El Arbitraje: Justicia coexistente con la estatal

Por Juana Dioguardi (*)

1. Introducción

La justicia, globalmente considerada y cualquiera sea la vía para lograrla, tiende a

organizarse alrededor de una ética en común, “​el debido proceso”, el mismo tiene por
objetivo garantizar el acceso a justicia por cualquiera de los métodos. Lo expresado
nos lleva a concluir que la mediación, el arbitraje entre otros métodos, como proceso
por audiencia, son regidos por una ética común “el debido proceso”.
La doctrina procesalista actual tiende a la oralidad en el proceso, aunque el avance, y
cultural de la globalización, no ha ido acompañado por las leyes de arbitraje.
El derecho al “​debido proceso”​​surge de la normativa suprema de resonancia universal,
de la Convención de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales: “Toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en cualquier materia penal dirigida contra ella”.
La existencia del conflicto es natural a la esencia de toda sociedad, supone afirmaciones
contradictorias respecto de bienes limitados. El objetivo perseguido para alcanzar un
mayor grado de orden social no es la eliminación total del conflicto, sino la búsqueda de
formas de controlarlo, o dicho de otro modo de contenerlo y adaptarlo, para lograr un
grado razonable de equilibrio en las relaciones entre los miembros de una comunidad.
Las sociedades más avanzadas posibilitan métodos adecuados, participativos, donde el
individuo no pierde la total toma de decisión, al elegir el mismo como apropiado para
resolver sus conflictos. El método de resolución de conflicto, cualquiera sea el elegido
requiere posibilitar, acceso a justicia[1], respetando para ello la igualdad entre las partes,
el principio de contradicción,-oír a ambas partes-, cuyo fin es un debate expresado en una
sentencia, laudo o acuerdo, dicho en otras palabras, manifestación tacita o expresa de la
voluntad de las partes, como fundamento de lo solicitado por ellas, cuyo norte es y será la
autonomía de la voluntad y la disponibilidad del derecho, cumpliendo con el principio de
congruencia.
En los tiempos modernos, el problema de mantener la paz social se agrava: la creciente
concentración de población en grandes ciudades, el incesante avance en la tecnología, un
profundo incremento en las relaciones comerciales internacionales y la generación de
nuevas necesidades sociales han provocado un aumento de conflictividad que ha
desbordado las estructuras que el Estado provee para dirimirlos.
La legislaciones sobre mediación judicial, intra-proceso, o pre-proceso, debería
mencionar el arbitraje, permitiendo a los árbitros derivar a mediación en el caso de ser
necesario, y posibilitando que el mediador realice un acuerdo de arbitraje o convenio de
arbitraje el cual se regirá por los principios del debido proceso, fortaleciendo la función
jurisdicción, y los métodos apropiados para resolver conflictos y hacer frente al devenir
de los conflictos cada vez más complejos de la sociedad actual.
El minitrail (o juicio abreviado) es un procedimiento contractual de origen
estadounidense mediante el cual se lleva a cabo un juicio abreviado de mérito sobre las
pruebas en que se fundan las pretensiones de las partes. Este sistema es dirigido por lo
general por un juez retirado o un panel de expertos que emiten sus opiniones en cuanto a
quien le asiste la razón, y su fuerza dimana de la autoridad intelectual del panel o el juez
que revisa el caso.Por lo general, componen el panel ad hoc tres personas expertas en la
materia objeto de la controversia y se involucran en el proyecto desde el inicio, lo que
presenta la ventaja de inmediatez en la solución de conflictos, pero le agrega a su vez un
factor de costo que sólo algunos proyectos pueden solventar.
La justicia complementaria que convive con el proceso judicial, requiere de unificación
de criterios, considerando que el debido proceso es la guía para un servicio de justicia
administrativa, judicial y arbitral.​[2]​ Los reglamentos sobre arbitraje y mediación
institucional, debieran incorporar una cláusula, que posibilite acudir al sistema de la
justicia complementaria, como la ley 13.133 lo establece en los derechos del consumidor,
protegidos por la ley 24.240.

2. El arbitraje

El arbitraje es, un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas

ocasiones, la ley permite a los particulares sustraerse de la intervención de los órganos
judiciales estatales Es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por
particulares que no revisten la calidad de jueces. La realidad demuestra que el derecho de
acceso a la jurisdicción civil y comercial, aunque la contencioso administrativa, a
menudo sufre diversas e indebidas trabas derivadas en algunos casos, de regulaciones
inapropiadas, y otras veces, de interpretaciones judiciales desacertadas, todo lo cual, se
suma a la facilidad con que cualquiera puede dirigirse al Juez ordinario sin más que
cumplir unas reglas elementales y claras, e iniciar juicios, en algunos casos, incensarios.
La administración de Justicia, requiere del rol activo del juez, de la misma forma de los
árbitros, personas con experiencia jurídica, y de ambos se requiere un determinado
protagonismo en el proceso.
En el mundo anglosajón (Common Law) no existe un cuerpo legal (Código Civil, Penal,
Mercantil, etc.) que regule la conducta de los ciudadanos, por el contrario, la práctica
jurisprudencial, son la ley para las partes. Las pocas leyes de fondo establecen ámbitos
específicos donde el ciudadano puede ejercer sus derechos y garantizar la igualdad de
condiciones de éxito para todos los contendientes. Esto quiere decir que cualquier
acuerdo al que lleguen las partes es perfectamente válido. El Juez corrobora, la libre
voluntad de las partes, en cambio en nuestro sistema de derecho, las leyes, “cada vez más
cambiantes”, son indicadores de la conducta a seguir en el supuesto de violación, la
norma jurídica proporciona una sanción. La provincia de Buenos Aires, por ley 13951,
requiere la homologación de los acuerdos en mediación, tema con el cual consideramos
que se contrapone con la ley actual y reciente 26.994, que regula la transacción,
otorgándole más validez que un acuerdo mediado.
El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales independientes en
procura de justicia, ha sido proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, ​“Toda persona tiene derecho en condiciones de plena
igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal​”. También fue ampliamente
reconocido, aunque en algunos casos con formulaciones diferentes, tanto en el derecho
europeo y americano, como en tratados internacionales.

