Objetivos:

1.- Conocer y comprender la lógica, función, características, concepto y contenido del

Derecho Internacional Privado.
2.- Conocer y comprender la evolución histórica del Derecho Internacional Privado.
3.- Comprender y distinguir las fuentes del Derecho Internacional Privado.

1. CONOCER Y COMPRENDER LA LÓGICA, FUNCIÓN, CARACTERÍSTICAS, CONCEPTO Y

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1.1. LÓGICA Y FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La explicación lógica a este derecho nace principalmente mirado desde el punto de vista en que no todas
las relaciones jurídicas quedan atrapadas dentro de las fronteras de un mismo país, sino por el contrario ya
que pueden traspasar dichas fronteras cuando por ejemplo interesa a más de un ordenamiento jurídico. Ésta
realidad es más evidente en países acostumbrados a recibir una mayor cantidad de inmigrantes y a mantener
relaciones más fluidas con el extranjero, lo que actualmente hace que este derecho, que a simple vista se ve
alejado de la practica común de los abogados, sea cada vez más estudiado, practicado, y controvertido dentro
de la comunidad jurídica nacional e internacional. Lo anterior se explica mejor si consideramos la explosiva
participación de nuestro país, dentro de la comunidad económica internacional.
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las normas que estime convenientes para regir a las
personas, a los bienes o a los actos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.
Los ordenamientos así formados son múltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que
forman la comunidad internacional; y son distintos entre sí, debido a que constituyen la expresión jurídica de
pueblos diferentes.
Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado como simples particulares y han contraído, en
el extranjero, vínculos familiares, comerciales o de cualquier otro tipo, que requieren de una regulación
específica. Ésta es pues, la función que corresponde al Derecho Internacional Privado, cuya aplicación ha
adquirido dimensiones y proyecciones concordantes con la intensa vida internacional del presente.1

El derecho Internacional Privado, por lo tanto, tiene una doble razón de ser, que son de carácter
copulativo:

a) La existencia de pluralidad de ordenamientos jurídicos en el mundo.

Resulta una realidad indiscutible que el planeta no se encuentra regido por un solo sistema jurídico.
En efecto, cada país tiene al menos un sistema jurídico 2. Esta pluralidad se mantiene en el mundo de hoy a
pesar de los esfuerzos que en los últimos tiempos se han efectuado por poner en práctica, en ámbitos cada
vez más crecientes del Derecho, principios de carácter internacional.

b) El hecho de que las relaciones jurídicas no se detienen en las fronteras.

Para estos efectos se considera un concepto de frontera que es jurídico y no político. Por ejemplo, hay
distintos Derechos Internacionales Privados al interior de un Estado Federal. También resulta evidente que,
aun cuando gran parte de las relaciones jurídicas quedan atrapadas dentro de las fronteras de un país, una
1
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot, primera
edición, Marzo de 2010, p. 3.
2
Los estados federales (EE.UU., Brasil, Argentina, etc.) tienen tantos sistemas jurídicos cuantos estados pertenezcan a la
unión.
parte de ellas traspasa dichas fronteras de manera que pasa a interesar a más de un ordenamiento. Esta
realidad se evidencia en países acostumbrados a recibir una mayor cantidad de inmigrantes y a mantener
relaciones más fluidas con el extranjero.
En el siglo XXI ningún pueblo vive aislado del resto, por lo que al lado de nuestra “vida interna”,
convive una “vida internacional” la cual reviste una forma particular. Por eso que el orden jurídico aplicable
tanto a la vida interna como internacional no son idénticos. Tratándose de la vida internacional, el orden
jurídico aplicable es el Derecho Internacional Privado.3

1.2 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Es internacional.

Desde el punto de vista de los problemas de que se ocupa el Derecho Internacional Privado es un
derecho de tipo internacional. Por ejemplo: si dos japoneses celebran un contrato en México para que se
cumpla en Chile, entra a funcionar el Derecho Internacional Privado para determinar hasta qué punto se
aplican las legislaciones japonesas, mexicanas o chilenas. 4 En efecto, trata de las relaciones jurídicas que
interesan a más de un estado, pero si se le examina desde sus fuentes, el Derecho Internacional Privado es
fundamentalmente nacional siendo su fuente más importante la ley. 5 Sin embargo, a pesar de que las fuentes
más importantes son de carácter nacional, existen ahora muchas convenciones internacionales sobre Derecho
Internacional Privado. También existen normas derivadas de la costumbre internacional en materia de
derecho comercial (lex mercatoria). Lo anterior, por tendencias de comerciantes de una misma rama a
agruparse internacionalmente y por la acción de entidades como ONU (UNCITRAL), Cámara de Comercio
Internacional (Incoterms) e Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

c) Es privado.

Históricamente el Derecho Internacional Privado ha quedado limitado a los problemas de índole

“privado”, vale decir, a situaciones concernientes a la persona, su organización familiar y a su actividad
patrimonial.6 Sin embargo, en los últimos años esta característica se ha ido perdiendo, por las siguientes
razones:
1º Atenuación de la diferencia entre derecho público y el derecho privado, llegando a existir ramas del
derecho de carácter híbridas, tales como el Derecho del Trabajo.
2º Materias que tradicionalmente han pertenecido al Derecho internacional Público han pasado a ser
reguladas por el Derecho Internacional Privado. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas sobre condición
jurídica de los extranjeros que forman parte de nuestra disciplina, a pesar de que, técnicamente, constituyen
materia de derecho público.
3º El hecho de que un tribunal pueda aplicar una ley extranjera para resolver el asunto sometido a su
jurisdicción es una cuestión de la esencia del Derecho Internacional Privado. Sin embargo, la practica
contemporánea permite afirmar la existencia de una tendencia que apunta a una discreta acogida a normas de
derecho público extranjero en el foro, lo que se aprecia por ejemplo en la aplicación de una ley extranjera a
3
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional Privado,
Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2004, p. 11.
4
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot, primera
edición, Marzo de 2010, p. 4 y 5.
5
En el mismo sentido RAMIREZ NECOCHEA, al señalar que: “El hecho que el Derecho Internacional Privado sea un
derecho básicamente estatal, parece contradictorio con que tenga, a la vez, un carácter internacional; pero se considera que sí lo
tiene porque sólo se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares, cuando intervienen en ellas elementos
internacionales”.
6
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Ed. Jurídica de Chile, año 2008, p. 11.
una situación de carácter netamente privada puede exigir, en ciertos casos, aplicar también normas de
derecho público que forman parte de la reglamentación que rodea a dicha situación jurídica en la ley
extranjera, como normas sobre cambios internacionales, antimonopolios, entre otras.
Como se aprecia, lo que en realidad hace privado al Derecho Internacional Privado, más que el origen
de la norma, son sus destinatarios. El Derecho Internacional Público tiene como sujetos los propios Estados y
las organizaciones internacionales. Sin embargo, la frontera entre las dos disciplinas no es clara como
aparece. Por un lado, las personas naturales, hoy en día, puede ser sujeto de Derecho Internacional Público,
como en los casos en que se solicita la aplicación de normas que protegen los derechos humanos. Por otro
lado, los estados pueden encontrarse implicados en situaciones sustraídas al Derecho Internacional Público,
como cuando se comportan como personas privadas en ámbitos de contratación.7

1.3 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO8

Con respecto al contenido, extensión o ámbito de aplicación del Derecho internacional Privado,
podemos dar cuenta de la existencia de varias doctrinas que intentan establecer el contenido de esta rama del
derecho:

a) Doctrina que limita el Derecho Internacional Privado, exclusivamente a los conflictos de leyes.

Esta doctrina se basa en el gran particularismo que presentan los conflictos de leyes frente a otros
ámbitos del derecho. Este particularismo se manifiesta de la siguiente manera:

i. El conflicto de leyes reposa sobre muy pocas disposiciones y constituye, más bien, un aporte
jurisprudencial.
ii. Las normas de conflicto se limitan a determinar la ley aplicable sin zanjar el fondo del litigio.
iii. Para resolver un conflicto de leyes es necesario elaborar categorías de conexión para luego incluir
la situación jurídica de que se trata en alguna de esas categorías de conexión, lo que se llama
“teoría de las calificaciones”. La determinación de esas categorías de conexión se hace sobre la
base de las categorías del derecho civil interno.
iv. En cuanto a la teoría general de los conflictos de leyes, se distingue entre la creación de los
derechos y el efecto internacional de los derechos adquiridos, lo que tiene importancia al
momento de apreciar la institución de orden público; y, además, se prevé el que una norma
extranjera normalmente aplicable no pueda regir el caso si los individuos han obtenido
fraudulentamente su aplicación o bien la norma extranjera es incompatible con el derecho del
foro.

En definitiva, será competencia del Derecho Internacional Privado, el determinar cuál será la ley que
deberá aplicar el tribunal a una situación jurídica con elementos internacionales relevantes.

b) Doctrina que incluye los conflictos de jurisdicción en el Derecho Internacional Privado.

Existe conflicto de jurisdicción cada vez que un litigio presenta un elemento extranjero, por lo que los
tribunales que conocen del asunto deben decidir si son o no competentes. Los conflictos de jurisdicción son
7
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional Privado,
Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2004, p. 13.
8
Ibíd., p. 13 a 16.
previos a los conflictos de leyes, porque antes de determinar la ley aplicable, el juez debe necesariamente
pronunciarse sobre su propia competencia. La posibilidad de incluir los conflictos de jurisdicción en el
Derecho Internacional Privado reposa, por una parte, en que existen analogías que es posible construir entre
los conflictos de jurisdicción y los conflictos de leyes y, por otra, en la interdependencia estrecha que existe
entre ambas materias.

i. Los conflictos de jurisdicción también se encuentran poco reglamentados y su elaboración es

principalmente jurisprudencial.
ii. En materia de conflictos de jurisdicción también se trasladan al ámbito internacional normas
previas para regir en el ámbito interno.
iii. Existen, además, analogías de estructura. Así como en materia de conflicto de leyes se distingue
entre la creación de un derecho y el efecto internacional de los derechos adquiridos, en materia de
conflictos de jurisdicción se distingue entre la competencia del juez para conocer de un asunto y
la eficacia internacional de sus fallos.

Para demostrar la interdependencia de las materias se señala que el conflicto de jurisdicción incluye el
conflicto de ley, porque la determinación de la ley aplicable puede variar en función del juez que conoce el
litigio. No se trata de decir que el juez debe aplicar la ley del foro pero sí que cada país tiene su propio
sistema de Derecho Internacional Privado y que cada juez aplica su propia norma de conflicto.
Entre las diferencias que existen entre los conflictos de jurisdicción y los conflictos de ley puede
apuntarse en que la norma que resuelve el conflicto de leyes es una norma de conflicto y, por lo tanto,
pretende determinar el derecho aplicable, sin resolver el fondo del asunto. La norma que resuelve el conflicto
de jurisdicciones es una norma material que no se limita a designar la ley aplicable sino que resuelve
directamente el problema. Loussouarn y Bourel estiman que es legítimo incluir los conflictos de
jurisdicciones en el Derecho Internacional Privado. Por lo mismo, será materia de esta disciplina determinar
si el tribunal de un Estado tiene o no jurisdicción para conocer de un asunto con elementos internacionales y
si es posible o no hacer cumplir en dicho Estado la sanción impuesta por un tribunal extranjero para tener
vigor en ese país.

c) Doctrina que incluye la condición de los extranjeros en el Derecho Internacional Privado.

El problema de la condición de los extranjeros consiste en determinar cuáles deben ser las prerrogativas
que los extranjeros deben gozar en el territorio, tales como derechos administrativos, derechos políticos y
derechos civiles. En este ámbito los países se mueven desde aceptar la asimilación total de los extranjeros
respecto de los nacionales hasta privar a los extranjeros de algunos derechos reservados a los nacionales. Para
fundar esta doctrina se sostiene que existen suficientes analogías entre el Derecho Internacional Privado y las
normas sobre condición jurídica de los extranjeros, tanto en materia de fuentes de dichas normas como en
relación al razonamiento y la técnica jurídica.

d) Doctrina que incluye el estudio de la nacionalidad en el Derecho Internacional Privado.

Esta doctrina es la francesa, y a pesar de que en Francia se reconoce que la nacionalidad presenta un
particularismo muy marcado, se justifica incluirla en el Derecho Internacional Privado porque existen
vínculos entre ella y las materias que estudia nuestra disciplina.
Para fundar el particularismo del estudio de la nacionalidad se dan las siguientes razones:

i. A diferencia del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones la nacionalidad es una materia
reglada ya sea en la Constitución o la ley.
 ii. La norma que regula el conflicto de leyes es bilateral, esto es, puede llevar al juez a aplicar la lex
fori o bien una ley extranjera. Por el contrario, las normas sobre nacionalidad son unilaterales.
Esto significa que el juez sólo puede resolver si un determinado individuo tiene o no la
nacionalidad del foro, pero no puede atribuirle una distinta.
iii. Finalmente, la nacionalidad es una institución de derecho público y rige las relaciones entre el
individuo y el Estado.

Para justificar la inclusión de la nacionalidad en el ámbito del Derecho Internacional Privado, en Franca
se dan diversas razones; entre ellas, el que la nacionalidad es parte del estatuto personal, el que el estado y la
capacidad de las personas se rigen por la ley nacional, por lo que esta institución se vincula a los conflictos
de leyes y el que exista una relación evidente entre la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros
que depende de las políticas de inmigración de un país.

A modo de conclusión podemos decir que las materias más propias del Derecho Internacional Privado
son determinar el tribunal competente (fórum) y determinar el derecho aplicable (ius). Sin embargo, en
ciertos países se incluyen en nuestra disciplina la condición jurídica de los extranjeros y la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir que los problemas que aborda el Derecho Internacional Privado pueden
plantearse de la siguiente manera:

1) Según el derecho del Estado del tribunal, ¿tienen esos tribunales competencia para conocer el
asunto?;
2) En caso afirmativo, ¿Qué derecho aplicará el tribunal?;
3) ¿Qué efectos tendrá una sentencia extranjera en el Estado del tribunal?
4) ¿Cuál es la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas?
5) ¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los extranjeros en el país?

1.4 CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

De acuerdo con lo señalado precedentemente, se puede definir al Derecho Internacional

Privado como:

Es aquella rama del derecho que tiene por objeto resolver acerca de las normas que se
aplican y los tribunales que conocerán los asuntos con elementos internacionales relevantes;
regular los efectos de las sentencias extrajeras y determinar la nacionalidad de las personas
naturales y jurídicas y la condición jurídica de los extranjeros.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 9

Siguiendo a Ramírez Necochea, podemos distinguir las siguientes etapas a lo largo de la historia:

2.1 La Antigüedad
2.2 La Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho
2.3 Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII AL XV
2.4 Escuela estatutaria francesa del siglo XVI
9
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot, primera edición,
Marzo de 2010, p. 33.
2.5 Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII
2.6 Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII
2.7 El Derecho Internacional Privado contemporáneo

2.1 La Antigüedad.

La ciudad antigua era hostil para los extranjeros, a éstos generalmente no se les permitía gozar de las
leyes de la ciudad, e incluso se les negaba la condición de sujetos de derecho. Sin embargo, las relaciones
pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio debido al interés de compradores y de vendedores, sin
distinción basada en la extranjería, por concurrir a los mercados. De ahí que en el mundo mercantil de los
fenicios y de los griegos se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una legislación mercantil común
basada en los usos y costumbres de los comerciantes.
En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes
de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del imperio. Como el Jus Civile era privativo de los
ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un derecho común a todos los hombres, el Jus Gentium, fundado
en la equidad natural. De esta manera, el juez romano resolvía un verdadero conflicto de leyes al determinar,
según las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todavía de un Derecho Internacional
Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecían a una misma soberanía.
La unidad política del imperio llevó progresivamente a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar
los problemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas, que se hacían cada días más frecuentes. Por
último, el edicto de Caracalla derribó las bases de la diferenciación legislativa, concediendo la ciudadanía a
todos los habitantes del imperio.

2.2 La Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho.

Después de la caída de Roma, renació el problema de los conflictos de leyes. Los invasores
germánicos se regían por el sistema de la personalidad de la ley: Como eran pueblos nómades, llevaban sus
costumbres, que constituían su derecho, “en la montura de sus caballos”.
Al formarse los reinos germano-romano, los antiguos habitantes del imperio siguieron sometidos al
derecho romano común; pero cada uno de los grupos germanos, vencedores, continuó con sus propias
costumbres. De esta manera se presentó el fenómeno de la existencia, en un mismo territorio, de leyes
distintas.
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminándose; así, ya en el siglo
X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido diverso según las regiones: Mientras en el
sur se generaliza el derecho romano, en el norte, donde había mayoría germánica, termina por imponerse el
derecho consuetudinario.
El derecho del feudalismo, debido a las características políticas y económicas de ese sistema, era
localista y excluyente; dentro de los límites de cada territorio, la única ley válida era la que dictaba el señor
feudal, con exclusión de cualquier otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado territorialidad del
Derecho.
En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en torno a estos dos sistemas.

2.3 Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII AL XV

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia, ejercían un activo comercio.
Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio de que el derecho romano
constituyera una especie de derecho supletorio general.
 De ahí que fuera necesario coordinar el funcionamiento de los distintos estatutos, determinando cuál
sería aplicable a las relaciones jurídicas que se producían entre los súbditos de las distintas ciudades. De este
problema se preocuparon, entre los siglos XIII Y XV, los “estatutarios” de la escuela de Bolonia.
Éstos, aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades
del comercio exterior.
Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y complejos, no fue
posible resolverlos con reglas más o menos generales; de ahí que los estatutarios analizaran las distintas
materias buscando, para cada una de ellas, una regla especial.

2.4 Escuela estatutaria francesa del siglo XVI.

Entre los siglos XIII Y XV, las costumbres se habían uniformado al interior de cada provincia
francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales habían adquirido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producían dichas relaciones, permitió la
aceptación, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos. Como consecuencia, nació la Escuela
Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) Y
D`Argentre (1519-1590).
El primero acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para luchar en contra del
territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del régimen feudal. Sus aportes personales a la
teoría de los conflictos de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones al considerar que el régimen matrimonial de bienes constituye
un contrato tácito, y
b) Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, esto es, la ley elegida por las partes para regular
un contrato.
D`Argentre, por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la autonomía d las costumbres de su
provincia, Bretaña, frente al poder de la corona. Por tal motivo, su doctrina es marcadamente territorialista.
Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador es regular la vida de la comunidad
material de los habitantes de su terrirorio.
Las leyes se refieren, según D`Argentre, a las personas o a las cosas. Las primeras son personales,
puesto que siguen a las personas donde quiera que vayan; pero como son excepcionales, su contenido se
reduce sólo al estado y a la capacidad general de las personas.
Las segundas son territoriales, y constituyen la regla general.
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, siguen necesariamente
la regla general de la territorialidad.
Esta clasificación de las leyes no es científica y su objetivo es más político que jurídico, ya que
persigue solamente la primacía de la ley territorial.
Sin embargo, D`Argentre tiene el mérito de haber creado un sistema de solución de conflictos de
leyes que influirían en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVII; por otra
parte, al encuadrar cada tipo de relación jurídica dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo en el
problema de las calificaciones.

2.5 Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII.

En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercían un comercio próspero intenso; pero a la vez
poseían un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de su cultura, como de su lucha exitosa por
independizarse de España.
De esta manera, existía la necesidad de un derecho de relación, pero que fuera marcadamente
territorial; de ahí que acogieran las doctrinas de D`Argentre, que satisfacían los requerimientos expuestos.
 Sin embargo, las soluciones localistas de éste fueron proyectadas al plano internacional, debido a las
relaciones intensas que mantenían con Holanda con países de otras latitudes.
La escuela estatutaria holandesa se planteó, entonces, los problemas propios de un verdadero derecho
internacional: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándo puede limitar su aplicación?
Jean Voet (1619-1677) respondió a la primera interrogante, mediante el principio de la cortesía
internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, según escribe Duncker,
“conduce frecuentemente a dejar el arbitrio del juez la elección de la ley que le agradece aplicar. Esto es
enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de
capricho, de gracia o de favor”.
La crítica indicada no es justa porque el principio de la cortesía, aunque marcadamente territorial, sólo
ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la norma de conflicto; pero ésta, una vez dictada, es tan
obligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contestó la segunda interrogante: Aceptó que por razones de cortesía y para
favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero
siempre que no atenten contra el orden básico local.

2.6 Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII.

El activo comercio internacional que ejercía Francia obligó a sus juristas, en el siglo XVII, a ampliar
la aplicación extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la división de los estatutos en reales, personales y mixtos, pero
dándole mayor importancia al estatuto personal.
Froland sostuvo que las personas son más importantes que las bienes, razón por la cual deben primar
sobre estos al determinarse la aplicación de las leyes.
Por su parte, Bouhier (1673-1743), admirador de Demoulin, invirtió la regla de D`Argentre,
sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, debía ser considerado personal.
Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida, de ahí que el
Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de información de los jueces a
comienzos del siglo XIX, declarara que, en general, las costumbres son reales.

2.7 El Derecho Internacional Privado contemporáneo.

La legislación y la jurisprudencia hasta mediados del siglo XIX, continuaron inspirándose en las
confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva sólo vino a producirse con las obras de tres
grandes autores, ellos fueron:
a) Joseph Story, profesor de Harvard y presidente de la Corte Suprema de EE.UU., quien escribió
“Comentarios sobre Conflictos de Leyes” (1834).
b) Estalisnao Mancini, quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad de Turín pronunció un
discurso sobre “Nacionalidad como Fundamento de Derecho de Gentes” (1851).
c) Friedrich-Carl Von Savigny, quien trató los problemas de los conflictos de leyes, en el tomo 8º de su
“Tratado de Derecho Romano” (1849).

a) Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano.

La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los principios de la
Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no sólo por los vínculos históricos entre Inglaterra y
Holanda, sino también por el hecho de que el Common Law tradicional posee un carácter tan marcadamente
territorialista, como el sustentado por los holandeses; por otro lado, el espíritu de independencia y el
desarrollo del comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituían el medio adecuado para el desarrollo
de los postulados de Huber.
La doctrina jurídica romanista concibe al derecho como la razón escrita, como un sistema basado en
la lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos del Derecho Internacional Privado, en Europa
Continental y en América Latina, han tratado de construir un sistema racional de conflictos de leyes,
deduciéndolo de ciertos principios fundamentales.
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modificando a través de los
fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del Common Law, debe ser estudiado mediante el
método inductivo experimental.
El Derecho Internacional Privado angloamericano, como habíamos dicho, se funda en la
territorialidad del Common Law, y en el concepto de Huber sobre los derechos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, han dado origen a la formación de dos teorías
distintas:

1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela
Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2. La realista, de la ley local enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal
exponente es Lorenzen.

Para los primeros, la aceptación de los derechos adquiridos no significa aplicación de leyes extrañas,
por cuanto la territorialidad del Common Law, excluye esta posibilidad.
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en el extranjero, por
cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras que el juez no le haya dado el carácter de tal.
Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que consideraría las situaciones
creadas en el extranjero, para darles o no el carácter de derechos adquiridos.
Las teorías expuestas constituyen elaboraciones artificiales, que sólo pretenden demostrar que la única
ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepción tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por la Jurisprudencia,
que no ven en la aplicación de la ley extranjera una abdicación de la ley soberana.

b) Escuela Personalista de Mancini.

Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista
que animó las revoluciones europeas de 1848.
El fundamento de la nueva doctrina lo encontró Mancini en la idea de que el Estado dicta sus leyes
para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones; por lo tanto, deben seguirlos donde quieran que
se trasladen, especialmente respecto de las relaciones de familia, de la condición de las personas y de las
sucesiones. La regla general es, entonces, la ley personal basada en la nacionalidad, que sólo admite
excepciones cuando interviene el Orden Público o la Autonomía de la Voluntad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En realidad, sólo
satisfacían el interés político de los países de emigración, para mantener el imperio de sus leyes, en forma
extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este interés se contrapone, por cierto, con el de los
países americanos, de gran emigración.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada sobre la base de que las leyes territoriales
constituyen la regla general, y no la excepción a un predominio hipotético de las leyes personales.
Además, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el objetivo
básico del legislador es la colectividad que habita un territorio determinado; este cambio de perspectiva
permitió regresar a una concepción más territorialista del derecho.
 c) El sistema lógico de Savigny.

El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamente estructurada,

gracias a la obra de Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
i) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los
pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización, y que se encuentran
unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
ii) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación de
la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si un derecho es o no
adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le dé tal carácter.
iii) Los estatutarios partían del estudio y clasificación de las normas jurídicas, para determinar qué
relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.

De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor o
menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de extraterritorialidad que querían obtener.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar, centró el problema en la
relación jurídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesitó hacer nuevas
clasificaciones de las leyes, sino que, simplemente, siguió el esquema del derecho romano.

iv) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, utilizó el método
analítico que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió las materias del ramo hasta sus
últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e
inconvenientes de cada solución.

Con este método, determinó que las personas deben seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio
político, porque “la experiencia secular del derecho romano demuestra que ése es el factor real de conexión
de una persona”; los bienes deben seguir la ley de su situación porque, como ocupan un lugar y los
percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la
relación jurídica que los afecta; la legislación aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban
cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc.

En síntesis, Savigny trató de establecer un conjunto de reglas lógicas que tendrían, por lo mismo, validez
universal, gracias al cual se resolverían los problemas de coordinación entre las diversas legislaciones
nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el derecho moderno.
Sin embargo, ya los casos de conflictos de calificación demostraron que era utópico pensar en reglas
universales, deducidas más del razonamiento lógico que de la realidad de la vida.
El quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, con
la incorporación masiva de las ex colonias, aportando sus propias culturas al juego de la elección de ley; con
la desconfianza por el orden impuesto en forma artificiosa frente a un mundo complejo y caótica; y, en fin,
con la mentalidad posmoderna, que cuestiona los paradigmas científicas y racionales tradicionales.

2.7.1 Nueva Fisonomía del Derecho Internacional Privado.

El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de conexión, en la

armonía internacional de las soluciones y en la limitación del Orden Público a la aplicación de la ley
extranjera. Pero la ley nacional llamada a resolver un asunto internacional, no puede desconocer la pluralidad
cultural y aplicar sólo los conceptos de su propio derecho. La selección racional de un factor de conexión,
que lleva a una solución de esa especie, no satisface a la mentalidad actual.
La doctrina alemana ha elaborado, como respuesta a ese problema, la teoría de los dos escalones:
En el primer escalón se procede a la localización del Derecho nacional aplicable, pero una vez
designado éste, sus normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto interno, esto es, ajeno al
elemento internacional de la relación, sino atenuando y proyectando en la respuesta material el valor
diferencial que incorpora la internacionalidad del supuesto. Así, en Francia e Inglaterra, los tribunales han
aceptado reiteradamente los matrimonio poligámicos con que llegan musulmanes inmigrantes, dando
primacía al respecto hacia la cultura y religión del extranjero, por sobre la excepción del orden público o la
calificación por la lex fori, que habrían llevado al juez a rechazar la calidad de matrimonio de esas uniones.
También tenemos el caso Hoge Road, fallado en 1976 en Holanda, un trabajador turco solicitó, sin obtenerlo,
permiso para ausentarse de sus labores con motivo del Ramadán.
El factor de conexión entrega la relación laboral a la ley local, en este caso de Holanda, país
desarrollado que, como tal, es muy riguroso en cuanto al cumplimiento del trabajo. En estas condiciones, el
ausentismo del trabajador provocó su despido. Sin embargo, el tribunal consideró el elemento foráneo que
estaba en juego, para interpretar la normativa holandesa, resolviendo, en definitiva, la revocación del
despido. Se aprecia, de esta manera, una flexibilización en las técnicas del Derecho Internacional Privado. En
este sentido, tiene mucha relevancia el principio de proximidad que se está incorporando, al menos, en
materia de contratos. Pero los cambios más notables se han dado con la creciente intervención de la voluntad
de la partes en la elección de la ley, y de tribunal, en materia como sucesiones, régimen matrimonial de
bienes, divorcio, etc., y con la obligación moral y jurídica de no discriminar en contra de la mujer, que son
temas que veremos al estudiar Derecho Civil y Procesal Internacional. Por otro lado, debemos recordar la
acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable, con lo cual se empieza a superar la
rigidez de los factores de conexión tradicionales.

