delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares, base fundamental, entre otros, del llamado

Proceso 8.000.
 1. ANTECEDENTES

La existencia de la droga en Colombia es tan antigua como su historia misma.

Nuestros ancestros le daban a la “coca” múltiples aplicaciones medicinales, y su

uso tenía plena aceptación en el entorno cultural y económico de la sociedad

precolombina. De esta historia, hoy ampliamente conocida, aún subsisten

vestigios en algunas estructuras indígenas vigentes, que nos recuerdan como la

distribución de estos productos fue vital en el desarrollo de nuestra economía

colonial.

1.1 EL NARCOTRÁFICO

Hacia los años setentas, la occidentalización de nuestra cultura llevó a que la

ancestral “coca” se convirtiera en un producto apetecido en los mercados

internacionales. Nuestro campesinado no fue ciego ante esta oportunidad y se

generó una avalancha de cultivos de estos productos ilícitos.

La ilegalidad de los mismos generó que en el comercio mundial la producción

“coquera” alcanzara precios exorbitantes, convirtiendo este producto, como bien lo

ilustra el profesor Gonzalo Sánchez Gómez1, es un elemento:

1
Profesor del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad
Nacional de Colombia.
 11

“apetecible para exportadores, para

productores de químicos de
transformación, y para grupos
financieros del gran capital
internacional. Atraídos irresistiblemente
hacia la búsqueda de oportunidades en
sus conexiones con estos circuitos, una
alta proporción de los campesinos –
colonos de las zonas que habían
operado como refugios y escondites
para los perseguidos de la Violencia, se
volcaron en la era contemporánea a
sembrar y procesar el producto ilícito.
Pronto hubo avalancha de campesinos
de otras regiones deprimidas del país,
incluida la otrora próspera zona
cafetera, y se produjo así una
verdadera re-colonización de tales
zonas. Y es que en efecto, al menos
transitoriamente, con la irrigación de
recursos derivados de la coca se
beneficiaron no sólo los grandes capos,
sino también los campesinos, los
empresarios, los fiscos regionales y
locales, los actores armados, y sin
saberlo, los que simplemente habitaban
determinados entornos regionales, e
incluso la economía nacional en su
conjunto. Esta socialización de
ganancias, para economías que
estaban como la cafetera
acostumbradas simplemente a
socializar pérdidas, representaba un
atractivo irreprimible (...)2” (La subraya
es nuestra).

Recursos importantes, provenientes de un considerado hoy, producto maldito, que

resquebrajarían la estructura de valores de nuestra sociedad, convirtiendo a esta

2
SÁNCHEZ GÓMEZ, Gonzalo. En el Prólogo de COLOMBIA: DROGA, ECONOMÍA, GUERRA Y
PAZ, del historiador Hermes Tovar Pinzón. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogotá, D.C., 1.999.
 12

Colombia, quizás desconocida hasta entonces por muchos, en el centro de

atención de la economía y política del mundo occidental.

1.2 LA SITUACIÓN POLÍTICA DE LOS AÑOS 80

Como vemos, los efectos del narcotráfico no afectarían únicamente a las escalas

más bajas de nuestra estructura social y agrícola, sino que traspasarían el mundo

del campesinado colombiano, hasta llegar a escenarios, incluso hoy,

desconocidos por muchos.

Resultaría tristemente profético el reportaje publicado en el mes de abril del año

de 1.983, por la Revista Semana, cuando haciendo referencia a aquel entonces

desconocido colombiano, señor Pablo Escobar Gaviria, expuso:

“Con la misma intensidad con la que se

dedica a las obras cívicas se dedica a la
política. Aunque a nivel departamental
no es más que el suplente de Jaime
Ortega en la Cámara de
Representantes, a nivel nacional es el
principal impulsor del santofimismo. El
carisma de Santofimio, respaldado por
el dinero de Escobar, están
transformando las costumbres políticas
del país. Las giras, que antes se hacían
lenta e incómodamente en chalupas y
en flota, hoy se realizan con la
velocidad y comodidad que
proporcionan sus aviones y
helicópteros. En las manifestaciones,
los oradores hablan desde tarimas de
madera, construidas específicamente
para la ocasión con cordones de
 13

seguridad y bombas de colores al estilo

americano. En ocasiones importantes
los discursos son difundidos a todo el
país en espacios comprados a las
cadenas radiales(...)3”

Y continúa el artículo de Semana, hablando del señor Escobar Gaviria, diciendo lo

siguiente:

“Como es de esperarse, este nuevo

estilo de hacer política causa
indignación en sus rivales que, a su
vez, son los rivales de Santofimio.
Inmutable ante las acusaciones, afirma:
“Cuando uno es político tiene
enemigos” y luego aclara que si tiene
tantos defectos como los que le
atribuyen, por qué no se los señalaban
en el pasado, cuando algunos
candidatos presidenciales aceptaron
sus aportes financieros o el préstamo
de sus aviones. No le tiembla el pulso
para decir que “Galán es un falso
moralista que incluye entre sus filas a
los secuestradores de Gloria Lara” y en
respuesta a unas declaraciones de
Ernesto Samper sobre la vinculación de
las mafias a las campañas electorales,
afirma que no tiene autoridad moral
para hacerlo, cuando desde hace años
viene hablando de la conveniencia de la
legalización de la marihuana. (...) El
surgimiento de Pablo Escobar en el
escenario nacional es un
acontecimiento de trascendencia cuyas
implicaciones están por verse aún. No
hay antecedentes de respaldo
financiero en política de esa naturaleza,
ni obras cívicas de esa magnitud
emprendidas por particular alguno. De
extracción humilde, con el poder que le

3
REVISTA SEMANA, Artículo titulado: “Un Robin Hood Paisa”. Edición número 50. Publicaciones
Semana S.A. Bogotá, D.E., Abril de 1.983. Reimpreso en la Edición número 1000. Publicaciones
Semana S.A. Bogotá, D.C. Julio de 2.001
 14

otorga una fortuna incalculable y el

deseo de ser el primer benefactor del
país, este nuevo mecenas, sin duda
alguna, dará mucho que hablar en el
futuro.4”

La política colombiana se estaba viendo en aquel entonces seriamente afectada,

sin posibilidad de conocerse aún las consecuencias de tales circunstancias, por

los efectos de un narcotráfico ya estructurado, que había alcanzado las raíces más

profundas de nuestra sociedad.

No podía entonces el Estado, quedarse maniatado mientras veía como su

autonomía se desdibujaba ante la aparición de un fenómeno extraño en aquel

tiempo. Se requería de una nueva reglamentación que protegiera el statu quo bajo

el estandarte de la salvaguardia de la “moral social”.

1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES

Es entonces cuando el Presidente de la República, con el ánimo de penalizar

aquellas conductas que aparentemente llevaban nuestra estructura social y

política hacia un abismo sin fondo, emite el decreto número 1895 de 1.989,

tipificando el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. En los capítulos

siguientes, analizaremos algunos efectos jurídico – constitucionales de tal

penalización.

4
Ibid.
 15

2. TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE

PARTICULARES

En el presente capítulo estudiaremos la tipificación del delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares, tal cómo surgió a la vida jurídica.

Veremos que esta norma nació con carácter transitorio pues se estableció en un

decreto propio de las llamadas situaciones constitucionales excepcionales,

establecidas en la Constitución de 1.886.

En efecto, fue a través de un decreto de Estado de Sitio que se tipificó el Delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares, cuando el día 24 de agosto de 1.989, el

Presidente de la República, en uso de las facultades constitucionales del artículo

121 de la Carta Política vigente, expidió el Decreto número 1895, en cuyo artículo

primero (1°) dispuso:

“Art. 1. Mientras subsista turbado el

orden público y en Estado de Sitio todo
el territorio nacional, el que de manera
directa o por interpuesta persona
obtenga para sí o para otro incremento
patrimonial no justificado, derivado, en
una u otra forma, de actividades
delictivas, incurrirá por ese solo hecho,
en prisión de cinco (5) a diez (10) años
y multa equivalente al valor del
incremento”
 16

Esta tipificación del delito se tenía como transitoria – mientras subsistiesen los

móviles que originaron el estado de excepción – como lo veremos a continuación.

2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO

TRANSITORIO

En virtud de la expedición de la norma a través de un decreto de Estado de Sitio,

se tiene que la primera tipificación del delito es transitoria. Nace a la vida jurídica

en ejercicio de las facultades conferidas por el entonces vigente artículo 121 de la

Constitución de 1.886, y su vocación de permanencia dependía de la existencia de

las causas que originaron la situación de anormalidad.

2.1.1 El estado de sitio como situación constitucional excepcional en la

constitución de 1.886. En ejercicio de las ya mencionadas facultades de Estado

de Sitio, el Gobierno Nacional contaba con la facultad, entre otras, de suspender

los efectos de la normatividad que se considerara incompatible con la situación

excepcional, e incluso podía suprimir los derechos que no estuviesen reconocidos

expresamente en la Carta.

Era, en términos generales, una institución jurídica prevista para la guerra, donde

el gobierno contaba con las facultades necesarias “para hacer la guerra con

eficacia y restablecer prontamente el orden perturbado”5. Pero su permanencia en

5
SÁCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Décima Edición.
Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia 1.992.
 17

vigencia por períodos de tiempo superiores a los imaginados por el Constituyente

del 86, debilitó la figura y de ahí el cambio tan radical que en este aspecto se

generó con la expedición de la Constitución Política de 1.991.

2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales excepcionales.

Con relación a la normatividad expedida por la Presidencia de la República en

ejercicio de facultades excepcionales, nuestra Corte Constitucional ha manifestado

que “responden a una competencia discrecional - el Presidente valora en cada

caso lo que exige el interés público y escoge entre varias alternativas de acción”6,

discrecionalidad que se encuentra limitada, precisamente, por el control jurídico

que sobre esta normatividad ejerce la misma Corte.

Como características adicionales encontramos que

“Estando en cabeza del Congreso

Nacional la titularidad de la función
legislativa y siendo, por tanto,
excepcionales los casos en que al
Presidente de la República le es
permitido ejercerla, uno de los cuales es
el de las denominadas facultades
extraordinarias (artículo 150, numeral
10, de la Constitución vigente; 76,
numeral 12 de la anterior), el uso de
esas atribuciones, que de suyo no son
propias del Ejecutivo, está limitado de
manera taxativa y estricta al ámbito
material y temporal fijado en la ley
habilitante.

Así lo ha entendido de tiempo atrás la

jurisprudencia de la Corte Suprema de

6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-004 de 1.992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz
 18

Justicia y así lo considera también la

Corte Constitucional.

Ello implica que el Presidente tan solo

puede legislar, con apoyo en las
facultades concedidas, dentro del
tiempo previsto por la propia ley y que
los correspondientes decretos
únicamente pueden tratar sobre los
asuntos en ella indicados, sin lugar a
extensiones ni analogías.”7

Estas características expuestas se suman a la ya comentada vocación de

transitoriedad, y el tipo penal creado con fundamento en el estado de excepción

limitaría su vigencia, en principio, a la duración del Estado de Sitio, que como la

historia reciente se encargaría de demostrar, fue muy diferente a la que en aquel

entonces podía preverse.

Contaba entonces el gobierno con las facultades necesarias para la expedición de

la normatividad requerida con el fin de restablecerle al Estado su situación de

normalidad. Y la creación del delito de Enriquecimiento Ilícito, precisamente,

pretendía la neutralización, entre otros, del impacto político, económico y social,

de un fenómeno como el narcotráfico, tal como lo reseñamos en el capítulo

anterior.