3. La tutela efectiva

El impacto de la Tutela Judicial Efectiva sobre la Mediación de Conflictos, también

deberá ser valorada a la luz del derecho procesal, con la incorporación de la ley 26.994,
pues nuestra fórmula de Civil Law, y la incorporación de normas procesales en el ámbito
del derecho de fondo, requiere una investigación sobre la tutela efectiva, para lograr que
la mediación “instancia previa judicial” (ley 13.951) y pre-judicial e intra- proceso (ley
26.589) aplique coherencia de modelos, en cada ámbito de aplicación. Dicho en otra
forma, no es lo mismo el acceso a la justicia por mediación en los países de la comunidad
europea, y latino América que en los países de Inglaterra y de los Estados Unidos.
La mediación procesal, al introducirse como instancia previa obligatoria en el proceso
judicial cuyo objeto es de neto corte patrimonial, amerita por lo menos ciertas
consideraciones, siendo requisito indispensable de habilitación de la instancia judicial. La
instancia obligatoria por decisión del legislador, requiere un acompañamiento de otros
métodos, por ejemplo los árbitros. El acuerdo arribado, podrá depender de diversos
modelos, el lineal o el sistémico, circular narrativo o el transformativo. Los mismos no se
aplican puros, la teoría, o su naturaleza sincrética de la mediación, lo hace mixto en su
aplicación.
El magistrado (por imperio de la ley) y el árbitro (en la medida que lo autorice la cláusula
compromisoria) podrán contribuir al sistema de resolución de conflictos.
Lo expresado, no repercute en la obligación del mediador, en la mediación judicial, valga
la redundancia de posibilitar el adecuado y el apropiado derecho de las partes o facultad
para los árbitros y jueces de remitir a mediación, procurando un espacio de resolución de
conflictos más amplio, donde está en juego intereses patrimoniales encaminados el
cambio de paradigma del derecho, el cual se manifiesta en los noveles abogados, como en
las partes con intereses en conocer, y participar de una mediación, hoy mucho más
mediatizada que en la década del noventa.
La expansión de la mediación como instancia previa obligatoria es uno de los fenómenos
procesales más importantes, además de otros métodos como lo es el arbitraje[3], este
último podría ir acompañando o acompasando, la expansión de la mediación para lograr
mayor aceptación de los abogados.
Ambos procesos cuya regla es la oralidad, sufren la transición del proceso escrito, donde
los actos procesales se desarrollan mediante escritos, a un tipo de proceso oral por
audiencia como lo es la mediación[4]. La mediación, la conciliación y el arbitraje
integran de alguna forma los denominados procesos por audiencia.
4. Las nuevas tecnologías en los procesos por audiencia

La metodología online, ha desembarcado con todas sus herramientas, desde el correo

electrónico, asimilado al domicilio, para arribar a la privacidad del mismo, como derecho
a la intimidad al amparo del derecho constitucional.
Los sistemas informáticos “Mediare”, en la provincia de Buenos Aires y “Mefre” en el
ámbito Nacional en mediación, son el puntapié inicial para el expediente virtual y la
oralidad.
La conceptualización de correo electrónico a toda correspondencia, mensaje, archivo,
dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de
una red de interconexión entre computadoras. Los sistemas de mediación conforman,
archivos, datos tanto simples como sensibles, que se registra en el órgano de aplicación y
este con la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y Los Colegios de
Abogados.
Los derechos del consumidor y la obligación de correo electrónico del consumidor en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, van proyectando el devenir del proceso por
audiencia. La provincia de Buenos Aires apostó a un mediador proactivo no decisor, pero
con intervención más eficaz y eficiente, a diferencia de Nación que aún siguen en el
ámbito del facilitador de la comunicación, un rol pasivo o clásico de mediador neutral.

5. Normas del Código Civil y Comercial aplicables

5.1. Competencia internacional en derechos privados

La ley 26.994, Capítulo 29, regula la competencia internacional, o jurisdicción

internacional de los jueces extranjeros, con un profundo avance procesal, y sobre el
derecho internacional privado, regido por tratados internacionales, que revisten jerarquía
constitucional. El artículo 2602, expresa con humildad que si bien no presente atribuirse
competencia internacional a los jueces argentinos, si en cambio si la situación presenta
contacto suficiente con el país,​​ se garantice el derecho de defensa y se atienda a ​la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz (​​art. 2603). En la simple lectura, a la cual
solo me avoca el tema de mediación y arbitraje, y las cuestiones procesales. El foro más
conveniente, en lo que respecta al derecho al arbitraje suele ser tema tratado, en revistas
especializadas, que no será tratado en el presente por cuestiones de evitar confusión al
lector.
Asimismo, el articulo 2604 regla ​la litispendencia​​ en arbitraje, el art. 2605, la​ prórroga
de ​competencia​​ en jueces, árbitros, en cuestiones patrimoniales internacionales,
permitiendo la elección del foro, con el consecuente acuerdo de voluntades para la
elección de competencia, por su lado el artículo 2607, refiere a la prórroga táctica y
expresa, según oponga o no la ​excepción previa, sin articular la declinatoria​​. Al
mismo tiempo regla la competencia territorial, fijando el domicilio del demandado o
residencia habitual del residente (art. 2608). Las marcas y patentes, diseños etc., las cosas
muebles registrables, y derechos reales sobre inmuebles en nuestro país, en cambio la
competencia será exclusiva de los jueces argentinos y por improrrogable. Además, los
jueces argentinos deberán cooperar en materia, civil, comercial y laboral con los jueces
extranjeros, es decir la denominada ​“cooperación jurisdiccional”​​ (art. 2611).
La ​jurisdicción de los contratos de consumo​​ se rige por los artículos 2654 y 2655. La
prescripción se rige por la ley que rige el fondo del litigio Art. 2671. La caducidad
extingue el derecho no ejercido, y los plazos de caducidad no se suspenden ni
interrumpen (arts. 2566 y 2567). La renuncia a la caducidad de los derechos disponibles
no obsta a la aplicación de normas relativas a la prescripción.

5.2. Los actos de comunicación en la competencia extranjera

Los jueces extranjeros deberán comunicarse mediante ​exhorto​​, y posibilitar determinar

los ​costos que esto insume​​ (art. 2612) sin perjuicio que se ​acepte comunicaciones
directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las
garantías del debido proceso.​​ En el último párrafo del mencionado art. 2612, expresa
que los exhortos deberán diligencias ​de oficio y sin demora.
Las disposiciones del derecho internacional privado, son de aplicación directa en los
métodos como mediación y arbitraje. El origen de los mencionados procesos para
resolver conflictos, tienen en mira la globalización, producto de la regionalización tanto
latinoamericana, (Andina, Mercosur, etc.), como de la comunidad europea, asiática, a los
fines de poder otorgar posibilidades a los empresarios, proveedores y comerciantes de la
región una jurisdicción competente para resolver los conflictos derivados de sus
negocios.
La búsqueda de procesos apropiados, para un sistema de justicia más amplio acorde a las
necesidades actuales, no es un fenómeno exclusivo de nuestro Estado, sino que responde
a una crisis global en materia de justicia.
La solución arbitral es antigua, pudiéndonos remontar a los fueros medievales que
introducen normas fragmentarias sobre Arbitraje. Desde el punto de vista moderno nació
en Estados Unidos, fruto de una conciencia generalizada de los inconvenientes del
sistema estatal y de un cambio de paradigma. Entre diversas causas demográficas e
ideológicas, la complejidad de la naturaleza de los conflictos hace del sistema
jurisdiccional en muchas ocasiones un mecanismo inadecuado, pero a la vez el sistema
judicial se sobrecarga de causas que tornan lento e ineficaz el mismo. La forma y algunas
palabras ambiguas o necesarias de interpretación avizoran un trabajo excesivo de los
jueces para sentar jurisprudencia al respecto.