3. COMPRENDER Y DISTINGUIR LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.

3.1 Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo y Universalismo.10

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La ley positiva, los tratados internacionales, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar la voluntad de las partes que pueden
convenir, en el contrato que celebren, una cláusula sobre legislación aplicable o pacto de electio jurí.
Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la más aceptada de ellas es la que
distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principales expresiones son la ley y los
tratados, respectivamente.
La idea que se tenga sobre cuáles deban predominar sobre las otras, divide a los autores en
particularistas y universalistas. Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho
Internacional Privado, en su gran mayoría, son propios de cada país, por lo que su solución normal debe
encontrarse en las fuentes internas. Los universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por
afectar a la Comunidad Internacional y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones
universales.
La contraposición indicada radica, en el fondo, en la primacía que puedan tener, entre sí, el
ordenamiento interno o el internacional.

10
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot, primera edición,
Marzo de 2010, p. 33.
 El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo que no pasa, aún,
con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el
segundo.
Sin embargo, como señala Rígaux: “Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que
debe llamarse un orden internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapaces de constituirse en
Estados si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mínimo de reglas comunes, reglas
que se han robustecido en el mundo interrelacionado del presente".
En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno.
Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser válidas a la vez, además de que es
inoficioso buscar supremacías entre ordenamientos que operan en campos distintos.
Como señalan Battiffol y Lagarde: “Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las
fuentes internas, ni mirarlas como exclusivas e independientes. Ellas son legítimas en derecho e
indispensables en el hecho; pero importa buscar su concordancia con las soluciones del orden
internacional, en la medida que estas últimas se expresen en reglas suficientemente positivas, y pueda
asegurarse suficientemente su observancia, porque el orden interno puede eventualmente renunciar a una
regla que estime útil a su propia cohesión, en la medida que este sacrificio dé sus frutos en un orden
internacional suficientemente definido y constituido.”

3.1.1 La Ley Positiva.

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Además, éstas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas legislaciones. Sin embargo, la
interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Privado,
empezando con sus normas atributivas. Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las
normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad,
especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.
Las características de exigüidad y dispersión que encontramos en el derecho comparado, se dan
también en el sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización
semejante al que han efectuado otros países. Pero, al menos, en 1978 se dictó el D.L. Nº 2.349, que consagró
la facultad de las empresas públicas para someterse a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos
contratos internacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa, que los particulares también están
habilitados para dicha sumisión, con lo cual se actualizaron algunos conceptos que ya estaban muy atrasados.
Otras modernizaciones importantes se consiguieron con la ley Nº 18.802, de 1989, que modificó el
artículo 135 inciso segundo del Código Civil, cuyo texto original regulaba en forma muy confusa el régimen
matrimonial de bienes de los matrimonios celebrados en el extranjero; y con la ley Nº 19.947, del año 2004,
que contiene las nuevas normas de Derecho Internacional Privado sobre el matrimonio; entre estas últimas,
sin embargo, se encuentran defectos graves, de forma y de fondo, que analizaremos en su oportunidad.

3.1.2 Los Tratados Internacionales.

Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos objetivos que interesan a
nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas, u obtener soluciones
atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos.
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por dos organizaciones:
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Organización de Estados Americanos,
OEA, además de los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, dentro de la Unión Europea.
La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en el año 1893; y en sus diversas sesiones ha
tenido éxito en materias de compraventa de objetos muebles; forma de los testamentos; accidentes de
circulación por carreteras; responsabilidad de los fabricantes; obligaciones alimenticias; tutela de menores;
comisiones rogatorias; reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, etc.
En el ámbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:

1. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940; los primeros vinculan a Argentina, Bolivia, Paraguay,
Perú y Uruguay; y los segundos a Argentina, Uruguay y Paraguay.

2. La Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que tiene como anexo al
Código de Bustamante, ratificado por Chile en 1933, con una reserva general.

3. Las convenciones y protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre

Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panamá (1975), en Uruguay (1979), en Bolivia
(1984), en Uruguay (1989), en México (1994) y en Washington (2002) (2009) que se conocen con las
siglas CIDIP I, II, III, IV, V, VI y VII, respectivamente.

3.1.2.1 Código de Bustamante.

Este Código de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe en el mundo. En
437 artículos, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan sobre derecho civil, mercantil, penal y
procesal, respectivamente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que: “... ante el Derecho Chileno, y con relación a los
conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre unos y
otros".

Por consiguiente, su aplicación en Chile opera de la siguiente manera:

1º Respecto de los países que lo han ratificado, se aplica como tratado:

a) Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de exequatur y de
extradición.
b) Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile, y
c) Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislación chilena, como sucede con los conflictos de
nacionalidad.

2º. Respecto de los países que no lo han ratificado, constituye fuente de principios del Derecho
Internacional; y los principios tienen especial validez en nuestro ramo. El artículo tercero contiene la
siguiente clasificación de las leyes, que es importante para interpretar el texto del Código:

"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las
leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen
aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden público internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la
voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado".
 Las definiciones contenidas en este artículo permiten determinar, por ejemplo, el alcance del artículo
27, que entrega la regulación de la capacidad de las personas individuales a la "ley personal”; o del artículo
68, que considera "de orden público internacional" las disposiciones que establecen el deber de prestar
alimentos o su cuantía.

3.1.2.2 Convenciones CIDIP.

Las normas clásicas del Derecho Internacional Privado, diseñadas y codificadas en el siglo XIX, no
responden en forma adecuada a los requerimientos de las nuevas realidades.
Se necesita entonces de un proceso de ajuste, tarea que han emprendido a escala mundial organismos
como UNCITRAL y UNIDROIT. La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, de 1980, los Principios sobre Contratación Comercial Internacional, de 1994, y la Ley Modelo
sobre Arbitraje Comercial Internacional, son los resultados más visibles de este esfuerzo.
A escala regional, la OEA está cumpliendo esta labor a través de Convenciones que se estudian en las
Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional que ya hemos mencionado.
De esta manera se estaría desarrollando un verdadero proceso de codificación

El cuadro de convenciones CIDIP es el siguiente:

CIDIP - I, 1975:
- Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
- Conflicto de Leyes en Materia de Cheques.
- Arbitraje Comercial Internacional.
- Exhortos o Cartas Rogatorias,
- Recepción de Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - II, 1979:
- Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.
- Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
- Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.
- Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
- Cumplimiento de Medidas Cautelares.
- Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
- Domicilio de las Personas Físicas en Derecho Internacional Privado,
- Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
- Protocolo Adicional sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
CIDIP - III, 1984:
- Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
- Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas.
- Competencia en Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de Sentencias en el Extranjero.
- Protocolo Adicional sobre Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - IV, 1989:
- Obligaciones Alimentarias.
- Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por Carretera.
- Restitución Internacional de Menores.
CIDIP - V, 1994:
 - Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
- Tráfico Internacional de Menores.
CIDIP - VI, 2002:
- Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
- Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de
Mercaderías por Carretera.
- Carta de Porte Directa Uniforme No Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de
Mercaderías por Carretera.
CIDIP - VII, 2009:
- Parte I. Reglamento Modelo para el Registro en virtud de la Ley Modelo Interamericana sobre
Garantías Mobiliarias.
- La parte II de esta Conferencia se realizará el año 2010, y en ella se tratará la Protección
Internacional del Consumidor.

De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y ha ratificado 9.

Las suscritas corresponden a las Convenciones adoptadas en CIDIP I, II y III.
Las que ha ratificado son aquellas individualizadas en la nómina de la CIDIP- I, más el "Protocolo
Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias"; la "Convención sobre el Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el Extranjero y sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero", estos últimos
suscritos en la CIDIP- II.

3.1.3.3 Control de constitucionalidad de los tratados.

Uno de los principios básicos que rigen la actividad del Estado, descansa en el respeto de su propia
Constitución Política; por este motivo, al comprometerse con la Comunidad Internacional a través de un
tratado, debe cerciorarse de que éste se ajuste a las disposiciones de su Carta Fundamental. Y esta función tan
relevante la cumple el Tribunal Constitucional.
Es de toda lógica que éste realice el control obligatorio preventivo de constitucionalidad que contempla el
art. 93 inciso 1º de la Constitución Política de la República; pero surge la duda sobre el control ex post de un
tratado ya vigente, para el caso concreto de su aplicación en cualquier gestión que se haga ante los tribunales
ordinarios o especiales.
Este problema se planteó justamente en el Tribunal Constitucional, con motivo del control que le
correspondía sobre el Proyecto de Ley modificatoria de la Ley Orgánica Constitucional N' 17.997, y que dio
origen a la ley Nº 20.381 de 28 de octubre del año 2009. En él se contemplaba, entre otras disposiciones, el
siguiente art. 47 B: "De conformidad con el Nº 1) del art. 54 de la Constitución Política de la República, no
procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".

Los fundamentos de dicho texto se encuentran:

1º En el inc. 5º del art. 54 Nº 1 de la Constitución, según el cual "las disposiciones de un tratado sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas de Derecho Internacional "; y
2º En el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile, que expresa
lo siguiente: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado".
 Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en fallo pronunciado el 25 de agosto de 2009, por mayoría de
votos rechazó el art. 47 B por considerarlo contrario a la Constitución, sobre la base de los siguientes
argumentos:

1º. El inc. 1º del art. 93 de la Constitución faculta al Tribunal Constitucional para "resolver por la mayoría de
sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se
siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Y las normas de un tratado
constituyen "preceptos legales".

2º. En el caso propuesto, "la norma sigue vigente, sólo que es inaplicable a una gestión judicial determinada",
sentencia del T.C., pág. 53; en consecuencia, no se contraviene con ello ni el me. 5º del art. 54 Nº 1 de la
C.P. de la R., ni el art. 27 de la Convención sobre Derecho de los Tratados.

3º. El principio de supremacía constitucional.

Creernos que el fallo del Tribunal Constitucional es de extrema gravedad por cuanto, por la vía del
recurso de inaplicabilidad, se consagra la posibilidad del incumplimiento de un tratado, afectando así la
responsabilidad internacional del Estado; y para ello no puede esgrimirse el argumento de la supremacía
constitucional porque ésta se protege, precisamente, por medio del control preventivo consagrado en el inciso
primero del artículo 93 de nuestra Carta Fundamental.

3.1.3 La Costumbre.

Nuestra legislación civil sólo concede eficacia a la costumbre, cuando ésta se aplica según la ley
(artículo 2º del Código Civil); por su parte, el Código de Comercio su artículo 4º otorga a las costumbres
mercantiles la virtud de suplir el silencio legislativo.
En el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigüidad de
las normas legales.
Como indicaba Pillet: “Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de reglas de
Derecho Internacional Privado que hoy día son de aplicación general en la comunidad de las naciones.
Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstáculos que sucesivamente
le han sido puestos. Tal es, también, el principio de la autonomía de la voluntad en materia de
convenciones, el cual, característico de Dumoulin en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta
frecuencia se le acepta que la práctica tiende a empujarlo más allá de los límites que la razón le asigna.
En estos dos puntos la acción incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros, la ha preparado,
eliminando progresivamente las diferencias que separan a las legislaciones".
En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria del mundo de
hoy.

3.1.4 La Jurisprudencia.

Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho, debido a que,
como señala el artículo 3º inciso 2º de nuestro Código Civil: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Esta discusión no alcanza a los
países regidos por el common law, en donde el derecho está constituido por los precedentes judiciales: El
derecho lo hace el juez. Es cierto que en los países de derecho escrito, las sentencias judiciales sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo, como señalan Battifol y Lagarde: “El
carácter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia
abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del Derecho Internacional Privado francés se
encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de Casación y de las jurisdicciones sometidas a su
control".
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene también un marcado carácter judicial, como lo
veremos en el estudio específico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta emana, principalmente, de los casos de Derecho
Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia; entre éstos se cita el caso Boll,
relativo a la aplicación de la Convención de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de
padre holandés, frente a la ley sueca de protección de la infancia.
Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico mercantil, la encontramos en los fallos de los
tribunales de arbitraje comercial internacional.

3.1.5 La Doctrina.

Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta, en
la labor formativa del derecho. Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura legislativa,
guardando con ésta, una relación semejante a la que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Física
y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídica por la vía de la ley formal, del tratado o de la
jurisprudencia, con olvido de los principios teóricos necesarios, esa norma será inadecuada para cumplir con
las finalidades propias del derecho. Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en
forma indirecta, la fuente más importante de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado la teoría se hace aún más indispensable, debido a los caracteres,
ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llega todavía más lejos, cuando el propio
legislador se remite al Derecho Internacional en conjunto, o a sus principios, otorgándole de este modo a la
doctrina un carácter de derecho directo y positivo.

3.1.6 Principios Doctrinarios.

Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por valores de la justicia y
de la seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postula principios específicos del Derecho Internacional
Privado. Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que ésta, por su esencia,
plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de orientaciones teóricas especiales.
Entre estos principios, los más conocidos son los siguientes:

3.1.6.1 El orden público internacional.

De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la ley que determine su norma atributiva,
cuando vulnere los principios básicos contenidos en su propia legislación. El principio es muy claro y
comprensible; sin embargo, su estudio nos lleva a la siguiente paradoja que exponía Pillet: Es el más evidente
de nuestra ciencia pero, al mismo tiempo, el más difícil de analizar.

Volveremos sobre el tema cuando estudiemos las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera.

3.1.6.2 La armonía internacional de las soluciones.

Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den, para un mismo
asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes.
Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulación, lo que no se consigue
con el juego de normas atributivas diferentes; no es lógico, por ejemplo, que el estado civil de una persona
pueda variar de un Estado a otro, o que un testamento regularmente extendido en un país, pueda carecer de
validez universal.
La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por medio de tratados, o
utilizando los factores de conexión que sean más habituales.
Kegel señala al respecto: "Es inútil buscarla con el Derecho Internacional Privado de un solo
Estado, pues no sabe lo que hacen o harán los demás. Según las circunstancias, se puede buscar la
armonía con otro Estado o con varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que aspirar cuando menos a
construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera más justa posible, que si con ello se
loaran soluciones convincentes, éstas pueden irradiar y fructificar en posteriores unificaciones del
Derecho Internacional Privado".
"La elección de conexiones internacional mente habituales es útil a la armonía externa de las
decisiones con muchos Estados: Así, (se conseguiría tal objetivo con) la sumisión de los derechos reales a
la lex rei sitae, de la forma del negocio jurídico a la lex loci actus aunque también sirve y basta la del
derecho que rige el fondo del negocio, y del hechoi¡lícito a la lex loci delicti".
Es posible que los distintos aspectos de una misma relación jurídica sean gobernados por leyes
diferentes; así, por ejemplo, las formalidades de un contrato internacional pueden quedar afectas a la ley del
país donde se celebre; la capacidad, a la ley personal de las partes; las obligaciones, que pueden ser múltiples,
a la ley del lugar del cumplimiento de cada una de ellas, cte.
Para estos casos, es importante que las distintas leyes en juego se apliquen armónicamente; esta idea
se encuentra en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado que expresa: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizarlas finalidades
perseguidas por cada una de dichas legislaciones".

3.1.6.3 El respeto internacional de los derechos adquiridos.

Este principio tiene dos versiones: La sostenida en Francia por Pillet, que analizaremos con más
detalles cuando veamos la solución de los conflictos móviles; y la teoría de los vested rights, que fue acogida
por Dicey, en Inglaterra, y por Beale, en Estados Unidos; este último influyó decisivamente en el Primer
Restatement sobre Conflictos de Leyes de 1934, el cual fue sustituido, sobre otras bases doctrinarias, por el
Segundo Restatement de 197 1.
Para Pillet, un derecho válidamente adquirido bajo una legislación competente debe ser, en principio,
universalmente respetado; este proceso sería independiente del mecanismo atributivo, que eventualmente
obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
Dicey y Beale, en cambio, sostienen que los tribunales no aplican propiamente una ley extranjera sino
que sólo reconocen, cuando sea el caso, los derechos adquiridos ("vested rights") en el extranjero.

3.1.6.4 Principio de proximidad.

Es lógico pensar que un asunto jurídico debe ser regulado por la legislación que tenga, con él, las
relaciones más cercanas y estrechas; de aquí nace, precisamente, el principio de proximidad.
Impulsado por esta idea, Savigny consideró necesario que: “para cada relación de derecho, se
busque el territorio jurídico al que ella pertenece o esté sometido según su propia naturaleza, en el cual
tenga ella su asiento".
En seguida, aplicando dicha idea, fue determinando los distintos factores de conexión: El estatuto
personal se rige por la ley del domicilio; los bienes corporales, por ley de su situación; las obligaciones, por
la ley del lugar donde deban cumplirse; procedimiento, por la lex fori; el delito, por la ley del lugar en que se
cometa, etc.
 Las conclusiones de Savigny influyeron en las legislaciones de diversos países, te la segunda mitad
del siglo XIX y en el siglo XX; sin embargo, en la actualidad se busca una mayor flexibilidad en la
determinación de la ley aplicable, particularmente en el área de los contratos internacionales y de la
responsabilidad contractual; este objetivo se ha ido cumpliendo utilizando el principio de proximidad, pero
no como fundamento de una norma jurídica rígida, sino como facultad dada al juez para considerar las
distintas características de cada relación y determinar, de acuerdo con ellas, la legislación con la cual el
problema planteado tenga relación más estrecha.
De esta manera, como señala Dolinger: “el principio de proximidad, como se entiende en nuestros
tiempos, no coincide con la teoría de Savigny en su elección de la ley del lugar de cumplimiento de las
obligaciones. El aspecto importante del principio es que no hay una fórmula para encontrar la ley
aplicable todos los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su conclusión, de su cumplimiento,
o la ley de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Los diferentes contratos tienen diferentes
características, y cada uno debería ser regulado por la ley que sea más apropiada, lo que resulta
escogiendo la ley más cercana a dichas características".

La nueva visión que existe sobre el principio de proximidad se encuentra en el Segundo Restatement,
de 1971, que se refiere a la "relación más significativa "entre el problema jurídico y la legislación aplicable; y
está consagrada en algunas convenciones y legislaciones internas sobre contratos.
Así, por ejemplo, el Convenio de Roma de 1980 sobre Legislación Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, señala en su Art. 4' que, a falta de elección de las partes, “…el contrato se regirá por la ley
del país con el que presente los vínculos más estrechos...".
De la misma manera, el art. 9 de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, de 1994, se remite al derecho del Estado con el cual el contrato tenga "los vínculos más
estrechos".
3.1.6.5 Principio de la armonía interna.

El derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones contradictorias para
un mismo asunto.
Este fenómeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho Internacional Privado, si se
someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes. Al respecto, Kegel expresa que: "La
armonía interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisión amplias, sin detalles
excesivos, porque así se aplican más rara vez derechos distintos a un mismo caso. A la armonía interna en
Alemania contribuye que, respecto del sistema económico matrimonial, divorcio, filiación legítima (arts.
15, 17 y 19 L.I.C.C.) y todo el campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio decida un solo
ordenamiento".

Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el problema de la legislación
aplicable a la cuestión preliminar.

3.1.6.6 La finalidad de las leyes internas.

Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicación
a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que también pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este principio, centrándolo en el
interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley. Es posible que los principios indicados se
contrapongan entre sí. Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otros
principios, en beneficio de los conceptos básicos de la lexfori. En seguida, Van Hecke señala que: "E]
principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexión más estrecha, el que debería
conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento de las reglas de conexión
existentes y, por consecuencia, a la armonía internacional de las soluciones”. Por último, y en general, se
debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y
de la seguridad jurídica.

Objetivos:
4. Conocer y comprender la teoría de los conflictos de leyes:
4.1 normas de conflicto
4.2 relaciones de los sistemas de solución
4.3 problemas de aplicación de la ley extranjera.

4.1 LAS NORMAS DE CONFLICTO.

Frente a un caso con elementos internacionales relevantes, en teoría, el Estado puede adoptar tres
actitudes diferentes:

a) Desconocer el elemento internacional del caso y tratarlo como si fuera uno puramente interno. Si se
adopta esta actitud se dice que el Estado dicta una norma de policía. Es importante destacar que como
el caso presenta elementos internacionales relevantes y, por lo tanto, se trata técnicamente de una
solución sometida al Derecho Internacional Privado, la norma de policía aborda casos que
naturalmente pertenecen al Derecho internacional Privado, pero tratándolos como si fueran asuntos de
derecho interno. Se pueden citar como ejemplos de ámbitos en los cuales existen abundantes normas
de policía, las normas laborales, las reglas de protección al consumidor, las de protección de menores,
las de educación básica obligatoria, etc.

b) Reconocer el elemento internacional del caso y darle una solución de fondo, en atención a las
características propias del tráfico externo. En esta situación se dice que se está en frente a una norma
material. La norma material reconoce el elemento internacional del caso, ya que precisamente en
consideración a las peculiaridades del tráfico externo otorga una solución substancial al asunto.
Atendido que el caso presenta elementos internacionales relevantes se trata de un caso de Derecho
Internacional Privado que la norma material atiende en consideración a sus especiales características.
Un ejemplo de norma material está constituido por el artículo 1028 del Código Civil, referido a la
forma de los testamentos que se otorgan en el extranjero.

c) Reconocer el elemento internacional del caso y solucionarlo indirectamente , entregando la decisión

de fondo acerca del mismo al derecho que aparece más vinculado con la situación planteada. En este
caso se dice que se está en presencia de una norma de conflicto. Un ejemplo de norma de conflicto lo
 constituye el artículo 955 del Código Civil, que dispone que la ley que rige la sucesión es la ley del
último domicilio del causante.11

4.1.1 Concepto de Norma de Conflicto.

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación
jurídica de Derecho Internacional Privado.12 La norma de conflicto recibe ese nombre del hecho de que se
suponen en conflicto todos los derechos potencialmente aptos para regir la situación, correspondiéndole a la
norma de conflicto situar la solución en uno de esos ordenamientos, aquel que la norma de conflicto
considere como el más vinculado al caso de que se trate. En realidad no existe tal conflicto sino varios
sistemas jurídicos con los cuales la relación jurídica se encuentra relacionada, pluralidad de ordenamientos
que provoca la duda acerca de cuál de ellos debe ser el derecho aplicable. La tarea de localización es el
proceso que lleva a cabo la norma de conflicto, cuya misión no es resolver directamente una cuestión
jurídica, sino remitirse al ordenamiento que ha de proporcionar la reglamentación sustantiva del supuesto de
tráfico externo de que se trate.13

Por conflicto de leyes, se entiende el problema de la determinación de la ley aplicable a aquellas

situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto con dos o más
ordenamientos, pueden calificarse como internacionales.

En la actualidad se considera poco preciso hablar de la existencia de un conflicto para describir el

mencionado problema, pero la terminología, al menos en lo que afecta a la denominación de la norma, se
puede considerar asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina y en la práctica judicial. La propia
Constitución Española hace uso de la misma cuando atribuye competencia exclusiva al Estado en lo relativo
a la elaboración de las normas para resolver los conflictos de leyes.

Se clasifican en bilaterales y unilaterales.

i. Normas Bilaterales.

Norma atributiva bilateral es la que elige la legislación estatal aplicable, sin distinción alguna, para
regular una situación privada internacional. Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su elección puede
recaer en cualquier legislación, sea nacional o extranjera. Así, por ejemplo, el art. 955 señala que la sucesión
por causa de muerte se rige por la ley del último domicilio del causante, el que pudo haber estado en Chile o
en cualquier otro país. Esta norma se considera que es completa o perfecta porque no deja lagunas:
determinado el último domicilio, se sabe siempre qué ley aplicar a la sucesión.
Destaca este tipo de norma por no contemplar meros hechos, sino relaciones o situaciones jurídicas
que en unas ocasiones son consideradas en su globalidad y en otras, cada vez más numerosas, lo son
11
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional
Privado, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2004, p. 27.
12
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot,
primera edición, Marzo de 2010, p. 49.
13
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional
Privado, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2004, p. 28.
fraccionadamente, teniendo en cuenta sus diferentes aspectos. La regulación de tales aspectos, relaciones o
situaciones no se encuentra, como se ha dicho, en la misma norma, sino que debe buscarse en el Derecho
designado. Si éste es un Derecho extranjero, es necesario precisar, además, si la remisión es a la ley material
o al ordenamiento en su conjunto. En el segundo caso, las normas de conflicto extranjeras quedan
comprendidas en la remisión, por lo que puede darse un reenvío. Corresponde al Derecho de cada Estado
establecer en qué supuestos la remisión debe entenderse como remisión material o como remisión total.

ii. Norma Unilateral.

Este tipo de normas atributivas se limita a fijar la aplicación de la ley nacional. Tal es el caso del art.
16 del Código Civil, que expresa: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile". Es atributiva unilateral porque se limita a establecer la
competencia de la ley chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el
extranjero, lo que crea una laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la lex rei
sitae que aplica el art. 16, con lo cual el bien situado en el extranjero queda sujeto a la ley de su situación.
Este mecanismo constituye la llamada bilateralización de la norma unilateral.

4.1.2 Comparación de la Norma Unilateral con la de Extensión.

La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensión, porque ambas hacen
aplicable la ley nacional. Pero hay diferencias entre ellas:
En primer lugar, la norma de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o
atributiva; por consiguiente, la confusión se restringiría sólo a este último caso.
En segundo lugar, la norma de extensión, cuando toma la forma atributiva, constituye una excepción a
una regla general, como lo es el art, 998 respecto del art. 955 del Código Civil; en cambio, la atributiva
unilateral no opera a título de excepción; así por ejemplo, no hay una norma general respecto de los bienes,
que se contraponga al art. 16 del Código Civil.
En tercer lugar y como consecuencia de lo anterior, la norma de extensión no produce la laguna que
crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla general.
4.1.3 Unilateralistas Y Bilateralistas.

Al existir dos tipos de normas atributivas, surge el dilema de utilizar un u otro para regular una
situación determinada.

El problema se complica porque la diferencia entre ambos no es un mero tecnicismo, sino que
obedece a una razón más profunda: Considerar que la norma atributiva sólo debe delimitar el ámbito de
validez del ordenamiento nacional a que pertenece o, en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional
o extranjero, que considere aplicable a una relación jurídica que contenga elementos internacionales.

La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente por Sclinell y Neumann, en Alemania, por
Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.
Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser establecido más que por
los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, por consiguiente, sería atacar la soberanía de
los Estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori14, la aplicación de la ley de
alguno de estos Estados. Así, por ejemplo, si el causante tuvo su último domicilio en Alemania, la ley chilena
estaría determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos, por cuanto se trata sólo de utilizar disposiciones extranjeras en un
asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero que las ha dictado. No hay
envuelto, en ello, ningún problema de soberanías.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional,
que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley
de fondo aplicable al asunto: El tribunal pueda aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicación de una ley
extranjera: El juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente, la norma unilateral no lleva implícita
aquella disociación.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es por eso que puede
establecerse no sólo en el derecho interno sino también en los tratados internacionales.
La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo, sólo puede
contemplarse en las legislaciones internas de cada país.

4.1.4 Factores de Conexión.

La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la relación de derecho
internacional privado con una legislación determinada. Este elemento se denomina factor de conexión o
localizador, que varía según la teoría jurídica de que se trate.15
Los principales factores de conexión son los siguientes:

1. La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas. O de algunos bienes a quienes se asigne

también este atributo, como las naves y aeronaves.
2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado determinado.
3. La situación o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.);
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4. Autonomía de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del derecho, pueden
determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.

Veamos las disposiciones más importantes de Derecho Internacional Privado, contenidas en nuestra
legislación positiva, que utilizan los factores enumerados:

1. Artículo 15 del Código Civil:

14
Ley del foro o ley nacional o interna.
15
Como señala Werner Goldschmidt citado por Carlos y Gabriel Villarroel “Los factores de conexión tienen por
función vincular la norma de conflicto con el derecho aplicable, esto es, la lex fori con la lex caussae. El factor de conexión forma
parte de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, la que, como hemos visto, no contiene en si misma la solución del caso
sino que la remite a otro derecho.”
 "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos".
En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan las materias indicadas
en el artículo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su nacionalidad.

2. Artículo 955 del Código Civil:

"La sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales".
De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar la ley chilena, o una extranjera, según sea el país
donde el causante haya tenido su último domicilio; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales
que veremos en su oportunidad.