Veamos a continuación, cómo se estructuró el delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares, dentro del marco político – constitucional que acabamos de describir.

7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-416 de 1.992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo
 19

2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO NORMA DE

ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989

Tenemos entonces que el día 24 de agosto de 1.989, el Presidente de la

República en uso de las facultades constitucionales del Estado de sitio expidió el

decreto número 1895, y la primera tipificación de la conducta delictiva se incluyó

en el artículo primero (1°) de esta norma, que especificó la transitoriedad de la

misma al establecer que el mismo existiría “Mientras subsista turbado el orden

público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional”.

Analicemos entonces algunas características de este decreto.

2.2.1 Características del decreto 1895 de 1.989. Como lo manifestamos

anteriormente, el decreto 1895 de 1.989, que tipificó el delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares, nace como consecuencia del llamado Estado de Sitio, razón

por la cual se le aplican las consideraciones generales previstas para este tipo de

normas.

Hemos visto como, dentro de los requisitos formales previstos en la Constitución

Política de 1.886 para regular la expedición de normas de facultades

extraordinarias, se encontraban por una parte la “Limitación Temporal” de la

norma, que en el caso bajo estudio se cumplió mediante la exposición efectuada

en el artículo primero (1°) transcrito, y por la otra su “Precisión”.

 20

Veamos a continuación el desarrollo que en forma jurisprudencial se le dio a estos

elementos.

2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989. El control constitucional

de la normatividad expedida en ejercicio de facultades extraordinarias, que como

hemos visto constituye el límite real de la facultad discrecional del Presidente de la

República, era ejercido en aquel entonces por la Corte Suprema de Justicia.

El día 3 de octubre de 1989, la Corte Suprema de Justicia de Colombia declaró la

normatividad transcrita como ajustada a la Constitución, determinando que las

expresiones “actividades delictivas” se referían únicamente al delito de

narcotráfico y sus delitos conexos, como veremos a continuación.

2.2.2.1 La conexidad. Recordemos que la norma bajo examen por parte de la

Corte Suprema de Justicia tipificó el delito de enriquecimiento ilícito al precisar que

“(...) el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para

otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de

actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión (...)”; y con relación

al alcance de las expresiones “de una u otra forma” y “actividades delictivas”

nuestra Corte Suprema estableció claramente el requisito de la conexidad para el

perfeccionamiento del tipo.

Esto lo dijo literalmente así:

 21

“Es obvio que una interpretación aislada

y fuera de contexto, de la preceptiva del
decreto, no revela su plena significación
y conduce a una conclusión equivocada
respecto de su aplicación y por ende de
su validez constitucional. Por ello ha de
entenderse que sus disposiciones solo
miran a la penalización de un hecho
punible íntimamente ligado a las causas
que mantienen el estado de zozobra -su
verdadero alcance- y no como podría
pensarse, dirigidas a reprimir en
general, el incremento patrimonial
producto de cualquier actividad
delictiva. Dicho de otra forma, las
expresiones “actividades delictivas” se
refieren únicamente al delito de
“narcotráfico” y sus conexos, lo que
está reforzado con el señalamiento de
la autoridad competente para su
juzgamiento. Con este alcance los
preceptos del decreto en revisión están
ligados al deterioro del orden público
que se pretende remediar, en evidente
conexidad.

Precisado el verdadero sentido,

finalidad, propósito y alcance del
decreto, esto es, con la restricción
indicada -criterio que debe prevalecer
en la aplicación de sus normas-, se
procede a examinar su contenido
material” (Subraya fuera de texto).

Como se puede apreciar, el Decreto número 1895 de 1.989, creó un nuevo delito,

una nueva conducta, pero dejando bien claro que el “incremento patrimonial” no es

el producto de cualquier actividad delictiva, sino que solo él se genera en el delito

de Narcotráfico y sus delitos conexos.

2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989. Tenemos

 22

entonces que, al tenor de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, la norma

examinada contiene dos condiciones para su plena efectividad. Que las

actividades delictivas generadoras del enriquecimiento cuyo castigo se pretenda,

surjan como consecuencia del delito de Narcotráfico y, como lo veremos adelante,

que en aras a la protección del debido proceso, todo aquel a quien se impute el

delito de enriquecimiento ilícito, debe haber sido condenado previamente

(mediante sentencia judicial en firme), por el delito de Narcotráfico.

Lo anterior resulta lógico, pues la pretensión de prueba de las mentadas

actividades delictivas por fuera de la existencia de una sentencia judicial

condenatoria en firme, constituiría un abrupto jurídico vulnerador del principio de

legalidad y de nuestra normatividad jurídica en materia probatoria.

El estudio de este argumento, lo desarrollaremos a continuación.

2.3 DESCRIPCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO EN EL

DECRETO 1895 DE 1.989

El elemento normativo8 del enriquecimiento ilícito de particulares, al tenor de lo

dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, consiste en que el

incremento patrimonial no justificado que se pretende castigar, provenga de las

8
Véase BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1996.
Páginas 90 y siguientes
 23

actividades delictivas, en este caso, teniendo en cuenta la época de vigencia de la

norma, necesariamente ligadas al delito del narcotráfico.

Ahora bien, las actividades delictivas referidas no pueden ser en ningún caso

presuntas o supuestas, sino por el contrario deben ser reales y debidamente

probadas.

La prueba de tales actividades delictivas, reiteramos, necesariamente ligadas con

el delito del narcotráfico, no pueden constar sino en sentencia judicial previa, o

coetánea, ya que esta es la única fuente de los llamados antecedentes penales de

cualquier persona.

Es entonces la sentencia judicial la única prueba valida de las mencionadas

actividades delictivas, tal y como lo confirma la Corte Constitucional, en sentencia

que estudiaremos en el capitulo tercero de la presente disertación.

2.3.1 Elementos a probar para la determinación de la existencia del tipo penal de

enriquecimiento ilícito según el decreto 1895 de 1989. Tenemos entonces que

para declarar la responsabilidad por el Delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares, se debe probar:

“a.- Que el sujeto agente obtiene algún

aporte económico de persona dedicada
al narcotráfico.

b.- Que el aporte se traduzca en el

incremento patrimonial no justificado.
 24

c.- Que el dinero o bien que causa el

incremento patrimonial no justificado
sea producto de la actividad ilícita y no
de algún desempeño licito de los
narcotraficantes.”9

Entonces, para demostrar la existencia de los elementos previstos en los literales

a y c descritos, la única prueba válida será la Sentencia Judicial en firme, que

condene por delito de Narcotráfico al llamado agente del enriquecimiento, así

como la que condene por el mismo delito a la persona de quien éste obtiene algún

aporte económico.

2.3.2 La relación de casualidad. Es necesario también revisar el segundo de los

elementos descritos, es decir que el aporte se traduzca en incremento patrimonial

no justificado, ya que esto reafirma nuestro argumento en el sentido de requerirse

la prueba de la relación entre las actividades delictivas y el aporte recibido por el

imputado.

Según el artículo 1° del Decreto 1895 de 1.989 y la sentencia de la Corte Suprema

de Justicia del 3 de Octubre del mismo año, el origen del incremento patrimonial

tiene que ser ilícito, en el sentido muy preciso de provenir de actividades

relacionadas con el narcotráfico.

9
Una detallada descripción del tipo penal aparece en el texto de la acción de tutela interpuesta por
el ciudadano Rodrigo Garavito Hernández ante el Consejo Superior de la Judicatura el 23 de abril
de 2001.
 25

Según nuestra normatividad, entonces, la ilicitud del incremento depende

únicamente de la existencia del nexo causal entre el narcotráfico y el origen del

incremento patrimonial.

Si se llegaren a presentar casos donde no existiese de forma evidente esta

relación de causalidad, y sin embargo se pretendiese hacer responsable del delito

de enriquecimiento ilícito de particulares al imputado, se incurriría en una

extensión indebida del tipo, lo que “llevaría a una clarísima Vía de Hecho, por

extensión analógica del tipo y por violación del régimen legal probatorio de nuestro

sistema jurídico”10.

La exposición hasta ahora efectuada sobre el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito

de Particulares, tiene como fundamento el artículo 1° del Decreto 1895 del 24 de

Agosto de 1.989 y la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 3

de Octubre del mismo año. A continuación veremos como la interpretación de esta

normatividad perdió vigencia y fue modificada por vía jurisprudencial.

10
GARAVITO HERNÁNDEZ, Rodrigo. En la Acción de Tutela por él interpuesta ante el Honorable
Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, Abril de 2.001
 26

3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO

PERMANENTE

En reiteradas oportunidades hemos expuesto que, al haberse tipificado el delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares como una norma de aquellas denominadas

excepcionales, es decir, promulgada en ejercicio de las facultades constitucionales

excepcionales o de las entonces facultades de Estado de Sitio, una de las

características fundamentales de este tipo penal era su transitoriedad.

La vigencia del decreto 1895 de 1.989 y su artículo 1°, y por ende del delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares, dependía de la vigencia del entonces

Estado de Sitio, o de la subsistencia de las causas que habían originado la

perturbación del orden público y que dieron origen a la normatividad excepcional.

Como es hoy bien sabido por todos, el llamado Estado de Sitio que había regido a

nuestra sociedad por un prolongado espacio de tiempo, terminó con la entrada en

vigencia de la Constitución Política de 1.991; y con tal terminación perdieron vigor

la totalidad de las normas que se hubiesen expedido con fundamento en dicho

estado excepcional.
 27

3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1895 DE

1.989 SE VUELVE PERMANENTE. TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL

Como vimos, este decreto 1895 de 1.989 dejó de regir el día que entró en vigencia

la Constitución Política de 1991, pero en virtud de lo dispuesto en el artículo 8

transitorio del nuevo texto constitucional, se prorrogó su vigencia por 90 días más.

El artículo 8 transitorio reza:

“ARTÍCULO TRANSITORIO 8.- Los

decretos expedidos en ejercicio de las
facultades de estado de sitio hasta la
fecha de promulgación del presente
acto constituyente, continuarán rigiendo
por un plazo máximo de noventa días,
durante los cuales el Gobierno Nacional
podrá convertirlos en legislación
permanente, mediante decreto, si la
Comisión Especial no los imprueba”

En el transcurso de estos 90 días, el Presidente de la República incorporó la

norma mencionada a la legislación permanente, mediante Decreto número 2266

de 1.991.

3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991

El día 4 de Octubre de 1.991, el Presidente de la República, en ejercicio de la

autorización constitucional consagrada en el artículo octavo transitorio de la Carta

Política, expidió el decreto número 2266, por medio del cual se adoptaron como
 28

legislación permanente algunas de las disposiciones expedidas en ejercicio de las

facultades del estado de sitio.

En su artículo 10° la norma mencionada dispuso:

“ARTÍCULO 10.- Adóptense como

legislación permanente las siguiente
disposiciones del Decreto Legislativo
1895 de 1989:

Artículo 1º: El que de manera directa o

por interpuesta persona obtenga para sí
o para otro incremento patrimonial no
justificado, derivado, en una u otra
forma, de actividades delictivas,
incurrirá por ese sólo hecho, en prisión
de cinco (5) a diez (10) años y multa
equivalente al valor del incremento
ilícito logrado”

De esta forma se subsanó la tan mentada transitoriedad del tipo penal bajo

examen, y a partir de la promulgación de la norma citada el delito de

Enriquecimiento Ilícito de particulares se convirtió en permanente.

3.2.1 Características 2266 de 1.991. La Asamblea Nacional Constituyente había

previsto de igual forma la existencia de una Comisión Especial encargada de la

evaluación de la normatividad que el Presidente de la República quisiere adoptar

como legislación permanente.