5.3. La homologación, transacción y el acuerdo en mediación

A los fines de referirme a la mediación, mencionaré la transacción según la ley 26.994, la

misma produce los efectos de la ​cosa juzgada​​ sin necesidad de ​homologación judicial​​, y
podrá realizarse para ​evitar el litigio, o ponerle fin​​ (arts. 1641 y 1642). Las obligaciones
transadas, si están viciadas de nulidad absoluta, son invalida, en cambio si el vicio es de
nulidad relativa son válidas (art. 1645). El objetivo de este trabajo no es profundizar en
las formas de redacción.
El acuerdo sobre ​los derechos dudosos​​, es decir con anterioridad al litigio, importa una
transacción (como medio extintivo de obligaciones). En este sentido, los particulares
gozan de una amplia libertad para transigir toda clase de derechos subjetivos disponibles
(arts. 833, 849 y 1167 CCiv). Dicho de otra forma, en el sistema del anterior Código
Civil, ni el perfeccionamiento, ni la validez de la transacción dependen de la
homologación judicial, en estos casos.
En el proceso civil, donde rige el principio dispositivo, cuando se presenta una
transacción sobre ​derechos litigiosos,​​ es decir iniciada la litis, o trabada la misma, ​el
juez debería homologar,​​ a los fines de determinar, honorarios, intereses etc. etc. aunque
limitándose a examinar la concurrencia de los requisitos de validez. En ningún caso,
incursiona en el contenido del mismo, por tratarse de derechos patrimoniales, y la
transacción sobre dichos derechos y mucho menos en la valoración de la justa
composición de intereses.
El art. 1641 y 1642, de la ley 26.994 ha expresado con claridad que no existe diferencia
entre derechos dudosos, previo al juicio o litigiosos durante, ahora bien, el problema se
plantea con la ley 13.951, para dicha normativa el convenio de mediación, entonces, no
son derechos dudosos, y menos aún litigioso. La pregunta sería entonces ¿qué son?, y
como interpretar el sistema actual normativo.
La hermenéutica jurídica o la tutela efectiva de los derechos de las personas a un acceso a
justicia, requiere ciertos ajustes, por ejemplo la ley 13.951 de mediación en la provincia
de Buenos Aires, requiere la homologación del acuerdo (arts. 19, 20,21, 22 y 23). El
Código Civil y Comercial en cambio, no solicita la homologación en la transacción
realizando antes del litigio o durante y le otorga el valor de ​cosa juzgada​​, lo cual en la
práctica acarrea inconvenientes interpretativos para los tribunales judiciales.

5.4. El contrato de arbitraje

El art. 1649 de la comentada ley 26.994 proporciona el concepto de contrato de arbitraje.

La tipicidad de contrato, a los métodos adecuados o apropiados de resolución de conflicto
no escapa a los nuevos lineamientos de una sociedad creciente de consumo, negocios, y
de una economía global en constante avance, en el cual los conflictos son cada vez más
complejos. En la mayoría de nuestros comentarios y trabajos doctrinarios expresamos,
que tanto la mediación como el arbitraje son proceso, con una metodología, con plazos,
términos, actos considerados instrumentos públicos, y que el fin último es la solución del
conflicto, utilizando las herramientas más convenientes y adecuadas, y que además todos
los procedimientos específicos, pertenecen al sistema amplio de resolución de conflictos,
en el cual se complementan para un resultado de tutela efectiva eficiente, sin dejar de
lado el proceso.
La tipicidad como contrato, o convenio o cláusula compromisoria, es una forma de
denominar, la contratación, pero cuando el conflicto surge la actividad es jurisdiccional,
pues justamente el contrato, implica la exclusión de la jurisdicción ordinaria por los
árbitros. La naturaleza jurídica del arbitraje es mixta, nace como contrato y en su
dinámica o proceso, es y será procesal.

5.5. El contrato de mediación y el concepto de arbitraje

El consentimiento informado en mediación, requerido por la ley 13.951 integra en tal

sentido amplio, la palabra "contrato” que se la utiliza para designar la totalidad del acto
jurídico compuesto, y el complejo campo de "hechos jurídicos lícitos", y compresivo de
todas las realidades a la que aluden los sentidos estrictos que le asigna a la palabra
contrato el art. 1137, del anterior Código Civil​.
La doctrina ha ensayado diversas definiciones de lo que se entiende por contrato "típico"
y "atípico", utilizando el sustantivo tipo fundamentalmente como modelo; ya como
conjunto de comportamientos sociales homogéneos no incluidos en el marco de las
disposiciones legislativas vigentes; o como esquema legislativo no reducible a un
concepto definitivo y cerrado, pero se han expresado la mayoría de la doctrina, sobre la
inclusión de la cláusula compromisoria, y que la misma provoca la pérdida de
competencia de la justicia ordinaria.
En cuanto al concepto de arbitraje es justamente la pérdida de la función jurisdiccional de
los jueces ordinarios, y el traslado de dicha función a los árbitros, por cuanto es un
simple contrato de una obligación de hacer, un tema práctico, en el ámbito privado​​.
El art. 1650 de la ley 26.994 rige las formas de contratar el arbitraje, que como
explicamos, incorpora “el contrato de arbitraje por referencia”, por una cláusula “tipo”
compromisoria inserta en un reglamento de arbitraje de instituciones privadas. Las partes
que contraten un arbitraje, o la función de profesionales especializados para que
resuelvan el conflicto, tendrán funciones jurisdiccionales, las mismas resultarán de un
convenio por separado, o por la referencia que realicen a un reglamento de arbitraje
institucional. (El contrato de arbitraje. Comentario al Proyecto de Código Civil y
Comercial, Dioguardi, Juana, DJ07/11/2012, 99)
El arbitraje y la mediación, han sido mencionados como la reacción contra el caos del
Estado en cuanto a su función de resolver conflictos, y ante la situación, el mismo intenta
descentralizar lo que judicialmente se traduce en aumentar el poder de la parte, librando
la energía acumulada por los particulares en la litis por la elección del juez.
El paradigma no es simplemente la teoría vigente en el derecho positivista, sino toda la
cosmovisión dentro de la que existe, y todas las implicaciones que conlleva. Cuando una
determinada disciplina como el derecho ha pasado de un paradigma a otro, esto se
denomina, en terminología de Kuhn, una revolución científica o un cambio de paradigma.
El cambio de paradigma resulta de la trasformación de estructuras rígidas, duras para
flexibilizar el derecho.
5.6. La clasificación de árbitros