3. a) Artículo 14 del Código Civil:

"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”
El artículo 14 del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley chilena, en virtud
del cual ésta es obligatoria para todas las personas que se encuentren en Chile, sean chilenas o extranjeras.

b) Artículo 16, inciso 1º del Código Civil:

"Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros
y no residan en Chile".

El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situación de los bienes, haciéndose aplicable
a ellos la ley chilena, en su carácter de lex rei sitae.
Esta norma no se refiere a la competencia de los tribunales nacionales para resolver la materia, sino
que se refiere al estatuto jurídico aplicable a los bienes situados en Chile, pero no contiene norma alguna
relativa a la aptitud de los tribunales chilenos para conocer de los litigios a que puedan dar lugar esos bienes.
Es una regla decisoria litis o de fondo y no una regla atinente a la jurisdicción o competencia de los
tribunales.
Excepciones a este artículo, que consagra el principio de Derecho Internacional Privado, lex loci
reisitae, base fundamental en materia de bienes y soberanía nacional, lo es el inciso segundo del art 955 del
C.C. (Véase este principio en 1. C. Suprema 18 de noviembre de 1916., R, t 14, sec 1° pp, 338).

d) Artículo 17, inciso ]'del Código Civil:

 "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento".
Este artículo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -lex locut regit actum-,
contempla, como factor de conexión, el lugar donde el instrumento público se otorgue.

4.1.5 Selección del Factor de Conexión.

La elección del factor de conexión no es producto de meros tecnicismos, sino de los intereses
dominantes en cada período histórico.
Por este motivo, el territorialismo se relaciona con el poder que ejerce el señor feudal, con la
necesidad de los Estados Nacionales por reafirmar su soberanía o, en general, con el robustecimiento de la
autoridad en su ámbito territorial.
El interés por la persona, impulsado, por las distintas corrientes humanistas y, particularmente, por los
postulados de la Revolución Francesa, le da una mayor gravitación al domicilio, que es el lugar donde el
individuo tiene el centro de sus intereses.
El propósito de proteger a la infancia, o a los consumidores, se manifiesta en dar la opción por la ley
más favorable; y las concepciones neoliberales amplían cada vez más el rol de la autonomía de la voluntad en
la elección de la ley aplicable.
En los sistemas jurídicos actuales coexisten los distintos factores de conexión; pero el régimen
imperante se refleja en la preeminencia que se les dé a unos u otros.

4.2 RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN.

De la misma manera como existe un sistema chileno de solución de los conflictos de leyes, los otros
Estados tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse entre sí precisamente por el juego
de las normas de conflicto.
Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes,
forma de los actos, contratos, sucesión por causa de muerte, procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro; así la ruptura de los
esponsales puede ser considerada como delito, como infracción de un contrato, o como un simple hecho
privado que no produce obligación legal alguna; o una mina puede ser considerada como bien inmueble para
una legislación, o como mueble para otra.
De este modo varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la categoría delito, infracción de
contrato, bien inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada categoría jurídica, pueden ser
distintos a los que utilice otro Estado. Así, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos países con
la ley nacional, y en otros con la ley del domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los problemas de reenvío, y
de la llamada cuestión preliminar.

4.2.1 Conflictos de Calificación.

4.2.1.1 La Calificación.
 Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para ubicarla dentro de alguna
de las categorías del sistema legal. Como resultado de la operación indicada, el juez que conoce de un asunto
sabrá, por ejemplo, si éste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del Derecho de familia o
del régimen sucesorio. Se trata, como vernos, de una cuestión previa a la solución del problema de fondo que
se plantee. Normalmente, la calificación se efectúa en forma casi automática debido a que, en la generalidad
de los casos, la naturaleza de los vínculos jurídicos sometidos a juicio puede ser determinada con toda
facilidad; así, por ejemplo, el juez concederá la posesión efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por
ser demasiado obvio, que el problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesión por causa de
muerte. En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil determinar la categoría a que pertenece alguna
relación jurídica. Así, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan en una empresa del Estado, son
empleados públicos o particulares. En el campo del derecho comercial internacional actual ha surgido una
gran cantidad de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras que se utilizan (joint ventures,
franchising, factoring, etc.) no concuerdan exactamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos
estatales.

4.2.1.2 Conflictos de Calificación.

El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones que dos
legislaciones en juego hacen de una misma relación jurídica son tan distintas, que de aceptar a una u otra,
varía la legislación aplicable.16
Se habla entonces de conflictos de calificación.
Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos, es el de un holandés que extiende un
testamento ológrafo en Francia. Holanda prohíbe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la
expresión auténtica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador.
Francia permite el testamento ológrafo, que lo considera como un aspecto de forma. Francia y Holanda
concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del
lugar de celebración. Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas. Si el juez
francés califica el asunto por su ley, como cuestión de forma, se aplica la ley francesa y el testamento es
válido. Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley holandesa y el
testamento es nulo.

16
El estudio del problema de las calificaciones lo inició Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio
anglomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquirió un bien raíz. La viuda solicitó el
reconocimiento de la "cuarta del cónyuge pobre" sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre
régimen matrímonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre los
bienes raíces se regían por la lex situ, y el régimen matrimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges, al momento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del régimen matrimonial para la
anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba según una u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vínculo
jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja el juez para
calificarlo.
El caso de los malteses sirvió a Bartín para fundamentar el particularismo del Derecho Internacional Privado,
llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que había
enunciado Kalin, en su obra "Jherings Jahrbucher”.
4.2.1.3 Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación.
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:

a) Calificación por la lex fori.

b) Calificación por la lex causae.
c) Calificación autónoma.
d) Calificación por la lex fori, con criterio internacional.
e) Calificación primaria y secundaria.

a) Calificación por la lex fori.

Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la lex fori; esta solución
ha sido aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos, quienes invocan los siguientes argumentos:

1. La calificación es inseparable de la norma de conflicto, puesto que ésta se ha dictado de acuerdo con los
conceptos jurídicos del sistema legislativo a que pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacional
Privado de la lex fori se desnaturalizaría si el asunto fuese calificado por una legislación extranjera: El juez
debe interpretar su norma de conflicto, según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico.

2. La determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa; mal podría efectuarse entonces
esta última operación, mediante la lex causae que aún no se conoce.

La legislación chilena no se pronuncia sobre los conflictos de calificación; sin embargo, se señalan
dos casos de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema optó por la lex fori para calificar el concepto de
"muerte civil" (Sentencia de 29 de septiembre de 1863) y de "nacionalización en país extranjero" (Sentencia
de 11 de enero de 1937).
El artículo 6º del Código de Bustamante contempla expresamente la doctrina de lex fori: "En todos
los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación
a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el
artículo 3º".

b) Calificación por la lex causae.

Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintín Alfonsín, estiman que la lex causae es indivisible
y que, por tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. En verdad, existe
una contradicción en determinar la aplicación de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus conceptos de
acuerdo con la lex fori.
 Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una materia
determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa materia; de otra manera, se estaría
aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori.17
Desde luego, la calificación por la lex fori puede ser imposible, cuando ésta no conozca la institución
que se invoque en el juicio, como sucedió con la "cuarta del cónyuge pobre", en el caso Bartholo, (anunciado
en un pie de página anteriormente); en esa oportunidad, el juez falló a favor de la viuda por razones de
justicia.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de lógica:
Imaginemos que el juez de un Estado A conoce de un asunto relacionado con un bien que según su
legislación es mueble, pero que, según la legislación del Estado B, donde se encuentre domiciliado el dueño,
es inmueble. Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del domicilio
del dueño, el juez, calificando el bien por la lex fori, aplicará la legislación B. Pero según la legislación de B
el bien inmueble, con lo cual se da competencia para regir un bien mueble, a una legislación que lo considera
inmueble. Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contrasentido; pero lo consideran
un caso excepcional, en el cual la calificación no sigue la regla general de la lex fori, sino que debe ajustarse
a la ley de la situación del bien. Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades
al calificar por la lex fori: El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio
celebrado en un país extranjero, "... en conformidad a las leyes del mismo país". Si un matrimonio se celebra
en un estado norteamericano donde exista legalmente el matrimonio consensual, éste sería reconocido por la
ley chilena, por cuanto el matrimonio se celebró “en conformidad a las leyes del mismo país"; tal sería el
resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, según la cual "el matrimonio es un contrato solemne..."
(Artículo 102 del Código Civil), el matrimonio consensual celebrado en Estados Unidos no sería matrimonio
en Chile, porque no es solemne.
Esta solución es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas, porque el
matrimonio configura una situación personal que no puede quedar entregada, en el plano internacional, a los
tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento lógico del círculo
vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de conflicto, lo que no
podrá hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce.
Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las teorías anteriores, los autores han buscado otras
formas de resolver los conflictos de calificación: Utilizando el derecho comparado, distinguiendo entre
calificación primaria y secundaria, o aplicando un criterio internacional.

c) Calificación Autónoma.

17
Como señala Quintín AlfonSín: “Calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional es
nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido, hasta adaptarla a un molde
nacional. Esta adaptación es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar un instituto, de
categoría para la relación; y nacionalizar la relación extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizaría a su
modo; de tal manera que si una misma relación por vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados judiciales en varios países,
sería aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que deba padecer".
 Los inconvenientes de los sistemas anteriores derivan del hecho de calificar situaciones
internacionales, con las normas nacionales de la lex fori o de la lex causae.
Frente a la necesidad de superarlos, se desarrolló una tercera posición que postula una calificación
basada en los conceptos propios del Derecho Internacional Privado, que fue impulsada por Rabel.
Este jurista expuso, en 1931, la tesis que los vínculos de Derecho Internacional Privado no pueden
encasillarse en las categorías estatales; debe buscarse en consecuencia, con la ayuda del Derecho Comparado,
una síntesis de las diferentes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que tenga un valor
universal.
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad de que se elabore una
síntesis de esa especie, considerando las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos locales.

d) Calificación por la lex fori, con criterio internacional.

En general, los argumentos en favor de la calificación por la lex fori, son los más atendibles. Desde un
punto de vista práctico, resulta incluso conveniente que el juez califique según su propia ley, que conoce
mejor que cualquiera de otro país. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando
proyectar íntegramente sus localismos jurídicos, a situaciones que no son locales. De esta manera, Cheshire
señala que: "Considerando que la calificación se requiere para un caso que contiene elementos
internacionales, no debe ser idéntica a la que se haga para un caso doméstico. Su objeto es servir los
propósitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de las funciones de este derecho es
formular realas aplicables a un caso que se introduce en la órbita del Derecho extranjero, incumbe
obviamente al juez tener en cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales foráneos. De
aquí se deduce que el juez no debe encerrarse en los conceptos o categorías de la legislación inglesa
interna, porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podría verse obligado a rechazar algún
concepto extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su propia ley. Los conceptos de Derecho
Internacional Privado... deben ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos
análogos que contenga la legislación extranjera”
La adopción de un criterio amplio, en la calificación por la lex fori corresponde a una idea más
universalista del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la jurisprudencia de vanos países.
En España, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poligámico, la jurisprudencia lo acepta para
reconocer los derechos sucesorios de la segunda esposa, o para la percepción de alimentos o pensión
alimenticia post-divorcio.
Como señalan Calvo y Carrascosa, su país no reconoce el matrimonio poligámico celebrado
válidamente en otro país: “... pero los efectos que el matrimonio poligámico surta en otros órdenes jurídicos,
sí deben admitirse, al objeto de preservar la seguridad jurídica internacional”. En otras palabras, se califica
el matrimonio por la lex fori, con lo cual se descarta el reconocimiento del matrimonio poligámico; sin
embargo, se le reconocen efectos importantes, superando así los localismos con criterio internacional.

e) Calificación Primaria y Secundaria.

De acuerdo con otra teoría, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo
entre una calificación de competencia o primaria, que se efectuaría con la lex fori, y una calificación de fondo
o secundaria, que se entregaría a la lex causae.
 Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que señalábamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus
defensores ni siquiera aproximadamente concuerdan en dónde dibujar la línea. Parece que la misma situación
puede ser presentada como un caso de calificación primaria o secundaria, simplemente formulándola en
forma diferente, sin ningún cambio en su esencia.

4.2.2 La Calificación y las instituciones desconocidas.

Hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el derecho chileno. En este caso se
encuentran, por ejemplo:
- El talaq o repudio contemplado en algunos países musulmanes.
- El trust del derecho anglosajón.
- El lobola o matrimonio por compra que contempla la Bautu Administration Act N' 28-37, de Sudáfrica.
En estos casos, las soluciones que se han dado son las siguientes:
El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan
extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplan funciones semejantes a las que contemple la lex
fori. A falta de ello, el juez podría efectuar la misma asimilación; y si no encuentra una institución de su lex
fori que le sirva para tal efecto, considerará a la institución extranjera desconocida, como inexistente. Otra
solución es que el juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual puede basarse en los principios del
Derecho Internacional Privado.

4.2.3 El Reenvio.

Dijimos que la utilización de factores de conexión distintos, por parte de dos legislaciones, puede dar
origen al problema del reenvio.18 Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la
18
El Reenvio tiene su origen en el caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte de Casación francesa. Se trataba de
una cuestión de sucesión mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bávara, que a la edad de cinco años había
sido llevado a Francia por su madre. Durante toda su existencia vivió en Pau, sin haber podido constituir allí su domicilio de
derecho. El artículo 13 del Código Civil subordinaba la adquisición de un domicilio de derecho en Francia, a la obtención, por
parte del interesado, de un decreto de admisión al domicilio. Forgo no solicitó ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimó
que en Francia solo tenía un domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo había conservado en Baviera, lugar de su
nacimiento. En Pau murió a los 68 años, dejando una importante fortuna mobiliaria y solamente parientes colaterales. Debido a
que, según las leyes sucesorias francesas, esos parientes no eran herederos, el juez francés declaró como tal al Fisco francés. Así las
cosas, los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de herencia, basados en que su derecho de sucesión estaba
reconocido en el Código bávaro, aplicable en virtud de una norma de conflictos francesa, según la cual la sucesión mobiliaria debía
regirse por el último domicilio de derecho del causante, que, como dijimos, Forgo había conservado en Baviera. Desestimada la
demanda por el Tribunal de Pau, los actores recurrieron a la Cour de Cassation, que remitió el asunto al Tribunal de Apelación de
Burdeos. Este dictó sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de Forgo al decidir que la ley aplicable a la sucesión era
la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley bávara. Por lo tanto, no había más que consultar el Código bávaro y proceder,
conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega del haber hereditario. Los abogados fiscales franceses (IAdministration des
Domaines) comenzaron a estudiar la ley bávara y descubrieron que ella contenía, a su vez, una regla de derecho internacional
privado, gracias a la cual el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el Código Civil
bávaro, evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de conflictos francesa, contenía una regla en virtud de la
cual las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del difunto. Encontrándose este en
Francia, la ley bávara competente remitía, por lo tanto, la solución del asunto a la ley sucesoria francesa y el Estado francés debía
recoger, pues, la sucesión. Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que conocieron el asunto. Los abogados franceses
dedujeron, entonces, un recurso de casación sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bávara, el tribunal había violado
indirectamente la ley francesa. La Corte de Casación de Francia acogió el recurso en sentencia de 24 de junio de 1878, triunfando
así la tesis del reenvío. VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho
Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2004, p. 42.
nacionalidad para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el del
Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se regirá en A por la
legislación interna de A (país de la nacionalidad), y en B, por la legislación de B (país del domicilio).
Estamos así en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de legislaciones
eventualmente aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto
de B determinará la competencia de la legislación de A (país del domicilio), pero la norma de conflicto de
ésta, a su vez, devolverá la competencia a la legislación de B (país de la nacionalidad).
La segunda hipótesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de conflicto de A y B
consideran que la ley decisoria del fondo del litigio no es la propia, sino la del otro país. En otras palabras,
hay un envío de competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una devolución o reenvio que hace la última
a la primera. La solución del conflicto positivo no admite discusión, puesto que el juez estará obligado a
aplicar su propia ley interna, por mandato categórico de la regla de Derecho Internacional Privado de su país.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvio, y la decisión que se
tome, en uno u otro sentido, hará variar sustancialmente la ley aplicable. El reenvio se plantea, como hemos
visto, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislación de un Estado extranjero; y la
regla de conflicto de ésta, ordena aplicar la ley del primer país o de un tercero.
Podemos decir, entonces, que el reenvio es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran
sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando
competencia para ello a otra legislación.
Según el número de legislaciones que entren en juego, el reenvio puede ser:

a) De primer grado: la legislación A envía la competencia a la legislación B, cuya regla de conflicto

devuelve la competencia a la legislación A, y

b) De segundo grado: La legislación B no devuelve la competencia a la legislación A, sino que la atribuye a

la legislación C de un tercer país.

Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede ser:

a) Definido: La legislación C, en el caso de reenvio de segundo grado, se atribuye competencia, o

f) Indefinido: La legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve a una que ya se
ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el reenvio de primer grado, en el cual la
legislación B reenvio la competencia a la legislación A, produciéndose un círculo vicioso que el
intérprete no sabría dónde terminar; se da, igualmente, en el reenvio de segundo grado, cuando la
legislación C no acepta la competencia, renviándola a la legislación A o a la B.

4.2.3.1 Rechazo del Reenvio.

Según esta posición, el reenvio debe rechazarse porque la legislación del Estado juzgador ordena
aplicar una legislación extranjera y no la propia ni la de un tercer país; en consecuencia, aceptarlo significa
violar su soberanía. Además, sostiene que la aceptación conduce a un círculo vicioso, que no se sabría dónde
cortarlo; no define de una vez la legislación aplicable, creando inseguridad jurídica, y sería un artificio para
no aplicar la ley extranjera determinada por la norma de conflicto. Sin embargo, el rechazo significa no
aplicar debidamente la legislación declarada competente, porque omite aplicar su norma atributiva. Además,
el fallo que dicte el juez del Estado A cuya legislación atributiva envíe la competencia al juez del Estado B
sería distinto al que dicte, a la inversa, el juez del Estado B: Cada uno aplicaría la ley del otro Estado, con lo
cual no habría armonía internacional de las soluciones.

4.2.3.2 Aceptación del Reenvio.

Esta doctrina se basa en que la legislación A, cuando se remite a la B, no distingue entre la legislación
sustantiva y atributiva, razón por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvía la competencia;
por otra parte, su aceptación produciría una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento
de los fallos extranjeros. Esta coordinación se vería muy bien en el siguiente caso propuesto por Raape, y que
designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvío. Dos suizos, tío y sobrina, contrajeron
matrimonio en Rusia. El Código Civil suizo prohíbe ese matrimonio, y el Código Civil ruso lo autoriza, pero
ambos declaran competente para regularlo a la legislación del lugar de celebración.
Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vínculo; la legislación alemana
considera que éste es un problema de capacidad y lo somete a la ley nacional de los cónyuges que, en este
caso, es la ley suiza. Pero como la ley suiza entrega la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del país de
celebración, se produce un reenvio de 2' grado: La legislación alemana envía la competencia a la ley suiza, y
ésta la reenvía a la rusa.

Si el juez alemán acepta el reenvio, aplica la ley de fondo rusa y declara válido el matrimonio; con
esta solución hay una coordinación entre las tres legislaciones, lo que hace que el fallo sea idéntico al que
dictaría un juez suizo o uno ruso.
Por el contrario, si rechaza el reenvio, aplicará la ley de fondo suiza y declarará el matrimonio nulo,
violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y de Rusia.
El absurdo de esta solución queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez suizo, nacional de los
cónyuges, como el ruso, del lugar de celebración del matrimonio, considerarían el matrimonio válido; y el de
un tercer país, vinculado circunstancialmente al problema, llegaría a la solución contraria debido al rechazo
del reenvío.
Sin embargo, la aceptación del reenvío no garantiza siempre la armonía internacional de las
soluciones.
Si las legislaciones de los Estados A y B se envían recíprocamente la competencia y ambas aceptan el
reenvío, el juez de cada una aplicará su propia legislación, según si el asunto se ventile en A o en B.
Por consiguiente, el caso propuesto por Raape no da el argumento concluyente que se pretende.
Lo que sí puede desvirtuarse es el argumento de que la aceptación conduce a un círculo vicioso,
mediante la teoría del agotamiento de la norma; según ésta, como dice Navarrete: "El tribunal debe aplicar
en un circuito de reenvíos el derecho material del sistema jurídico del cual ya se aplicó su regla de conflicto
debido a que, en el caso dado, la regla de conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplicó al caso dado y
produjo las consecuencias jurídicas propias de ella".19

4.2.3.3 Concepto funcional del Reenvio.

En la actualidad se están superando las posiciones rígidas de la aceptación o rechazo del reenvio, en
función de los resultados más satisfactorios que se puedan obtener. Así, por ejemplo, el art. 12.2 del Código
Civil de España acepta el reenvío de primer grado, pero los tribunales de ese país han dejado claro que el
reenvío no es obligatorio en todos los casos, acogiendo una concepción funcional del reenvío (reenvío
funcional). En otras palabras, el reenvío de primer grado sólo se admite si conduce a soluciones
satisfactorias, racionales y justas. El art. 12.2 afirma que el tribunal español deberá tener en cuenta la
remisión que dichas normas de conflicto extranjeras hagan a la Ley española. Pero en ningún momento le
obliga a aplicar tales normas de conflicto extranjeras aunque éstas se remitan al Derecho español, puesto que
tener en cuenta no es lo mismo que aplicar las normas de conflicto extranjeras.
Además de España, hay otros países (Alemania, Italia, Estonia, etc.) que aceptan el reenvío de primer
grado para aplicar directamente sus propias normas sustantivas, lo que significa una gran ventaja para el juez
de la causa.
En el caso del reenvío de segundo grado, la tendencia es aceptarlo sólo si el tercer Estado acepta la
competencia, con lo cual se determina la legislación aplicable. Esta solución la encontramos en las
legislaciones de Italia y Venezuela.

4.2.3.4 Doble reenvío o foreign law theory.

Según esta teoría del comnion law, el tribunal de un Estado A que conozca de una causa de Derecho
Internacional Privado, debe aplicar el derecho material que aplicaría el juez del Estado B cuya legislación
haya sido aplicable por la norma de conflicto del Estado A.

El fundamento de esta modalidad es que el juez del Estado B está en mejor posición para fallar,
porque es aplicable su propia ley; por consiguiente, es lógico que el juez del Estado A falle como la haría si
fuera juez del Estado B.

4.2.3.5 El Reenvío en el Derecho Chileno.

La legislación chilena no se pronuncia sobre la materia, y la doctrina se encuentra dividida entre la

aceptación y el rechazo del reenvío. José Clemente Fabres lo acepta implícitamente, al analizar el caso de un
chileno que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile: "La Ley chilena
atiende sólo el domicilio y no a la nacionalidad del difunto para determinar la ley que debe regir su
sucesión... Puede suceder que la ley del domicilio disponga que la sucesión se rija por la ley de
nacionalidad, entonces los bienes situados en Chile se regirán por esta última ley y se cumplirá así la ley

19
Citado por RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Básico de Derecho Internacional Privado, Editorial
AbeledoPerrot, primera edición, Marzo de 2010, p. 64.
chilena porque, en este caso, la ley de la nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, única que se respeta
en Chile".20
En el único caso de jurisprudencia nacional sobre la materia, la Corte Suprema, conociendo por la vía
de la casación en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el reenvío de 2'º grado.21
Por último, el Código de Bustamante no contiene norma alguna sobre reenvío. Sin embargo, su autor
sostiene que el problema queda resuelto con la fórmula del art. 7º, que expresa: "Cada Estado contratante
aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte
en adelante su legislación interior".
Explicando los alcances de este artículo, Sánchez de Bustamante expresa: "Este sistema excluye,
además, todo reenvío y hace innecesarias las complicadas y confusas distinciones que de esta innovación
reciente se han originado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es
siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del país que la sigue; la nacional para
aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad
práctica del derecho".22
El jurista cubano, en esta materia, cayó en un error manifiesto. El problema del reenvío se plantea,
precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores de conexión para una misma
relación jurídica, posibilidad que ampara el artículo 7º citado.
Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este párrafo; si el juez A quiere determinar la ley
aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con que la lex fori envía la competencia a la
legislación de B, país de la nacionalidad, y ésta la reenvía a la legislación de A, país del domicilio.
En consecuencia, el art. 7º crea precisamente el problema que quiso evitar su redactor.

4.2.4 La Cuestión Preliminar.

En un juicio cuya cuestión principal deba fallarse por medio de una ley extranjera, puede ser
necesario resolver primero otro asunto diferente de Derecho Internacional Privado, que opera como
presupuesto del problema de fondo.

Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si a ésta se le va a
aplicar la regla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba atender a la regla atributiva que
contempla la ley extranjera aplicable a la cuestión principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:

a) Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965.

Un matrimonio israelita domiciliado en Hungría, decidió emigrar a Israel. Durante el viaje, se
divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley húngara, pero sí por la de
Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense, el cual, después de
algún tiempo, demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su cónyuge.

20
Citado por Ramírez, op. Cit., p. 66.
21
R.D.J., T.XVII, Secc. 1, p. 325.
22
Citado por Ramírez, op. Cit., p. 66.
 La cuestión de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de conflicto de
Canadá entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo debía resolver el juez aplicando la ley de
Israel.
Pero, como cuestión previa, debía resolver la validez del divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este caso a la húngara,
según la cual el divorcio no tenía validez.
En cambio, la regla de conflicto de Israel somete el divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestión preliminar, sobre validez del divorcio, mediante la ley
competente según la norma de conflicto de la lex fori, o por la que declarara competente la regla de conflicto
de la lex causae, que era la ley aplicable a la cuestión de fondo sobre la capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestión preliminar, debe aplicarse la regla de conflicto del
tribunal, para mantener la coherencia de la lex fori. Sería ¡lógico, por ejemplo, que el divorcio de los Ungar
se considerara nulo si se planteara como cuestión independiente, y válido si surgiera en otro juicio como
cuestión preliminar.
"La armonía interna de las decisiones exige que la cuestión preliminar se someta al Derecho Internacional
Privado del foro".23
Otros autores, especialmente Wolff, Werigler y Castel, consideran lo contrario. Según ellos, "parece
más lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aquélla de la lex fori para la cuestión
incidental".24
Esta solución parece justa para el caso de la señora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo
matrimonio estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la misma solución se llegaba aplicando la regla
de conflicto de Canadá, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio, el que la demandada tenía en Israel.
El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá, y las partes debían confiar razonablemente
en la situación personal legítima, según la legislación aplicable al segundo matrimonio; sería absurdo aplicar
la ley de Israel a la capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley del tribunal, y que
determina precisamente la capacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario y la Corte Suprema de Canadá aplicaron la ley atributiva de
Israel para resolver la cuestión preliminar.
Esta solución se basó en que el problema del divorcio no era un problema abstracto, sino que aparecía
inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevo matrimonio, problema que la ley de Canadá
entrega a la ley de Israel; y es ésta la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.

Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse, adquirida por la ley de su
nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras legislaciones consideren que el divorcio
previo es válido o nulo.

b) Matrimonio de griegos en Inglaterra

Wolff plantea el siguiente problema:

Un griego domiciliado en Grecia fallece, dejando bienes muebles en Inglaterra.