Es así que el artículo sexto transitorio Constitucional dispuso:

 29

“ARTÍCULO TRANSITORIO 6.- Créase

una Comisión Especial de treinta y seis
miembros elegidos por cuociente
electoral por la Asamblea Nacional
Constituyente, la mitad de los cuales
podrán ser delegatarios, que se reunirá
entre el 15 de julio y el 4 de octubre de
1991 y entre el 18 de noviembre de
1991 y el día de la instalación del nuevo
Congreso. La elección se realizará en
sesión convocada para este efecto el 4
de julio de 1991.

Esta comisión especial tendrá las

siguientes atribuciones:

a) Improbar por la mayoría de sus

miembros, en todo o en parte, los
proyectos de decreto que prepare el
Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República por el
artículo anterior”

Se requería entonces, como efectivamente sucedió, que esta Comisión Especial

no improbara el proyecto de Decreto preparado por el Presidente de la República,

en concordancia con lo dispuesto en el artículo transitorio octavo antes transcrito.

Adicionalmente, el Constituyente de 1.991 previó no sólo que el Control

Constitucional de esta normatividad fuese ejercido por la entonces recientemente

creada Corte Constitucional, sino que estas disposiciones tuviesen fuerza de Ley.

En efecto, el artículo transitorio 10° Constitucional dispuso:

“ARTÍCULO TRANSITORIO 10.- Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio

de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su

 30

control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.

Esta última característica, la fuerza de Ley de esta norma, condujo a la

integración normativa entre el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares y

nuestro ordenamiento jurídico, con precisión de alcance legal, lo que resultaría

posteriormente de suma importancia en materia de interpretación de su contenido

y efectos.

3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991. Los ciudadanos

colombianos María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en

ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos

241 y 242 de la Carta Política vigente, demandaron la inconstitucionalidad del

Decreto 2266 de 1.991. Nuestra Honorable Corte Constitucional, mediante

sentencia número C-127 de 1.993 resolvió la demanda en los siguientes términos:

“III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte

Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el

Decreto 2266 de 1991, con excepción
de las expresiones "intendente",
"comisario", "suplente", "Concejos
Intendenciales" "Concejos
Comisariales", "Subdirector Nacional
de Orden Público" y "Director Seccional
de Orden Público", por las razones
 31

expuestas en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e

insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional”

De esta forma se ratificó la constitucionalidad del decreto 2266 de 1.991 y por

ende del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991. La citada

sentencia C-127 de 1.993 de la Corte Constitucional, sin embargo, esbozó

algunas consideraciones de fondo sobre el delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares, que consideramos necesario resaltar.

Efectuando un análisis de la existencia de tipicidad y de la plena determinación de

las conductas punibles recogidas en el decreto 2266 de 1.991, cuya inexistencia

había sido alegada por los demandantes, la Corte precisó, haciendo referencia al

artículo 10° de la norma demanda, que:

“La expresión "de una u otra forma",

debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de
actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten éstas. Las
actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar
el debido proceso, y el artículo 248 de
la Constitución Política, según el cual
únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva
tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos
los órdenes legales”
 32

Lo anterior significa que, de conformidad con esta interpretación de la Corte

Constitucional, para el día 30 marzo de 1.993, fecha en la cual fue proferida la

decisión de constitucionalidad citada, sólo se enriquecía ilícitamente quien

hubiese sido previamente condenado con sentencia en firme por la comisión de

cualquier delito.

Dicho en otras palabras, quien no hubiera sido previamente condenado por

sentencia judicial en firme, abstracción hecha del tipo de hecho punible, no podía

ser juzgado por enriquecimiento ilícito de particulares.

3.2.4 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares

establecido en el decreto 2266 de 1.991. Hemos sostenido que, de conformidad

con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de

constitucionalidad del día 3 de octubre de 1.989, sobre el Decreto 1895 del 24 de

Agosto del mismo año, nadie podrá ser juzgado por el delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares, sin la existencia de una sentencia judicial en firme, que

condene al presunto responsable por el delito de narcotráfico.

En efecto, recordemos que esta Corporación sostuvo que las expresiones

“actividades delictivas” se refieren únicamente al delito de “narcotráfico” y sus

conexos, lo que está reforzado con el señalamiento de la autoridad competente

para su juzgamiento, razonamiento sobre el cual la Corte Constitucional no entró a

debatir, limitándose a confirmar, como se expuso anteriormente, la necesidad una

sentencia judicial en firme que condene al presunto responsable de

 33

enriquecimiento ilícito, por aquellas actividades delictivas a las que se refiere el

tipo penal.

Tenemos entonces que con base en el Decreto 2266 de 1.991 y la sentencia C-

127 de 1.993, nadie podrá ser condenado por Enriquecimiento Ilícito de

Particulares por hechos ocurridos entre el 24 de Agosto de 1.989, fecha originaria

de tipificación de este delito, y por lo menos hasta el día 30 de Marzo de 1.993,

fecha del fallo que se acaba de estudiar, sin que medie una sentencia judicial en

firme que condene al imputado por las mencionadas actividades delictivas,

independientemente del delito en que las mismas encuadren.

3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL DELITO

DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES

En fecha posterior al 30 de Marzo de 1.993, la ciudadana colombiana Esperanza

Espinosa Muñoz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,

demandó nuevamente el Decreto 2266 de 1.991, argumentando la violación por

parte de este de la Carta Superior.

La Corte Constitucional, actuando de conformidad con sus pronunciamientos

anteriores, especialmente con el comprendido en la sentencia C-127 de 1.993,

emitió el auto identificado con el número 045-A, que a continuación estudiaremos.

 34

3.3.1 El auto de la corte constitucional numero 045-a de 1995. El 19 de octubre

de 1995, el Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en Auto identificado

con el número 045-A de esa misma fecha, correspondiente al la expediente D-

1115, rechazó la demanda de inconstitucionalidad presentada por la ciudadana

colombiana Esperanza Espinosa Muñoz, por configurarse la COSA JUZGADA

CONSTITUCIONAL, es decir, por haber sido ya estudiada la constitucionalidad

del cuerpo normativo demandado y por existir un juicio de constitucionalidad

sobre el mismo, decisión plasmada en la sentencia C-127 de 1.993. En este Auto

la Corte Constitucional afirmó:

“1. Se observa que, mediante fallo

proferido el treinta (30) de marzo de
1993, la Corte Constitucional declaró
exequible el Decreto 2266 de 1991.

2. En consecuencia, SE RECHAZA la
demanda por existir cosa juzgada
constitucional, según lo dispuesto en los
artículos 243 de la Carta y 6º, inciso
final, del Decreto 2067 de 1991.”

De esta forma, el 19 de octubre de 1995, fecha en la cual fue proferido el Auto 045

– A que rechazó la demanda por Cosa Juzgada Constitucional, se ratificó la

constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, lo que para efectos del presente

estudio nos reitera que para entonces, aún se requería la existencia previa de

sentencia judicial ejecutoriada, para condenar a alguna persona por el delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

3.3.2 La sentencia de la corte constitucional número C-319 de 1996.

Posteriormente fueron demandados los artículos de nuestra normatividad relativos

 35

al Enriquecimiento Ilícito tanto de Servidores Públicos, consagrado en el artículo

26 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), que reformó el entonces

Artículo 148 del Código Penal, así como de particulares, regulado, según los

accionantes, en el artículo primero del Decreto 1895 de 1989.

Resaltamos “según los accionantes”, ya que estos presentaron en forma equívoca

su demanda de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que para el momento en

que ésta fue instaurada, el Decreto 1895 de 1.989 se encontraba sin efectos

dentro de nuestra normatividad. Recordemos que este Decreto había sido

subrogado por el 2266 de 1.991 y es en este último donde se encontraba tipificado

el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares al momento de la presentación

de la demanda y no en el Decreto 1895, que fue el acusado por los actores.

3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado. El ciudadano Jaime Gaviria

Bazzani, ejerciendo igualmente la acción pública de inconstitucional consagrada

en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó, como vimos, la

inexequibilidad del artículo 148 del Código Penal y del artículo 1° del Decreto Ley

1895 de 1.989.

El accionante demandó las expresiones “no justificado” que se encuentran

incluidas en el texto de las normas mencionadas, argumentando que las mismas

eran violatorias del Debido Proceso, previsto en el artículo 29 Constitucional.

El fundamento de la demanda radicó, principalmente, en el supuesto traslado de la

carga de la prueba al imputado, en la medida en que, según el actor, de acuerdo a

 36

la redacción de las normas demandadas, es a éste a quien corresponde la prueba

de la justificación de sus ingresos, cuando debería ser al Estado a quien le

correspondería la prueba de la ilicitud de los mismos.

3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional

3.3.2.2.1 La intervención de la Fiscalía General de la Nación. Luego de efectuar

un análisis sobre la argumentación expuesta por el demandante, exponiendo

como no existe traslado de la carga de la prueba, en la medida en que ante la

ausencia de indicios graves que puedan conducir a la prueba de la culpabilidad del

imputado simplemente no es viable la existencia de proceso alguno en contra del

mismo por cualquiera de los tipos demandados, acertadamente sostuvo el

representante de la Fiscalía, haciendo referencia a la procedencia de la demanda,

lo siguiente:

“(..) en virtud del control de constitucionalidad

adelantado por la Corte Suprema de Justicia
sobre el decreto 1895 de 1989, en razón del
estado de sitio; y por la Corte Constitucional
al revisar el artículo 10 del decreto 2266 de
1991 que incorporó a la legislación
permanente el artículo 1° del decreto 1895,
no es procedente un nuevo pronunciamiento
por cuanto la constitucionalidad de las
normas está plenamente definida”.

Según el representante de la Fiscalía General de la Nación, entonces no era

procedente la demanda por existir COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL.

3.3.2.2.2 La intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. El

 37

representante del Ministerio de Justicia y del Derecho, luego de efectuar un

análisis jurídico de la teoría de la carga de la prueba, y revisando algunos

ejemplos normativos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que podrían

encontrarse en condiciones similares a las de la normatividad demandada,

concluye que no existe traslado de la carga de la prueba, y defiende la

constitucionalidad de los artículos demandados.

3.3.2.2.3 La intervención del Ministerio Público. El representante de la

Procuraduría General de la Nación expone cómo la argumentación del

demandante no ataca las normas acusadas desde el punto de vista formal, sino

que por el contrario lo que revela es una posible mala aplicación en la práctica, de

los recursos procesales previstos para la defensa del imputado.

En cuanto al delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, considera el

Ministerio Público que la Corte Constitucional se debe inhibir del estudio de la

demanda presentada, “porque el artículo contentivo de la norma no se encuentra

vigente en la actualidad como tal en el ordenamiento legal”.

3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional. Revisando la competencia de

la Corte Constitucional para decidir sobre la demanda presentada, esta alta

Corporación, refiriéndose al concepto del Ministerio Público que solicitó que la

Corte se declarara inhibida por no encontrarse vigente la normatividad

demandada, sostuvo lo siguiente:

 38

“El decreto 1895 de 1989 dejó de regir

el día de entrada en vigencia de la
Constitución de 1991; pero en virtud del
artículo 8º transitorio de la nueva Carta
Fundamental, se prorrogó su vigencia
por noventa días, lapso dentro del cual
el Gobierno lo incorporó a la legislación
permanente, mediante el decreto 2266
de 1991, que no fue improbado por la
Comisión Especial legislativa.