En cuanto a la clasificación del Código Civil y Comercial de tipos de árbitros, no se ha

mejorado mucho, por el contrario sigue la misma confusa clasificación entre arbitradores,
amigables componedores, la cual se mantiene, como las normas del código procesal (ver
art. 1652 ley 26.994), lo cual no contribuye con las legislaciones más modernas, como la
ley 60/2003 Española, que clasifican en árbitros de derecho y árbitros de equidad, según
la forma de aplicar el derecho.
En cambio, sigue las legislaciones más novedosas otorgando preferencia al arbitraje de
derecho. Además de expresar la autonomía del contrato de arbitraje (art. 1653), a los
fines de lograr que los árbitros resuelvan sobre la nulidad del contrato principal,
independientemente, de la contratación sobre el arbitraje realizada en el mismo contrato,
por medio de una cláusula compromisoria.
Lo antes expuesto, también demuestra que ​los árbitros son los decisores competentes
para resolver sobre su propia competencia. (Art. 1654). Asimismo están facultados para
adoptar medidas cautelares (Art. 1655), aunque también pueden los contratantes acudir al
juez, para la diligencia de las medidas previas o precautorias, sin que esto implique
incumplimiento del contrato de arbitraje. Sin perjuicio de haber realizado nuestro
comentario al controvertido art. 1656, por el cual elegido el contrato de arbitraje, la
abstención absoluta del poder judicial, en cambio patológicamente, se agregó que “si el
árbitro o tribunal arbitral no está conociendo, y el convenio parezca ser manifiestamente
nulo o inaplicable lo decidirá el juez.
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del arbitraje”. Lo evidente escapa a
todo comentario, que surgido el conflicto, las partes acudirán al Poder Judicial para que el
juez, que por la regla iuria novit curia, conoce el derecho, determine y resuelva si es nulo
o no el contrato de arbitraje. Lo cual acarrea trámites judiciales engorrosos, y dilatorios
del proceso favoreciendo la labor del demandado, y que justamente debieron haberse
mejorado, considerando que los métodos adecuados o apropiados justamente intentan
lograr aliviar el caos de tribunales, sin ser este el cambio de paradigma del derecho al
cual acompañan.

5.7. La inconstitucionalidad de las leyes y su aplicación por árbitros de derecho

Asimismo tampoco se avanzó en la nueva redacción, sobre ​la inconstitucionalidad de

las leyes​​, cuya interpretación permitió varios fallos y un cambio en la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso Cartellone, reflejando luego dicha
doctrina en el caso "Peyras" que lo fundamenta en los siguientes términos: "Así entonces
en la consideración de cuál ha sido la intención de las partes al concertar la cláusula
compromisoria, a la luz de la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil, es impensable que
hayan incluido en ella la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia tal como lo ha
planteado el apelante. Menos aún puede entenderse que las partes hayan renunciado al
recurso extraordinario de inconstitucionalidad, vedando así la intervención del máximo
Tribunal interprete de la Constitución, en temas como el de la "pesificación", cuestión
ésta ampliamente controvertida y sensible al orden económico y social de la Nación".
(con nuestro comentario en “Volver a los principios que sustentan el arbitraje”. El caso
Peyras: ¿Un retroceso en el arbitraje? LLBA2005 (agosto), 792 Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II (CCivyComSanIsidro) 2004/12/23 ~ Peyras,
Hernán M. c. Nordelta Constructora S.A).
5.8. Los administradores del arbitraje

El arbitraje podrá ser realizado por ​asociaciones civiles​​ (art. 1657). El artículo 1659,
refiere a la cláusula facultativa, las ​formas de designación de los árbitros​​. El Código no
refiere a las condiciones que deben reunir los árbitros, por el contrario, solo exige
capacidad civil,​​ aunque remite a la autonomía de la voluntad de las partes para que ella
lo hagan o especifiquen las características que debe reunir el tercero decisor (art. 1660),
la cláusula o ​contrato será nulo sin otorgar privilegio a una de las partes​​ sobre la otra
(art. 1661). Las ​obligaciones de los árbitros​​ se rigen por el art. 1662. La ​excusación y
recusación​​ fueron regladas en el art. 1663.
Las ​retribuciones de los árbitros​​, será por tareas extrajudiciales y la resuelve el juez, si
las partes no lo pactaron (art. 1664) y la extinción del contrato, es decir el fin de su labor
o del compromiso o ​contrato de competencia​​ por el art. 1665, lo cual será con el dictado
del laudo, salvo aclaratoria o complementaria.
Entendemos que por complementaria se entenderá conceder o no el recurso de apelación
por nulidad.

5.9. La suspensión de la prescripción en mediación

Suspensión de términos por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende
desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia
de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte (20) días contados desde el
momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a
disposición de las partes (Art. 2542). El código al prever un plazo de suspensión de la
prescripción de las acciones modificando normas del Código Civil, pues su enunciación
resultaba necesaria a fin de clarificar en definitiva la forma de efectuar el cómputo del
plazo de prescripción de las acciones dada la obligatoriedad del trámite de mediación
previa y la falta de claridad de la ley 13.951 al respecto.La Ley 25.661, modificatoria de
la anterior ley 24573, derogada por la actual ley de mediación en Nación 26.589 establece
que, la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con
los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 CCivil suspensión que se operará
desde que el reclamante ​formaliza su pretensión ante la mesa general​​ de entradas, o en
el supuesto de mediaciones privadas desde la fecha del instrumento auténtico mediante el
cual se intenta notificar la audiencia.

6. Actos previos judiciales

El aspecto "previo" sugiere la separación entre actividades, en el cual una es previa a la

otra, una preparación de la primera, resolviendo algunos problemas para la segunda,
solucionándole algunas dificultades, para que esta última pueda actuarse, o para que la
segunda y sucesivas etapas o puedan evitarse, conforme a los principios que rigen el
proceso judicial (celeridad, economía procesal, concertación, eficiencia de los actos
procesales etc.). En caso de lograrlo produce el efecto de excluir el proceso o anticipar su
fin. Se ha considerado que ​la justicia es un servicio ​que no tiende sólo a resolver el
conflicto en forma tajante en muchos casos los previene, en otros los administra o
gestiona de una manera más pacífica, o colaborativa y se complementa con los otros
métodos de resolución de conflictos.
La función de administrar justicia podrá ser administrativa, arbitral o judicial.Las actas
labradas por el mediador revisten carácter de instrumento público.
La actuación del mediador se asemeja a un oficial público en el marco del procedimiento
de instancia previa obligatoria. De la misma forma lo manifiesto la jurisprudencia, lo que
surge de la habilitación estatal de dicha actividad, de las facultades conferidas para dirigir
ese trámite, la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la
ejecución del acuerdo sin homologar. (CNCiv, Sala G, 30/3/2001, Díaz Olavarrieta
Liliana c/ Ruggiero Silvio).