23
Kegel citado por Ramírez, op. Cit., p. 67.
24
Castel citado por Ramírez, op. Cit., p. 67.
 Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesión de bienes muebles se rige por
la ley del último domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, planteándose la cuestión previa de validez de su
matrimonio con el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido según la legislación inglesa, que era
competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que la ley del lugar rige el
acto (lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casarse, aun en el
extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez inglés debía resolver el problema sucesorio aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
inglés, en este caso el juez debe resolver como resolvería un juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio
la ley nacional griega que le impone su sistema atributivo, resolvería que el matrimonio es nulo, en
circunstancias que, según la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley del
lugar de celebración, según la cual es válido.
No obstante, el juez inglés debe fallar, como lo haría el juez griego, que el matrimonio es nulo.
La cuestión preliminar quedaría resuelta, así, con la ley competente según la regla de conflicto de
Grecia, porque la legislación de este país era aplicable al problema sucesorio, que era la cuestión principal. Y
en este caso, la validez del matrimonio se planteaba como determinante de un problema sucesorio.
El juez aplicó la ley atributiva inglesa porque, en caso contrario, tendría que haber declarado nulo un
matrimonio que era válido de acuerdo con la ley de su propio país.
Estos ejemplos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos relativos a la cuestión
preliminar.
Como señala Morris, el problema: "no es susceptible de una solución mecánica, puesto que cada
caso puede depender de los factores particulares envueltos. No existe el problema de la cuestión incidental,
sino tantos problemas como casos en los cuales surja la cuestión incidental".25
En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamente que la cuestión preliminar deba ser resuelta
siempre con la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de la legislación que rija la cuestión
principal; la solución debe darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en
cada caso.
En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestión preliminar no puede ser resuelta
por la ley sustantiva que rija la cuestión principal, basándose sólo en que se aplica a ésta; si la cuestión
preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse cuál es la legislación que deba
regirla: La duda está en consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede
aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque ésta, según sus reglas atributivas,
puede enviar la competencia a otra legislación.
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio.
También en ocasiones el juez, frente a una cuestión previa, ha reorientado el proceso sobre la base de
que esa cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión principal.
Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una cuestión preliminar en el sentido del Derecho
Internacional Privado, debemos considerar los tres elementos o condiciones que señala Morris para
considerarla como tal:

25
Morris citado por Ramírez, op. Cit., p. 68.
"Primero, que la cuestión principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal), por la
legislación de un país extranjero.
"Segundo, que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales, que pueda plantearse
en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan normas propias de conflicto; y
"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestión incidental,
conduzca a un resultado diferente del que daría la regla de conflicto del país cuyas leyes gobiernen la
cuestión principal" .26
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en su
artículo octavo, ofrece un enfoque flexible de acuerdo con cada caso en particular: "Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula el esta última."
La legislación chilena no indica cómo resolver la cuestión preliminar, lo que crea inseguridad jurídica
en cuanto a sus soluciones; pero le da al juez una mayor libertad para resolver en la forma que crea más justa,
aplicando los principios del Derecho Internacional Privado.

4.2.5 El Factor Tiempo.

4.2.5.1 Incidencia del tiempo en el derecho aplicable.

Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, dando origen a los
llamados conflictos en el tiempo.
El problema puede plantearse porque:

a) Se modifica una ley sustantiva interna.

Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar por vejez.

b) Se modifica una ley atributiva.

Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en el artículo 15 del Código Civil,
referente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor de conexión de tal manera que sus vínculos jurídicos, originalmente
regulados por una legislación determinada, quedan sometidos a las leyes de otro país.

Por ejemplo una pareja, después de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad o su domicilio.

d) Cambia la soberanía sobre un territorio determinado.

En los dos primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentro de un mismo
Estado.
El problema es determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la ley nueva, mientras
subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan sus efectos hasta después de
la entrada en vigencia de la segunda.

26
Morris citado por Ramírez, op. Cit., p. 68.
 Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo país y a que, con el tiempo, tienden a
terminarse las relaciones regidas por la ley antigua se llama, a este problema, conflicto transitorio interno.
En los dos últimos casos, que constituyen los llamados conflictos móviles o de cambios de estatuto,
debe determinarse el campo de aplicación de los sistemas jurídicos que eran competentes antes y después de
los cambios correspondientes.

4.2.5.2 Conflicto Transitorio Interno.

El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes sustantivas o atributivas, que se

suceden en el tiempo por modificación legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto
transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos países, proclaman la
irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y las atributivas. Al respecto, recordaremos el
artículo T de nuestro Código Civil que expresa:
"la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos
jurídicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que, por el contrario, prolongan sus
efectos en el tiempo, más allá de la fecha de la reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando altera algún derecho
adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene, cuando afecta sólo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su aplicación práctica, debido a que el concepto de
derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes ejemplos:

a) Si se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley
antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva.
Pero, respecto de los que habían cumplido 65 años antes de la vigencia de la nueva ley, que no habían
jubilado y que aún no tenían 70 años, se plantea la duda:
¿Tenían el derecho adquirido de jubilar, por el hecho de haber cumplido 65 años durante la vigencia
de la ley antigua? ¿0 sólo tenían una facultad que no ejercitaron y que, por lo mismo, sólo tenían la mera
expectativa de jubilar?

b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, ¿ tiene un derecho adquirido a la
indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?
Paul Roubier, en su obra "Les Conflicts de Lois dans le Temps" (2 tomos, París 1929-1933),
desarrolló una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad.
Toda situación jurídica, según este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus
efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vínculo en la fase en que se encuentre,
respetando la situación que fue regida por la ley anterior.

La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira, para muchos, en la
doctrina clásica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artículo 7' declara enfáticamente que las "...
meras expectativas no constituyen derecho".
 Sin embargo, el artículo 12, disposición fundamental en materia de bienes, se aparta de la doctrina
clásica, ajustándose, por el contrario, a la distinción entre las diversas fases de las situaciones jurídicas:
"Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de
otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de su
nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayo rasgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se
ordenare por leyes especiales".
Indudablemente, no puede estimarse que el artículo 12 respete los derechos adquiridos bajo la ley
antigua, si entrega su extinción a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no sólo en el artículo 12, sino
en gran parte de la ley, se ha sostenido que ésta no sigue la doctrina de los derechos adquiridos, para regular
la retroactividad de las leyes.

4.2.5.3 Conflictos móviles o cambios de estatuto.

El problema que surge con los conflictos móviles, llamados también de cambios de estatutos por la
doctrina alemana, es determinar el juego de las legislaciones aplicables con anterioridad y con posterioridad a
los cambios producidos.
La solución que se dé a este problema, dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto
móvil.
Sí se le considera como análogo al conflicto transitorio interno, se recurrirá a la misma solución que
se busque para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctrina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto distinto, de naturaleza internacional, se le
buscará una solución específica de Derecho Internacional Privado.

a) Solución tradicional: Respeto internacional de los derechos adquiridos.

La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos al plano internacional,
considerando que el factor tiempo incide, de manera análoga, tanto en los conflictos transitorios internos,
como en los móviles.
Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los derechos adquiridos.
Los requisitos que debería reunir un derecho, para merecer su respeto internacional, serían los siguientes:

1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, según el Derecho Internacional Privado del juez, y
2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisición del
derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido internacionalmente como tal, salvo que:
1. La institución jurídica en que se base, no exista en el país en que se invoque.
2. El derecho sea contrario al orden público del Estado donde se quiera hacer valer, y
3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.

Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los
derechos adquiridos.
 Según Pillet, "las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son
independientes por completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un abismo teórico que separa a estos dos problemas; el
de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de los derechos adquiridos". Sin embargo, el
respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como condición ineludible, que éstos se hayan
adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
señala Batiffol, que: "El respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto
de leyes; no es más que una ocasión para su puesta en ejercicio". Si reconocemos que un derecho es
adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es competente, o sea,
estamos resolviendo un conflicto de leyes. Por este motivo, Savigny sostenía que no puede fundamentarse la
aplicación de una ley extranjera en el respeto de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero, porque
se cae en un círculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer
un derecho adquirido según ella, que respetar el derecho adquirido según la ley que se haya considerado
competente. A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos, y de los equívocos que crea
en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Código de Bustamante, que expresa:
"Artículo 8'. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias,
una regla de orden público internacional".
Según el art. 3º del Código, las leyes de Orden Público Internacional son las denominadas territoriales
o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no del respeto
internacional de su condición de adquirido, sino de la permitida por el derecho local.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, por su
parte, da la siguiente solución a los conflictos móviles, pero refiriéndose a las situaciones jurídicas:
"Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes
con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados
partes, siempre con no sean contrarias a los principios de su orden público".

b) Soluciones propias del Derecho Internacional Privado.

Las soluciones propias del Derecho Internacional Privado pueden consistir en:
a) Aplicar la ley anterior al cambio;
b) Aplicar la ley posterior, o
c) Optar por la que sea más justa para el caso que se plantee.
a) La primera tesis afirma que la norma atributiva fija la ley aplicable en un momento determinado, sin
que los cambios posteriores puedan afectar su competencia. De esta manera, se evitan los fraudes a la ley, y
se consigue la seguridad jurídica que da una competencia inmutable.
b) La segunda tesis afirma que se debe aplicar de inmediato la legislación determinada por la nueva
conexión.
"Así en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de conflicto (asumir
las consecuencias de la integración de una persona a una comunidad determinada, de la ubicación de un
bien en un territorio), orientarán en general hacia la aplicación no retroactiva sino inmediata de la nueva
ley personal, o de la ley de la situación actual del bien".27
La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta línea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había o no adquirido un derecho con motivo del divorcio
sometido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad que era
consecuencia de ese divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la legislación de
Israel.

c) De acuerdo con la tercera tesis, se puede aplicar la ley estatal que conduzca a una solución más justa.
Esta idea la encontramos cuando se modifica la ley originalmente aplicable, como se ve en varios
ejemplos presentados por Rigaux.
En ellos, se trataba del régimen de bienes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos
matrimonios checos y rumanos que se asilaron en Alemania y en Francia; entretanto, las leyes de
Checoslovaquia y de Rumania se modificaron a favor de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esos
matrimonios.

“El mantenimiento de los refugiados en el régimen matrimonial en vigor antes de su exilio", señala
Rigaux no es siempre la mejor solución. Consiste en privarles del beneficio de las reformas y de las mejoras
que, como consecuencia de la emancipación de la mujer casada, se han realizado al régimen matrimonial
legal, tanto según el derecho de su país de origen como según el derecho del país en que residen
actualmente y en el que a veces adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable
al régimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de celebración del matrimonio lo que es
preciso impugnar, a fin de permitir a los esposos someterse a un régimen más adaptado al momento y al
lugar, y cuyos rasgos constitutivos se tomen de la ley del país en que actualmente estén establecidos".

Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las circunstancias de cada caso:
“…de todas maneras, no hay más que directivas analizando materia por materia…”.28

4.3 PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.

4.3.1 Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera.

La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, que se han tratado
de resolver estudiando la naturaleza misara de] derecho extranjero. La teoría más aceptada en la práctica, es
que la ley extranjera no es más que un hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni
se dicta ni se presume conocida, sino en su país de origen.

Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho Internacional de 1936,
"el orden jurídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter de Derecho, de aquello que escapa a su
contenido". Asume, por tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un
"hecho de producción jurídica".
27
Holleaux citado por Ramírez, op. Cit., p. 73
28
Rigaux citado por Ramírez, op. Cit., p. 74.
 La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países como Argentina (art. 13
del Código Civil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art. 2406 del Código Civil), etc., e informa la
jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho; pero
conciliando esta idea con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran que la ley extrajera que deba aplicar
el juez no adquiere ese carácter, sino mediante su incorporación a la lex fori.
Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendida de dos maneras:
"La posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendría características puramente formales".
"En un momento sucesivo, se pasó a la posición de la llamada incorporación material, sostenida por
Anzilotti y por Marinoní, además de notables procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a la cual
el derecho extranjero sería nacionalizado mediante una real y propia incorporación en el ordenamiento
convocante".29
Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorporación del derecho extranjero puede ser formal o
material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, "pero conservando el sentido y el
valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro,
perdiendo su carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batiffol,"La ley del foro adopta, para las
necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera". La consecuencia más importante de esta
distinción sería que la norma extranjera, incorporada sólo formalmente a la lex fori, tendría que ser
interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto. En cambio, la incorporación material
implicaría que la norma es sacada del contexto de su propio sistema, para transformarse en una norma que se
inserta en el sistema del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la
lex fori.
Una tercera teoría considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho extranjero.
Como ha señalado el profesor Dolle, citado por Carrillo:
“la aplicación del derecho extranjero no origina ni la recepción de este derecho -pues de modo alguno
queda asimilado al Derecho nacional- , ni la transformación del Derecho extranjero en mero hecho, pues
permanece regla y norma a ser aplicada por los tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen
jurídico adecuado para el supuesto del tráfico externo que se considere".
"La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algo distinto de los hechos
y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, además de venir impuesto por exigencias
prácticas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar naturaleza”.
Creemos, por nuestra parte, que lo más lógico es considerar a la ley extranjera como derecho
extranjero y que, sobre esta base, deben resolverse los distintos problemas que origina su aplicación como
tal.30

4.3.1.1 Sistema Chileno.

29
Vitta citado por Ramírez, op. Cit., p. 75.
30
Ramírez Necochea, op. Cit., p. 75.
 La legislación chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ley extranjera que sea
aplicable en virtud de nuestro Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, en cada caso se refiere a la correspondiente "ley " extranjera; y su calidad de derecho
puede deducirse de algunos tratados internacionales; en efecto:
a) La reserva con que fue ratificado el Código de Bustamante le reconoce, implícitamente, la misma
categoría que tiene la ley nacional, aunque en caso de desacuerdo entre ambas, prefiera a esta última.
b) El artículo 1º del Tratado Chileno-Uruguayo de 1984, sobre aplicación e información del derecho
extranjero, dispone lo siguiente: "Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus
normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u
órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece".
Este artículo se refiere al "derecho extranjero" y obliga al juez nacional a aplicarlo como "derecho",
porque es la forma como lo harían el juez o el órgano del Estado a cuyo ordenamiento pertenece.
c) El texto anterior se basa en el artículo 2' de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado de 1979; Chile no la ha ratificado aún, pero en el tratado con Uruguay que
hemos mencionado, aceptó la idea contenida en ella en el sentido de aplicar el derecho extranjero como
derecho.
La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria en esta materia. Diego Guzmán, citando una nutrida
jurisprudencia, sostiene lo siguiente: "En efecto, numerosas sentencias de nuestros tribunales han
reconocido a la ley extranjera el carácter de derecho, y la han aplicado como tal. En otros fallos, en
cambio, han declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de los hechos
de la causa. Sin embargo, ha predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como Derecho"
Además de las contradicciones de la jurisprudencia, resultan particularmente desafortunados los fallos
que han negado solicitudes de extradición activa porque "el derecho extranjero es, ante los tribunales
chilenos, un hecho cuya demostración debe hacerse conforme a las leyes chilenas”; por consiguiente, si no
se probó, no procede la solicitud de extradición, dejando así en la impunidad a un delincuente condenado por
los propios tribunales chilenos.
De acuerdo con los tratados de extradición, el hecho punible debe ser considerado como delito tanto
ante la ley del Estado requirente como del Estado requerido.
En otras palabras, el tratado le reconoce a la ley de ambos Estados la virtud de tipificar un delito,
función que sólo corresponde a la ley de acuerdo con el principio básico del Derecho Penal: "Nullum crimen
sine lege" en consecuencia, el tribunal del Estado requirente no puede considerar a la ley extranjera del
Estado requerido, como un simple hecho.

4.3.2 Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera.

El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez para oír informe de peritos: "...
sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera".
La disposición transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro sistema, el derecho
extranjero no es más que un hecho que necesita ser probado en el juicio. Esta interpretación excede al texto
legal, cuyo claro sentido se orienta sólo a dar la facultad al juez para oír informe de peritos sobre una ley que
debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no sea derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
 El capítulo 11 del Título VII del Libro IV del Código de Bustamante, "Reglas especiales sobre la
Prueba de Leyes Extranjeras", permite la utilización de los siguientes medios:
"1º... certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legalizada" (art. 409).
"2º. Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable
(art. 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez, cuando estime que la prueba que se haya
rendido sobre el punto sea insuficiente".
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero contempla un mecanismo que facilita la cooperación internacional en esta materia, y permite, para
ello, utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley
del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convención señala los siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia.
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre
determinados aspectos.
Existe todavía la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la ley
extranjera aplicable; el problema es más teórico que práctico, puesto que, en la Comunidad Internacional en
que vivimos, se han facilitado enormemente las relaciones de todo orden, entre los diversos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante su falta de prueba, el
juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tribunales que sostienen lo siguiente:
"La ley extranjera debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa, se necesita que lo acepte
como tal la sentencia recurrida".31
Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes
soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el common law
norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglés que rija la materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solución es válida también, y
aún con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de conexión, como sería, por ejemplo, si la lex
fori se remitiera a la ley nacional, y el afectado resultara ser apátrida.

4.3.3 Ley Extranjera Inconstitucional.

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución Política de la
nación a que pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto
las disposiciones de su Constitución Política son de orden público.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad está entregado al Tribunal Constitucional,
organismo que tiene la exclusiva competencia para conocer de los recursos de inconstitucionalidad y de
inaplicabilidad; en virtud de este último, y de acuerdo con el art. 93 Nº 6 de la actual Constitución Política
del Estado, tiene la facultad de: "Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad

31
R.D.J. año 1954, Secc. 1º, p. 531.
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial,
resulte contrario a la Constitución".

Se ha discutido si la expresión "precepto legal" se refiere sólo al derecho chileno, o comprende

también a la ley extranjera que sea aplicable.
Para Dunket y Albónico, refiriéndose a la Constitución de 1925 que utilizaba la misma expresión, el
recurso de inaplicabilidad procedía contra la ley extranjera, puesto que el término "precepto legal" no
distingue entre derecho nacional o extranjero.
En realidad, el hecho que este último sea extranjero, no le quita su carácter de precepto legal; de otra
manera no se entendería que las normas atributivas chilenas puedan remitirse a él para resolver un asunto de
Derecho Internacional Privado.

4.3.4 Sentencia dictada con Infracción de Ley Extranjera. Procedencia del Recurso de Casación en el
Fondo.

En el derecho interno la sentencia dictada con infracción de ley es susceptible de ser anulada por la
vía de la casación de fondo. La interrogante se plantea sobre la procedencia de este recurso, en el caso de que
el juez aplique en forma errónea una ley extranjera declarada competente por su norma de conflicto.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la respuesta negativa
es obvia, puesto que el recurso no procede por violación de un hecho. En cambio, para los que estiman que es
derecho nacionalizado, la solución positiva no ofrecería dificultades.
El problema en cambio es discutible, si consideramos que la ley extranjera constituye verdadero
derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.
La solución que dé la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá entonces del concepto que
acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; así, por ejemplo, la Corte de Casación francesa rechaza el
recurso, inspirada en la teoría de hecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del
derecho nacionalizado.
La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expreso del legislador.
Tal es el caso del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemán, que rechaza el recurso por
infracción de ley extranjera.
Nuestra legislación regula la procedencia de la casación en el fondo, en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, que expresa: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infracción de ley".
La jurisprudencia de la Corte Suprema considera que esta norma no se aplica en el caso de infracción
de una ley extranjera, por las siguientes razones:
1º. El artículo 767 se refiere sólo a la ley chilena.
“La procedencia del recurso de casación se ha circunscrito a la infracción de ley, y, para recalcar
más el concepto de ley, se agregó en la historia de su establecimiento, esto es, de ley expresamente dictada
por el legislador, lo que induce a sostener que sólo se tuvo presente al legislador chileno, que puede
manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra Constitución”32

32
R.D.J. T. XXX, Sec. 1º p. 449.
2º. La casación en el fondo se refiere a la infracción de ley, y
"... el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho".33

3º. La ley extranjera es ajena a la finalidad del recurso.

"Que siendo la casación una institución técnica independiente del interés particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra que la propia de la nación que la ha
establecido, carece de objeto y de interés ocuparse técnica mente del Derecho Extranjero”34
Pero, a la vez, la Corte considera que si la ley chilena se refiera a la extranjera, e juez está obligado
“a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicación... vulnera el texto extranjero, se pro duce de
inmediato la infracción de la ley nacional, que exige una correcta aplicación de leyes extranjeras”35
La conclusión a que llega nuestro más alto tribunal es que, para que proceda e recurso,
"... debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes extranjeras".
De acuerdo entonces con la jurisprudencia, el recurso procedería sólo por infracción de ley chilena; la
infracción de ley extranjera daría lugar a la casación en el fondo, cuando su aplicación haya sido ordenada
por una ley nacional, debiendo entenderse, dentro de ésta, a la ley formal, al tratado internacional, a la ley del
contrato, y a la costumbre, cuando ésta constituya derecho.
En cambio, si la aplicación de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un principio de Derecho
Internacional Privado, el recurso no procede porque tal infracción no afecta a la "ley" chilena.
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la aceptación amplia del recurso, aun en el caso en que la
ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de los principios del derecho.
"De tenor literal del artículo 767 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, que no distingue
si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, y no siéndole lícito al intérprete distinguir, se
desprende que en nuestro sistema legal procede ampliamente el recurso de casación en el fondo por
infracción de la ley extranjera, sea que se contravenga formalmente a su texto, sea que se interprete
erróneamente o que se haga una falsa aplicación de ella. Procede asimismo - la ley no distingue- cualquiera
que sea la causa por la cual deba aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del legislador nacional,
los principios y normas del Derecho Internacional Privado, la convención de las partes o los tratados
internacionales. Basta que la sentencia infrinja una ley extranjera con influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo, para que sea procedente el recurso".36
El argumento que da Albónico, aparece también en el voto de minoría recaído en el caso "Junta
Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán y otros".
“…en el título del Código de Procedimiento Civil que señala el objeto y alcance de la casación de
fondo no hay precepto alguno que la limite sólo a los casos en que se invoque la violación de leyes chilenas
aplicada en al sentencia".
La opinión de Albónico, y el voto de minoría indicado, se basan en que el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil no distingue, razón por la cual no podría limitarse la procedencia del recurso sólo a la
infracción de la ley nacional.

33
R.D.J. año 1942, Secc. 1º, p. 388.
34
R.D.J. T. XXIII, Sec. 1º p. 449.
35
R.D.J. año 1966, Secc. 1º, p. 180.
36
Albónico citado por Ramírez op. Cit., p. 81.
 Lo lógico sería que, frente a un problema tan discutible, el legislador estableciera con claridad si
procede o no el recurso de casación en el fondo por infracción de una ley extranjera que sea declarada
aplicable.

En caso de ser afirmativo, podría considerarse el artículo 412 del Código de Bustamante, que expresa:
"En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente,
podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional”
También podría verse la posibilidad de ratificar la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, cuyo artículo 4º señala lo siguiente:
"Artículo 4'. Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya
resultado aplicable".

4.4 LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.

4.4.1 El Orden Público, en el sentido del Derecho Internacional Privado.

La noción de orden público se encuentra ligada a la organización institucional básica, y a las ideas
morales, políticas, sociales y económicas que se consideren fundamentales en un país determinado; sin
embargo, su definición es muy difícil, debido a la imprecisión y a la mutabilidad de los conceptos en que
descansa.
En general, la doctrina le reconoce los siguientes caracteres:
1. Es localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden público;
2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la época, y
3. Es impreciso; por tal motivo, como decía Pillet, el acuerdo unánime acerca del principio de orden público
cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas últimas características dificultan, a las diversas legislaciones, expresar cuáles son las leyes de
orden público, en tal forma que, como regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislación sólo contiene algunas referencias genéricas al orden público, sin definirlo ni fijar
su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasión de invocarlo para rechazar la aplicación de
sentencias pronunciadas en el extranjero, sosteniendo lo siguiente:
“... es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internacionales, que no es
posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden público del país en que se quiere
ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones
establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral
social”37
En el Derecho Internacional Privado, el orden público constituye un límite para la aplicación de la ley
extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado "cláusula de reserva", por cuanto la norma de conflicto es un salto al
vacío que debe hacerse tomando los debidos resguardos para proteger las leyes fundamentales del foro.

37
R.D.J. año 1964, Secc. 1º, p. 129.
 En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son conocidas a priori, y
pueden tener inspiraciones
"... muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador, que indicó como más
justa esa legislación para resolver el caso. Todo esto obliga a tomar medidas de garantía y explica que en el
fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado se halla implícita una cláusula de reserva, porque la
norma extranjera declarada competente por la regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con
principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación.
En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: El orden público".38
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitación del orden público.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Código Civil griego; el art. 12 del Código Civil español; el art.
30 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán; el art. 30 de la Ley Civil japonesa; la Sección 1 de la
Ley Federal de Austria de 15 de junio de 1978, el art. 16 de la ley italiana N' 218, de 1995, etc.
El art. 14 del Código Civil argentino es aún más explícito, por cuanto enumera los casos en que las
leyes extranjeras no son aplicables.
Se reconoce que son de orden público las normas constitucionales, administrativas, penales,
procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al Derecho público; además, tienen ese carácter las
normas de Derecho Privado que se consideren fundamentales para la defensa de la persona y de la familia, o
que se refieran a la organización del régimen de la propiedad.
La limitación afecta a la ley extranjera que se considere aplicable, o al derecho adquirido bajo esa ley,
situaciones que, en definitiva, son dos aspectos del mismo problema de aplicación de la ley extranjera.
Muchos autores piensan que el Orden Público sería una noción unitaria, válida de la misma manera
para el derecho sustantivo interno y para el Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos.
En primer lugar, la función que cumple el orden público en el plano interno, es limitar la autonomía
de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho Internacional Privado, limita la aplicación de
la ley extranjera.
En segundo lugar, hay diferencias de contenido:
"Sin duda, no se trata exactamente de los mismos modelos: las autoridades (de un Estado) no
pretenden imponer integralmente su visión de la Sociedad al universo entero. En esas condiciones, las
manifestaciones del orden público interno no coinciden siempre con aquellas del orden público
internacional. Es así que las reglas imperativas de derecho interno no son necesariamente aplicables a las
relaciones que interesan al Derecho Internacional Privado".39
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden público en Chile la definición de] matrimonio
como un contrato solemne. Pero es un absurdo que desconozcamos un matrimonio legalmente celebrado en
el extranjero en forma consensual, limitando en este sentido la legislación extranjera aplicable.
Estas diferencias se expresan usando la idea de orden público internacional como opuesta al orden
público interno.
"La expresión no es feliz porque ese orden público es esencialmente nacional y se opone precisamente al
orden internacional regular, que es la aplicación de la ley competente.

38
Vico citado por Ramírez op. Cit., p. 84.
39
Holleaux citado por Ramírez op. Cit., p. 84.
"La terminología más segura, cuando la especificación parezca útil, consiste en nombrar al orden público
en el sentido del Derecho Internacional Privado, o al orden público, en el sentido del derecho civil
interno".40

El art. 3º del Código de Bustamante acogió la división entre normas de orden público interno o
personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden público internacional, territoriales o locales.
Serían de orden público internacional, territorial, aquellas que limitan la aplicación de la ley
extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea de orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado,
para evitar los equívocos que plantea la expresión orden público internacional. Así interpretamos, desde
luego, la expresión "orden público" que utiliza el art. 5º de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado.
En resumen, el orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado, constituye un límite a
la aplicación de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden público en
el sentido interno, aunque en ambos existe la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un
Estado.
Por último, en la medida en que se limite la aplicación de la ley extranjera, deberá aplicarse la lex fori
para resolver el asunto de que se trate.

4.4.2 Fraude a la Ley.

Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexión, haciendo variar, con ello, la
legislación aplicable a los actos que realice.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer
su domicilio político en dicho país. O puede transportar al extranjero un bien que le pertenezca.
Los casos más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad o de domicilio para
obtener el divorcio, cuando sea difícil de obtenerlo en el país originario
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propósito de
eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra.
Sus elementos característicos son los siguientes:
1º. Cambio efectivo de localizador. Sí este cambio se realiza sólo en apariencia, estaremos en presencia de
una simulación y no de un fraude a la ley.
2º. Intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación determinada. Si no ha
existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino
legítima consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacional Privado.
3º. Que el fraude afecte a la lex fori, porque la función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y
no la de un país extranjero.
4º. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio será propio del derecho interno, pero no del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando
ésta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.

40
Batiffol citado por Ramírez op. Cit., p. 85.
 Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al fraude a la ley, en
Derecho Internacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden público internacional es suficiente para proteger a la
ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicación de leyes extranjeras, basados en que ha
habido fraude a la lex fori.
El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de la señora de Bauffremont, que se nacionalizó
alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlín con el señor Bibesco. Tanto el divorcio como
el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley, como limitativo
de la aplicación de la ley extranjera, y los que la rechazan.

Los primeros invocan los siguientes argumentos:

1º. El fraude, como toda ¡licitud, debe ser sancionado.
2º. La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones.
3º. El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de conflicto.

Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:

1º. El hombre es libre para escoger la ley que más convenga a sus intereses.
2º. La prueba del fraude es muy difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno de las
personas.
3º. La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude
a la lex fori.
La legislación chilena se refiere expresamente a un caso que considera como fraude a la ley, en el art.
N' 83 inc. 4º de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, 19.947- 2004.
La jurisprudencia, por su parte, se refiere a ella vinculándola al concepto de Orden Público, En este
sentido, la Corte Suprema señaló lo siguiente:
"Las reglas del Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, son de Orden el Público,
por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdió definitivamente la aptitud o capacidad para obtener
en Chile el Título de Abogado. En estas condiciones el Convenio de Reconocimiento de Títulos y Grados
vigente entre Chile y Ecuador, no surte efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesión de
abogado, por obtener el título en Ecuador y sería amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlarían las
normas mencionadas de orden público mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios que establece el
Convenio citado".41
Por último, su parte, el artículo 6º en la, Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, contempla también el fraude a la ley en los siguientes términos: “No se
aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte"
"Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta
de las partes interesadas".

41
R.D.J., año 1960, Secc. V, p. 52
 Objetivo:
5. Conocer y comprender los mecanismos de solución de controversias, en
especial el arbitraje comercial internacional.

5. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:

5.1 JUSTICIA ORDINARIA - 5.2 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

5.1 JUSTICIA ORDINARIA: JURISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

5.1.1 Derecho comparado.

En el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de sus tribunales con reglas
unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de los tribunales extranjeros. El modo más
generalizado para hacerlo, es extendiendo las reglas de competencia interna al plano internacional,
complementándolas con reglas ad hoc. Este mecanismo puede operar por mandato legislativo, como en
Turquía o en la ex Checoslovaquia, o por decisión de la jurisprudencia, como sucede en Francia. Pero hay
países como Bélgica o Suiza, que han optado por establecer un sistema de competencia internacional paralelo
al sistema interno.
Sin embargo, los criterios de fondo, en cualquiera de los dos sistemas, son semejantes. La regla
general es la del domicilio del demandado, con diversas excepciones corno las relativas a las acciones reales
sobre inmuebles, a las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan alimentos.
Los países del common law determinan la competencia cuando la notificación para comparecer ante la
Corte "toca al demandado", aunque el litigio no tenga ningún otro vínculo con el Tribunal.
La voluntad de las partes juega un papel, cada día más importante, en la elección del tribunal. Pero
sólo podrán hacerlo cuando puedan disponer de sus derechos, excluyéndose dicha posibilidad en materias de
Orden Público.
Los criterios de competencia que adoptan los diferentes países son adecuados, en el sentido de que los
elementos del litigio tengan vinculaciones relevantes con el tribunal. Sin embargo, hay casos de foro
exorbitante como los siguientes:
El artículo 14 del Código Civil francés fija la competencia por la nacionalidad francesa del
demandante, aunque no haya ningún otro elemento que relacione al litigio con el tribunal francés.
En otros países, la competencia exorbitante se funda en el solo hecho que el demandado posea ciertos
bienes en ellos, aunque el asunto no tenga relación alguna con dichos bienes.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen en esta materia, se han
celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de competencia. En Europa, las principales
convenciones multilaterales generales que tratan sobre el tema, son las de Bruselas (1968) y de Lugano
(1988); y en América Latina, los Tratados de Montevideo (1889 y 1939) y el Código de Bustamante (1928).

5.1.2 Sistema Chileno.

En materia civil y mercantil, no hay una norma que fije la competencia internacional de los tribunales
chilenos. Hasta hace algunos años se creyó ver una disposición semejante, en el inciso primero del artículo 5º
del Código Orgánico de Tribunales que expresa: “A los tribunales mencionados en este artículo
corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la
República, cual quiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes". Sin embargo, ésta no es una regla
de competencia civil internacional porque no señala en qué casos se deben promover los litigios ante los
tribunales de la República Frente a este vacío jurídico, es posible fijar la competencia internacional
extendiendo, a ese plano, las reglas internas de competencia. Veamos un ejemplo:
El artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales establece que es juez competente para conocer de
una demanda civil, el del domicilio del demandado.
El domicilio que el demandado tenga en Santiago o en Villa Alemana, determinar la competencia del
tribunal de la ciudad correspondiente de acuerdo con el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales. Pero
si extendemos los alcances de este artículo, podemos decir que si el demandado tiene domicilio en Chile,
tienen competencia los tribunales chilenos y no los de otro país.
Esta doctrina fue aplicada por la Corte Suprema en la causa "Bankert con Grob" resuelta en 1964.42
42
"Que siendo la competencia de los tribunales uno de los presupuestos primarios para la validez de la relación procesal,
vinculado en lo que a esta materia se refiere a la jurisdicción de los tribunales chilenos, como atributo fundamental de la
soberanía nacional, se hace necesario analizar antes que nada si la resolución pronunciada por el magistrado de la ciudad de
Frankfurt que se pretende cumplir, se opone o no a la jurisdicción nacional, vale decir, si ha recaído en una materia cuyo
conocimiento ha debido corresponder a los tribunales de Chile.
"... puede estimarse como una precisa inamovible en conformidad a nuestra legislación vernácula, que el Juzgado de
Letras de Menores competente para conocer de un juicio sobre tuición de menores, es únicamente el del domicilio del demandado;
y si se encuentra reconocido en la causa que la demandada tiene su domicilio en Chile, es inconcuso que no puede cumplirse en
 En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la prórroga de la competencia
de un tribunal.
Esta facultad ejercida respecto de un tribunal extranjero, se denomina sumisión. La sumisión no era
aceptada por parte de nuestra doctrina, que se basaba para ello en el artículo 1462 del Código Civil que
expresa: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto".43
Incluso una sentencia de la Corte Suprema, de 1999, al decidir si era válida la sumisión a un tribunal
extranjero estipulada en un contrato de transporte marítimo estimó: "Que, a mayor abundamiento, cabe
recordar lo dispuesto en el artículo 1462 del Código Civil, que imputa ¡licitud a todo lo que contraviene el
derecho público chileno como la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por
nuestra ley, vicio de objeto que aparecía de manifiesto en el Conocimiento de Embarque y que los jueces
pudieron incluso anular de oficio, conforme lo dispone el artículo 1683 del Código recién citado".44
No puede sostenerse que los tribunales de otro país, como por ejemplo de Francia, al que se sometan
las partes, constituyen una jurisdicción no reconocida por el Estado. Si Chile reconoce al Estado francés,
reconoce obviamente a su Poder Judicial. Por lo demás, hay un reconocimiento implícito de los tribunales de
los otros países en el propio Código de Procedimiento Civil, que fija reglas para el cumplimiento en Chile de
resoluciones dictadas por esos tribunales.
Afortunadamente la Corte Suprema, en fallo de mayoría de 22 de enero de 2008 recaído en el Recurso
de Casación en el Fondo interpuesto en los autos "Mauricio Hochschild S.A.C.I. con Ferrostaal A.G.", Rol
Nº 5.553-02, aceptó la sumisión en Chile a los tribunales de la ciudad de Essen, Alemania, argumentando lo
siguiente: "Que si bien se ha discutido la validez de la sumisión a una jurisdicción extranjera pactada entre
particulares, lo cierto es que en el ejemplo que se da en el precepto recién citado (artículo 1462 de] Código
Civil), lo que se prohíbe es el sometimiento a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, puesto
que las jurisdicciones extranjeras sí se encuentran reconocidas por las leyes chilenas como aparece en los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil".
La Corte invocó también los siguientes cuerpos legales:
a) El Código de Bustamante que, en su artículo 318, establece que la primera regla de competencia en
lo civil y mercantil es la sumisión, con las limitaciones allí indicadas;
b) La Ley No 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional que permite el sometimiento a normas
de ordenamientos jurídicos y sistemas jurisdiccionales arbitrales extranjeros, y
c) El decreto ley N' 2.349 de 1978 que permite el pacto de sumisión, pero sólo respecto de los
contratos internacionales cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter
económico o financiero celebrados o que se celebren por organismos instituciones o empresas internacionales
o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus
organismos, instituciones o empresas.
Sin embargo, en sus considerandos, el decreto ley N' 2.349 señala que: "Dentro del sistema jurídico
chileno tales estipulaciones son lícitas y en esta virtud tienen frecuente aplicación en los contratos
celebrados entre particulares; siendo de advertir, además, que ellas están consagradas en el Código de
Derecho Internacional Priva do, que rige en nuestro país desde 1934".
De lo expuesto se desprende que el pacto de elección de foro es aceptado en nuestro sistema jurídico.
Pero esta facultad no puede extenderse a cualquier materia, en especial si está relacionada con el
orden público; o como señala la Convención Europea de Elección de Tribunal de 1965, no puede operar
respecto de materias del Derecho de Familia de Sucesiones, de Quiebras, etc.

nuestro país la sentencia emanada de un tribunal foráneo que resuelve o acoge una acción sobre tuición de menores cuyo
conocimiento corresponde a los tribunales chilenos".
43
Por lo tanto, al tenor lo dispuesto en el art. 1682 del Código Civil, esta cláusula adolece de nulidad absoluta, ya que el
objeto ilícito es causal de ésta.
44
R. D. J., Tomo LXI, secc. I, pág. 5.
 En otras palabras, procede la sumisión en materias en las cuales las partes pueden "disponer de sus
derechos".
La primera regla de competencia internacional en materia civil y mercantil que da el Código de
Bustamante, es la sumisión que está señalada de la siguiente manera: "Será en primer término juez
competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de
toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo
menos sea nacional del estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el
derecho local contrario".
La expresión "acciones civiles y mercantiles de toda clase" es demasiado amplia por lo que
procedería, en este caso, limitarla en los términos de la reserva con que se ratificó el Código.
Para resolver cualquier duda al respecto, sería conveniente adoptar una norma semejante a la que
contempla el artículo 4 Nº 2 de la ley italiana N' 218 de 1995, que expresa: "La jurisdicción italiana puede
ser convencionalmente derogada a favor de un juez o de un árbitro extranjeros, si la derogación es probada
por escrito y la causa versa sobre derechos disponibles.”
A falta de sumisión expresa o tácita, el Código de Bustamante distingue entre las acciones personales
y las reales.
Las primeras las entrega al juez del lugar del cumplimiento la obligación, o al del domicilio de los
demandados y subsidiariamente, de su residencia (art. 323).
Las segundas, las entrega al juez de la situación de los bienes; si se trata de muebles y no fuera
conocida su situación por el demandante, será competente el tribunal del domicilio del demandado o, en su
defecto, de su residencia. (arts. 324 y 325).
Además, el Código da reglas especiales de competencia para la sucesión por causa de muerte, para los
concursos de acreedores y quiebras, y para los actos de jurisdicción voluntaria.
Las partes, en los negocios internacionales, son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de
algún Estado. Prefieren, por el contrario, la mayor flexibilidad que les brinda un arbitraje.
Chile es parte de la Convención de las Naciones Unidas de 1958, sobre Cumplimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, y de la Convención Interamericana de 1975, sobre Arbitraje Comercial
Internacional.
En ambas Convenciones se estipula que el Estado en que se pida el reconocimiento y ejecución de la
sentencia puede rechazarlos si comprueba:
a) Que, según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de
arbitraje, o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia son contrarios al orden público de ese país
(disposición casi idéntica en los artículos 5 Nº 2 de ambas Convenciones).
Además, Chile modernizó su sistema interno adoptando, mediante la ley Nº 19.971 de 2004, la Ley
Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial Internacional.

5.2 INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y DE EJECUCIÓN.

El derecho consuetudinario internacional reconoce, desde muy antiguo, que hay ciertas personas y
entidades que están exentas de la jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentren.
Gozan de este privilegio, principalmente:
1. Los Estados extranjeros,
2. Los jefes de Estado, los jefes de Gobiernos y los Ministros de Relaciones Exteriores.
3. Los Embajadores.
4. Los representantes que envía un Estado en misión especial.
5. Los ex representantes de un Estado extranjero (ex jefes de Estado o de Gobierno, ex embajadores, etc.).
6. Los Cónsules.
7. Algunos organismos internacionales y sus funcionarios.
 En la actualidad, estas inmunidades están reconocidas en Tratados Internacionales y en la legislación
interna de cada país.
Los principales Tratados son: la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961; la
Convención de las Naciones Unidas sobre Misiones Especiales de 1969; la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, de 1963; y en el ámbito latinoamericano, el Código de Bustamante de 1928.
En líneas generales, las inmunidades que se reconocen son las siguientes:
En los cuatro primeros casos, respecto del Estado extranjero y de sus representantes, opera la
inmunidad ratione personae.
Esta inmunidad es absoluta en materia penal.
En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero inmunidad en los actos de
imperio, pero no en los actos de negocios.
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan de inmunidad civil,
excepto si se trata:
a) De una acción real sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado receptor, a menos
que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
b) De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del
Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario.
c) De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente
diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales (arts. 31 de la Convención sobre
Relaciones Diplomáticas y de la Convención sobre Misiones Especiales).
A los ex representantes de Estados extranjeros se les reconoce inmunidad ratione materiae, por los
actos de Estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones.
Los cónsules gozan también de este tipo de inmunidad.
Las inmunidades señaladas se extienden en alguna medida, a los familiares y a algunos miembros del
personal de las misiones diplomáticas.
Los organismos internacionales y sus funcionarios gozan, a su vez, de los privilegios e inmunidades
que les reconozca la Convención especial a que estén sujetos.
Además de las inmunidades de jurisdicción, los Estados extranjeros gozan de inmunidad de ejecución
respecto de los bienes destinados a su función pública.
Las inmunidades están establecidas en beneficio del Estado extranjero y, en consecuencia, sólo éste
puede renunciar a ellas.
En nuestra legislación interna, el decreto ley Nº 2.349 sobre contratos internacionales de carácter
económico o financiero del sector público, el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al
someterse a la jurisdicción de un tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de
jurisdicción, a menos que estipulen lo contrario.
Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo respecto de los bienes destinados a fines
oficiales o militares.
Finalmente, el artículo 9º permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y
empresas, impetrar la inmunidad de jurisdicción y ejecución en Chile, “en los mismos términos y con igual
amplitud e idéntica excepciones, como la reconociere su propia legislación a favor del Estado de Chile o de
sus organismos, instituciones o empresas".
Las inmunidades de jurisdicción y de ejecución se encuentran, como hemos visto, en diversos textos
convencionales y legales que favorecen a un número creciente de personas.
Este fenómeno se ha agudizado con motivo de la intensidad que han alcanzado las relaciones
internacionales.
Dentro de este marco, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un proyecto de ley que
establece un régimen de privilegios y de inmunidades para los funcionarios de Estados extranjeros y de
organizaciones internacionales que se encuentren temporalmente en el país, con el fin de participar en tareas
oficiales. Este proyecto fue objeto de un informe negativo de la Corte Suprema, que cuestiona la cantidad tan
grande de personas que gozarían en Chile de esos derechos.

A esta objeción habría que agregar la necesidad de contar con un solo texto que establezca, en forma
clara y general, un sistema coherente sobre privilegios e inmunidades; en el derecho comparado encontramos
buenos modelos sobre el particular.

5.3 LEY REGULADORA DEL PROCESO.

5.3.1 Territorialidad de la Ley Procesal.

El derecho sustantivo para resolver un asunto internacional privado, puede estar contenido en la
legislación nacional o en alguna extranjera.
En cambio, el procedimiento sólo puede ser regulado por la lex fori, aunque la causa contenga
cualquier elemento extraño al ordenamiento jurídico del juez.
El principio de la sujeción del procedimiento a la ley del tribunal, o de la territorialidad de la ley
procesal, parece evidente por sí mismo. Una persona que recurre a un tribunal inglés con el propósito de
reclamar un derecho que nació en el exterior no puede pretender una posición procesal diferente que la que
tiene el litigante local. El procedimiento constituye tal vez la parte más técnica de cualquier sistema jurídico
y comprende reglas muchas veces ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden engranar en una
maquinaria judicial diseñada bajo líneas diferentes.
Para Sánchez de Bustamante, las leyes procesales interesan al Orden Público Internacional, y su
infracción equivale a lesionar la soberanía del Estado o a atacar sus bases esenciales. Consecuente con esta
doctrina, el artículo 314 del Código de Derecho Internacional Privado establece: "La ley de cada Estado
contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de
enjuiciamiento y ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones".

5.3.1.1 La territorialidad en la legislación Chilena

En nuestro país, la territorialidad de las normas procesales se desprende de la regla general contenida
en el artículo 14 del Código Civil; en consecuencia, las reglas sobre organización y atribuciones de los
Tribunales y las formas ordenatorias de los diversos actos de la litis, se rigen por la ley chilena, con
prescindencia absoluta de los elementos extraños al ordenamiento jurídico nacional.
En general, podemos decir que los requisitos que debe cumplir la demanda y su contestación, las
notificaciones, los plazos, etc., son ordenatorios y, como tales, se encuentran regidos por la lex fori. Pero en
algunos casos, principalmente relacionados con la prueba, resulta difícil hacer la distinción entre lo
ordenatorio y lo decisorio, con lo cual se plantean problemas de legislación aplicable, cuando el juez debe
resolver el juicio con una ley de fondo extranjera.
Nuestra legislación interna no contiene normas que resuelvan los problemas indicados; en cambio, en
el Código de Bustamante encontramos algunas de ellas, entre las cuales las más importantes son las que se
refieren al onus probandi, a la determinación de los medios de prueba, y a la apreciación de ésta.
Analizaremos brevemente las normas que contempla el Código de Bustamante sobre las materias
indicadas, porque tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra legislación interna.

e) Onus Probandi.

Si consideramos que las reglas de] Onus Probandi estén dirigidas a limitar la formación del
convencimiento del juez por razones meramente procesales, debemos concluir que el juez está obligado a
aplicar su propio derecho sobre la materia. Esta doctrina es seguida por los países anglosajones.
 En cambio, si se estima que el peso de la prueba pertenece más bien al derecho material y es
inseparable de la existencia y efectos de la relación jurídica, debe aceptarse la aplicación de la lex causae y
no de la lex fori. Este criterio informa la regla contenida en el artículo 398 del Código de Bustamante que
expresa: "La ley que rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o mercantil, determina a
quién incumbe la prueba".

f) Admisibilidad de los Medios de Prueba.

Para algunos, la admisibilidad de la prueba mira a la formación del convencimiento del juez, que no
puede ser regulada sino por su propio derecho.
Para otros, en cambio, la prueba está íntimamente unida al derecho cuya existencia está destinada a
demostrar, porque cuando se ejecuta un acto, las partes lo realizan teniendo en cuenta los medios de que han
de valerse en caso de ser negada su existencia.
De acuerdo con esta última doctrina, la legislación aplicable será la que gobierne el fondo del asunto.
El Código de Bustamante prescinde de los criterios expuestos entregando la procedencia de los
medios de prueba a "...la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se trata de probar..." (Art.
309), exceptuándose los medios no autorizados por la lex fori.

g) Apreciación de la Prueba.

Las normas sobre apreciación de la prueba dicen relación no con el derecho sustantivo de la causa,
sino con el aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener la convicción de los hechos.
Por este motivo se considera que la apreciación de la prueba debe ser regulada por la lex fori, criterio
que acepta el Código de Bustamante en su art. 401 que expresa: "La apreciación de la prueba depende de la
ley del juzgador".

5.3.1.1 Ejecución extraterritorial de actos procesales.

En el desarrollo de un juicio, puede plantearse el problema de que alguna notificación, prueba o

cualquier otro acto de procedimiento deba realizarse en el extranjero. Para obtener el objetivo indicado, es
posible que el acto procesal se realice con prescindencia de la autoridad local por medio de los agentes del
Estado juzgador. La práctica internacional del presente, sin embargo, se ha uniformado en el sentido de que
el acto se realice con intervención de la autoridad local, a petición del juzgador; esta petición puede hacerse
por la vía diplomática, que no es muy expedita, o por el contacto directo entre el tribunal de la causa y la
autoridad local requerida.
La petición que se dirige al juez o autoridad extranjera para la realización del acto, se denomina
exhorto o comisión rogatoria.
El mecanismo de ejecución en el extranjero de actos procesales necesarios para un juicio seguido en
Chile, está contemplado en el inciso 1º del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil que expresa:
"Cuando hayan de practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al
funcionario que deba intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de
Relaciones Exteriores para que éste a su vez le dé curso en la forma que esté determinada por los tratados
vigentes o por las reglas generales adoptadas por nuestro Gobierno. En la comunicación se expresará el
nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias
solicitadas o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera otra".

Cuando se solicitaba al extranjero la obtención de testimonios o confesiones que debía prestar un

funcionario diplomático o consular chileno, en juicio seguido ante nuestros tribunales, se planteaba el
problema de la limitación jurisdiccional de los tribunales exhortados para actuar, por razones de inmunidad;
por otro lado, se daba el caso de que el mismo funcionario que recibía el exhorto, que lo legalizaba y que lo
presentaba ante el juez local, era precisamente el llamado a declarar.45
El inciso 2º del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil señala que en el trámite que deben
seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar las diligencias en Chile, es el mismo que indica
el inciso 1º para los exhortos chilenos. Su aceptación, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse
sobre la base de la reciprocidad. Tradicionalmente la Corte Suprema ha autorizado el cumplimiento de
exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o bienes situados en Chile.
De acuerdo con el artículo 338 del Código de Bustamante: "toda diligencia judicial que un Estado
contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante el exhorto o comisión rogatoria cursados por
la vía diplomática. Sin embargo los Estados contratantes, podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o
criminal cualquier otra forma de transmisión".
El juez exhortante debe resolver sobre su competencia y sobre la legalidad y oportunidad del acto
solicitado (art. 389); en cambio, al Juez exhortado corresponde decidir sobre su propia competencia y sobre
la forma de cumplir la comisión, aunque en cuanto al objeto de ésta, debe sujetarse a la ley del comitente
(arts. 390 y 391).
Para hacer más ágil la cooperación internacional en estas materias, los Estados Miembros de la
Organización de los Estados Amen« canos acordaron una Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias, y otra sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP- III, 1984).
En virtud de ambas convenciones se puede prescindir de la vía diplomática, permitiéndose la
utilización de la vía judicial; e incluso el artículo 4º de la Convención sobre Exhortos o Comisiones
Rogatorias establece que éstos: “podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes
interesadas"

5.1.2 Cumplimiento de Resoluciones de Tribunales Extranjeros.

Los ordenamientos jurídicos que aceptan el reconocimiento de las resoluciones extranjeras,

contemplan un mecanismo especial llamado exequátur, que tiene por objeto verificar si cumplen con los
requerimientos exigidos por el derecho interno del país donde se invoquen para que pueda pedirse, en éste, la
ejecución de lo resuelto.

El exequátur en general no procede para pedir el cumplimiento de sentencias penales, aunque la

cooperación internacional en estas materias se realiza por la vía de la extradición.
En materia de jurisprudencia resulta interesante analizar el caso conocido por nuestra Corte Suprema
el año 2005, donde don Friedmut Klemens Ballek Muller, alemán, domiciliado en nuestro país, quien
soliciao que se conceda el exequátur necesario para que pueda cumplirse en Chile la sentencia de divorcio
dictada con fecha 1º de octubre de 2003 por el Tribunal de Primera Instancia de Schöneberg, Tribunal de
Familia de la República de Alemania, en juicio seguido en contra de su cónyuge doña Susanne Katharina
Henschel. En cuanto a los hechos cabe mencionar que Don Friedmut Klemens Ballek Muller y doña Susanne

45
Para evitar situaciones irregulares como la expuesta, la Corte Suprema dictó un auto acordado de 11 de abril de 1967 que
expresa: 1) "Las comunicaciones o exhortos que sea necesario enviar a los países extranjeros para que presten declaraciones en
juicios civiles o criminales, personas que ejerzan funciones diplomáticas o consulares acreditadas por el Gobierno de Chile, serán
remitidas por el respectivo tribunal a la Corte Suprema para que ésta lo haga llegar al declarante por medio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, a fin de que preste su declaración por medio de informe y expresando que lo hace en virtud del juramento
que la ley exige a los testigos. 2) igual procedimiento se aplicará en los casos que dichos funcionarios deban prestar confesión en
juicio que se sigue ante tribunales chilenos; pero el exhorto y el sobre que debe contener el pliego de posiciones se remitirán al jefe
de la misión diplomática, quien deberá practicar la diligencia".
Katharina Henschel, contrajeron matrimonio el 21 de marzo de 1985 ante el oficial del Registro Civil de
Hannover, que según la resolución cuyo exequátur se solicita, los contrayentes, ambos ciudadanos alemanes,
a la época de notificarse la demanda de divorcio que fue declarado por el Tribunal Alemán, tenían su
residencia y domicilio en Chile, los que se mantienen en la actualidad. Cabe hacer presente que entre Chile y
Alemania no existe tratado sobre cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales
extranjeros, siendo aplicable al efecto lo dispuesto en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil.
Luego debe verificarse si la sentencia cuyo cumplimiento se pretende cumple las exigencias que la norma
señalada establece. Por su parte el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales establece que: “A los
tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que
se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza
o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitución y las leyes”. De lo anterior se concluye que la resolución pronunciada por el referido tribunal
alemán no puede cumplirse en Chile, ya que en la especie no concurre la circunstancia 2 del artículo 245 del
Código de Procedimiento Civil,
no obstante, apareciendo que al tiempo de tramitación del presente exequátur y del presente
pronunciamiento, a su respecto se encuentra en plena vigencia la ley 19.947. A mayor abundamiento, es útil
consignar, que el artículo 83 inciso segundo de la ley 19.947 dispone expresamente que: “las sentencias de
divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil”. Al respecto hay que
entender que en este caso la disposición general aplicable es la del artículo 245 del expresado código
cuyas exigencias, según se ha visto, aparecen debidamente cumplidas”.

Particular interés presentan estos fallos para las ramas del derecho internacional privado y del derecho civil,
pues el tema del reconocimiento de una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero fue largamente
discutido bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884. Por ese entonces la controversia se
centraba en los Arts. 120 y 121 del Código Civil, hoy derogados al instaurarse la disolubilidad del vínculo
matrimonial por sentencia de divorcio.1 Se discutía respecto del campo de aplicación personal de dicho art.
120, específicamente sobre si se aplicaba o no a los chilenos que se casaban o divorciaban fuera de nuestro
país. Algunos autores sostenían que éstos seguían sometidos a las leyes chilenas en virtud del art. 15 del
Código y, por tanto, no podían disolver su matrimonio, con efectos en Chile, de un modo no reconocido por
nuestra legislación. La otra posición doctrinaria sostenía que dicha norma se aplicaba igualmente a los
chilenos, por lo que no había inconveniente en reconocer dichos fallos. Hasta la dictación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, aun cuando la segunda interpretación aludida se había impuesto en la doctrina y en la
jurisprudencia, el asunto seguía siendo controvertido. Prueba de ello era el gran número de casos en que la
decisión del tribunal no era unánime.

Respecto de los extranjeros había consenso en que un divorcio entre ellos dictado fuera de Chile debía ser
reconocido en nuestro país. La Corte Suprema concedió unánimemente el exequátur a dichas sentencias con
la única limitación de que ellos no pudiesen contraer nuevo matrimonio en Chile, mientras viviese el otro
cónyuge.

En la primera sentencia comentada, que se trata de la primera solicitud de exequátur tramitada bajo la
vigencia de la ley Nº 19.947, se solicita el reconocimiento de una sentencia de divorcio respecto de un
matrimonio celebrado en el extranjero y entre extranjeros, cuya solicitud de exequátur fue presentada antes
de que la Nueva Ley de Matrimonio Civil siquiera entrase en vigencia.

La Corte, siguiendo las reglas del Código de Procedimiento Civil, deniega la concesión del exequátur,
considerando que, a su parecer, no concurre la circunstancia de no oponerse a la jurisdicción nacional (art.
245 Nº 2), pues debía haberse procedido ante los tribunales nacionales.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurre cuando la cuestión debatida en el juicio no era de conocimiento
exclusivo de los tribunales nacionales, sino que, por el contrario, se trataba de una materia entregada a la
competencia de distintas naciones, en virtud de su legislación. En el caso, el tribunal alemán, en virtud de los
arts. 606 y 606a de su Código de Procedimiento Civil, era competente para conocer del procedimiento de
divorcio, dada la nacionalidad alemana de los cónyuges, tal como habría ocurrido en Chile de haberse
reconocido el divorcio vincular y respecto de cónyuges chilenos en virtud del art. 15 del ya mencionado. Sin
embargo, nos encontramos en este caso con que, habiendo llegado la Corte a reconocer dichos divorcios
entre chilenos, no obstante las disposiciones del Código Civil, ahora se lo niega a una pareja de extranjeros,
cuyo divorcio fue decretado en su país de origen sin fraude alguno5 .