Es de anotar que aunque la redacción

de los artículos 1o. del decreto 1895 de
1989 y 10 del decreto 2266 de 1991 es,
por razón de la subrogación, idéntica, y
de que fue el mismo texto transitorio el
que se incorporó a la legislación
permanente, sin embargo, en razón de
las fuentes formales de validez, las
normas son diferentes, como enseguida
se explica.

En efecto, cuando el decreto No.1895

de 1989 fue examinado por la Corte
Suprema de Justicia, en ejercicio del
control automático previsto en el
artículo 121 de la Constitución de 1886,
entonces vigente, esa Corporación lo
declaró constitucional, mediante
Sentencia del 3 de octubre de 1989,
pero bajo el entendido de que las
“actividades delictivas” allí mencionadas
eran únicamente el narcotráfico y
delitos conexos, pues la articulación
existente entre el decreto y los motivos
que llevaron a la declaratoria del estado
de sitio así lo exigían. Posteriormente,
al haber sido demandado ante la Corte
Constitucional, entre otros, el artículo
10° del decreto 2266 de 1991, esta
Corporación lo declaró exequible
(Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr.
Alejandro Martínez Caballero), e hizo la
aclaración de que la “expresión ‘ de una
u otra forma’, debe entenderse como
incremento patrimonial no justificado,
derivado de actividades delictivas, en
 39

cualquier forma que se presenten

éstas”. Es decir, que ya no se limitaría
al delito de narcotráfico y conexos sino
a cualquiera otro.

Partiendo de las anteriores premisas, la

Sentencia de constitucionalidad C-127
de 1993, que declaró exequible el
artículo 10 del decreto 2266 de 1991,
no impide que ahora se adelante el
estudio por parte de la Corte acerca del
subrogado artículo 1º del decreto 1895
de 1989, pues aunque la redacción de
las normas es idéntica, no por ello la
Corte debe inhibirse por carencia actual
de objeto, si se tiene en cuenta que el
artículo subrogado aun está
produciendo efectos en forma
autónoma. Efectivamente, las
conductas de enriquecimiento ilícito de
particulares ocurridas antes de la
expedición y vigencia del decreto 2266
de 1991 y que se encuentran
actualmente en curso, son sancionadas
conforme al artículo 1o. del decreto
1895 de 1989 demandado, y no con
fundamento en el artículo 10o. del
decreto 2266 de 1991, situación que se
pudo establecer, entre otras, en
Sentencia del Tribunal Nacional de
Orden Público del 18 de marzo de
1996.

Ahora bien, el hecho de que la Corte

Suprema de Justicia haya declarado
exequible el artículo 1o. del decreto
1895 de 1989, dentro de un marco
jurídico distinto al de la Constitución de
1991, el de la Constitución de 1886, no
impide un nuevo examen de
constitucionalidad de la norma por
vicios de fondo, pues como lo ha
señalado reiteradamente esta
Corporación “ (...) ante la existencia de
un nuevo orden constitucional,
corresponde a esta Corporación
 40

confrontar las disposiciones legales

precitadas, frente a la Carta que hoy
rige, con el fin de determinar si se
ajustan o no a sus mandatos.”
(Sentencia C-060 de 1994, Magistrado
Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz).
Finalmente, de conformidad con el
artículo 241 ordinal 7o. de la
Constitución Política, corresponde a
esta Corporación decidir definitivamente
sobre los decretos legislativos que dicte
el Gobierno con fundamento en los
estados de excepción. Es claro que la
disposición constitucional de manera
alguna se refiere a demandas
ciudadanas contra dichos decretos, más
aún cuando el artículo 214 del mismo
ordenamiento prevé para ellos una
revisión oficiosa que se adelantará en
los estrictos y precisos términos del
artículo 241; pero a su vez, esta norma
no descarta la acción ciudadana contra
aquellos decretos legislativos que no
han sido objeto de control constitucional
bajo la vigencia de la constitución de
1991 y que, como se anotó, siguen
produciendo efectos jurídicos. Excluir
dichas normas de la acción pública de
inconstitucionalidad, dejaría esos actos
fuera de todo control judicial, lo cual es
incompatible con la supremacía de la
Constitución (art. 4o. C.P.), cuya guarda
e integridad corresponde a la Corte
Constitucional.

De conformidad con los argumentos

expresados, considera esta
Corporación procedente adelantar el
examen material de fondo sobre el
Decreto 1895 de 1989” .

Vemos como a pesar de ser incuestionable la no-procedencia de la demanda

contra el artículo 1° del Decreto Ley 1895 de 1.989, de conformidad con los
 41

argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público,

argumentos que con anterioridad había empleado la Corte Constitucional en Auto

045-A de 1.995 cuando rechazó la demanda de inconstitucionalidad del Decreto

2266 de 1.991, esta Corporación insistió en el estudio de la exequibilidad de la

normatividad acusada, en abierta contradicción con sus propios pronunciamientos.

Y esto resulta evidente cuando vemos que siendo cierto que el artículo primero del

Decreto Legislativo 1895 de 1989 aún produce efectos sobre los hechos y

conductas que se hayan presentado durante su vigencia temporal, también lo es

que la Carta Política bajo la cual se deberán estudiar tales hechos y conductas

debe ser aquella que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los

mismos, es decir, bajo la óptica de la llamada Constitución Política de 1.886 y

nunca bajo nuestra Carta actual.

3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996. Vimos

como la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de Octubre de

1.989, y la Corte Constitucional, mediante sentencia C-127 de 1.993, ratificada en

Auto número 045-A de 1.995, declararon la exequibilidad del delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

Sin embargo, al decidir la demanda presentada por el ciudadano Jaime Gaviria

Bazzani, la honorable Corte Constitucional, ratificando la exequibilidad de la

normatividad acusada, modificó su doctrina y condicionó la existencia del delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

 42

3.3.2.4.1 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares

establecido en la sentencia c-319 de 1.996. En estudio de la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, la Corte

Constitucional, en la parte motiva de su sentencia, modificó sustancialmente la

interpretación y efectos que del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares se

habían consagrado tanto en el fallo de constitucionalidad emitido por la Corte

Suprema de Justicia en octubre de 1.989, así como en la sentencia de la Corte

Constitucional C-127 de 1.993.

En efecto, la Corte Constitucional, estudiando las características del delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares sostuvo:

“El enriquecimiento ilícito de

particulares guarda relación directa con
los principios que dieron origen a la
tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo,
presenta algunas diferencias
estructurales: En primer lugar, se trata
de un tipo penal de sujeto activo
indeterminado, es decir, el delito puede
ser cometido por cualquier persona sin
características especiales; en segundo
lugar, y como consecuencia de la
calidad del sujeto, el tipo penal
condiciona la punibilidad del
enriquecimiento no solo a que éste sea
injustificado, sino que además provenga
de “actividades delictivas”; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y
autónomo, como quiera que describe un
modelo de comportamiento al que
puede adecuarse en forma directa o
inmediata la conducta del actor, sin
necesidad de recurrir a otro tipo penal,
ni a otro ordenamiento jurídico”.
 43

Esta fue la primera muestra dentro de la sentencia, además de la antes

mencionada en cuanto a la competencia de la Corte para el estudio de la

demanda, de la intención de modificación de su doctrina, en un punto

trascendental para nuestro estudio.

Efectivamente en este punto, la Corte Constitucional, haciendo referencia a las

características del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, menciona entre

ellas la autonomía, afirmando que no se requiere acudir a ningún otro tipo penal

para adecuar el comportamiento del imputado al modelo descrito en la norma

demandada.

A lo largo del presente estudio hemos expuesto que el delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares, desde su nacimiento a través del decreto 1895 de 1.989 y

su posterior consagración en el decreto 2266 de 1.991, así como de conformidad

con las sentencias de Octubre 3 de 1.989 de la Corte Suprema de Justicia, y la C-

127 de 1.993 de la Corte Constitucional, debe considerarse como un delito

conexo, en relación directa con el tipo penal que se constituya como consecuencia

de las actividades delictivas descritas en tan mentado delito.

Pero supuestamente a partir de la sentencia C-319 de 1.996, según la Corte

Constitucional, reiteramos, en contradicción con sus propios pronunciamientos, el

Enriquecimiento Ilícito de Particulares debía considerarse un delito autónomo.

Confirmando lo anterior, la Corte en esta sentencia sostuvo lo siguiente:

 44

“Respecto de la expresión “actividades

delictivas”, es importante anotar que
ésta corresponde a un ingrediente
especial del tipo de orden normativo.
Los ingredientes normativos no son
propiamente elementos del tipo sino
corresponden a expresiones que
pueden predicarse de cualquiera de
ellos y buscan cualificar a los sujetos
activo o pasivo o al objeto material, o
pretenden precisar el alcance y
contenido de la propia conducta o de
una circunstancia derivada de la misma,
correspondiéndole al juez penal en todo
caso, examinar su ocurrencia; es decir,
valorar la conducta como delictiva.

Pero además, el ingrediente normativo

que contiene el enriquecimiento ilícito
de particulares, según el cual el
incremento patrimonial debe ser
“derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas”, en manera
alguna debe interpretarse en el sentido
de que deba provenir de un sujeto
condenado previamente por el delito de
narcotráfico o cualquier otro delito. No
fue eso lo pretendido por el legislador;
si ello hubiese sido así, lo hubiera
estipulado expresamente. Lo que
pretendió el legislador fue respetar el
ámbito de competencia del juez, para
que fuera él quien estableciera, de
conformidad con los medios de prueba
y frente a cada caso concreto, la ilicitud
de la actividad y el grado de
compromiso que tuviese con la ley el
sujeto activo del delito.

El razonamiento anterior, guarda

armonía con los motivos que llevaron al
legislador extraordinario de 1989, a
tipificar la conducta de enriquecimiento
ilícito de particulares -decreto 1895-,
proveniente de “actividades delictivas”:
 45

“CONSIDERANDO. Que mediante

Decreto No.1038 de 1984, se declaró
turbado el orden público y en estado de
sitio todo el territorio nacional;

“Que dicho decreto señaló como una de

las causas de turbación del orden
público, la acción persistente de grupos
armados y de organizaciones
relacionadas con el narcotráfico,
orientada a desestabilizar el
funcionamiento de las instituciones;

“Que la acción de esos grupos y de

esas organizaciones vinculadas al
narcotráfico ha producido el incremento
patrimonial de diferentes personas;

“que en la medida que se combata ese

incremento patrimonial injustificado de
personas vinculadas directa o
indirectamente a dichos grupos, podrá
atacarse esta actividad delictiva y
lograrse el restablecimiento del orden
público, DECRETA ...”.

En relación con el enriquecimiento ilícito frente a particulares, en providencia de 14

de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“El ingrediente normativo que contiene

el tipo, según el cual el incremento
patrimonial debe ser ‘derivado de
actividades delictivas’, entendido según
la sentencia de revisión constitucional
como de narcotráfico, no puede
interpretarse en el sentido de que debe
provenir de una persona condenada por
ese delito, pues el legislador hizo la
distinción refiriéndose únicamente a la
‘actividad’, y dejando en manos del
juzgador la valoración sobre si es
delictiva o no, independientemente de
 46

que por ese comportamiento resulte

alguien condenado.” (Resolución
acusatoria aprobada mediante acta No.
89 de junio 12 de 1996, Magistrado
Ponente, doctor Ricardo Calvete
Rangel).