7. La Justicia complementaria

La justicia complementaria tiende a lograr el avenimiento total o parcial que separan las
posiciones de las partes (conciliación), que resuelve los desacuerdos, o percepciones
contrapuestas o intereses diferentes para lograr los objetivos de las partes (mediación) o
en su caso, atribuir el conflicto en mano de expertos (arbitraje) para que estos lo
resuelvan. Las atribuciones conferidas por la cláusula compromisoria que proponen los
reglamentos, podrían referirse a posibilitar que el árbitro somete a mediación
intra-proceso arbitral.
La conciliación en cambio es un avenimiento amigable entre las partes, que arreglando
sus diferencias ante un magistrado (por imperio de la ley), un árbitro (por imperio del
reglamento) a instancia de este, extinguen sus pretensiones antagónicas, produciendo, la
sentencia homologatoria a los efectos de constituirse en cosa juzgada.
La mediación en la provincia de Buenos Aires se diferencia de la conciliación, el tercero
tiene facultades para el avenimiento de los intereses, objetivos y metas, contrapuestos,
diferentes y/u ocultos ​como facilitador de la comunicación ​(ley 13.951), aunque
persiguen un mismo fin: celeridad, economía procesal, eficiencia y anticipar la solución.
8. Los Principios

Existen también tipos de procesos mixtos, en los cuales algunos actos se realizan en
forma escrita y otros en forma oral, y como previo coexiste la mediación o la conciliación
como etapas, el arbitraje es un proceso mixto por un lado escrito, por otro se centra en la
audiencia de vista de causa, se integra con la conciliación y asimismo puede surgir de un
convenio arbitral realizado en un proceso de mediación.
El proceso judicial con la ley 13.951, se integra con la mediación como instancia previa
obligatoria donde la actividad procesal se desarrolla en forma oral, pero se documenta en
actas que reproducen lo ocurrido con la limitación del principio de confidencialidad, que
impregna el procedimiento de mediación. En realidad, difícilmente en los hechos se logre
un proceso puramente oral o puramente escrito, siendo común un sistema mixto con
algún predominio de la escritura en algunos casos y en otros la oralidad.
Llegados a este punto, resulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para
adoptar sus decisiones, que son el fundamento de la sentencia se basa en normas
jurídicas, de la misma forma el árbitro en el laudo equiparado a la sentencia.
La ley 13.951, obliga a la homologación del acuerdo por no surgir la justa composición
de intereses, requiere entonces una interpretación, valoración del juez por medio de una
sentencia homologatoria. El Código Civil y Comercial, permite que toda transacción para
evitar el juicio y aun para finalizarlo no sea necesario la homologación judicial. El
acuerdo en mediación deberá transformarse en sentencia por medio de la homologación,
motivo por el cual los acuerdos, mediación, integran el sistema de resolución de
conflictos.

9. Mediación y Conciliación

En la función conciliadora es eminentemente oral, pueden intervenir profesionales

especiales, incluyendo al juez en tales tareas, a diferencia de la mediación que no está a
cargo de los magistrados.
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, aprobado en el año 1988 en Río de
Janeiro, ha seguido un modelo de proceso por audiencia en donde la audiencia resulta el
elemento central del mismo.
Los autores del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica admiten que sea un
conciliador profesional para la etapa pre-procesal; pero dentro del proceso, consideran
conveniente que sea el juez[5] quien desarrolle esa función. La ley 26.589 posibilita la
mediación intra-proceso, lo cual se diferencia de la conciliación.
La audiencia conciliatoria se concreta a través de la reunión de los tres sujetos esenciales
del proceso –el Tribunal y las partes-, lo que supone realizar los actos en forma conjunta,
en los diversos tramos del proceso.
El mediador toma la relación jurídico procesal y se integra al proceso judicial como un
auxiliar de la justicia, en mérito al poder del legislador, que introduce una etapa previa
obligatoria ley 13.951 en la provincia de Buenos Aires Es decir que en el procedimiento
de mediación se transforma en un sujeto esencial del mismo.
La mediación como proceso por audiencia, intenta revertir el sistema actual del proceso
escrito en Iberoamérica, el cual es desesperadamente escrito, conforme lo COUTURE
…​lento, pesado, burocrático, alejado de la realidad…

10. Sub-sistema de resolución de conflictos coexistente

En el mundo contemporáneo partícipes de una gran intensificación tanto en el ámbito
nacional como internacional del comercio que ha llevado a los países a perseguir nuevas
formas de cooperación, integrándose a través de acuerdos internacionales y conformando
nuevos espacios económicos que permitieron la industrialización de las zonas, la
liberación comercial y la organización de mercados con amplios poderes de consumo, de
la mano de la prosperidad de los litigios.
La ley 25.488, introduce el sistema de resolución de conflictos por distintos métodos
posibilitando al juez y a las partes derivar a otros para evitar el aumento de las cusas que
ingresan a la jurisdicción.
Los conflictos factibles de transacción, patrimoniales, pueden ser objeto de mediación,
conciliación y/o arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (que
están fuera del comercio, los derechos no susceptibles de convención, patria potestad,
validez o nulidad del matrimonio, las cuestiones no susceptibles de renuncia).
La cuestión podría plantearse al establecer el proceso arbitral como proceso alterno en el
sistema de resolución de conflictos. Asimismo surgido el conflicto, “el arbitraje” es el
único proceso justo, para el caso, por la voluntad de las partes, se traten de árbitros -de
equidad o el derecho-, institucional o ad hoc, para resolver el conflicto en cuestión.
La jurisdicción de los árbitros es ​alterna, ​desplaza la judicial, porque únicamente pueden
ser resueltas por un Tribunal arbitral cuestiones de índole patrimonial susceptibles de ser
objeto de transacción, apoyándose para concluir en ello, en lo normado del Código de
Procedimiento, tanto de la provincia de Buenos Aires como de la Nación. En cambio, el
procedimiento de la mediación ​coexiste​​con la jurisdicción del juez, por cuanto el primero
se torna en un auxiliar del segundo.
Asimismo, la alteridad permite que el Tribunal Arbitral o árbitro único se expida -en
tanto ello sea objeto del compromiso de las partes- sobre la validez constitucional de una
determinada normativa, pues no es ese el objeto de la controversia sino ​la relación
sustancial​, que configura un caso, de carácter eminentemente privado, que tiene origen
en el desarrollo del proceso, en donde como consecuencia natural, éste como cualquier
otro tribunal que posea jurisdicción, ​( ni acotada, (pequeña) ni sustituta) ​puede
expedirse aún de oficio sobre la constitucionalidad o no de una norma determinada, con
la excepcionalidad y restricción que para ello impone la doctrina de la Corte Suprema de
la Nación[6] y que ​producirá efectos únicamente entre las partes involucradas​[7].​

11. Los Jueces, los árbitros, los mediadores, los conciliadores

Los jueces y los árbitros por la potestad de la jurisdicción “dicen” el derecho a través de
los procedimientos previstos legalmente al efecto, y el Tribunal arbitral o árbitro, la posee
por decisión expresa de ambas partes, de ahí que su actuación deba asimilarse a la del
juez naturalde la causa, en los términos del Art. 18 de la Constitución Nacional. El
Tribunal Arbitral, no sólo resulta imparcial, ha sido erigido como tal por decisión
exclusiva de las propias partes por imperio de la ley[8] Art. 1 CPCCN y los que se
refieren al proceso arbitral, quienes le han sometido a su decisión un conflicto de neto
corte patrimonial (conf. art. 832 y ss., Cód. Civil), que como adelantamos, no debe ser
confundido con la nueva relación, esta vez jurídico- procesal a la que se tienen que
ajustar las partes para el desarrollo del proceso.
En los últimos tiempos se viene sosteniendo que en el marco de un arbitraje privado los
árbitros pueden declarar la inconstitucionalidad de leyes aun si tales normas se proclaman
de orden público, aun si no existe control judicial amplio posterior[9]. Palacio[10]
considera que es inadmisible el recurso extraordinario federal directamente deducido
contra los laudos de tribunales arbitrales, con prescindencia del carácter circunstancial o
permanente de éstos.