5.1.2.1 Legislación chilena.

Los artículos 242 al 251 del Libro 1 0 del Código de Procedimiento Civil, se refieren al cumplimiento
en Chile de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Estas resoluciones, puesto que el Código no distingue, pueden emanar de tribunales ordinarios,
especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales internacionales, y pueden referirse a cuestiones
contenciosas o no contenciosas.
El exequátur se solicita a la Corte Suprema, y su tramitación es muy simple. Si se trata de un asunto
de jurisdicción contenciosa, se da traslado por un tiempo igual al término de emplazamiento para contestar
demandas, a la parte contra quien se pide la ejecución; con la contestación de ésta o en su rebeldía, el tribunal
resuelve previa audiencia del Ministerio Público (art. 248). Si el asunto es no contencioso, el tribunal
resuelve con el solo informe del Ministerio Público (art. 249).
Las normas que da el código para determinar si es posible o no conceder el exequátur, son:
1) Si existen tratados sobre la materia, serán éstos los que determinen la fuerza en Chile de las
resoluciones extranjeras (art. 242).
2) Si no hay tratados con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que
en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile (art. 243).
3) Si no pueden aplicarse los criterios anteriores, se otorga el exequátur siempre que las resoluciones
extranjeras reúnan las circunstancias siguientes:
a) Que no contengan nada contrario a las leyes chilenas (salvo, lógicamente, en lo relativo a las leyes
procesales);
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional;
c) Que la parte en contra de la cual se invoca la resolución haya sido debidamente notificada de la
acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de
defensa;
d) Que estén ejecutoriadas según las leyes del estado juzgador.
Las normas anteriores son aplicables a las sentencias arbítrales extranjeras, pero, en este caso,"... se
hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un
tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo" (artículo 243).

(5) Revista de Derecho, Vol. XIX N°1, julio 2006, pp. 239-248, Comentario de Fernando Bertrán Faúndez.
El artículo. 242 del Código de Procedimiento Civil se remite en primer lugar a los tratados
internacionales; por consiguiente, las normas del Código de Bustamante sobre la materia, son de aplicación
preferente respecto de los demás Estados contratantes.

5.1.2.2 Código de Bustamante.

 El Código de Bustamante da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros. Estas
reglas son las siguientes:
Art. 423: “Toda sentencia civil o contencioso administrativa dictada en uno de los Estados
contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones:
1) Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas de este Código, el
juez o tribunal que la haya dictado;
2) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;
3) Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse;

4) Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;

5) Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del Estado en que ha de
ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
6) Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en
el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a
cumplir la sentencia.
Como se ve, los requisitos exigidos por el Código de Bustamante guardan cierto paralelismo con los
que establece el Código de Procedimiento Civil.
Las sentencias dictadas por árbitros o amigables componedores extranjeros pueden cumplirse
también, previo cumplimiento de las reglas generales, siempre que el asunto que las motiva sea susceptible
de compromiso, según la ley del país en que se solicita su ejecución (artículo 432).
El procedimiento general es aplicable a las sentencias dictadas por tribunales internacionales, cuando
se refieran a personas o intereses privados (artículo 433).
En principio, las sentencias penales no se ejecutan extraterritorialmente en cuanto a las sanciones de
ese orden que impongan; sin embargo, pueden cumplirse siguiendo la tramitación general, cuando se persiga
sólo la responsabilidad civil o los efectos de la sentencia sobre los bienes del condenado (artículo 437).
Por último, las resoluciones de jurisdicción voluntaria dictadas en materia civil, pueden aceptarse por
los demás Estados contratantes, siempre que hayan sido dictadas por tribunales competentes según las reglas
del Código de Bustamante, y se cumplan los requisitos exigidos por el mismo Código para la eficacia de los
documentos otorgados en el extranjero.

5.1.3 La Excepción de Cosa Juzgada en el Plano Internacional.

Morelli señala que: "La separación existente entre los diversos ordenamientos jurídicos estatales, y
la consiguiente relatividad de los valores jurídicos, importan que la eficacia de que está provista una
sentencia en el ordenamiento para el que se la ha emitido, está necesariamente restringida a ese mismo
ordenamiento, sin que se le pueda extender, como tal, a otros ordenamientos"
En principio, de acuerdo con la limitación espacial que señala Morelli, la fuerza de verdad jurídica
inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse en forma extraterritorial.
No obstante, la necesidad de que haya una cooperación internacional a la justicia, ha hecho necesaria
la creación del mecanismo del exequátur, en cuya virtud el fallo extranjero adquiere plena eficacia cuando
cumple con determinadas condiciones.
Hemos visto que las sentencias extranjeras tienen fuerza en Chile si cumplen los requisitos exigidos
por los arts. 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y la fuerza de una sentencia ejecutoriada se
puede manifestar a través de una acción o de una excepción que, en último término, no son sino dos formas
de expresión de la autoridad que tiene la cosa juzgada:
La primera mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad de la autoridad pública para
cumplir sus decisiones; la segunda, constituye el atributo que con más propiedad se vincula a la institución:
su irrevocabilidad
 En los párrafos anteriores nos hemos referido a las normas que contienen la legislación chilena y el
Código de Bustamante para la ejecución de una sentencia extranjera o, lo que es igual, para hacer valer la
acción de cosa juzgada que emana de ella. Sin embargo, la redacción que tienen las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil y del Código de Bustamante sobre la materia, plantean la duda sobre si dichas normas
son aplicables también para el caso en que se invoque la excepción de cosa juzgada. Desde luego el Código
de Procedimiento Civil no se refiere a esta excepción en el plano internacional, y el Código de Bustamante
sólo se refiere a ella en su artículo 396 que expresa: "La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia
de otro Estado contratante, sólo podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia
de las partes o de sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de competencia del
tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código".
Interpretando nuestro derecho interno, Hugo Pereira sostiene que: “...preceptos excepcionales y por lo
mismo de interpretación restrictiva como son los contenidos en los artículos. 244 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, dados para hacer valer la acción de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción
de cosa juzgada por razones lógicas o analógicas".46
Si la sentencia ha sido dictada por los tribunales de alguno de los Estados que haya ratificado el
Código de Bustamante, según Pereira, sería aplicable el artículo 396 de éste “...sin necesidad de previa
autorización dada por el tribunal supremo, pues el precepto transcrito no la exige y nada hay en la
legislación chilena que esté en desacierto con él".
No obstante la seriedad de los argumentos esgrimidos por Pereira, cuya tesis aparece respaldada por
un fallo de la Corte Suprema de 1930, creemos que en el caso propuesto se requiere también del visto bueno
o exequátur de nuestro más alto tribunal.
Pensamos así, por cuanto la autoridad o cosa juzgada de una sentencia está lógicamente circunscrita al
ordenamiento jurídico para el cual fue dictada, en tal forma que tanto la acción como la excepción que nacen
de ella, requieren del visto bueno de los otros ordenamientos jurídicos, para su eficacia excepcionalmente
internacional.
Pues bien; la legislación chilena no dispone en parte alguna que una sentencia extranjera sea idónea
por sí misma para fundamentar la excepción de cosa juzgada; en estas condiciones, debe concluirse que el
reconocimiento excepcional de una sentencia extranjera no es automático, sino que, por el contrario, debe
efectuarse de acuerdo con los requisitos que establezca cada ordenamiento jurídico para el exequátur. Esta
tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodríguez, fue acogida por la Corte Suprema en fallo de
23 de diciembre de 1929.
De acuerdo con el artículo 396 del Código de Bustamante, la excepción de cosa juzgada no necesita
de exequátur; pero esta disposición sería contraria a la legislación chilena, según nuestra interpretación, y no
podría aplicarse en Chile de acuerdo con la reserva con que fue ratificado el Código de Bustamante.

5.1.4 La Excepción de Litis Pendencia en el Plano Internacional.

Nuestra legislación interna contempla la excepción de litis pendencia, pero sólo respecto de los
tribunales nacionales; en estas condiciones, resulta interesante analizar la vigencia que podría tener en Chile
el artículo 394 del Código de Bustamante, que expresa: "La litis pendencia por pleito en otro de los Estados
contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de
producir en el otro los efectos de cosa juzgada".
El artículo 394 se refiere lógicamente a la excepción de cosa juzgada, que podría invocar el
demandado si se hubiera ya dictado, en su favor, sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria.
Ahora bien, el artículo 396 del Código señala los requisitos necesarios para la procedencia de la
excepción de cosa juzgada, entre los cuales no está el exequátur, y que son:
a) Que la sentencia se haya dictado con la comparecencia de las partes o de sus representantes legales, y

46
Pereira citado por RAMIREZ N: Op. Cit., pág. 162.
b) Que no se haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones del
mismo Código.

El cumplimiento de estos requisitos puede ser examinado aun antes de que se dicte el fallo, razón por
la cual el juez ante el cual se oponga la litis pendencia podrá determinar si dicho fallo, en caso de ser dictado,
producirá los efectos de cosa juzgada que exige el artículo 394.
En otras palabras, existe perfecta concordancia en el Código de Bustamante entre los requisitos
exigidos para alegar las excepciones de litis pendencia y de cosa juzgada, sobre la base de que ésta no
requiera exequátur.
En Chile, como ya dijimos, el exequátur es indispensable para alegar la excepción de cosa juzgada,
razón por la cual no tienen aplicación, ante nuestros tribunales, los artículos 394 y 396 del Código de
Bustamante. En el caso específico de la litis pendencia, el tribunal chileno carecería de atribuciones para
pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera que aún no se ha pronunciado,
violando los mecanismos del exequátur contemplados en los artículos 242 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.

5.2 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

5.2.1 El Arbitraje Como Método más Idóneo para la Resolución de Disputas Comerciales
Internacionales.

El arbitraje comercial internacional se ha transformado en el método más idóneo de solución de las

disputas transfronterizas. Se estima que un 90% de los contratos internacionales contienen una cláusula de
sumisión al arbitraje. Este tipo de procedimiento se inspira en el principio de la autonomía de la voluntad, lo
cual lo transforma en un método de solución de las controversias flexible y altamente eficiente. Asimismo, la
amplia aceptación que ha recibido por parte de los ordenamientos jurídicos internos, conduce a la existencia
de un marco normativo armonizado, el que garantiza una cierta independencia del arbitraje frente a la justicia
ordinaria. Más precisamente, el arbitraje comercial internacional posee las siguientes ventajas:
i) Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro, libre de paternalismos y favoritismos en los que podría
estar tentada a incurrir la justicia doméstica a la hora de resolver una disputa en la que un empresario
nacional se enfrenta con uno extranjero.

ii) La sumisión al arbitraje reduce la inseguridad jurídica en torno a la jurisdicción competente para conocer
de la controversia. En efecto, si las partes se someten explícitamente a una jurisdicción determinada, ésta
podría declinar su competencia; y si no hay una sumisión válida, habrán varias jurisdicciones eventualmente
competentes para conocer del asunto. Con el arbitraje, estas situaciones de incertidumbre no se presentan
porque la mayoría de los Estados se han comprometido a reconocer los acuerdos de arbitraje, lo que excluye
la eventual competencia de los tribunales nacionales, y garantiza que las partes podrán obtener una solución
de su disputa en los términos pactados por ellas.

iii) La autonomía de la voluntad de las partes, como principio rector del arbitraje, les permite crear
"procedimientos a medida". Con ello se alcanza mayor eficiencia en la resolución de controversias
comerciales. En particular, las partes pueden definir el o los idiomas del arbitraje, los plazos, la forma de
presentar los escritos, la cantidad y el tipo de las pruebas y testigos que se presenten.

iv) La duración de un arbitraje comercial internacional es significativamente inferior a la de un proceso

judicial, oscilando entre uno y dos años. Ello se explica tanto por la informalidad del procedimiento, antes
mencionada, corno por la ausencia de instancias superiores de revisión del laudo. El recurso de nulidad,
susceptible de ser interpuesto en contra de un laudo dictado en Chile no admite una revisión del laudo en el
fondo; en cambio, se circunscribe al análisis de algunos aspectos determinados.

v) Los profesionales que desempeñan el papel de árbitros son expertos escogidos por las partes o por la
institución que se hace cargo de la administración del procedimiento. El nombramiento de los árbitros se
hace sobre la base de sus calificaciones profesionales, teniendo en cuenta el ámbito de especialización,
conocimiento de idiomas, reputación profesional. Lo anterior eleva la calidad de soluciones que el arbitraje
ofrece y reduce la necesidad de subrogar la toma de decisión a través del nombramiento de los peritos,
aunque no la elimina por completo.

vi) Se reconoce plenamente la facultad de las partes para elegir el derecho aplicable al fondo de la
controversia. La elección puede recaer, asimismo, en una normativa que no sea el derecho nacional, como
son, por ejemplo, los principios generales de derecho o lex mercatoria. Esta última opción trae aparejada, por
lo menos, dos ventajas importantes. En primer lugar, hace que se aplique una normativa creada en un
contacto estrecho con la práctica de la contratación internacional, más apta para abordar los problemas
contemporáneos propios de las transacciones transfronterizas. En segundo lugar, dicha normativa "anacional"
posee un carácter neutral para todas las partes involucradas, con lo que se evita que una de ellas obtenga la
ventaja de que su derecho nacional se aplique al fondo de la controversia.

vii) A diferencia de la mediación y de la conciliación, métodos no adversariales de solución de conflictos, el

desarrollo del arbitraje no requiere la colaboración obligatoria de la contraparte. Más bien, una vez
perfeccionado el acuerdo de arbitraje, el procedimiento podrá seguir su curso, aunque la contraparte intente
bloquear la constitución del tribunal arbitral o se rehúse a participar en las actuaciones procesales.

viii) El reconocimiento de los laudos arbitrales se efectúa sobre la base de Convenciones Internacionales, lo
que garantiza un procedimiento más expedito y un resultado más seguro que los observados en relación al
reconocimiento de las sentencias judiciales. Las Convenciones señaladas establecen una presunción de
validez de un laudo, la que puede ser revertida únicamente mediante causales determinadas de manera
taxativa. La Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, cuenta con más de 140 ratificaciones, lo que significa que la ejecución de un laudo podría
hacerse en cualquiera de los países signatarios siempre y cuando en su territorio se halle algún patrimonio del
deudor.

ix) La confidencialidad del procedimiento arbitral suele ser nombrada como otra de sus ventajas.
Efectivamente, al tratarse de actuaciones de justicia privada, existe un filtro natural frente a los terceros no
involucrados en el procedimiento. Además, las instituciones encargadas de la administración de los
arbitrajes, por regla general, incluyen en sus reglamentos una referencia al carácter privado de las sesiones
del tribunal arbitral y la prohibición de divulgar la información acerca del procedimiento, dirigida a los
funcionarios de la institución y al mismo tribunal arbitral. Sin embargo, dichas restricciones no se aplican a
las partes del procedimiento. Por lo tanto, si se deseara impedir que la contraparte hiciera pública la
información relativa al procedimiento o la existencia misma de la controversia, deberá pactarse
explícitamente.

x) El arbitraje, generalmente, se considera un procedimiento más eficiente que el recurso a la justicia

ordinaria. Al mismo tiempo, es indudable que los honorarios de los árbitros y los costos administrativos de
un arbitraje manejado por una institución especializada, son considerables. Junto con ello, al tratarse de
asuntos complejos, cuya naturaleza intrínseca excede los límites de un ordenamiento legal doméstico, las
partes frecuentemente se ven obligadas a contratar asesoría legal específica o recurrir a abogados extranjeros.
Lo anterior podría hacer presumir que el supuesto carácter económico del arbitraje sería, más bien, un mito.
Sin embargo, en términos relativos, es decir, tomando en cuenta la duración de un proceso arbitral en
comparación con uno judicial, el arbitraje sigue siendo la alternativa más eficiente: permite a los partícipes
del comercio internacional, resolver una controversia de manera expedita para que puedan retomar sus
respectivos proyectos empresariales sin tener que soportar un período largo de inseguridad jurídica.

Para ser justos, no se puede dejar de mencionar las desventajas del arbitraje. Éstas parecen ser,
numérica y sustantivamente, insignificantes frente a las notables ventajas recién descritas. En primer lugar, el
arbitraje tan sólo es vinculante para aquellas partes que se han comprometido a él; es decir, no existe la
posibilidad de incorporar a terceros al procedimiento. Este problema se resuelve, principalmente, excluyendo
del arbitraje ciertas materias de interés general; por ejemplo, la validez de una patente o la quiebra suelen
considerarse materias inarbitrables. La segunda inconveniencia del arbitraje dice relación con que el tribunal
arbitral carece de imperio, por lo cual, para ejecutar el laudo, se requiere recurrir a la justicia ordinaria. Sin
embargo, gracias a la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, ratificada por más de 140 países, este procedimiento se regula en base a criterios uniformes,
altamente favorables al arbitraje.

5.2.2 El Ámbito de Aplicación de la Ley Nº 19.971.

En Chile, en materia de arbitraje comercial internacional, rigen la Convención de Nueva York sobre
el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y la Convención Interamericana de
Panamá sobre arbitraje comercial internacional, ratificadas en el año 1975 y 1976, respectivamente. Estos
instrumentos internacionales regulan dos aspectos fundamentales del arbitraje, en particular, obligan a los
Estados a otorgar el reconocimiento a los pactos de sumisión al arbitraje y a los laudos arbitrales
internacionales. Sin embargo, la vigencia de estas Convenciones no ha significado mayor despliegue del
arbitraje comercial internacional en Chile, dado que éste carecía de una regulación específica, susceptible de
satisfacer las necesidades de la contratación transfronteriza contemporánea. La Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje
Comercial Internacional (LACI) de 29 de septiembre del año 2004, vino a suplir justamente este vacío.
Según el Mensaje del Ejecutivo, la aprobación de la ley se debió a la integración del país a la economía
mundial, y como consecuencia de ésta, era necesario ofrecer a los nacionales chilenos los mecanismos
legales que les permitían resolver sus diferencias comerciales internacionales en Chile. Asimismo, se planteó
la aspiración a que nuestro país ocupe un lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio
internacional, especialmente, a nivel latinoamericano.
La ley Nº 19.971 ha incorporado al derecho chileno, en forma íntegra, la Ley Modelo de Arbitraje
(LMA), elaborada, en el año 1985, por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI en castellano o UNCITRAL en inglés). La Ley Modelo es fruto de los esfuerzos de
unificación y armonización del derecho, emprendido por esta agencia de la ONU, y sus soluciones son
compatibles tanto con los sistemas jurídicos de tradición del Civil Law como los del Common Law. La LMA,
asimismo, recoge los estándares normativos favorables al arbitraje comercial internacional, por lo que su
incorporación al derecho nacional de más de 50 Estados es una señal de aceptación del arbitraje a nivel
universal.

5.2.2.1 Reglas de interpretación de la Ley Nº 19.971.

Una Ley Modelo no equivale a una Convención Internacional; en particular, no es susceptible de

ratificación, y adquiere la fuerza de una ley doméstica una vez que se haya promulgado y publicado como tal.
Por ello, desde un punto de vista formal, podría sostenerse que se trata de una normativa netamente interna y
que su interpretación debe efectuarse de conformidad con las reglas interpretativas del derecho nacional,
buscando lograr una mayor homogeneidad con los conceptos jurídicos internos. Sin embargo, no se puede
olvidar que el texto de la ley Nº 19.971 nace de la pluma de la UNCITRAL, por lo que posee una
procedencia internacional. Su historia legislativa completa no se halla en la discusión del Congreso chileno,
sino que en los trabajos preparatorios de la UNCITRAL. Al mismo tiempo, dentro de los objetivos de su
aprobación esgrimidos en el Mensaje del Ejecutivo, destaca la necesidad de ofrecer a las contrapartes
extranjeras una normativa transparente y previsible. Por lo anterior, la interpretación de esta ley debería
realizarse de manera semejante a la de una Convención Internacional, esto es, tomando en consideración su
carácter internacional y buscando uniformidad en su aplicación.
En el año 2006, la UNCITRAL incorporó al texto de la LMA el artículo 2.A con el mismo tenor
literal. En otras palabras, es necesario respetar el vocabulario teórico propio de la ley, evitando llenar sus
conceptos con significados derivados del derecho nacional. En este contexto, el intérprete debería tomar en
cuenta los trabajos preparatorios y comentarios analíticos de la UNCITRAL y, asimismo, recurrir a la
jurisprudencia comparada, usándola con fines argumentativos. Con ello, se lograría una aplicación de la ley
Nº 19.971 más acorde a los estándares internacionalmente reconocidos, creándose una especie de
conectividad del derecho chileno con los campos jurídicos globalizados.

5.2.2.2 La internacionalidad y la comercialidad del arbitraje.

La ley Nº 19.971 regula arbitrajes que cumplen con el requisito de internacionalidad y comercialidad.
Siempre y cuando un arbitraje presenta estas características, la aplicación de la LACI es automática y no
tiene que ser pactada por las partes.
El carácter internacional del arbitraje se define, principalmente, sobre la base de dos criterios: el
primero se enfoca en las partes del procedimiento arbitral, y el segundo, está relacionado con elementos
sustantivos de la disputa. La ley No 19.971 recoge ambos criterios. Así, en virtud del art. 1.3.a, el arbitraje es
internacional si las partes del acuerdo de arbitraje tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Por
ejemplo, el acuerdo de arbitraje se celebra entre una empresa chilena y una norteamericana o entre una
inglesa y una francesa. Según el art. 1.3.b.i, el arbitraje también es internacional, si las partes tienen sus
establecimientos en un solo Estado, pero sitúan el lugar del arbitraje afuera. Por ejemplo, dos empresas
argentinas se someten a un arbitraje con sede en Chile. En ambas situaciones la internacionalidad del
arbitraje se deriva de las características de las partes, siendo que no todas ellas o ninguna de ellas provienen
del lugar donde el procedimiento arbitral se llevará a cabo.
Según lo señalado, el carácter internacional del arbitraje puede depender de las características
intrínsecas de la disputa. Así, conforme con lo que dispone el art. 1.3.b.ii de la LACI, el arbitraje es
internacional si "el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha", se ubican fuera del
Estado en que las partes tienen sus establecimientos. Por ejemplo, el contrato de compraventa se perfecciona
entre dos empresas chilenas, pero la entrega de la mercancía debe efectuarse en Argentina, o el contrato de
construcción de obras se celebra entre dos empresas nacionales, pero su ejecución tendrá lugar en Bolivia.
El art. 1.3.c de la ley, asimismo, hace depender el carácter internacional del arbitraje de un pacto
expreso de las partes que '7a cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado".
Este precepto se distingue del recién citado, ya que se aplica a casos en los que el elemento extranjero no es
sustancial, sino más bien marginal. Podría pensarse en un contrato de ensamblaje de mercaderías, cuyo
destino final es extranjero o en una subcontratación que tiene lugar en Chile, pero como parte de un proyecto
desarrollado en el extranjero. El precepto ha sido criticado en el ámbito nuestro por ofrecerles a las partes una
autonomía de la voluntad excesiva, dado que podrían transformar una controversia aparentemente doméstica
en una internacional. Sin embargo, según el Mensaje del Ejecutivo, las partes no son absolutamente libres en
el ejercicio de esta facultad, ya que para poder convenir la internacionalidad del arbitraje, el objeto de la
disputa efectivamente deberá presentar elementos extranjeros.
 El carácter comercial del arbitraje se define a través de la nota a pie de página correspondiente al art.
1.1 de la LMA. En el caso de Chile, dicha nota fue transformada en el art. 2.g de la ley Nº 19.971. Se
consagra una interpretación amplia de la expresión “comercial', acompañada por una lista extensa, pero no
excluyente, de ejemplos. En particular, el art. 2.g proclama: "La expresión “comercial” debe interpretarse
en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole,
contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de
suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandado
comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes con opción de compra,
construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca,
seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación
industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por
carretera".
Según lo que se esgrimió en el Mensaje del Ejecutivo, en la definición de lo que es comercial en el
contexto de la LACI, no procede recurrir al art. 3º del C. de C. El objetivo de la definición abierta
contemplada por la UNCITRAL, consistía en descartar, únicamente, disputas laborales y demandas
ordinarias de consumidores. En el plano del derecho comparado, la ley ha sido aplicada a un amplio rango de
controversias que van desde la compraventa de una casa familiar hasta un arbitraje ad hoc basado en un
Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones.
El art. 2.g de la LACI, tiene que leerse en conjunto con el art. 1.5 de la LACI, que proclama: “Esta
ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de
arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de
la presente ley".
Conforme con lo que establece la segunda parte de esta disposición, deberán prevalecer las eventuales
restricciones del derecho doméstico concernientes a la celebración de un acuerdo de arbitraje, el que en
principio está sujeto a la ley. Por ejemplo, un contrato de transporte de pasajeros está incluido dentro de la
lista de los ejemplos del art. 2.g, por lo que el arbitraje sería comercial en los términos de la LACI. Sin
embargo, un pasajero, como destinatario final del servicio, se considera consumidor (art. 1. 1 de la Ley No
19.946 del Consumidor) y, no obstante la existencia de un acuerdo de arbitraje, se encuentra facultado para
"recurrir siempre ante el tribunal competente" (art. 16.g). En otras palabras, la cláusula compromisoria,
aunque es válida y ejecutable, no será vinculante para el consumidor.
En lo relativo a controversias no susceptibles de arbitraje, el art. 1.5 de la LMA no consagra un
concepto autónomo de lo que es arbitrable, sino más bien, efectúa una remisión al derecho doméstico. Lo
anterior es comprensible dado que, en el plano global, no existe un consenso sobre la materia. En la teoría del
arbitraje internacional, se usa la expresión arbitrabilidad o se habla de materias arbitrables o inarbitrables.
Dentro del derecho chileno, el término correspondiente es el "arbitraje prohibido", regulado a través de los
artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales (COT). Sin embargo, la mayoría de los asuntos ahí
señalados no son de carácter comercial, por lo que no darían lugar a disputas susceptibles de solución en base
a la LACI. Todavía está pendiente, dentro del derecho chileno, un análisis detallado del carácter
(in)arbitrable de una serie de materias no mencionadas por el COT, consideradas "sensibles", como por
ejemplo, la propiedad industrial, los derechos de autor y la quiebra.

5.2.2.2 El lugar del arbitraje.

La aplicabilidad de la ley N' 19.971 exige, asimismo, que se cumpla un requisito territorial. Conforme
con lo que dispone el art. 1.1, la ley se aplica cuando el lugar de arbitraje está situado en Chile. Cabe
subrayar que el art. 20.1 de la ley consagra la libertad absoluta de las partes para elegir el lugar del arbitraje:
“Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje".
Existen solamente cuatro artículos de esta ley que se aplican sin tomar en cuenta la ubicación del
lugar del arbitraje. Se trata del artículo 8º concerniente al carácter vinculante del acuerdo de arbitraje, del art.
9º que regula la solicitud de medidas precautorias prejudiciales y los artículos 35 y 36 sobre el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales. En otras palabras, si el lugar del arbitraje escogido
por las partes es Chile, y el arbitraje cumple con el requisito de internacionalidad y comercialidad, se regirá
por la ley Nº 19.971. Sin embargo, si el arbitraje presenta estas últimas características, pero su sede está
fijada en un país extranjero, únicamente serán aplicados los artículos 8º, 9º, 35 y 36. Así, el acuerdo de
arbitraje tendrá un valor vinculante sin importar si la sede es Chile o Nueva York. Asimismo, la parte podrá
pedir a la justicia ordinaria chilena la dictación de las medidas precautorias aunque el lugar del arbitraje fuera
París.
El concepto del lugar o sede del arbitraje alude al vínculo jurídico entre el procedimiento arbitral y un
ordenamiento jurídico determinado. La sede del arbitraje marca la ubicación del procedimiento dentro de un
ordenamiento legal; en cambio, no dice nada acerca del lugar físico en el que el arbitraje se desarrolla. El art.
20.2 de la ley N' 19.971 lo subraya, al consagrar que el tribunal arbitral podrá, "salvo acuerdo en contrario
de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus
miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o
documentos".
Ahora bien, aunque el lugar del arbitraje no necesariamente describe el contexto territorial en que se
realiza el procedimiento, predetermina una serie de aspectos normativos y jurisdiccionales de alta relevancia.
En primer lugar, la sede del arbitraje determina la ley procesal aplicable al arbitraje (art. 1.1 de la ley), y con
ello, los recursos disponibles contra un laudo arbitral. Así, la petición de nulidad constituye el único recurso
que puede ser interpuesto, en Chile, en contra un laudo arbitral internacional (art. 34 de la LACI). Al mismo
tiempo, el laudo dictado en Chile deberá versar sobre una materia considerada arbitrable según el derecho
nacional y no podrá violar el orden público chileno (art. 34.21 de la ley N' 19.97 l). En el plano
jurisdiccional, la ubicación de la sede del arbitraje en el país, autoriza a los tribunales ordinarios nacionales
para prestar asistencia y efectuar supervisión judicial del procedimiento. Por ejemplo, se podrá recurrir a la
justicia doméstica para solicitar el nombramiento de los árbitros (art. 11.3 de la ley) o pedir apoyo judicial en
la práctica de las pruebas (art. 27). Al mismo tiempo, según lo recién señalado, los tribunales nacionales
tendrán la facultad para pronunciarse sobre la validez del laudo arbitral (art. 34).