Pero además, si en gracia de discusión las “actividades delictivas” a las que se

refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente

probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotráfico

u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegaría -como se señaló en

la providencia antes citada- al absurdo de considerar legítimo el incremento

patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad

delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinción de la acción penal

por muerte, o por prescripción, o por haberse probado una causal de

inculpabilidad. De esta manera sólo se podría procesar por enriquecimiento ilícito

a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, perdiendo también

eficacia jurídica figuras como la confesión o la captura en flagrancia, e impidiendo

siquiera iniciar una simple investigación penal por enriquecimiento ilícito. Serían

estos elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos

intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como consecuencia

de ello se generaría la más escandalosa impunidad, elemento gravísimo de

descomposición social y desestabilización institucional.

De la independencia normativa de las expresiones “injustificado” y “actividades

delictivas”, así como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la

especialidad y autonomía del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 47

Efectivamente, el artículo 34 de la Carta, en su primera parte, proscribe la

confiscación, y a continuación introduce una excepción; ¿por qué? Porque este

tipo de actividad ilícita corroe la moral social. El hecho de que el constituyente del

91 haya considerado necesario proteger la moral social de este tipo de

actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma

independiente y autónoma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo

deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento ilícito y no el juez que

conoce de otra causa.

Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues

describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa

o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a

otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro

delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden

constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su

independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el

objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico, donde otro es el

sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilícito de

particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no

de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras

personas.

Por otra parte no puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de

“antecedentes penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el primero

 48

no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le

corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino

que además, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y

antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto de “antecedentes penales”, se

predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el artículo 248 de la

Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales

en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes.”

Fue así como la Corte Constitucional eliminó la necesidad de sentencia judicial

previa o coetánea, debidamente ejecutoriada, para condenar a cualquier sujeto

por el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia. La exposición

efectuada por la Corte Constitucional en la parte motiva de la sentencia C-319 de

1.996 trajo consigo efectos de trascendental importancia dentro del desarrollo

jurídico de nuestra Nación y este simple cambio en la interpretación de la norma

contradijo en forma directa pronunciamientos previos efectuados por la misma

Corporación y por la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la Corte Constitucional, creemos nosotros que sin justificación real,

quiso dejar expresa constancia que dicho pronunciamiento, a pesar de la polémica

que pudiese suscitar, no constituía un cambio de doctrina o cambio de

jurisprudencia.
 49

En efecto, en este punto sostuvo la Corte lo siguiente:

“Por todas las anteriores razones, la

Corte se ve precisada a reconsiderar el
planteamiento hecho en la parte motiva
de la Sentencia C-127 de 1993, en el
sentido de que “la expresión ‘de una u
otra forma’”, debe entenderse como
incremento patrimonial no justificado,
derivado de actividades delictivas, en
cualquier forma que se presenten éstas.
Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar
el debido proceso, y el artículo 248 de
la Constitución Política, según el cual
únicamente las condenas proferidas en
sentencias judiciales en forma definitiva
tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos
los órdenes legales”.

Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por

cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de

exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito

tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artículo 48 de la Ley 270

de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible

por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional

proferidas en cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de obligatorio

cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”, y que “la parte

motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de

las normas de derecho en general”. A este respecto, la Corte explicó en la

Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente

 50

:“... sólo será de obligatorio

cumplimiento, esto es, únicamente hace
tránsito a cosa juzgada constitucional,
la parte resolutiva de las sentencias de
la Corte Constitucional. En cuanto a la
parte motiva, como lo establece la
norma, esta constituye criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en
general; sólo tendrían fuerza vinculante
los conceptos consignados en esta
parte que guarden una relación
estrecha, directa e inescindible con la
parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentación que
se considere absolutamente básica.
Necesaria e indispensable para servir
de soporte directo a la parte resolutiva
de las sentencias y que incida
directamente en ella”.

De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artículo 1o. del decreto

legislativo 1895 de 1989 es exequible, y así lo declarará en la parte resolutiva de

la presente sentencia.”

Es evidente que la declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de

1.991, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C - 127 de 1.993, nace

como consecuencia obligada de la exposición efectuada en la parte motiva del

fallo, y esta una de las características más relevantes de esta parte de la

estructura de los fallos. Es precisamente la motivación de los mismos lo que

conduce a la conclusión final que se plasma en la decisión.

La Corte Constitucional, a través del planteamiento efectuado en la sentencia C –

 51

319 de 1.996 sobre la motivación de los fallos, no solo desconoció este principio

básico de la lógica jurídica, sino que nuevamente se pronunció en contra de uno

de sus fallos.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C – 131 de 1.993 sostuvo lo

siguiente:

“1. Hace tránsito a cosa juzgada formal

y material las sentencias de la Corte
Constitucional?

Para responder a esta pregunta es

necesario establecer si cuando una
autoridad “reproduce el contenido
material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo” -art.
243 C. P.-, viola un criterio obligatorio -
art. 230 inciso 1 C. P.- o un criterio
auxiliar -art. 230 inciso 2-

En otras palabras, ¿la sentencia de la

Corte Constitucional es para un juez
fuente obligatoria o es fuente auxiliar?

Para esta Corporación es muy claro que

la respuesta a tal pregunta no es otra
que la de considerar que tal sentencia
es fuente obligatoria. Así lo dispone el
art. 243 superior precitado e incluso el
inciso 1 del art. 21 del Decreto 2067
de 1991, que dice:

“Las sentencias que profiera la Corte

Constitucional tendrán el valor de cosa
juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares”

2. Hace tránsito a la cosa juzgada toda

la sentencia de la Corte Constitucional o
solamente una parte de ella?
 52

La Corte responde este nuevo

interrogante en el sentido de afirmar
que únicamente una parte de sus
sentencias posee el carácter de cosa
juzgada.

3. Qué parte de las sentencias de

constitucionalidad tienen la fuerza de
cosa juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal

carácter algunos apartes de las
sentencias en forma explícita y otros en
forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita

la parte resolutiva de las sentencias, por
expresa disposición del art. 243 de la
Constitución.

Segundo, goza de cosa juzgada

implícita los conceptos de la parte
motiva que guarden una unidad de
sentido con el dispositivo de la
sentencia, de tal forma que no se pueda
entender éste sin la alusión a aquellos.

En efecto, la parte motiva de una

sentencia de constitucionalidad tiene en
principio el valor que la Constitución le
asigna a la doctrina en el inciso
segundo del art. 230; criterio auxiliar -no
obligatorio-, esto es, ella se considera
obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos

contenidos en las sentencias de la
Corte Constitucional que guarden
relación directa con la parte resolutiva,
así como los que la Corporación misma
indique, pues tales argumentos, en la
medida en que tengan un nexo causal
con la parte resolutiva, son también
obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las
autoridades y corrigen la jurisprudencia.
 53

La ratio juris de esta afirmación se

encuentra en la fuerza de la cosa
juzgada implícita de la parte motiva de
las sentencias de la Corte
Constitucional, que consiste en: esta
Corporación realiza en la parte motiva
de sus fallos una confrontación de la
norma revisada con la totalidad de los
preceptos de la Constitución Política, en
virtud de la guarda integral y
supremacía que señala el art. 241 de la
Carta. Tal confrontación con toda la
preceptiva constitucional no es
discrecional sino obligatoria. Al realizar
tal confrontación la Corte puede arribar
a una de estas dos conclusiones: si la
norma es declarada inexequible, ella
desaparece del mundo jurídico, con
fuerza de cosa juzgada constitucional,
como lo señala el art. 243 superior, y
con efectos erga omnes, sin importar si
los textos que sirvieron de base para tal
declaratoria fueron rogados o invocados
de oficio por la Corporación, porque en
ambos casos el resultado es el mismo y
con el mismo valor. Si la norma es
declarada inexequible, ello resulta de un
exhaustivo examen del texto estudiado
a la luz de todas y cada una de las
normas de la Constitución, examen que
lógicamente se realiza en la parte
motiva de la sentencia y que se traduce
desde luego en el dispositivo.

Son pues dos los fundamentos de la

cosa juzgada implícita: primero, el art.
241 de la Carta le ordena a la Corte
Constitucional velar por la guarda y
supremacía de la Constitución, que es
norma normarum, de conformidad con
el art. 4o. ibídem. En ejercicio de tal
función, la Corte expide fallos con
fuerza de cosa juzgada constitucional,
al tenor del art. 243 superior. Segundo,
dichos fallos son erga omnes, según se
desprende del propio art. 243
constitucional.
 54

Considerar lo contrario, esto es, que

únicamente la parte resolutiva tiene
fuerza de cosa juzgada, sería
desconocer que, admitiendo una norma
diferentes lecturas, el intérprete se
acoja a lo dispositivo de una sentencia
de la Corte Constitucional e ignore el
sentido que la corporación -guardiana
de la integridad y supremacía de la
Carta-, le ha conferido a dicha norma
para encontrarla conforme o inconforme
con la Constitución. Ello de paso
atentaría contra la seguridad jurídica
dentro de un ordenamiento normativo
jerárquico, como claramente lo es el
colombiano por disposición del art. 4o.
superior.

Ahora en respaldo de esta posición se

encuentra la tradición jurídica del país,
que la Corte Constitucional recoge”.

Ningún cambio de jurisprudencia ha generado efectos tan polémicos como los

suscitados por la Corte Constitucional en su sentencia C-319 de 1.996, efectos

que la Corte podía prever a tal punto, que se aseguró de dejar expresa constancia

de cómo su actuación no constituía un cambio de doctrina, en abierta

contradicción, insistimos, con sus propios pronunciamientos.

Hasta entonces había sido clara la interpretación que del delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares debía hacerse, pero los efectos de esta sentencia

modificaron el ámbito temporal de aplicación de este tipo penal, como lo veremos

más adelante en el presente estudio.

 55

3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- Unica justificación

aparente. Hemos visto como el pronunciamiento de la Corte Constitucional se

vuelve incoherente al pretender aplicar en forma retroactiva la Normatividad

Constitucional, a hechos y conductas que claramente deben ser estudiadas bajo la

óptica de la llamada Constitución del 86. Y se atribuye la Corte este poder, en

ejercicio del principio constitucional según el cual le pueden dar a sus fallos los

efectos que estos requieran con miras a una efectiva protección de la Carta

Superior. Sin embargo, como expondremos al estudiar este punto, la actuación de

la Corte representa no solo una abierta violación al artículo 241 Constitucional,

donde se establece el ámbito de su funcionamiento, sino que dicha actuación

constituye una auto – adjudicación de facultades legislativas, con todos los efectos

negativos que ello puede generar.

No puede comprenderse entonces, cómo la Corte Constitucional voluntariamente

incurre en esta serie de irregularidades, aún cuando, como hemos estudiado, sus

anteriores fallos sobre el tema contienen el rigor y la coherencia necesarias para

abordar este tipo de retos.

La única justificación aparente para una actuación tal, nos la presenta

precisamente la situación política que vivía Colombia al momento de expedirse el

fallo. En efecto, recordemos lo expuesto en el capítulo primero del presente

estudio, donde se estableció que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares

constituía la base jurídica fundamental en uno de los procesos judiciales más

importantes que nuestra historia reciente hubiese presenciado en contra de la

 56

corrupción política de nuestro país: el llamado Proceso 8.000. Y precisamente la

teoría del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares como tipo penal

autónomo, era la que permitía que existieran condenas en contra de importantes

funcionarios investigados por este delito, sin la necesidad de existencia previa de

una sentencia condenatoria por aquellas actividades delictivas que presenta el

tipo.

Tenemos entonces un poder judicial empeñado en la lucha contra la corrupción, y

la Corte Constitucional ante la oportunidad histórica no solo de impedir que esta

lucha se frustrara, sino de contribuir en forma efectiva con la misma; y de ahí que

se generara un giro de tal magnitud en su jurisprudencia.