12. El Acuerdo, Laudo y Sentencia

El despacho que ordenó la audiencia, sanea el proceso, es el acto por el cual el juez,
verificado presupuestos procesales, la admisibilidad de la acción, de la demanda y la
regularidad del proceso, lo impulsa en dirección a la audiencia por no estar todavía
maduro, el conflicto. El proceso puede extinguirse sin juzgamiento, cuando no concurran
cualquiera de las condiciones de la acción: la posibilidad jurídica, la legitimación de las
partes o el interés procesal, está actividad es posterior a la iniciación de la mediación
previa obligatoria, por cuanto la provincia de Buenos Aires al no coexistir la instancia
previa obligatoria con la audiencia preliminar (art. 360 CPCCN) dicha función la realiza
el mediador, motivo por el cual el juez reserva para sí la posibilidad de homologar el
acuerdo art. 40 de la ley 13.951. El hecho es que justamente la justa composición de
intereses, viene a hacer el balaceo del interés particular sobre el interés social, “orden
público”, en el cual solo el juez, es quien tiene potestad para resolver. Así, lo expreso
(Carnelutti 2003). “La justa composición del litigio» viene a significar que en toda
disputa el Juez ha de atender y hacer prevalecer los intereses socialmente relevantes por
sobre los intereses de los particulares”. La justicia a cargo de mediadores y también de
árbitros, se rige por un eje transversal, la disponibilidad del derecho y el poder de
transacción sobre el objeto netamente patrimonial, requisitos indispensables para que
proceda la prórroga de competencia, que en término genérico regla el art. 1 del Código de
procedimiento tanto provincial como Nacional. Los expuesto demuestra que si la ley
26.994, regula como contrato el arbitraje y la mediación, con prevale la libre voluntad de
las partes, en ningún momento puede suponerse que está en juego el orden público. Por lo
cual la homologación del convenio de mediación, conforme a la ley 13951 (arts. 19 a 21)
se contrapone con el ordenamiento jurídico, y los legisladores dejaron de considerar
lineamientos, principios y presupuestos elementales del derecho, que hoy con la ley
26.994, tiene más valor una transacción, antes o después del juicio que el acuerdo
mediatorio.
El laudo arbitral no requiere del acto homologatorio del juez, si en cambio en la
conciliación, se integra con un acto posterior que es la homologación, consistente en una
resolución judicial que da firmeza al acto procesal y convierte su solución en cosa
juzgada y de la misma forma la ley 13.951 en su art. 19 lo estable para el acuerdo
mediado, a diferencia de ley 26.589 que derogó la ley 24.573 y su decreto reglamentario
salvo que se tratare de cuestiones en las cuales estuviera en juego el orden público.
Teniendo en cuenta el ámbito restringido de actuación que poseen los tribunales
arbitrales. La jurisdicción, como potestad, viene dada por las propias partes, que se
arrogan la facultad de designar sus propios jueces para dirimir sus eventuales
controversias de origen patrimonial.
La mediación, inaplicable en algunos casos.