5.2.3 El Acuerdo de Arbitraje.

Para poder hacer efectiva la sumisión al arbitraje, las partes de un contrato internacional deben
preocuparse de celebrar un acuerdo de arbitraje válido y ejecutable. Con la expresión "acuerdo de arbitraje",
la ley Nº 19.971 hace referencia tanto a "una cláusula compromisoria incluida en un contrato" como a "un
acuerdo independiente" (art. 7.1). Ambas formas del acuerdo de arbitraje poseen el mismo valor jurídico, y
es irrelevante si el acuerdo de arbitraje se ha celebrado con anterioridad o con posterioridad al surgimiento de
la disputa, o si indica o no los nombres de los árbitros.

5.2.3.1 La validez del acuerdo de arbitraje: Aspectos formales y sustantivos.

El acuerdo de arbitraje, en su aspecto formal, debe cumplir con ciertos requisitos de validez. En
particular, según el art. 11.2 de la Convención de Nueva York, el acuerdo de arbitraje tiene que ser pactado
por escrito, entiendo por ello "una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso
firmado por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas". En otras palabras, si el acuerdo de
arbitraje se consagra en un solo documento, éste debe ser suscrito por las partes. De ello podría deducirse que
un acuerdo de arbitraje necesariamente debe llevar la firma de los signatarios, esto es, que se trata de un
requisito ad solemnitatem. Sin embargo, la Convención también reconoce como válido un acuerdo de
arbitraje celebrado a través de un canje de letras o telegramas, siendo obvio que estas últimas no pueden ser
firmadas por sus autores. Asimismo, se estima que la lista de los ejemplos no es taxativa y podría abarcar
cualquier otro medio de comunicación, por ejemplo, el correo electrónico. Con ello es viable concluir que la
Convención se preocupa más bien por el valor probatorio de los documentos que expresen la intención de las
partes de someterse al arbitraje, antes que por la autenticidad de los mensajes que usan para ello. En el año
2006, la CNUDMI adoptó una resolución recomendando a los Estados aplicar el párrafo 2) del artículo 11 de
la Convención de Nueva York "reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas".
Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA y, por ende, por la ley No 19.971, que en su
art. 7.2 establece que el requisito de la forma escrita puede ser cumplido de las siguientes maneras: "a) por
un documento firmado por las partes; b) por un intercambio de cartas, télex, telegramas ti otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo; c) un intercambio de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser negada por otra; d)
asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de una remisión hecha en un contrato que consta
por escrito a un documento que contiene una cláusula de arbitraje". En otras palabras, el principal
requerimiento que estipula la ley, dice relación con documentos probatorios del consentimiento de las partes,
sin que sea necesario que éstos lleven una firma personal, tal como se desprende, en particular, de lo
establecido en la letra b).
Por su parte, la LACI no regula de manera directa los requisitos sustantivos de la validez del acuerdo
de arbitraje. Más bien, ofrece una solución a través de una norma de conflicto. Así, los artículos relativos a la
nulidad o al reconocimiento de un laudo arbitral, esto es, a los arts. 34.2.a.i y 36.I.a.i de la LACI, con un
tenor literal idéntico, facultan para atacar un laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje "no es válido según la
ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del
país en que se haya dictado el laudo". En otras palabras, a falta de una elección explícita de ley aplicable al
acuerdo de arbitraje, debería aplicarse la ley del lugar del arbitraje. En particular, la validez del acuerdo de
arbitraje dependería de sus normas sustantivas sobre los contratos. Así, el acuerdo de arbitraje sería nulo si el
consentimiento de una las partes se hubiera otorgado en forma viciosa, por ejemplo, a causa de un error o
dolo. Cabe subrayar que se trata de un vicio del consentimiento que afecta el acuerdo de arbitraje en forma
inmediata. En cambio, tal como se analizará en las páginas siguientes, su validez no se vería afectada si el
contrato de fondo resultara nulo.

5.2.3.2 Elementos fundamentales de un acuerdo de arbitraje.

La sumisión al arbitraje puede efectuarse a través de una cláusula bastante simple y sucinta. Al mismo
tiempo, son frecuentes las cláusulas que presentan ciertos vicios, que hacen el recurso al arbitraje
impracticable. Por lo anterior, al negociar el acuerdo de arbitraje, corresponde tener en cuenta una serie de
aspectos relevantes.
i) En primer lugar, el acuerdo de arbitraje debe indicar claramente la intención de las partes de acogerse bajo
este sistema alternativo de solución de diferencias y sustraer sus disputas del conocimiento de la justicia
ordinaria. Por lo tanto, el arbitraje debe contemplarse como una jurisdicción única para la solución de las
disputas, lo que podría expresarse, por ejemplo, de la siguiente manera: "Todas las disputas que surjan de o
que guarden relación con el presente contrato, se resolverán mediante arbitraje, de acuerdo con el
Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de
Comercio de Santiago, vigente al momento de su inicio". En cambio, no producirá el efecto deseado una
cláusula del siguiente tipo: "En el caso de arbitraje, éste se efectuará según el Reglamento de la CCI, pero
en el caso de litigio, los tribunales del Estado de Nueva York serán competentes”. Algunas cláusulas modelo,
asimismo, subrayan el carácter final de la resolución de las disputas por la vía arbitral: "Todas las
desavenencias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas
definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por
uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
ii) Una de las decisiones más importantes que deben tomar las partes de un contrato internacional, es si
desean que su arbitraje sea institucional o ad hoc. En el primer caso, nombrarán una institución encargada de
la administración del proceso arbitral, en particular, que apoye a las partes en el nombramiento de los árbitros
y facilite la comunicación entre todos los actores del proceso. El arbitraje institucional, asimismo, permite
predecir de mejor manera los costos del arbitraje y establece plazos más precisos en lo que se desarrollará el
procedimiento. Este último tipo de procedimiento es más difícil de desarrollar, dado que son las partes las
que tienen que hacerse cargo de su organización, con el apoyo de la justicia ordinaria, en casos de necesidad.
Se estima que, a menos que las partes tengan mucha experiencia en esa materia y estén incondicionalmente
obligadas a mantener su relación de negocios, el arbitraje institucional se transforma en una verdadera
necesidad.

Si se ha optado por el arbitraje institucional, es importante asegurarse de usar el nombre correcto de la

institución, evitando producir las llamadas "cláusulas patológicas". Con esta expresión se describen las
cláusulas que, si bien son válidas, su significado es oscuro. Así, las partes que desean someter su arbitraje a la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, deberían evitar pactar el
arbitraje de la Cámara Mundial" o de la "Cámara de Comercio Internacional de Ginebra". Si bien en el
arbitraje rige el principio que la interpretación se efectúa de manera conducente al arbitraje, cláusulas de esta
índole crean inseguridad jurídica y causan atrasos en el desarrollo del procedimiento arbitral.

iii) Otro elemento del que deben preocuparse los contratantes corresponde a la definición de la sede
del arbitraje. El significado y la relevancia de este concepto fueron explicados anteriormente y de ellos se
desprende la necesidad de pactar una sede favorable al arbitraje, es decir, una jurisdicción que cuente con una
normativa moderna en materia del procedimiento arbitral, que limite el número de los recursos que pueden
ser interpuestos en contra de un laudo, y cuyos tribunales hayan evitado caer en el intervencionismo jurídico,
respetando debidamente la autonomía del proceso arbitral.

iv) En el arbitraje internacional el número de los árbitros es siempre impar, lo que facilita la toma de
decisiones y, por ende, la resolución de la disputa. Al momento de celebrar el contrato de fondo, no se
acostumbra fijar los nombres de los árbitros. Las razones para ello son, básicamente, dos. En primer lugar, el
árbitro nombrado en el acuerdo podría no tener disponibilidad en el momento en que surja la disputa, lo que
afectaría la ejecutabilidad del acuerdo del arbitraje. En segundo lugar, la figura del árbitro dependería de la
naturaleza de la controversia, mientras que en el momento de la suscripción del contrato no se sabe si la
eventual disputa versará sobre aspectos técnicos o comerciales que componen la relación. Más aún, no se
considera recomendable determinar el número de los árbitros en la etapa previa al surgimiento del conflicto,
dado que en ese momento se desconoce tanto la complejidad de la disputa como el monto involuerado. Por lo
tanto, las cláusulas modelo que ocupan distintas instituciones de arbitraje, estipulan que la controversia será
resuelta por uno o tres árbitros, decisión que podría ser tomada por las partes o, en subsidio, por la institución
misma.

v) Las partes se hallan libres para escoger la ley aplicable al fondo de la controversia, opción que no
es obligatoria, ya que las reglas institucionales y de la LACI facultan al tribunal arbitral para tomar esta
decisión en el caso del silencio de las partes. Tal como se dijo anteriormente, lo atractivo del arbitraje en esta
materia consiste en que admite la aplicación de normas que no provienen necesariamente de un legislador
nacional. Lo anterior quiebra el esquema tradicional iusprivatista, según el cual cada contrato debe estar
sometido a un ordenamiento jurídico nacional determinado, y ofrece soluciones más justas y más acordes a
las necesidades del comercio transfronterizo.

5.2.3.3 Efectos de un acuerdo de arbitraje.

 El primer efecto de la celebración de un acuerdo de arbitraje consiste en sustraer la controversia del
conocimiento de los tribunales ordinarios, denominado "efecto de sumisión negativa". En este contexto, el
art. 8º de la ley N' 19.971 establece: "El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de
un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en
el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible". De lo anterior se desprende que el acuerdo de arbitraje
es renunciable por el común acuerdo de las partes; por lo tanto, es vital que su existencia se alegue, a más
tardar, en la contestación de la demanda.
Por su parte, el "efecto de sumisión positiva" del acuerdo arbitral fundamenta la competencia de un
tribunal arbitral determinado. Más aún, a este último le corresponde pronunciarse acerca de su propia
competencia, sin tener que presentarse esta pregunta ante la justicia ordinaria primero. Lo anterior dice
relación con dos principios altamente relevantes en materia del arbitraje internacional, el principio
Kompetenz Konipetenz y la autonomía de la cláusula arbitral, regulados en el art. 16.1 de la LACI. El
primero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de su propia competencia. El segundo apunta a
la autonomía de la cláusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contrato que contiene una cláusula
compromisoria no entraña ipso jure la nulidad de ésta. La parte demandada que se oponga a la competencia
del tribunal arbitral, deberá hacerlo en el momento de la contestación de la demanda (art. 16.2 LMA). Dado
que la LMA establece el momento preciso para presentar las objeciones, la parte que omite hacerlo debería
verse impedida para invocar los vicios relacionados con la competencia del tribunal arbitral en la etapa de la
supervisión judicial de la sentencia.

5.2.4 El Rol de la Justicia Ordinaria en el Arbitraje Comercial Internacional.

La autonomía del arbitraje comercial internacional frente a la justicia ordinaria refleja una de las
ventajas de este procedimiento, la cual les permite a las partes diseñarlo según sus necesidades, siendo la
intervención de los tribunales domésticos acotada a situaciones puntuales. Este principio se expresa en el art.
50 de la ley Nº 19.971, que estipula: "En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún
tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga". Las pocas situaciones en las cuales la misma ley
permite la intervención de los tribunales son las siguientes:
i. En los casos en los cuales una parte del acuerdo arbitral solicite al tribunal remitir el caso a arbitraje
ante una cláusula de arbitraje válida (art. 8º);
ii. En los casos en los que se pida la dictación de las medidas precautorias (arts. T y 17);
iii. En los casos relacionados con el nombramiento, recusación o sustitución de los árbitros, cuando
no hay acuerdo de partes sobre el procedimiento, como sería en el caso del arbitraje institucional, o cuando
éste no se cumpla (arts. 11, 13 y 14);
iv. En los casos en que se pida la nulidad de la decisión afirmativa del tribunal arbitral acerca de su
competencia (art. 16);
v. En los casos en los cuales el tribunal arbitral o una de las partes pida la asistencia de un tribunal
ordinario para la práctica de pruebas (art. 27);
vi. En los casos en los cuales una de las partes solicite la nulidad del laudo (art. 34), y
vi. En los casos en los cuales se solicite la ejecución de un laudo (art. 35).

Sin embargo, el tenor literal del art. 5º de la LMA causó una gran polémica durante los trámites
legislativos e inicialmente fue removido por la Cámara de Diputados. Se logró su reincorporación al texto de
la ley, pero fue aprobado con el siguiente oficio del Tribunal Constitucional: "El artículo 5º del proyecto
debía dejar a salvo la facultad que a aquélla otorga el artículo 79 de la Constitución Política de ejercer la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, e igualmente el
conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes que le confiere el artículo
80 de la Carta Fundamental". Asimismo, el Tribunal sostuvo que los preceptos legales "...dejan a salvo las
atribuciones que la Constitución otorga a la Corte Suprema según quedó expuesto, así como también, las
acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Política a favor de quienes puedan verse afectados en sus
derechos fundamentales por la aplicación de esta ley".
Todavía se desconoce si el desarrollo del arbitraje en Chile se vería negativamente afectado por las
observaciones hechas por el Tribunal Constitucional, las que podrían ser interpretadas por la justicia
ordinaria como un llamado a ejercer una supervisión más rigurosa del arbitraje que la que admiten los
términos de la ley Nº 19.971. Sin embargo, las primeras sentencias pronunciadas en base a la LACI resultan
alentadoras, dado que reconocen la autonomía del nuevo régimen normativo. La primera de ellas versa sobre
un recurso de protección interpuesto en contra de una resolución dictada por el presidente de la Cámara de
Comercio de Santiago, institución a la cual se encuentra adscrito el Centro de Arbitraje y Mediación. Dicha
resolución había confirmado la decisión de un tribunal arbitral de que un determinado procedimiento iba a
ser sometido a la nueva ley Nº 19.971 por cumplirse los requisitos de aplicación de ésta. El recurrente invocó
el inciso 4º del Nº 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, sosteniendo que el recurrido se había atribuido
una facultad jurisdiccional y, pretendiendo ser un tribunal de justicia, dictó una resolución mediante la cual
instruía y ordenaba al tribunal arbitral sobre cómo debe abordar la resolución de la contienda. La Cuarta Sala
de la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó el recurso y afirmó que tanto el árbitro como el recurrido
no hicieron sino aplicar una ley que ya regía en Chile. Agregó un pasaje programático proclamando que “Ias
partes acordaron someter sus disputas, controversias o diferencias a arbitraje de acuerdo con las reglas del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, y ésta aplica la ley Nº 19.971 en los casos de
arbitrajes comerciales nacionales, ya que es una garantía de certeza jurídica a las partes y demuestra, a la
comunidad internacional, el funcionamiento adecuado e imparcial de la institucionalidad de nuestro país".
Por su parte, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió sobre un recurso de
hecho presentado con el argumento que, dado que el contrato entre las partes se había suscrito con
anterioridad a la entrada en vigor de la ley Nº 19.97 1, el procedimiento arbitral se sometía a las normas
aplicables a los arbitrajes domésticos. Contrario a lo que admiten dichas normas, el árbitro había fijado el
procedimiento para sustanciar el proceso, el que, en la opinión de la Corte, sin embargo, era "compatible con
las pautas generales de la ley Nº 19.971 y con un debido proceso". Contra esta decisión se recurrió ante el
tribunal arbitral de reposición y apelación subsidiaria, recurso este último que el tribunal arbitral, luego de no
hacer lugar al primer recurso, no concedió, por estimarlo improcedente. Resolviendo sobre el recurso
deducido en contra de la resolución de] tribunal arbitral, la Corte sostuvo que el procedimiento arbitral se
regía por la nueva ley y, en virtud del art. 5º de la ley Nº 19.971, "la resolución en que incide el recurso de
hecho no es susceptible de apelación, por lo cual deberá ser desestimado".
En agosto del año 2009, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió el primer recurso de nulidad
contra un laudo arbitral internacional. La parte recurrente alegaba que el laudo arbitral se fundó en
información contenida en un documento emanado de un tercero que no había sido acompañado legalmente a
los autos, cuyo contenido no había sido ratificado por ese tercero declarando como testigo en la causa y que
no tuvo oportunidad de refutar, determinándose los perjuicios a través de meras especulaciones y no de las
pruebas de la causa. De la misma forma, sostuvo que el laudo contraviene el orden público procesal al
violentar su derecho a la defensa y, por ende al debido proceso.
La Corte de Apelaciones, en primer lugar, señaló que el recurso de nulidad "viene a constituir un
recurso extraordinario, de derecho estricto, donde la actuación del Tribunal se limita a verificar la
concurrencia de las causales invocadas en relación a los hechos que las fundamentan. La acción otorga
competencia a la Corte para examinar el cumplimiento de las formas del juicio arbitral, especialmente en
cuanto a las garantías formales que la propia ley establece de modo imperativo, para asegurar una correcta
génesis del laudo" (Considerando quinto).
Con respecto al fondo del recurso sostuvo que los documentos obtenidos de la base de datos que
sirvieron para determinar los perjuicios, "no eran ajenos al proceso, ni por ende desconocidos para la
recurrente, toda vez que la demandante los acompañó formalmente a fojas 578, los refirió en su presentación
de fojas 1.308, así como en la audiencia de reconocimiento. Al estar en conocimiento de los mismos, no
resulta tampoco efectivo que no tuviera oportunidad para refutarlos, sobre todo, si se tiene en cuenta que hizo
uso de la citación conferida cuando fueron acompañados, y se encontraba presente en la diligencia de
reconocimiento sin observar nada al respecto. Por lo demás, una vez puesto el peritaje en su conocimiento,
pudo hacer, y así lo hizo, las observaciones que estimó pertinentes. En definitiva, la demandada siempre tuvo
conocimiento que se utilizaría como base para determinar los perjuicios, la información proveniente de una
base de datos pública, cuyo detalle se agregó al proceso, por lo que no es posible sostener que el sentenciador
haya apoyado su fallo en elementos probatorios inexistentes en el proceso o pruebas que no fueron
introducidas al debate" (Considerando decimotercero). Finalmente, la Corte concluyó que no se habían
configurado las causales invocadas por la recurrente y rechazó el recurso de nulidad.
Las sentencias citadas entregan ejemplos de un apoyo consistente de la jurisprudencia nacional hacia
el arbitraje comercial internacional en Chile, una señal promisoria para que se logre uno de los principales
objetivos que se tuvieron a la vista al aprobar la nueva ley, esto es, que Chile se convirtiera en un centro
regional de arbitraje.

5.2.5 Validez, Reconocimiento y Ejecución del Laudo Arbitral.

Para que el arbitraje sea un método efectivo y exitoso de solución de controversias comerciales es
menester que las sentencias dictadas sean susceptibles de ejecución a través de procedimientos claros y
predecibles y en distintos Estados nacionales. La Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras creó un marco regulatorio tendiente a cumplir con este
propósito. En particular, fue consagrada una presunción de la validez de la sentencia arbitral, la cual puede
ser revertida únicamente sobre la base de una lista restringida de las causales consagradas en su art. V.2.
Por su parte, la LMA ha dado un paso más allá y ha uniformado los recursos disponibles contra una
sentencia arbitral en el país de su origen. Dichos recursos se reducen a uno solo: a la solicitud de la nulidad
de la sentencia arbitral (art. 34 LMA). Las causales que pueden motivar la anulación del laudo son idénticas a
aquellas comprendidas en el art. V.2 de la Convención de Nueva York. Asimismo, dicha norma se encuentra
reproducida en el art. 36 LMA, el que se aplica al reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral,
cualquiera que sea el país donde se haya dictado (art. 35.1 LMA). Con esta técnica regulatoria, se alcanza un
alto grado de uniformidad en el tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales, dado que la
jurisdicción en que se dicta un laudo lo somete a los requisitos idénticos a aquellos que debe cumplir para ser
reconocido fuera del país de su origen.
Los preceptos en análisis estipulan que "sólo se podrá" anular o denegar el reconocimiento y la
ejecución de un laudo arbitral cuando se presentan los motivos en ellos establecidos. De lo anterior se
desprende que el rechazo del laudo no se produce de pleno derecho y que la decisión judicial ha de ser de
carácter discrecional, quedando con ello de manifiesto el espíritu de esta normativa, altamente favorable al
arbitraje comercial internacional. Las causales que permiten oponerse a una sentencia arbitral pueden ser
divididas en dos grupos. Las causales del primer grupo surten efecto tan sólo si son probadas por la parte que
las alegue, mientras que las causales del segundo pueden ser invocadas por el tribunal de oficio.

El primer grupo abarca las siguientes causales:

i. La incapacidad de una de las partes para acordar una cláusula compromisoria o la invalidez de la
cláusula según el derecho aplicable;
ii. La falta de notificaciones al demandado y su imposibilidad de hacer valer sus derechos;
iii. Que el tribunal arbitral haya fallado superando los términos del acuerdo de arbitraje;
iv. La constitución errónea del tribunal arbitral o un desarrollo del procedimiento arbitral en violación
de lo acordado por las partes o de lo establecido por la ley procesal aplicable.
Asimismo, el reconocimiento y la ejecución de un laudo pueden ser denegados si éste no es
obligatorio aún para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a
cuyo derecho, ha sido dictado. Dicha causal constituye hoy en día el aspecto más polémico en materia de
reconocimiento de las sentencias extranjeras. Ello, a la luz de las decisiones de los tribunales franceses y
estadounidenses, los que en casos singulares han reconocido las sentencias anuladas en el país de su origen,
en Suiza y en Egipto, respectivamente.
El grupo de las causales que pueden ser invocadas por el tribunal de oficio abarca la inarbitrabilidad
de la materia objeto de la controversia y la violación del orden público del foro. Los tribunales chilenos
aplicarán siempre la ley nacional a las dos causales mencionadas, sin importar si se trata de un laudo dictado
en Chile o de uno dictado en el extranjero.
La excepción del orden público constituye una construcción teórica propia del derecho internacional
privado, la que permite excluir la aplicación de un derecho extranjero manifiestamente contrario a la lex fori.
La doctrina suele distinguir entre el orden público interno e internacional. Se entiende que el orden público
internacional no abarca todas las normas imperativas de la lex fori, sino que solamente comprende aquellas
que responden a los principios jurídicos más fundamentales para el ordenamiento jurídico en cuestión.
Aunque la ley Nº 19.971 no se refiere al orden público como "internacional", la jurisprudencia comparada
que tuvo la oportunidad para analizar este concepto en el contexto de la LMA, ha confirmado su sentido
restrictivo y su aplicabilidad a casos excepcionales. En otras palabras, hay una violación del orden público
cuando existe una injusticia muy grave de orden procesal o sustantivo. Un estudio acabado sobre el tema,
desarrollado por la International Law Association, señala que el orden público en materia de arbitraje incluye
tres tipos de normas: (i) los principios fundamentales de justicia y moral que el Estado desea proteger,
aunque no se vea afectado directamente; (ii) reglas diseñadas para servir intereses políticos, sociales o
económicos esenciales del Estado, conocidas como Ieyes de policía", y (iii) obligaciones del Estados en
relación con otros Estados u organismos internacionales. El ejemplo del primer componente del orden
público podría ser, en el plano sustantivo, el principio de prohibición del abuso de derecho, y en el plano
procesal, la exigencia de que el tribunal arbitral sea imparcial. El ejemplo de las leyes de policía podría
encontrarse en el derecho de libre competencia. El ejemplo del tercer grupo recae sobre resoluciones de las
Naciones Unidas que imponen embargos o compromisos internacionales para luchar en contra de la
corrupción.
Por último, cabe señalar que la arbitrabilidad de la materia, si bien también está relacionada con los
intereses de carácter general del foro afectado, no obstante se distingue de la noción del orden público. El
tema de la arbitrabilidad no dice relación con el contenido del laudo, sino que con la naturaleza de la materia
en disputa. Si desde la perspectiva del derecho chileno la controversia puede ventilarse tan sólo ante la
justicia ordinaria, el asunto se considera no arbitrable. En el plano comparado, se entiende que la mayoría de
los conflictos en materia comercial versan sobre derechos patrimoniales, por lo cual estos asuntos sí pueden
resolverse a través de arbitraje. Más aún, a partir de mediados de los 80, se observa una flexibilización
generalizada del concepto de arbitrabilidad. Por ejemplo, el derecho de libre competencia se considera
generalmente arbitrable. Hoy en día existe una convicción generalizada de que la existencia de normas
imperativas no transforma per se una materia en inarbitrable. Para ello, más bien se requiere un
pronunciamiento explícito del legislador.

5.2.6. Conclusión.

El arbitraje comercial internacional es un fenómeno relativamente reciente para el contexto jurídico

chileno. Sin embargo, tomando en consideración la activa inserción del país en los mercados globales, su
relevancia no puede ser subestimada. Al incorporarse en el mundo del arbitraje internacional, los
profesionales chilenos se encararán con tradiciones jurídicas donde este método de solución de disputas se ha
desarrollado exitosamente durante varias décadas y donde existe un gran bagaje de conocimientos teóricos y
aplicados sobre la materia. Para que Chile pueda ocupar un espacio relevante en este escenario, sirviendo
como sede de arbitrajes o participando a través de árbitros o abogados de partes, es necesario un estudio
acabado de este procedimiento por parte de los profesionales nacionales. Lo anterior vale tanto para los
abogados de las empresas dedicadas a las transacciones transfronterizas como para los jueces de la
República, quienes en última instancia cumplen la misión de velar por un desarrollo idóneo del arbitraje en
Chile.
En reiteradas ocasiones se ha expresado que en la revisión de las sentencias arbitrales extranjeras, no
les está permitido a los tribunales entrar a conocer el fondo del litigio, solo están facultados para revisar las
causales contempladas por el Art. 36 de la LACI, en consonancia con lo prescrito en la CNY.

Por otra parte se expresa que solo las sentencias definitivas e interlocutorias que establezcan derechos
permanentes para las partes, pueden ser objeto de este procedimiento. Las restantes, incluidas las
resoluciones que fijen medidas precautorias, no podrían ser cumplidas por esta vía, de manera que habría que
concluir que la solicitud de tales medidas debiera presentarse directamente ante los tribunales chilenos, según
lo que se desprende del Art. 9 de la Ley 19.971. De manera que los tribunales ordinarios de Chile tienen
competencia para otorgar medidas cautelares, aunque exista un tribunal arbitral constituido y la sede del
arbitraje se encuentre en país extranjero.
El panorama actual que se desprende a partir de lo que se constata en la práctica, nos permite asegurar
no solo una total incorporación de la LACI en nuestra cultura jurídica, sino, más aún, que Chile está en buen
pie para convertirse en una importante sede arbitral en la regióni.
 Objetivo:
6. Identificar y comprender el marco jurídico de Derecho internacional
privado que rige al Derecho de las personas.