Es claro entonces, que el contenido de este fallo es netamente político, y es esta

variable la única que permite comprender el texto de la sentencia, cuando hemos

visto como desde el punto de vista Constitucional lo que representa es un abrupto

jurídico.

3.3.3 La Corte Constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos

sometidos a su control.- relación del principio con el delito de enriquecimiento

ilícito de particulares. Vimos como la Corte Constitucional se adjudicó la

competencia para el estudio de la demanda de inconstitucionalidad del artículo 1°

del Decreto Legislativo 1895 de 1989, entre otras normas, generando la sentencia

C-319 de 1996 ya estudiada, fallo a través del cual le aplicó la Carta Superior
 57

vigente a un cuerpo normativo cuya vida transcurrió bajo el imperio de una

Constitución diferente.

La única justificación aparente de tal actuación fue recientemente expuesta, y

encontramos en el principio constitucional según el cual sólo la Corte

Constitucional puede señalar los efectos de sus sentencias, su principal

fundamento de carácter jurídico.

Y fue precisamente la Corte Constitucional quien, estudiando la consagración

normativa de este principio en el Decreto 2067 de 1.991, estableció sus

principales características, constituyendo la base doctrinaria para el posterior

desarrollo del mismo.

Lo anterior fue plasmado en la sentencia de constitucionalidad identificada con el

número 113 de 1.993, cuando la Corte sostuvo:

“Si se analiza el artículo 21 del decreto

2067, hay que señalar lo siguiente.

El inciso primero se limita a copiar

parcialmente el inciso primero del
artículo 243 de la Carta, para concluir,
refiriéndose a las sentencias que
profiera la Corte Constitucional, que
"son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares".
Declaración que, en rigor, no quita ni
pone rey, por ser redundante. Pues el
hacer tránsito a cosa juzgada, o el
tener "el valor de cosa juzgada
constitucional", no es en rigor un
 58

efecto de la sentencia: no, más bien es

una cualidad propia de ella, en general.

Piénsese que aun en los casos en que

la Corte declara exequible una norma
acusada por vicios de forma en su
creación, la sentencia hace tránsito a
cosa juzgada, pues en lo sucesivo será
imposible pedir la declaración de
inexequibilidad por tales vicios.

Y la sentencia firme, sobra decirlo, es

de obligatorio cumplimiento. Además,
las que recaigan en las acciones
públicas de inconstitucionalidad, tienen
efecto erga omnes, por la naturaleza
misma de la acción y por su finalidad.

El inciso primero del artículo 21 no

presenta, en consecuencia, disparidad
o contrariedad en relación con norma
alguna de la constitución.

No ocurre igual con el segundo, que es

la norma acusada, como se verá.

f). ¿CUAL ES LA AUTORIDAD

LLAMADA A SEÑALAR LOS EFECTOS
DE LOS FALLOS DE LA CORTE?

Para responder esta pregunta, hay que

partir de algunos supuestos, entre ellos
estos.

El primero, que los efectos de un fallo,

en general, y en particular de los de la
Corte Constitucional en asuntos de
constitucionalidad, se producen sólo
cuando se ha terminado el proceso, es
decir cuando se han cumplido todos los
actos procesales. En otras palabras,
cuando la providencia está ejecutoriada.

El segundo, que la propia Constitución

no se refirió a los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad,
limitándose a declarar en el inciso
 59

primero del citado artículo 243, como

se indicó, que los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada. Pero, bien habría podido la
Asamblea Constituyente dictar otras
normas sobre la materia. No lo hizo
porque, en rigor, no eran necesarias.

Pero, fuera del poder constituyente, ¿a

quién corresponde declarar los efectos
de los fallos de la Corte Constitucional,
efectos que no hacen parte del proceso,
sino que se generan por la terminación
de éste?. Unicamente a la propia Corte
Constitucional, ciñéndose, como es
lógico, al texto y al espíritu de la
Constitución. Sujeción que implica
tener en cuenta los fines del derecho
objetivo, y de la constitución que es
parte de él, que son la justicia y la
seguridad jurídica.

En conclusión, sólo la Corte

Constitucional, de conformidad con la
Constitución, puede, en la propia
sentencia, señalar los efectos de ésta.
Este principio, válido en general, es
rigurosamente exacto en tratándose de
las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad”.

Entonces la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad modeladora de los

efectos de sus fallos, condicionó la exequibilidad del artículo 1° del Decreto

Legislativo 1895 de 1.989, modificando de manera sustancial el proceso

interpretativo necesario para la aplicación de esta norma.

La Corte fue clara en la sentencia C-113 de 1.993 al establecer como límites de

aplicación del principio el texto y el espíritu de la Constitución, barreras

 60

abiertamente rebasadas en el fallo C-316 de 1.996.

3.3.4 El delito de enriquecimiento ilícito de particulares y los efectos de la

sentencia de la Corte Constitucional C – 319 de 1.996. Una vez analizado el

origen jurídico - político del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares en

Colombia y establecido su ámbito temporal de aplicación y efectos del mismo

hasta antes de la sentencia C-319 de 1.996, es necesario estudiar las

consecuencias de este fallo en un aspecto que consideramos de importancia

fundamental.

Como vimos, al adjudicarse la Corte Constitucional la competencia para el estudio

de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria

Bazzani contra el artículo 1° del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, entre otros,

este alto tribunal fue claro al precisar que dicha norma aún produce efectos a

pesar de haber sido subrogada por el Decreto Legislativo 2266 de 1.991, ya que

bajo la óptica de aquella deberán regularse todas las situaciones fácticas que se

hubiesen presentado durante el tiempo de su vigencia, es decir, entre el 24 de

agosto de 1.989 y el 4 de octubre de 1.991.

Igualmente clara fue la Corte al sostener que, a pesar que el contenido de las

normas (el artículo 1° del Decreto 1895 y el artículo 10° del 2266 de 1.991) es

idéntico, se trata de cuerpos normativos diferentes, razón por la cual el principio de

Cosa Juzgada Constitucional generado por la ratificación de exequibilidad

manifestada por el alto tribunal sobre el Decreto 2266 de 1.991, no era aplicable
 61

dentro del estudio del Decreto 1895 de 1.989, norma que nunca antes había sido

revisada por la Corte Constitucional.

Es claro entonces que los efectos del pronunciamiento de la Corte a través de la

sentencia C – 319 de 1.996 no le son aplicables al Decreto Legislativo 2266 de

1.991, normatividad cuya exequibilidad sigue vigente, y que se encuentra

plasmada en la mencionada sentencia C – 127 de 1.993 y en el Auto 045 – A de

1.995; los efectos de la C – 319 de 1.996 únicamente le son aplicables al Decreto

Legislativo 1895 de 1.989, dentro del período de vigencia temporal del mismo, en

desarrollo del principio según el cual la Corte Constitucional puede moldear los

efectos de sus fallos con miras a la protección del ordenamiento superior.

En conclusión, a la fecha, la conexidad del Delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares, defendida en la sentencia C – 127 de 1.993, sigue vigente, al igual

que la necesidad de existencia de sentencia judicial previa o coetánea

debidamente ejecutoriada, que condene al investigado por este delito de las

actividades delictivas previstas en el tipo.

La autonomía del tipo penal, sostenida por la Corte Constitucional en su sentencia

C – 319 de 1.996, debería ser aplicada según este Tribunal, retrotrayendo los

efectos de este fallo, a hechos y conductas ocurridas entre el 24 de agosto de

1.989 y el 4 de octubre de 1.991, período de vigencia temporal del artículo 1° del

Decreto Legislativo 1895 de 1.989.

 62

Esta conclusión, generada, reiteramos, por la exposición efectuada por la Corte al

atribuirse la competencia para el estudio de la demanda presentada por el

ciudadano Gaviria Bazzani, y en desarrollo de la facultad modeladora de los

efectos de los fallos de constitucionalidad que tiene la Corte Constitucional,

constituye un abrupto jurídico de la sentencia C – 319 de 1.996, en una abierta

violación a los principios de favorabilidad y no retroactividad de la Ley penal.

 4. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES

Una vez analizados los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional C – 319

de 1.996 y establecida la aplicación retroactiva que este tribunal le dio a los

mismos, retrotrayéndolos al período de vigencia temporal del artículo 1° del

Decreto Legislativo 1895 de 1.989, estudiaremos algunas consecuencias de tal

aplicación.

4.1 LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL

El debido proceso, formalmente, lo constituyen una serie de etapas cuya

ocurrencia se debe manifestar en el lugar y momento oportunos. Si el funcionario

judicial omite o impide el cumplimiento de alguna de tales etapas, se incurre en

una violación al debido proceso. Adicionalmente, en materia penal, cada una de

estas etapas debe estar revestida de una serie de garantías que permitan el

prevalecimiento de los principios generales de nuestro Estado Social de Derecho.

Entonces, el debido proceso no solo se concretará cuando se cumplan a cabalidad

las etapas y formalidades procesales, sino cuando además cada una de estas se
 64

revista de las garantías necesarias para el cumplimiento de los principios,

derechos y deberes constitucionales.

Frente lo anterior, la aplicación retroactiva de la sentencia C – 319 de 1.996

implica, en la práctica, una aplicación analógica desfavorable del Delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares. En efecto, vemos como al revisar los

elementos normativos del tipo, para que se configure el delito se requiere que el

incremento patrimonial injustificado provenga de las actividades delictivas

previstas en la norma. Y, teniendo en cuenta que tales actividades delictivas y el

incremento patrimonial deben ser reales y no presuntos, en términos

constitucionales la única forma viable de probar los mismos es a través de una

sentencia judicial condenatoria.

La pretensión de la Corte Constitucional en sentido contrario, constituye

claramente una “vía de hecho” en abierta violación de los principios del derecho

fundamental al debido proceso en materia penal, como se concluye de la

argumentación presentada.

4.1.1 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente a los principios de

legalidad y favorabilidad. Estudiamos cómo el delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares nace a la vida jurídica bajo la estructura de delito conexo y no

autónomo, en su primera tipificación a través del Decreto Legislativo 1895 de

1.989 y en concordancia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su

fallo del 3 de Octubre del mismo año.

 65

Nuestra Constitución Política es clara al establecer en su artículo 29 que “nadie

podrá ser juzgado sino conforme a leyes pre-existentes al acto que se le

imputa” y que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Teniendo en cuenta entonces que el delito de Enriquecimiento Ilícito de

Particulares nace a la vida jurídica el 24 de agosto de 1.989, nadie podrá ser

juzgado por este delito soportándose en hechos ocurridos antes de la fecha

mencionada.

Posteriormente se definió cómo la Corte Suprema de Justicia, en fallo de Octubre

3 del mismo año, estableció que para ser condenado por el delito de

Enriquecimiento Ilícito de Particulares, se requería la existencia de sentencia

judicial en firme que condene al imputado por el delito de Narcotráfico o alguno de

sus conexos.

Esta posición de la Corte Suprema de Justicia se mantiene vigente hasta el 30 de

Marzo de 1.993, fecha de la sentencia de la Corte Constitucional C – 127 de

1.993, que estudió la exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de 1.991,

mediante el cual se incorporó como legislación permanente el artículo 1° del

Decreto Legislativo 1895 de 1.989.

Recordemos que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de aquella

norma, sostuvo que las actividades delictivas deberían estar debidamente

 66

probadas, abstracción hecha del tipo penal que las mismas configuren.

A partir del 30 de Marzo de 1.993, para ser condenado por Enriquecimiento Ilícito

de Particulares, se requiere la existencia de sentencia judicial condenatoria en

firme, previa o coetánea, que pruebe la comisión de las llamadas actividades

delictivas por parte del imputado.