12.1. El proceso arbitral y la derivación a mediación

El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del

proceso arbitral (artículo 740, inciso 3, del Código procesal Civil y Comercial de la
Nación) y cumple una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el
proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y
reconvención[11].
Por consiguiente proponemos que la función jurisdiccional que revisten los árbitros, se
los autorice por medio de la cláusula compromisoria que publicitan y recomiendan los
reglamentos a someter a mediación los conflictos, porque ​el debido proceso​​ es un
derecho inherente a la persona, y ​como tal no nace de los preceptos constitucionales ni
de las reglas, ni de los principios, por consiguiente conforma los derechos humanos
al cual debiera hacer referencia tanto en la justicia complementaria como en la
alterna​​.
Esto está íntimamente ligado con el derecho de ​todo justiciable a la jurisdicción​​, acceso
a la justicia, entendiendo por ​justicia la referida al caso particular ​de una persona física
o jurídica, y por ende disponible en casos de estricta índole privada de orden patrimonial.
De lo expuesto se derivan sus diversas manifestaciones, que apuntan al desarrollo del
debido proceso legal, ​entre ellas, contar con un juez imparcial o árbitro imparcial, con la
posibilidad de remover los eventuales impedimentos que surjan en ese sentido, con la
posibilidad de ser oído, de producir y ofrecer prueba, entre otras manifestaciones
esenciales, que hacen al derecho de defensa de cualquier persona. Consideramos al
tribunal arbitral, como órgano institucional natural, por decisión, potestad de las mismas
partes. El laudo tiene reconocimiento legislativo, y el valor de cosa juzgada, art. 500 del
Código de Procedimiento de nación y 499 de la Provincia de Buenos Aires.
El acuerdo en mediación instancia previa obligatoria, tiene como objeto lograr acuerdo
que tengan en mira la realidad y la mirada de cada uno (requerido y requirente), sobre el
conflicto, los mediadores judiciales, son además abogados, los acuerdos, son nulos, y de
nulidad absoluta, cuando violan normas jurídicas de fondo, y relativos cuando violan
normas procedimentales, las cuales son subsanables. El procedimiento de mediación es
una instancia previa forzosa en todos los juicios civiles y comerciales cuyo objeto recae
sobre materias disponibles para las partes (arts. 1º y 3º). Ambas legislaciones regulan las
materias excluidas, es decir, lo hacen por la negativa (art. 4º Ley 13.151, ídem Ley
13.951 y art. 5º Ley 29.269)[12].
En las enumeraciones, rige que todo aquello que no está prohibido está permitido y la
copiosa jurisprudencia así lo ha resuelto, siempre que rijan el principio de disponibilidad
para las partes y las cuestiones patrimoniales factibles de transacción por lo cual, el
modelo de mediación no hace al lineamiento del ordenamiento jurídico.
Los abogados mediadores judiciales, difícilmente provoque un escándalo jurídico,
acordando sobre el orden público como sería acordar un divorcio. El divorcio solo puede
resolverse el juez, pues es una cuestión de orden público. Por cuanto una mediación no
podrá ser objeto “el divorcio”. Lo cual sería un verdadero “escandalo jurídico”[13].
En el mencionado caso los jueces precisaron: que no se verifica el presupuesto de hecho
previsto en la mentada normativa para ​exceptuar el trámite de mediación prejudicial
obligatoria​​, es decir, no se trata de una causa en las que el Estado Nacional, Provincial,
Municipal o los Entes Descentralizados sean parte, con lo cual envió a re caratular la
causa para el sorteo de mediación, el caso ha sido tratado en in-extenso, posibilitando la
mediación en los derechos del consumidor, materia que no estaba excluida, por el
contrario nada se expresaba al respecto[14].
Las entidades dedicadas al arbitraje aportan su organización, la infraestructura, los
profesionales y normas de procedimiento[15].
Es indudable que ​“la justa composición de intereses” ​no es definidor de un sistema de
tipicidad, ni el escándalo jurídico producido, pues o supone la ofensa a un interés jurídico
protegido en una norma específica, si en cambio para el caso del sistema de nulidades,
cumpliendo con el principio de trascendencia, y tipicidad de la sanción. Lo que está en
juego es la lesión a un interés que merece la tutela del ordenamiento jurídico, entendido
este en su más amplia dimensión.
13. La legislación argentina sobre arbitraje
En 1985, la Comisión de la Naciones Unidas sobre el Derecho Internacional Mercantil
aprobó una Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional que se convirtió en uno
de los instrumentos más desarrollados e influyentes en la historia reciente del arbitraje
comercial internacional. La Ley Modelo presenta numerosas ventajas porque ha sido
elaborada en el seno de las Naciones Unidas por especialistas que representan los
principales sistemas jurídicos.
El objetivo de la CNUDMI no fue alcanzar uniformidad absoluta en las legislaciones en
materia de arbitraje comercial internacional; su propósito más bien es asegurar que
ciertos principios específicos que facilitan el funcionamiento eficaz del arbitraje sean
claramente aceptados en todo el mundo sobre la base de ciertas ideas compartidas.
Debido a su influjo numerosos países reformaron sus legislaciones en materia de
arbitraje; algunas de ellas adoptando en su totalidad las disposiciones de la Ley Modelo;
otras en cambio incorporaron tan sólo algunas de sus soluciones concretas. Entre ellas
podemos nombrar, la reforma de la ley española y el estado de California (EE.UU.) que
adopta la Ley Modelo con mínimos cambios. En América latina encontramos que han
modificado su legislación en función de los principios establecidos por la Ley Modelo:
Brasil, Paraguay, Venezuela, México, Guatemala y Costa Rica. Si bien es cierto que
nuestro país no se sustrajo a esta tendencia reformista y como consecuencia de ello han
aflorado varios proyectos de ley, todos ellos hasta el presente han perdido estado
parlamentario. Pero por su importancia como antecedentes para lograr un cambio en la
política legislativa en materia de arbitraje, a continuación enunciaré algunas de sus
principales características. El primer proyecto de ley fue remitido por primera vez al
Congreso Nacional en 1991 para su aprobación, éste restringía su ámbito de aplicación a
los arbitrajes internacionales y conflictos cuyo juzgamiento correspondería a los jueces
nacionales en caso de ausencia de una cláusula arbitral. Desde fines de la Primera Guerra
Mundial, el arbitraje se ha convertido en el instrumento principal en las relaciones
económicas internacionales, al ser considerado como un método de solución de
controversias caracterizado por la ausencia de rigorismos procesales, celeridad en los
resultados e idoneidad en quienes tiene la misión de decidir, se ha constituido por
excelencia [16] en el método de solución de controversias en el ámbito internacional. En
primer lugar, cabría interrogarse sobre la posibilidad de adoptar la Ley Modelo para
arbitrajes internacionales tanto a nivel federal como provincial. Teniendo en cuenta que
el arbitraje comercial internacional compromete cuestiones referentes a políticas
exteriores y a las relaciones internacionales de la Argentina en materia de cooperación
económica internacional, se llega a la conclusión de que estamos frente a potestades que
según nuestra Constitución Nacional quedan comprendidas entre las facultades explícitas
del Congreso Nacional[17]. Según el art. 16, Ley Modelo, el acuerdo arbitral es
autónomo del contrato o relación jurídica en el cual se encuentra incorporado; de esta
manera, la eficacia del arbitraje no se vería afectada por aquellas causales en virtud de las
cuales puede controvertirse la validez del contrato. Este principio supera la concepción
clásica de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Siguiendo la misma postura, el
proyecto, en su art. 7º, establecía que el acuerdo arbitral es independiente del contrato en
el que está inserto y subsiste a la nulidad o extinción por cualquier motivo de ese
contrato. Actualmente, el ordenamiento legal argentino no contiene una norma expresa
que acepte la autonomía del acuerdo arbitral.
La Ley Modelo autoriza en su art. 17 al tribunal arbitral a decretar medidas
conservatorias y en su art. 9º permite que las partes requieran las medidas cautelares
directamente al juez, aunque exista un acuerdo arbitral, sin que ello implique renuncia a
la jurisdicción arbitral.
En nuestro derecho también existe esa posibilidad, atento a la excepción que habilita el
párr. 2º del art. 196, CPCCN. Además, el pedido de una medida cautelar en sede judicial
no significa desconocer la cláusula compromisoria pactada respecto de la competencia
del Tribunal Arbitral elegido, dejando sentado que la demanda por el fondo de la cuestión
debe ser ventilada ante el mismo tribunal arbitral.[18]
14. Conclusión
Entre los distintos sistemas de solución de controversias, el arbitraje configura un sistema
que ofrece características intrínsecas (celeridad, menores costos, confidencialidad,
neutralidad, flexibilidad) con ventajas comparativas frente a la jurisdicción estatal, hacen
del instituto “arbitraje” un sistema que puede brindar una solución más eficiente. En
suma, para que el arbitraje, como método coexistente de solución de conflictos, cumpla
eficazmente su función, se estaría dando a los justiciables métodos eficaces de solución
sino también se aliviaría la sobrecarga del Poder Judicial, con lo que éste podría a la vez
mejorar su prestación.
Proponemos estimular el desarrollo de sistemas adecuados de resolución de conflictos.
En el marco de las mesas participativas del plan Justicia 2020, el Ministerio de Justicia
argentino elaboró un anteproyecto de Ley de Arbitraje Comercial. El 19 de mayo de 2016
se realizó la primera reunión de trabajo donde el ministro de Justicia y Derechos
Humanos, decidieron la importancia de “incorporar a la legislación argentina
herramientas tan relevantes como la Ley Modelo UNCITRAL, que va en línea con la
política adoptada por el Gobierno nacional de atraer inversiones al país”. La iniciativa
coordinada por Agustina Díaz Cordero, titular del Programa de Coordinación de Derecho
Privado, fue redactada por académicos, abogados especialistas en la materia, árbitros
nacionales e internacionales y magistrados y siendo presentado al Senado de la Nación el
23 de noviembre de 2016. Se da la circunstancia de que nuevo Código Civil y Comercial,
aprobado el 1 octubre 2014, había incluido dentro del Capítulo 29 (Contrato de Arbitraje)
del Título IV (Contratos en Particular) del Libro III (Derechos Personales) una
reglamentación en la materia. La originalidad de la redacción deja abierta numerosas
incertidumbres que deberán ser despejadas por los tribunales de justicia y que revelarán si
el camino emprendido por el legislador conduce efectivamente a la incorporación de
argentina al modelo mayoritariamente adoptado en América latina[19].

