Prof. Dr.

Raúl Núñez Ojeda

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Universidad Pompeu Fabra (España)
Universidad Roma tre (Italia)
Universidad de Humbolt de Berlín (Alemania)
Introducción (I)
 Una característica del derecho en las sociedades
postindustriales es la necesidad de profundizar
nuestra democracia hacia el modelo deliberativo de la
misma
 El período de transición es caracterizado por la pérdida
de la vigencia de los fundamentos sacros de las normas
jurídicas
 Esto hace visible la tensión entre dos momentos del
derecho (HABERMAS):
 Su fuerza instrumental al crearse por el poder soberano
 Su carácter no instrumental en la regulación judicial de
casos concretos
Introducción (II)
 ¿Cuál es la compresión que presenta el vulgarismo de
derecho en los tiempos modernos?
 El vulgarismo supone la renuncia a la idea de que el
derecho pueda tener criterios internos artificiales de
racionalidad o justificación, y lo entiende solamente
de acuerdo a criterios externos de funcionalidad
 El vulgarismo entiende instrumentalmente al derecho,
y esa es por cierto su fortaleza, porque después de todo
el derecho es un instrumento para lograr fines que no
están dentro de él.
 Esto es importante, ya que la función judicial y la
jurisdicción son objeto de una compresión
fundamentalmente vulgarista
Introducción (III)
 Es importante saber que función desarrollan los jueces
cuando resuelven un caso
 También es importante saber en que consiste la
función jurisdiccional
 Sólo cuando respondamos a estas interrogantes
podremos definir
 A que independencia nos referimos
 Como la aseguramos (mecanismos)
 También la reflexión anterior nos permite saber como
afrontar el problema de gobierno judicial
 Bocas de la ley (I)
 “Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez,
fuera, en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la
nación no son, como hemos dicho, más que la boca que
pronuncia la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leyes. La parte del cuerpo legislativo
que considerábamos como tribunal necesario, anteriormente,
lo es también en esta ocasión: a su autoridad suprema
corresponde moderar la ley a favor de la propia ley, fallando
con menos rigor que ella” (MONTESQUIEU)
 “Cuanto más se aproxima el gobierno a la República, más fija
será la manera juzgar (..) En Inglaterra el jurado decide si el
acusado es culpable o no del hecho que se le presenta; si es
declarado culpable, el juez impone la pena que la ley señala
para aquel hecho, para lo cual no necesita más que tener ojos”
(MONTESQUIEU)
Bocas de la ley (II)
 Para MONTESQUIEU el Poder Judicial debería ser
independiente de los demás poderes del estado
 Para el autor existen relaciones entre los distintos
poderes
 Ejemplos:
 Escrituración del contrato de trabajo.
 Homicidio del nieto sobre su abuelo para heredar.
 Para una visión vulgarista o neocosntitucionalista la
función del juez debería ser corregir la situación.
 Para esa visión el Derecho no reconoce una estructura
interna, por ende es instrumental en su aplicación
La jurisdicción como discurso (I)
 El problema de la función que realizan los jueces
cuando resuelven un caso
 Adoptar la teoría DE JÜRGEN HABERMAS y KLAUS
GÜNTHER sobre una teoría discursiva del Derecho
 Para ellos se debe distinguir dos discursos:
 El de fundamentación
 El de adecuación
 El primero es propio del Poder Legislativo
 El segundo es propio del los órganos adjudicadores
que integran el Poder Judicial
 La jurisdicción como discurso (II)
 Con todo, se encuentra sujeto a una doble limitación:
 Principio de legalidad
 Correcta justificación
 Aquí se conecta con lo señalado por MONTESQUIEU. Es decir la ley
debe ser moderada por la ley misma
 “(..) lo relevante para la justificación es la norma misma,
independiente de su aplicación a un caso particular. Es una
cuestión de si va en interés de todos que todos siguieran la norma.
Si la norma encarna o no el interés común de todos no es una
cuestión que dependa de su aplicación, sino de las razones que
pueden ofrecerse para que la norma deba ser observada como
regla por todos. Lo que es relevante para la aplicación, en
contraste, es la situación particular, independientemente de si la
observancia general va en interés de todos. Es una cuestión de si y
cómo la norma debe ser seguida en una situación particular en
vista de todas las circunstancias particulares de ésta” (GÜNTHER).
 La jurisdicción como discurso (III)
 Esto es importante para saber que es lo que se debe asegurar a
través de la garantía de la independencia judicial
 Una segunda cuestión es los relativo al concepto sobre el fin de la
jurisdicción
 En la teoría clásica se dice que es la solución de los conflictos
intersubjetivos
 “(..) El poder judicial no debe darse a un senado permanente, sino
que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas
épocas del año de manera prescrita por la ley para formar un
tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De
esta manera el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se
hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o
profesión. Como los jueces no están permanentemente a la vista,
se teme a la magistratura, pero no a los magistrados”
(MONTESQUIEU).
 La jurisdicción como discurso (IV)
 Por tanto, cuando el juez resuelve un caso, lo que desarrolla
es un discurso de aplicación o adecuación
 Lo anterior no significa que el juez deba buscar la ley que
realice la justicia al caso concreto (aplicando su
cosmovisión)
 En un estado democrático deliberativo el Poder Judicial
debe ser inexistente: en la medida en que el Poder Judicial se
concibe a si mismo como un agente colectivo, con intereses
y demandas propias, la presión por entender el caso no es
sus propios términos sino como oportunidad para avanzar
sus intereses puede ser irresistible
 Queda una pregunta aún por formular: ¿Cuál es el fin de la
jurisdicción?
La jurisdicción como discurso (V)
 ¿El fin de la jurisdicción es resolver los conflictos
intersubjetivos ?(Posición clásica)
 La respuesta la tenemos en Kant (Metafísica de la
costumbres parágrafo 45)
 “(..) Cada Estado contiene tres poderes, es decir, la voluntad
universal unida en una triple persona (trias políticas): el
poder soberano (la soberanía) en la personalidad del
legislador, el poder ejecutivo en la persona del gobernante
(siguiendo la ley) y el poder judicial (adjudicando lo suyo de
cada uno según la ley), como tres proposiciones de
razonamiento práctico: la mayor, que contiene la ley de
aquella voluntad, la menor, que contiene el mandato de
proceder conforme a la ley, es decir el principio de la
subsunción bajo la misma, y la conclusión, que contiene el
fallo judicial (la sentencia) lo que es de derecho en cada caso”.
 La jurisdicción como discurso (VI)
 El concepto de jurisdicción debería tener como base el
concepto Kantiano de “dar a cada uno lo suyo de acuerdo
a la ley” realizado por órganos independientes e
imparciales cuyas resoluciones presentan el mayor grado
de irrevocabilidad posible dentro de sistema jurídico”.