Esta interpretación de la Corte Constitucional se presenta en forma más gravosa

para el imputado, ya que según la interpretación de la Corte Suprema de Justicia

se requería condena en firme por el delito de Narcotráfico o alguno de sus

conexos, mientras que según la Corte Constitucional, cualquiera que sea el delito

por el que se condene y configure las actividades delictivas, agotará el requisito

probatorio para la configuración del tipo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.

Siendo esta última interpretación desfavorable al investigado, no pueden

retrotraerse sus efectos al nacimiento de la norma, y su aplicación deberá tenerse

en cuenta únicamente a partir de la promulgación de la sentencia que la contiene,

es decir, el 30 de marzo de 1.993, fecha de la sentencia C – 127.

En su sentencia C – 319 del 18 de Julio de 1.996, la Corte Constitucional

estableció que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares tipificado en el

artículo 1° del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, debía considerarse como un

delito autónomo, razón por la cual no se requeriría con antelación la existencia de

sentencia judicial condenatoria en firme.

 67

Esta interpretación, como se estudió previamente, pretendía reemplazar la

posición sostenida por la Corte Suprema de Justicia, y debería aplicarse

únicamente dentro del período de vigencia ya establecido para los efectos de la

misma.

La única justificación jurídica que sostuvo la Corte para la defensa de este

abrupto, fue la facultad que la misma tiene para moldear los efectos de sus fallos

de constitucionalidad, efectos que en el caso de la sentencia C – 319 de 1.996,

constituyen una abierta violación de los principios de legalidad y favorabilidad de la

Ley penal.

Los efectos de la sentencia C – 127 de 1.993 siguen vigentes y deberán ser

aplicados a hechos ocurridos desde la fecha de su expedición, es decir, el 30 de

Marzo de 1.993 y hasta la fecha.

4.1.2 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente al principio de

irretroactividad de la ley penal. Es claro entonces que la única posibilidad de

aplicación retroactiva de la Ley en materia penal, se presenta cuando la norma

posterior es permisiva o favorable al imputado; conclusión obligada es que si la

norma anterior es la favorable, no hay lugar a la aplicación retroactiva de la

posterior y deberá prevalecer el cuerpo normativo primario o anterior.

Es claro que el argumento presentado por la Corte Constitucional en su sentencia

C – 319 de 1.996, al eliminar la necesidad de sentencia judicial previa o coetánea,

 68

que condene al imputado por el delito de narcotráfico o sus conexos, para acceder

a una condena por Enriquecimiento Ilícito de Particulares, constituye una

interpretación desfavorable frente al planteamiento expuesto por la Corte Suprema

de Justicia, razón por la cual no podría aplicarse en forma retroactiva.

Sin embargo, recordemos que la Corte Constitucional quiso darle a este fallo el

efecto de la retroactividad, en ejercicio de una argumentación claramente política,

en extensión indebida de sus funciones definidas en el artículo 241 Constitucional,

ante un abuso descarado de la facultad modeladora de sus fallos.

5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES A LA LUZ

DE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Uno de los principales argumentos presentados por la Corte Constitucional para la

defensa de su posición sobre el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, es

la supuesta protección de la moral social como bien jurídico tutelado por este tipo

penal. Argumento que en nuestro concepto no es más que otra muestra de la

extralimitación de funciones cometida por la Corte en la sentencia C – 319 de

1.996, como lo explicamos a continuación.

5.1 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO

Los estudios filosóficos respetables que se han elaborado sobre la teoría de la

moral como medio de control social, la definen como el gobierno de la vida íntima

del ser humano. Su aplicación pertenece únicamente al mundo de la espiritualidad

de cada persona y no hay lugar a la aplicación de sanciones ni elementos de

fuerza para alterarla.

El jurista húngaro Julius Moór resumió esta teoría así:

“Las normas de moralidad no

amenazan con la aplicación de medios
exteriores de coacción; no hay
garantías de ejecución forzosa de sus
postulados. La garantía de su
 70

cumplimiento queda exclusivamente en

el alma del individuo de que se trate. Su
sola autoridad está basada en el
convencimiento de que indican la línea
de conducta recta. Lo que da por
resultado el cumplimiento de las normas
morales no es la coacción física
exterior, ni las amenazas, sino la
convicción íntima de la rectitud
inherente a ellas. El mandato moral
apela, pues, a nuestra rectitud, a
nuestra conciencia”11.

Es claro entonces que la moral no puede constreñirse mediante factores externos

y su ámbito de ejecución pertenece en forma exclusiva a la órbita de la intimidad

de los seres humanos.

La Corte Constitucional no solo pretende la supuesta protección de esta moral

como bien jurídico, sino que a pesar de pertenecer la misma a la órbita de la

intimidad, se levanta en la protección de una mal llamada Moral Social, que es tan

ilógico como pretender la protección de una intimidad pública.

5.2 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO

Históricamente el derecho surge como medio de control social, y antes de su

existencia era la moral el medio de control por excelencia. Hoy podemos afirmar

que el derecho se exterioriza en múltiples formas y exige de los asociados un

absoluto sometimiento a sus postulados.

11
MOÓR, Julius. Citado por Edgar Bodenheimer en “TEORÍA DEL DERECHO”. Fondo de Cultura
Económica S.A. deC.V. México, D.F. 1.998.
 71

Sin embargo, esta diferenciación no basta para explicar la relación entre la moral y

el derecho.

“Esa relación es, en sí misma,

resultado de evolución y cambio. En las
primeras etapas de desarrollo social el
Derecho, la moral y la religión
constituían un todo indiferenciado.
Incluso después de segregarse las
normas religiosas y su sanción
específica de los demás medios de
control social, Derecho y moral
permanecieron estrechamente
12
ligados” .

No fue del todo claro entonces el límite de aplicación entre la moral y el derecho

como medios de control social; límite que el profesor Bodenheimer particulariza de

la siguiente manera:

“Encontramos, pues, que la tan

difundida doctrina que ve el derecho
como la regulación externa de la vida
social humana y la moral como la
regulación interna, no representa una
verdad universal, sino que es
meramente expresión de un cierto
estadio de desarrollo del derecho. Sin
embargo, desde el punto de vista del
jurista moderno, esta doctrina es
superior a todos los otros intentos de
explicar la relación entre Derecho y
moral. Es la única doctrina que está
adaptada a un orden social en el que el
Derecho reina como instrumento
supremo de control social. Es la
doctrina que expresa la idea del “Estado
de Derecho”, exigida por el Derecho en
su forma pura e ideal”13.

12
BODENHEIMER, Edgar. “TEORÍA DEL DERECHO”. Fondo de Cultura Económica S.A. de C.V.
México D.F. 1.998
13
Ibid.
 72

Y concluye el profesor Bodenheimer de la siguiente manera:

“Toda separación de Derecho y moral

contribuye, como cualquier separación
de poderes, al establecimiento de la
libertad política. Solo un sistema jurídico
que monopolice el poder de la coacción
directa frente al individuo puede realizar
su función de “liberar energía,
eliminando la fricción que es producto
de las situaciones vagas, oscuras e
inciertas, ilustrando al hombre acerca
de lo que puede hacer y del modo como
puede hacerlo”. El Derecho pierde
mucho de su valor si aquellas reglas
morales que no han llegado a cristalizar
en normas jurídicas pueden ser
impuestas por la fuerza y la coacción
directa a los miembros de la sociedad.
Habrá siempre formas indirectas y
menores de coacción sobre los
miembros de la sociedad (…) pero es
esencial al “Estado de Derecho” que se
usen medios no políticos para imponer
esas reglas morales y que el disidente
no se vea coaccionado de modo directo
por el Estado para que las acepte. No
hay libertad sino donde el Estado se
limita – por medio del Derecho – a
imponer únicamente las reglas que son
básicas para la conservación ordenada
de la sociedad. (…) El totalitarismo
moderno nos enseña la lección de que
un orden social basado, no en el
Derecho, sino en algunos principios
generales de moralidad social, política o
colectiva, dotado de sanciones
absolutas y coactivas, es
necesariamente un orden en el que la
libertad y la autonomía individuales
están totalmente dadas de lado14”. (La
subraya es nuestra)

14
BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit.
 73

Constituye entonces la actuación de la Corte Constitucional una abierta

extralimitación de sus funciones, auto – adjudicándose el rótulo de protectora de

una mal llamada moral social, en un afán de judicializar la razón del individuo,

procurando un simple protagonismo político vano y transitorio.

5.3 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO EN LA CONSTITUCIÓN Y SEGÚN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El concepto de la moral social nace en nuestro país con la consagración

constitucional del tipo de Enriquecimiento Ilícito. En efecto, el Constituyente de 91,

ante la grave situación de corrupción que vivía Colombia, consagró esta figura en

el artículo 34 Constitucional, donde se autoriza la extinción de dominio de los

bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, con grave deterioro de la moral

social.

La Corte constitucional otorgó jerarquía superior al concepto de la moral social en

sentencia C-319 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, de la siguiente manera:

“En primer término debe señalar la

Corte que el enriquecimiento ilícito es
una conducta delictiva a la cual se
refiere expresamente la Constitución
Política y que, por tanto, demanda
como exigencia imperativa ineludible su
adecuada tipificación legal. En efecto,
este tipo delictivo se encuentra
plasmado en el segundo inciso del
artículo 34, así:
 74

“Artículo 34. ...

“No obstante, por sentencia judicial, se

declarará extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
Tesoro Público o con grave deterioro de
la moral social”.

El bien jurídico protegido por esta

norma es, ante todo, la moral social,
bien jurídico objeto de expresa tutela
constitucional. Se trata, en efecto, de un
delito que lesiona gravemente este
valor, que el Constituyente de 1991
buscó preservar y defender, no sólo a
través del precepto constitucional
citado, sino de otros varios que se
encuentran igualmente consagrados en
la Constitución Política. Así el artículo
58 que garantiza la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos, pero
“con arreglo a las leyes civiles”, es
decir, con justo título; el artículo 109,
que establece que “los partidos,
movimientos y candidatos deberán
rendir públicamente cuentas sobre el
volumen, origen y destino de sus
ingresos”); el artículo 122, que dispone
que los servidores públicos “antes de
tomar posesión del cargo, al retirarse
del mismo o cuando autoridad
competente se lo solicite deberá
declarar, bajo juramento, el monto de
sus bienes y rentas”, y que “sin perjuicio
de las demás sanciones que establezca
la ley, el servidor público que sea
condenado por delitos contra el
patrimonio del Estado, quedará
inhabilitado para el desempeño de
funciones públicas”; el artículo 183, que
prevé entre las causales de pérdida de
la investidura de los congresistas la de
“indebida destinación de dineros
públicos”; el artículo 209, que señala
entre los principios que deben inspirar
 75

la función administrativa el de la
moralidad; el artículo 268, que señala
entre las atribuciones del contralor
general de la República la de “promover
ante las autoridades competentes,
aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias
contra quienes hayan causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del
Estado.”; el artículo 278, que señala
entre las funciones del procurador
general de la Nación la de desvincular
del cargo, previa audiencia y mediante
decisión motivada, al funcionario
público que incurra, entre otras faltas,
en la de “derivar evidente e indebido
provecho patrimonial en el ejercicio de
su cargo o de sus funciones”.