(*) DIOGUARDI JUANA-Abogada, Mediadora, Arbitro, Conciliadora, Conjuez, Preside

el Tribunal Arbitral Institucional, CALZ-Dirige la Maestría en Sistema de Resolución de
Conflictos y la Especialización en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.
Preside la Escuela de Medios Alternativos del Colegio de Abogados de Lomas de
Zamora, Preside Confluencia Consultora entidad formadora del Ministerio de Justicia de
Nación, de la cual ha sido becaria y la Escuela de Formación de la Facultad de Derecho
de Lomas de Zamora como extensión de la Especialización en Medios Alternativos que
dirige y preside
Confluencia&Group y Confluencia Consultora. Profesora, contratada por el BID en la
Defensoría del Pueblo del Gobierno de la Ciudad. Titular por concurso de Teoría General
del Proceso, formadora de formadores de mediadores en la Nación de la República
Argentina y en la Provincia de Buenos Aires.
Especialista en abogado para la magistratura, FUNDESI y UNSAM, en docencia
universitaria, doctorando en derecho privado UCES sobre arbitraje. Capacitada en
Negociación y Mediación en Harvard, Massachusetts, EE.UU.- Autora de trabajos y
ponencias en sistemas de prevención, gestión y resolución de conflictos, profesora de
materias de postgrado Negociación, Mediación, Arbitraje, docente en instituciones,
públicas y privadas en Argentina y en el exterior; conferencista nacional e internacional
integrante de la comisión de Arbitraje de la Federación Argentina de Colegios de
Abogados e integrante de la Comisión del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires de formación y seguimiento de los curso de mediación, evaluadora de
mediadores para el registro oficial del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. Arbitro fundador del Comité de arbitraje transnacional CARAT. Consultora en
mediación en Costa Rica, Paraguay, Uruguay, Chile en arbitraje Perú, Ecuador y
Argentina. Formador de formadores en mediación en la provincia de Buenos Aires y en
la Nación.
Ha publicado en revistas especializadas temas sobre arbitraje, proceso, mediación y los
derechos constitucionales, y varios trabajos de la especialidad, ha presentado trabajo en
conferencias, jornadas, congresos y seminarios.
Profesor Investigador UNLZ y autora de libros sobre la teoría del Proceso en LexisNexis
y Abeledo Perrot y de capítulo de Manual de Derecho Comercial de Hammurabi y
Manual sobre mediación.
[1] DIOGUARDI, Juana El debido proceso y el control de constitucionalidad. El Estado
constitucional democrático - Revista jurídica UCES Derecho constitucional 2005
[2] Fallos, 323:2418 La Corte Suprema de la Nación ha dicho que el derecho a la
jurisdicción, que integra el de defensa en juicio, consiste en la posibilidad efectiva de
ocurrir ante un órgano competente -judicial, administrativo o arbitral- que permita ejercer
los actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos,
sin que pueda hablarse de derecho de defensa ni de debido proceso, sin la presencia de un
tribunal que de conformidad con un procedimiento legal, dé cauce a las acciones
enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales.
[3] DIOGUARDI, Juana La mediación un puente al arbitraje 26-9-2007 MJDoctrina
3260AR
[4] DIOGUARDI, Juana Teoría General del Proceso, Abeledo Perrot Argentina 2010.
[5] La Ley 25.488, plantea la conciliación como previa, con la finalidad de lograr un
resultado favorable para conseguir el objetivo perseguido. El art. 36 establece que es
facultad del juez intentar una conciliación total o parcial del conflicto, pudiendo proponer
y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de
conflictos.
[6] Fallos, 247:121; 260:153; 306:303; reiterada in re "Mill de Pereyra" del 27/9/01
[7] La Corte ha expresado en Fallos 307:1094, voto del Ministro Fayt, lo siguiente: "...es
reiterada doctrina jurisprudencial la Corte Suprema, que los fallos no sólo deben poseer
fundamentos, sino que los mismos deben ser fundados. Así lo expresó también la
mayoría de sus integrantes en la sentencia del 11 de octubre de 1984, in re: "SASETRU
S.A.C.I.F.I.A.I.E. su Quiebra s/ recurso extraordinario. Que el ingente papel que en la
elaboración del derecho se asigna a los jueces, en tanto que órganos propios de aplicación
de la ley, solo reconoce como límite, el requerimiento de que sus sentencias estén
sustentadas de manera objetiva y seria, pues las que sólo traducen las posturas subjetivas
de los jueces no son vividas como jurídicas." Aquel requisito, "solo se cumple si la
articulación del dictum remite, antes que a los valores personales del juzgador, a los que
apoyan la doctrina y la jurisprudencia de su época que revelan la trama de un sistema
acerca de cuyos méritos no incumbe a los magistrados judiciales pronuncia”.
[8] DIOGUARDI, Juana “La responsabilidad de los árbitros y la revisión de la cosa
juzgada” LA LEY doctrina 102-2005
[9] ANAYA, JAIME L., Control judicial del Arbitraje, en La Ley del 16 de febrero de
2004, pág. 1 y sigs.
[10] PALACIO, LINO ENRIQUE, El arbitraje voluntario y el recurso extraordinario
federal (el caso Meller), ED, 204-330 y sigs.
http://www.diariojudicial.com/contenidos/2013/06/03/noticia_0007.html
[11] Corte Suprema de Justicia de la Nación, José Cartellone Construcciones Civiles S.A.
c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A s/ proceso de conocimiento -
1-jun-2004 MJ-
JU-M-37279-AR | MJJ37279 | MJJ37279
[12] DIOGUARDI, Juana. El sistema de mediación. Diferencias y similitudes entre las
leyes 13.951, 13.151 y 26.589-MJDOC-5883-AR | MJD5883
[13] CONFORTI, Franco Por escándalo jurídico me refiero a situaciones de mal ejemplo
jurídico de cara a la sociedad que pudieran derivar o generar conmoción social o pública.
Al respecto ver noticia: “Mediar no es para todos”
http://www.diariojudicial.com/contenidos/2014/08/25/noticia_0008.html
[14] DIOGUARDI, Juana. Proceso de Daños, comentarios Jurisprudenciales- La
prescripción, suspensión e interrupción en mediación en un proceso de daños, Revista
Responsabilidad Civil y Seguros Año-Nro. 7-Julio 2013
[15] FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara - LEONARDI DE HERBÓN, Hebe M., El
arbitraje, Abeledo-Perrot p. 15. 1998
[16] FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Los beneficios del arbitraje comercial
internacional”, LL 1998-F-1019.
[17] GRIGERA NAÓN, Horacio, “La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional y el derecho argentino”, LL 989A-1021
[18] CAIVANO, Roque J., Arbitraje, Ad.Hoc., 2da. Ed. p. 242 1998
[19] DIOGUARDI, Juana, El contrato de arbitraje. Comentario al Proyecto de Código
civil y comercial, en Doc. Jud. Año XXVIII, n° 45, Nov. 2012, pág. 99.
Citar: elDial DC2635
Publicado el: 10/26/2018
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