Todas estas normas están en

concordancia con la del artículo 34 y
tienen en común con éste el objetivo de
proteger la moral social, que es, como
se ha dicho, uno de los valores
primordiales que busca preservar la
Constitución Política vigente. El delito
de enriquecimiento ilícito es pues, así,
un delito que tiene autonomía de rango
constitucional, en cuanto a su
existencia, y que no puede, por tanto
entenderse como subsidiario, al menos
cuando se trata de sujetos
indeterminados, como más adelante se
explicará.

Desde el punto de vista del derecho

comparado, pareciere exótico el que
una Constitución se ocupe
específicamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de
Colombia con el enriquecimiento ilícito.
Pero no debe olvidarse que las
constituciones -y en general cualquier
norma-, deben amoldarse a las
exigencias que plantean las realidades
sociales, políticas, económicas o
culturales de una determinada
 76

sociedad, atendiendo a las

circunstancias cambiantes de los
tiempos.

En el caso colombiano, lo que llevó al

Constituyente de 1991 a darle
fundamento constitucional al delito de
enriquecimiento ilícito fue el proceso de
grave deterioro de la moral pública y de
los valores éticos que ha venido
padeciendo nuestra sociedad en las
últimas décadas, y que ha adquirido
dimensiones verdaderamente
alarmantes, fenómeno que se ha
traducido en una desenfrenada
corrupción, no sólo a nivel de la
administración pública en general sino
también de los particulares. En ambos
casos, ha sido evidente la incidencia
funesta del narcotráfico y su enorme
poder corruptor, que ha penetrado de
manera ostensible en casi todas las
esferas de la sociedad colombiana.”

Pero conviene resaltar que el punto es a tal grado discutible, que sobre él la

minoría de los magistrados sentó posición en contra de fuerte manera. Se lee en

el salvamento de voto de la misma sentencia lo siguiente:

“1.1. De la política criminal como la

política.

Darle contenido por fuera de la

dogmática jurídico penal a figuras
legislativas y dárselo más con base en
criterios de política criminal, es tanto
más riesgoso en un país en el que la
política criminal ha sido
tradicionalmente absorbida por la
política a secas; en el que las
decisiones político criminales no han
obedecido a criterios en perspectiva del
sistema penal y fundados en
valoraciones también empíricas y
 77

ajustadas a realidades muy particulares,

sino que han obedecido a criterios
coyunturales de la política, sobre todo
reactivos: criterios de ocasión en la
acción política han sustituido la
construcción ponderada de criterios de
política criminal, siendo su
consecuencia más radical, el sacrificio
de libertades y garantías. Tanto más
grave aún: el coyunturalismo se ha
traducido, en la práctica, en un
pragmatismo instrumental que convierte
el derecho, y sobre todo el derecho
penal, en un instrumento de regulación
de toda clase de problemas que sólo de
manera residual o en todo caso no en
forma prioritaria y absoluta a él le
corresponden. Así, cualquier concesión
del juez constitucional, a criterios de
pura política criminal, sea o no él
consciente de ello e incluso sin
pretenderlo, se convierte en la práctica
en una concesión a la política. Como
decimos: a una acción política que en
su dinámica habitual de invasión al
derecho, ha terminado por
instrumentalizar el derecho penal y, con
ello, a restarle incluso capacidad real de
tematización y manejo de las conductas
que aquél pretende neutralizar. Es
decir, en última instancia -y es éste un
aspecto básico de la discusión- utilizado
como puro instrumento al servicio de
intereses políticos coyunturales, es el
derecho penal y con él la justicia penal
que éste busca prohijar, el primer
sacrificado en su capacidad real de
resolución de los conflictos.

1.2. De la idealización de la "moral

social" y de su construcción "ad hoc"
como bien jurídico tutelado.
En una interpretación errónea del
artículo 34 de la Carta Política,
encuentra la mayoría un precepto
constitucional que se refiere
expresamente al enriquecimiento ilícito
 78

y, que por ende, "demanda como

exigencia imperativa ineludible su
adecuada tipificación legal".
Ciertamente, el artículo 34 de la
Constitución Política hace referencia al
enriquecimiento ilícito, pero el error
interpretativo reside en la falsa
idealización de la "moral social" a la
cual alude la disposición; y más aún, el
error se concreta en la conversión
automática que de esa "moral social" se
hace, en cuanto bien jurídico
supuestamente tutelado por el
enriquecimiento ilícito: de la
Constitución Política al derecho penal,
en una deducción automática. Así, la
alusión genérica de un precepto
constitucional que, como luego se verá -
y como la ha dicho la propia Corte
Constitucional- en cuanto a la función
instrumental que le da al
enriquecimiento ilícito, situándolo en el
marco de la protección de la propiedad
lícitamente obtenida, es aquí, al
contrario, convertida dicha alusión
automáticamente en un bien jurídico
tutelado. Bien jurídico que no existe en
el orden jurídico, sino que es construido
como recurso "ad hoc" funcional sobre
todo a la reducción también errónea, y
en extremo contradictoria, que se hace
del enriquecimiento ilícito de
particulares en tanto delito autónomo;
es decir, que es "derivado" como la
norma lo establece, pero que no se
deriva de ningún otro delito, como lo
expresa contradictoriamente la Corte en
el punto 4º de sus consideraciones,
punto que se entrará a estudiar con
detalle más adelante. En dicha
deducción contradictoria, se expresa
claramente lo expuesto en este
salvamento desde el principio: por fuera
del orden jurídico y de la dogmática,
como conjuntos de reglas y principios
esclarecedores de las normas y de sus
 79

alcances, se establecen los contenidos

de las normas legales.

Sintetizando la secuencia lógica de la

sentencia se encuentra, en primer lugar,
como se ha advertido, que del artículo
34 de la Constitución política se deduce
el fundamento constitucional del
enriquecimiento ilícito, pero se lo liga,
dándole un valor absoluto, a la alusión
que hace la norma a la "moral social".

En segundo lugar y constituyendo

entonces la moral social un valor ya
idealizado y con efectos sobre la
función punitiva estatal, de él se deduce
en consecuencia un bien jurídico
supuestamente tutelado por el
enriquecimiento ilícito.

En tercer lugar, convertida la moral

social en un bien jurídico ad hoc como
recurso criminalizante por fuera del
derecho -más allá de la lógica jurídica-
se derivan interpretaciones
contradictorias de las normas -como en
el caso de los particulares, el de ser
concebido su enriquecimiento
injustificado como un delito autónomo-;
o en el caso del servidor público y de
allí irradiando todo el ámbito de
aplicación de las dos normas, una
interpretación fundada sobre la
confusión entre la moral y el derecho”15.

Y concluye el texto así:

“Nada más complicado para el derecho

penal y para las garantías
constitucionales, que los bienes
jurídicos vagos, gaseosos y difusos,
sobre todo cuando la vaguedad está
fundada en la apelación a la moral.

15
MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro; GAVIRIA DÍAZ, Carlos. En el Salvamento de Voto de la
sentencia C – 319 de 1.996 de la Corte Constitucional.
 80

Precisamente el uso instrumental del

derecho penal encuentra su mayor
fuerza y se constituye en mayor
amenaza, en la discriminación moral de
las conductas y de sus actores. Ello
pertenece a un derecho penal
premoderno, inquisitorial, y con una
vocación eficientista a ultranza en el
cual prima la eficacia sobre los
derechos fundamentales; es decir,
prima la eficacia sobre la legitimidad: la
pura razón instrumental, sobre la razón
valorativa. Justamente, una de las
características esenciales del derecho
penal moderno es que resuelve el
problema del mal. Lo desplaza. El mal
es legado a un ámbito que no será
relevante más para la acción penal
estatal. El derecho penal se edifica
entonces sobre la teoría del delito que
presupone la violación de una norma
jurídica y no de normas éticas, o de
ambiguos universos morales.

Si la política criminal es la política. Si la

política absorbe y neutraliza el derecho.
Si ello opera además bajo el supuesto
de una confusión premoderna entre la
moral y el derecho; si el interés político
usa la moral como recurso ad hoc para
instrumentalizar el derecho y
específicamente el derecho penal, el
riesgo de aparición de nuevos
inquisidores será siempre un riesgo no
deleznable.

Son todos estos cuestionamientos

válidos, pues en acciones abiertas de
"limpieza moral", fundadas en un
derecho situacional, eficientista, los
destinatarios de dicha limpieza serán
intercambiables: hoy el gran corrupto, y
mañana un enemigo extraído de
cualquier fuente de confusión entre el
derecho, la política, la moral”16.

16
Ibid.
 81

La conclusión de los doctrinantes es contundente. Y aún hoy, años después de la

promulgación del pronunciamiento de la Corte, desconocemos la magnitud de los

efectos que su actuación haya podido ocasionar; y rogamos por un cambio

doctrinario en este alto tribunal que elimine la política como medio acción de la

función jurisdiccional del Estado y regrese a los principios fundamentales de la

Carta Superior como su única guía.

 6. CONCLUSIONES

• El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares nace a la vida jurídica el 24

de agosto de 1.989 y nadie podrá ser juzgado por este delito basándose en

hechos ocurridos con anterioridad a esta fecha.

• La primera consagración del tipo penal lo establece como derivado, y su

calificación requería la prueba de la conexidad del mismo con el Delito de

Narcotráfico.

• El carácter de Derivado del Enriquecimiento Ilícito de Particulares sigue

vigente, y no se podrá, aún hoy, condenar a nadie por este delito sin que medie

sentencia judicial condenatoria en firme, previa o coetánea, que responsabilice

al imputado de las llamadas actividades delictivas generadoras del incremento

patrimonial.

• La autonomía predicada por la Corte Constitucional como elemento del Delito

de Enriquecimiento Ilícito de Particulares tiene aplicación únicamente sobre

hechos o conductas ocurridas entre el 24 de Agosto de 1.989 y el 4 de Octubre

de 1.991, período de vigencia temporal del artículo 1° del Decreto Legislativo

1895 de 1.989.
 83

• Dicha autonomía constituye un abrupto jurídico defendido por nuestra Corte

Constitucional y tiene como único fundamento la facultad modeladora de los

fallos que ejerce este Tribunal.

• Se requiere, y vemos venir, un pronunciamiento por parte de la Corte

Constitucional, que corrija de manera definitiva la confusión generada por la

sentencia C – 319 de 1.996.

Este ejercicio nos ha revelado una verdad de extrema complejidad, no solo por el

rigor jurídico constitucional que hemos requerido para su entendimiento, sino

porque nos ha expuesto de manera fría y dura la realidad sobre la politización de

nuestro sistema judicial de protección constitucional.

Albergamos la esperanza de que en forma oportuna la Corte Constitucional corrija

los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996, ya que como el profesor Schneider

diría en su momento, “Entre lo mejor que ha producido la humanidad se

cuentan errores inteligentes y reconocidos. Los errores tienen la misma

importancia que las verdades, puesto que son su condición de posibilidad.

Es por ello que silenciarlos o negarlos, según sir Popper, es el mayor crimen

intelectual posible”17.

17
SCHNEIDER, Peter. “EL FINAL DE LA CERTEZA”. Editorial Norma S.A., Bogotá, 1.998
 BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogotá,

1996.

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REVISTA SEMANA, Artículo titulado: “Un Robin Hood Paisa”. Edición número 50.
Publicaciones Semana S.A. Bogotá, D.E., Abril de 1.983. Reimpreso en la Edición
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SÁCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Décima

Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia 1.992.

SCHNEIDER, Peter. “EL FINAL DE LA CERTEZA”. Editorial Norma S.A. 1.998.

TOVAR PINZÓN, Hermes. “DROGA, ECONOMÍA, GUERRA Y PAZ”. Planeta

Colombiana Editorial S.A. Bogotá, D.C., 1.999.
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