6. DERECHO DE LAS PERSONAS.

Históricamente se ha considerado que el estado, junto con la capacidad, constituyen el llamado estatuto
personal, que sigue a la persona donde quiera que vaya sobre la base de su nacionalidad o de su domicilio.

6.1 El Estado.

Para evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e indefinido como el
estado, se ha interpretado este concepto como estado civil; de esta manera se gana en precisión, aunque
todavía esta última expresión es muy extensa en su contenido.
Por este motivo la tendencia moderna, como lo hace la ley italiana de 1995, es eliminar la referencia
no ya al estado o al estado civil, sino incluso al estado de familia, que es más específico, para ir
derechamente a las instituciones que componen a éste y que requieran de una regulación particular.

6.1.1 El Estado en el sistema chileno.

Para determinar la legislación que rige al estado de una persona, debemos distinguir si ésta se
encuentra en Chile o en el extranjero.
En el primer caso se regirá por la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil que expresa
en forma muy amplia lo siguiente:
Art. 14: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros".
Para el segundo caso, no tenemos ninguna normal especial; pero podemos deducir, del espíritu
territorialista de nuestra legislación, que el estado de las personas rige por la ley del país en que se
encuentren. A esta conclusión llegamos también bilateralizando el art. 14, mecanismo que la Corte Suprema
llama "proyección especial de la ley".47
Esta solución no es aplicable a los chilenos a quienes lo siguen las leyes patrias relativas a su estado,
"no obstante su residencia o domicilio en país extranjero", de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 Nº
1. Pero las leyes referentes a los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, que
determinan algunos de los efectos más importantes del estado, se aplican extraterritorialmente a los chilenos
sólo "respecto de sus cónyuges y parientes chilenos"; si éstos fuesen extranjeros, debemos volver a la regla
general de la territorialidad.
Por otra parte, se ha tratado de determinar los alcances del artículo 15 CC con la idea de que, al
utilizar éste la palabra estado, se está refiriendo al estado civil que se encuentra definido en el artículo 304
CC que expresa: “El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Sin embargo, vemos que esta norma no posee tampoco la precisión que debe exigirse a toda
disposición legal.
En atención a que la expresión "estado" que utiliza el artículo 15 del CC es vaga y crea dificultades
interpretativas, pensamos que debe ser eliminada regulándose en cambio, en forma clara, "los diversos
aspectos del Derecho de las Personas"; de esta manera, no tendría sentido mantener el Nº 2 del mismo

47
R.D.L, Año 1955, Secc. 1º, pág. 18 1.
artículo que, como vimos, se refiere genéricamente a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia"; estas delicadas materias deben ser tratadas con más precisión y evitando las antinomias.

6.2 La Capacidad.

La capacidad de goce es la aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones; de ella están dotados
todos los seres humanos, y constituye un atributo de la personalidad.
En cambio, la capacidad de ejercicio, que llamaremos simplemente capacidad, es la aptitud de una
persona para ejercer sus derechos y contraer obligaciones "sin el ministerio o autorización de otra". Este
segundo concepto es el que nos interesa para nuestro ramo.
En el sistema del common law, no hay una regla atributiva que entregue la regulación de la capacidad,
en abstracto, a una ley determinada. La capacidad en el common law no es un estado, es una cualidad de la
transacción y es gobernada por la ley que gobierna esa transacción. No puede ser caracterizada sin relación
con la transacción de la cual es parte. Debemos hablar más bien de capacidad para contraer matrimonio, para
heredar, para celebrar un contrato, para celebrar convenciones matrimoniales, y así sucesivamente.
Por el contrario, para el derecho europeo continental la capacidad es una parte del estatuto personal y
es regida, en forma genérica, por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
Sin embargo, hay una innegable dificultad en la aplicación de la ley personal, y por esa vía de una ley
extranjera, a la capacidad para ejecutar hasta los actos jurídicos más corrientes.
Por este motivo, existe la tendencia a no aceptar la nulidad de un acto por incapacidad establecida en
la ley personal, si la causal en que se fundamenta no está contemplada en la ley territorial.
Otras legislaciones condicionan la no aceptación de la nulidad, a la buena fe con que habría actuado la
parte que contrató con el incapaz.

6.2.1 La Capacidad en el sistema Chileno.

La legislación chilena no tiene una norma general que se refiera a la ley aplicable a la capacidad. Pero
del artículo 14 del Código Civil se desprende que si el acto se realiza en Chile, la capacidad se rige por la ley
chilena.
Del mismo artículo 14, bilateralizándolo, debemos deducir que si el acto se realiza en el extranjero, la
capacidad se rige por la ley del lugar; pero si va a tener efectos en Chile y lo realiza un chileno, la capacidad
de éste se rige por la ley chilena de acuerdo con el artículo 15 Nº 1 del Código Civil.
Para fijar los alcances de esta norma, entendemos que los efectos lo constituyen el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones que nazcan del acto respectivo.

6.3 El Matrimonio.

Durante las últimas décadas el mundo ha sido testigo del fenómeno de la globalización, que ha
producido entre otras consecuencias, un aumento exponencial en las relaciones privadas internacionales. En
efecto, hoy es más común que hace cincuenta años el que chilenos viajen al extranjero por razones
académicas o laborales, lo que implica un natural aumento de las relaciones jurídicas que éstos desarrollen en
un país extraño; asimismo, es común que extranjeros casados se avecinden en Chile por razones semejantes.
La ley de matrimonio civil, consciente de esta realidad de nuestra época, regula los efectos que tienen en
Chile aquellos matrimonios celebrados en un país extranjero.
El artículo102 del Código Civil define al matrimonio como: "…un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente".
 En consecuencia, el matrimonio en nuestro país es un acto jurídico de naturaleza contractual,
solemne, monogámica y heterosexual.

La ley Nº 19.947 de 2004 estableció el divorcio, razón por la cual el artículo 102 debe entenderse
tácitamente derogado en cuanto a la indisolubilidad del vínculo.
En el derecho comparado se encuentran matrimonios consensuales, poligámicos y homosexuales,
características que hay que considerar en el mundo intercultural en que vivimos y que lógicamente interesan
al Derecho Internacional Privado, pero que hacen difícil, si no imposible, que se dé un concepto de la
institución en estudio que tenga validez universal.

6.3.1 Las uniones de hecho.

En forma paralela al matrimonio, existe un número creciente de personas, tanto en Chile como en el
extranjero, que se constituyen como familia en las llamadas uniones de hecho; y esta realidad está obligando
a los Estados a contemplarlas en sus sistemas jurídicos.
Nuestro país está muy atrasado en esta materia, a pesar de que el inciso 2 del artículo 1º de la
Constitución Política de la República señala, como deber del Estado, proteger a la familia; y esta
organización no tiene por qué ser limitada a la que sólo provenga de la unión matrimonial.
Debido a esta falencia, nuestra legislación no reconoce los derechos que puedan tener los extranjeros
que ingresen al país y que tengan el estatuto jurídico de unión de hecho, en los términos que contemple su ley
personal.

6.3.2 Requisitos de forma del matrimonio.

6.3.2.1 Derecho comparado.

En relación con las formalidades del matrimonio, se pueden distinguir dos modalidades vigentes en el
mundo:

h) Matrimonios solemnes.

En la gran mayoría de los Estados, el matrimonio debe cumplir con ciertos requisitos establecidos en
relación con la naturaleza misma del acto. De acuerdo con la autoridad ante quien se contraiga, puede ser:

a) Matrimonio laico, que no puede celebrarse sino ante un funcionario del Estado.
Este sistema, que rige en la mayoría de los países, permite el matrimonio religioso, pero no le da
validez civil.
b) Matrimonio religioso, que se contrae ante la autoridad del culto que corresponda mediante las fórmulas
sacramentales de alguna confesión reconocida por el Estado. Se mantiene como sistema exclusivo en Chipre
y algunos países regidos por el Derecho Musulmán, como Marruecos, incluso con fuerza extraterritorial.
c) Matrimonio laico o religioso, igualmente válidos y a elección de los contrayentes.
Este sistema se aplica de una manera general, en los países regidos por el common law. En Estados Unidos,
los matrimonios pueden ser celebrados ante un juez, ante una autoridad administrativa o ante un ministro de
culto que se encuentre habilitado para ello.
El derecho de opción rige en España, Suecia, Noruega, Portugal, Brasil, etc.

i) Matrimonios consensuales.
 En forma excepcional, en algunos países se aceptan los matrimonios que se perfeccionan con el solo
consentimiento de los contrayentes para realizar su vida conyugal. Un ejemplo de ellos se encuentra en los
"common law marriage", vigentes en doce estados norteamericanos, que operan por solo consenso, by
cohabitation and reputation, or by habite and repute, y son reconocidos por todos los tribunales de Estados
Unidos.

6.3.2.2 Legislación aplicable a las formalidades.

En el Derecho Comparado las formalidades del matrimonio se rigen, en general, por la ley del lugar
de su celebración.
La excepción más frecuente se produce respecto de los Estados que facultan a sus agentes
diplomáticos o consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales en el extranjero de acuerdo con su
legislación, sin perjuicio de que éstos puedan optar por la territorial.
También se da el caso de algunos países cuyas legislaciones exigen una ceremonia religiosa, y
disponen que sus súbditos deben cumplirla, aunque contraigan matrimonio en el extranjero.
Los artículos 41 y 42 del Código de Bustamante aceptan expresamente tanto la regla de la lex locus,
como las excepciones indicadas.
Pero si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas
por otro Estado, en un país que sólo acepte el acto celebrado según su propia ley, se produce el efecto de que,
por razones simplemente formales, existan los matrimonios claudicantes, que valen en algunos países y en
otros no.
Para evitar este problema, la legislación alemana, desde 1986, permite que el matrimonio pueda ser
celebrado ante toda persona debidamente autorizada por el gobierno del Estado del cual sea nacional alguno
de los novios, y de acuerdo con la forma prescrita por la ley de ese Estado; salvo que alguno de los
contrayentes sea alemán, en cuyo caso sólo es aplicable la ley alemana.

6.3.2.3 Sistema chileno.

Las formalidades de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chilena, en virtud del
artículo 14 del Código Civil.
Por su parte, la Nueva Ley de Matrimonio Civil exige que el matrimonio se celebre ante un oficial del
Registro Civil, o ante entidades religiosas de Derecho Público. En este último caso, el acta correspondiente
deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil.
Se han presentado casos de matrimonios celebrados en Chile ante agentes diplomáticos o consulares
de otro país, los que carecen de existencia debido a la competencia excluyente que tiene el oficial del
Registro Civil.
Sin embargo, en el caso Benoit con Metais, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
"... nulo el matrimonio celebrado en la Cancillería de la Legislación de Francia en Santiago, en que el
Ministro de Francia en Chile declara casados en nombre de la ley de los contrayentes, que eran franceses
nacidos en Chile... No cabe sostener que a ese matrimonio deban aplicarse las reglas que rigen los
matrimonios extranjeros ya que es parte integrante del territorio nacional el local que ocupa en Santiago de
Chile la Legación de Francia"48
De acuerdo con los artículos 1º y 16 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, entonces vigente, el caso
propuesto daba origen a la inexistencia jurídica y no a la nulidad del matrimonio; pero la Corte lo declaró
nulo en consideración a los efectos más favorables a los hijos que tiene esta última figura.

48
R.D. J., Tomo XXXII, Secc. 2º, pág. 17.
 Por su parte, los requisitos de forma de los matrimonios celebrados en otro país, por chilenos o
extranjeros, se rigen por la ley del lugar de su celebración, de acuerdo con el art. 80 de la ley Nº 19.947.
Un problema interesante, en este punto, surge con motivo de los matrimonios consensuales celebrados
legalmente en el país extranjero que los regule.
Si viniera a Chile alguno de estos matrimonios, debería ser reconocido como tal, puesto que se habría
celebrado en conformidad con "la ley del lugar de su celebración".
Sin embargo la Corte Suprema, en un caso de matrimonio ritual celebrado en China por ciudadanos
de ese país, hace suyo un informe en derecho que concluye "que no tendrá valor el simple matrimonio
consensual, que es un contrato en el cual no se ha dejado constancia ni siquiera privada".
La aseveración indicada se fundamenta en la teoría de la calificación por la lex fori, y en la relativa al
orden público internacional.
Según la primera, cualquier matrimonio que no se ajuste a la definición del artículo 102 del Código
Civil, no podría ser reconocido en Chile; y al matrimonio consensual le faltaría el carácter solemne que exige
esta norma.
En este sentido, creemos que un matrimonio de esta naturaleza, aun cuando sea reconocido por la lex
celebraciones, y no obstante ajustarse al artículo 80 inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, debe ser
rechazado en Chile por la calificación que le otorga nuestro ordenamiento jurídico al matrimonio.49
De acuerdo con la segunda teoría, esta materia es de orden público internacional, y por este motivo,
no podrían ser aceptados ni el matrimonio consensual ni la ley extranjera que lo permita.
Pero la calificación por la lex fori no puede encerramos en los localismos del derecho interno, ni
menos para justificar situaciones injustas; debe aplicarse con el criterio internacional que exige un mundo
cada vez más integrado, y que guía la jurisprudencia moderna de los otros países.
Tampoco puede esgrimirse la noción del orden público internacional, institución que sólo tiene
sentido cuando se aplica sin localismos, con un criterio amplio apoyado en la moral; y es contraria a ésta la
privación de los derechos de naturaleza alimenticia, previsional o sucesoria que puede producir, en Chile, la
falta de reconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado por extranjeros en su propio país.
Por otra parte, la Corte Suprema no sólo debe reconocer un principio fundamental del derecho de
familia, sino que, además, está obligada a aplicar la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
ratificada por Chile el 8 de octubre de 1990, cuyo artículo 17 relativo a la Protección de la Familia establece
lo siguiente: "1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado". "2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia sí tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención".

6.3.2 Requisitos de fondo del matrimonio.

6.3.2.1 Derecho comparado.

Los requisitos de fondo que normalmente se encuentran en el derecho comparado pueden resumirse
en la diferencia de sexo de los contrayentes, en la ausencia de error o fuerza que vicien el consentimiento, y
en la falta de impedimentos.

El primero, sin embargo, no tiene ya la característica indispensable y absoluta que tuvo hasta hace
pocos años, puesto que hay países que aceptan el matrimonio entre homosexuales. Incluso en Estados
Unidos, éstos "pueden pronto tener éxito en su requerimiento de matrimonio legal".

6.3.2.2 Legislación aplicable

49
Monsalve citado por Ramirez, op cit., pág. 100
 Hay países que regulan los requisitos de fondo del matrimonio por la ley personal de los esposos, y
otras que se remiten a la ley del lugar de su celebración.
Los primeros se basan ya sea en la nacionalidad (Francia, Alemania, Portugal, Austria, Suecia), o en
el domicilio de los contrayentes (Inglaterra, Austria, Canadá). Si estos factores de conexión son distintos para
los cónyuges, se aplica a cada uno de ellos su propia ley personal.
En todos estos casos, sin embargo, la aplicación de ley personal puede ser limitada cuando viola el
orden público internacional del derecho local.
Tal cosa ocurre si, por ejemplo, la ley personal prohíbe el matrimonio por diferencias de raza o de
religión.
Lo mismo sucede cuando un divorcio vincular, reconocido por el derecho local, no lo es por la ley
personal de alguno de los cónyuges, que sigue considerando al vínculo respectivo como no disuelto; en ese
caso, el derecho local puede desconocer este impedimento para el matrimonio, por razones de orden público
internacional.
Por el contrario, y con el mismo fundamento, el país que no acepte la poligamia puede impedir que se
casen en esa forma, en su territorio, las parejas facultadas para ello por su ley personal.
El Código de Bustamante sujeta a los contrayentes a su ley personal en todo lo que se refiera a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su
dispensa.

6.3.2.3 Sistema chileno.

La regla general en esta materia está entregada por el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil,
norma que dispone: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar
de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno…”.

En consecuencia, en Chile es válido un matrimonio que haya sido celebrado en el extranjero, si se

cumplieron los requisitos de forma y fondo que las leyes de ese país fijaban para la validez de éste. En la
nomenclatura del Derecho Internacional Privado, se diría que en Chile rige el principio de lex locus regit
actum respecto al matrimonio, esto es, que se aplica a éste la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, la
vigencia de este principio tiene ciertas limitaciones:

a) Unión entre un hombre y una mujer

Diversos ordenamientos han reconocido las uniones entre personas del mismo sexo como uniones de carácter
matrimonial; así, el denominado matrimonio homosexual es una realidad jurídica en muchos países del
mundo. Sin embargo, el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil exige que para la validez en Chile de un
matrimonio celebrado en el extranjero, éste debe tratarse de la unión entre un hombre y una mujer, por lo que
aun cuando un matrimonio gay sea reconocido en país extranjero, en Chile no tendrá validez alguna.

Esta norma habla además de “un” hombre y “una” mujer, por lo que asimismo se exige la unidad del
matrimonio, excluyendo la validez de matrimonios poligámicos.

Esta limitación opera de pleno derecho, por lo que la unión matrimonial entre dos personas del mismo sexo
jamás será considerada un matrimonio en Chile (al menos hasta que se modifique la norma y cambie el orden
público internacional chileno), a diferencia de lo que ocurre respecto de las otras limitaciones, que si no se
cumplen, implica la existencia de un vicio en la validez del matrimonio, por lo que éste producirá efectos en
Chile hasta que se declare su nulidad.
b) Respeto de los impedimentos dirimentes que fija la ley chilena

El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil dispone en su inciso segundo que “podrá ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley”. Estas incapacidades han sido ya
analizadas al momento de abordar la nulidad matrimonial en este mismo medio, por lo que para su
enunciación me remito a dicho artículo. Para la ley chilena el respeto de los impedimentos dirimentes es de
tal seriedad, que limita la aplicación de una ley extranjera en caso que éstos se hayan violado al momento de
contraer matrimonio.

c) Consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes

Otro elemento muy importante para el legislador chileno es el consentimiento libre y espontáneo que debe
preceder a la celebración del matrimonio; ésta faltará normalmente debido a la concurrencia de los
denominados vicios del consentimiento. En este punto se puede alegar cualquier situación que haya obstado a
un consentimiento libre y espontáneo por parte de los contrayentes, y no sólo aquellos vicios contemplados
por el legislador chileno, que son tres:

Error acerca de la identidad del otro contrayente.

Error acerca de alguna cualidad personal que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada
como determinante para contraer el vínculo.
Fuerza ocasionada por una persona o circunstancia externa, que haya sido determinante para contraer el
matrimonio.

d) El matrimonio no debe ser puramente consensual

El respeto al principio de lex locus regit actum nos llevaría a aceptar la validez de todo matrimonio que a los
ojos de la legislación bajo cuyo alero se celebró, produzca efectos jurídicos. Ahora bien, en algunos
ordenamientos existen matrimonios consensuales, es decir, aquellos en que sólo basta el acuerdo de los
contrayentes (a veces unido a ciertos requisitos) para que nazca un vínculo conyugal entre ellos, por lo que
siendo válidos en sus respectivos países, en estricto rigor deberían ser reconocidos también en Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, la validez de los matrimonios consensuales es rechazada en Chile, no por una
limitación al principio lex locus regit actum, sino que por su calificación jurídica. En efecto, en Chile
conforme al artículo 102 del Código Civil, el matrimonio “es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente”. Lo relevante del concepto legal para estos efectos es la primera parte de aquél, es
decir, que el matrimonio se trata de un contrato solemne; ello implica que el consentimiento matrimonial
debe ser manifestado de cierta forma, por lo que un matrimonio será calificado como tal por el ordenamiento
chileno sólo si se trata de un acto solemne o sujeto a ciertas formalidades.

6.3.3 Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges.

6.3.3.1 Legislación aplicable.

Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges, pueden ser regidos por la ley
personal, de la nacionalidad o del domicilio, o por la ley territorial.
Si el factor de conexión es la nacionalidad, y ésta es diferente para los cónyuges, la solución tradicional es
aplicar la ley del marido. Pero en los sistemas jurídicos más avanzados como el italiano o el francés, se
abandonó esa fórmula por cuanto discrimina en contra de la mujer. Así, el artículo 29 de la ley italiana Nº
218, dispone en su artículo 27 “que Ias relaciones personales entre los cónyuges son reguladas por la ley
nacional común; y si fuera distinta, por la ley del Estado en el cual se encuentre prevalentemente localizada
la vida matrimonial.”
Por último, hay países que consideran que estas materias, por estar ligadas a su orden público, deben
ser regidas por la ley local.
La tendencia actual, sin embargo, no es aplicar una sola ley, personal o territorial, sino buscar
localizadores adecuados para cada situación jurídica.
Desde luego, ya en el Código de Bustamante encontramos que algunas materias son regidas por "el
derecho personal de ambos cónyuges" (art. 43). En cambio, "la obligación de los cónyuges de vivir juntos
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ", se sujeta a la ley territorial (art. 45).
6.3.3.2 Sistema chileno
Si los cónyuges se encuentran en Chile, sus derechos y obligaciones matrimoniales se rigen por la ley
chilena, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, de acuerdo con la amplitud de los términos del
artículo 14 del Código Civil.
Por el contrario, si se encuentran en algún país extranjero, se regirán lógicamente por la ley que
determine ese país; con las salvedades que establecen, para los chilenos, el artículo 15 del Código Civil, y
para los matrimonios de chilenos o extranjeros que se celebren en Chile, el artículo 81 de la Ley de
Matrimonio Civil que dispone que”...los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile".
Esta última disposición tiene sentido en la medida en que dichos contrayentes se vinculen con la
legislación chilena; pero si no es así, no puede entenderse que, por ejemplo, los efectos de un matrimonio de
suecos que resida en Suecia, por el solo hecho de que la boda se haya efectuado en Chile, queden
permanentemente sujetos a la ley chilena.

Caso: Marcos es chileno y viaja a Polonia por razones académicas, país en donde conoce a Marta, una
hermosa polaca con la cual luego de un tiempo de noviazgo decide casarse. En Polonia, conforme al
concordato que dicha nación suscribió con la Santa Sede en 1993 y ratificó en 1998, el matrimonio canónico
produce efectos civiles, razón por la cual los contrayentes deciden únicamente contraer matrimonio religioso
en la Catedral de Gliwice, una ciudad al sur de este país.

El matrimonio en análisis se regula conforme a la normativa del derecho de la Iglesia, y en Polonia a

dicho matrimonio se le atribuyen efectos civiles, por lo que una vez que la pareja decida avecindarse en
Chile, el ordenamiento chileno deberá reconocer la validez de este matrimonio, no porque reconozca el
matrimonio canónico propiamente tal (lo que frustradamente se intentó realizar por el artículo 20 de Ley de
Matrimonio Civil), sino porque Polonia reconoce validez civil al matrimonio celebrado en la Iglesia Católica
y Chile reconoce la validez del matrimonio que resulta válido a la luz del derecho polaco. Así, en este caso se
aplica en su plenitud el principio de lex locus regit actum.

6.3.4 Efecto en cuanto a los bienes.

6.3.4.1 Régimen matrimonial de bienes.

Los regímenes matrimoniales que contempla el derecho comparado son los sistemas de separación
total o parcial de bienes, de comunidad universal de bienes o de distintas formas de comunidad restringida.
 Por otra parte, cada país ha establecido modalidades propias para el o los regímenes que haya
adoptado, todo lo cual obliga a fijar, con mucha precisión, la legislación aplicable al régimen a que estén
afectos los cónyuges.

6.3.4.2 Legislación aplicable.

Los distintos sistemas de derecho internacional privado entregan esta materia a la ley nacional de los
cónyuges o del marido, a la del domicilio conyugal, a la ley del lugar de celebración del matrimonio o, en
forma más o menos limitada, a la autonomía de la voluntad.
El primer sistema es seguido por numerosos países, aunque la conexión basada en la sola
nacionalidad del marido está siendo sustituida por conexiones jerarquizadas como las siguientes, que
estableció la Corte Suprema holandesa en el caso Chelouche e. van Leer, resuelto en 1976: La ley de
nacionalidad común de los esposos; en ausencia de ésta, la ley del primer domicilio matrimonial; y en
ausencia de ésta, la ley del país con el cual los esposos tenían los vínculos más estrechos, tomando en
cuenta todas las circunstancias de la causa. Por último, la Corte dio también aplicación, en este caso, a la
voluntad implícita de los esposos.
El segundo sistema da competencia a la ley del país donde los cónyuges instalen su domicilio después
del matrimonio, solución acogida, por ejemplo, por Brasil, Israel, Suiza, Perú y por la Convención nórdica de
6 de febrero de 1931.
Por último, algunos sistemas admiten el juego de la autonomía de la voluntad, ya sea en forma total o
limitada.

6.3.4.2 Sistema chileno.

El régimen de bienes de los matrimonios que se celebren en Chile queda sujeto a la ley chilena, en
virtud del artículo 14 del Código Civil.
La legislación chilena consagra el sistema de sociedad conyugal que se contrae por el solo hecho del
matrimonio, en virtud del artículo 135 inciso primero del Código Civil, pero las partes pueden pactar, en su
reemplazo, los regímenes de separación de bienes, o de participación en los gananciales.
Por su parte, los matrimonios celebrados en el extranjero están sujetos al artículo 135 inciso 2º del
Código Civil que expresa: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la Primera Sección de Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará
constancia en dicha inscripción".
A pesar de que esta norma es bastante clara, se ha planteado que no se aplicaría al matrimonio chileno
casado en el extranjero: "En conclusión, lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 135 debe aplicarse
exclusivamente a aquellas personas a quienes no afecta o no se encuentran obligadas a observar la chilena
en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia lo que no ocurre con los
matrimonios en que ambos cónyuges son chilenos a quienes, a faba de pacto en contrario, se aplica el inciso
1º del art. 135 y no el inciso 2º".50
Acogiendo esta opinión la Corte Suprema, en fallo de 31 de marzo de 2008 que rechazó el recurso de
casación en el fondo interpuesto en los autos "Urízar con Davidovich", sostuvo lo siguiente: "Que si bien es
efectivo que el inciso segundo del citado artículo 135 preceptuaba que tratándose de un matrimonio
celebrado en país extranjero en donde no impere el sistema de comunidad de bienes se mirará a los
cónyuges como separados de bienes, no lo es menos que la legislación nacional impone a los contrayentes
como régimen legal el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el señalado inciso segundo no tiene
aplicación entre cónyuges chilenos quienes, por aplicación del artículo 15 del código del ramo, no pueden
quedar en una situación diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues la interpretación
50
Guzmán citado por Ramírez, op. Cit. pág. 106.
contraria llevaría al absurdo de aceptar que los nacionales puedan incurrir en fraude a la ley por el solo
hecho de contraer nupcias en el extranjero, sobre todo si se considera el sistema imperante en el país a esa
data".
No compartimos esta idea por cuanto el inciso segundo del artículo 135 es una norma especial,
relativa al régimen matrimonial de bienes, que no hace distinción alguna entre chilenos y extranjeros; por lo
demás, forma parte de las leyes patrias a que están obligados especialmente los chilenos en virtud del artículo
15 Nº 2 del Código Civil, con lo cual llegamos a la conclusión contraria a la que sostienen Guzmán y la Corte
Suprema.

6.3.5 El divorcio vincular.

El divorcio con disolución de vínculo está contemplado prácticamente en todos los países del mundo,
aunque con distintas modalidades: Algunos sistemas jurídicos lo aceptan sólo por causales legales
específicas; otros se basan en el mutuo consentimiento y, por último, existen sistemas a los cuales les basta la
sola voluntad del marido, (como sucede con el "talak" musulmán), de la mujer (como es en Uruguay), o de
cualquiera de los dos (Rusia), para dar por terminado el matrimonio.
Las causales que se contemplan en el primer grupo, pueden ser muy serias y graves; pero con
frecuencia, son inventadas a través de comedias judiciales que terminan, en el hecho, en divorcios por mutuo
consentimiento (tal es el caso de numerosos países europeos).
En América Latina, estamos acostumbrados a la idea de que el divorcio debe ser resuelto por los
Tribunales de Justicia. Sin embargo, la vía judicial no es la única que se utiliza para tales fines.
Así, en Noruega y Dinamarca existe el divorcio administrativo, aunque éste puede asimilarse al
jurisdiccional por cuanto el órgano correspondiente, para tomar su decisión, debe ponderar debidamente las
circunstancias de la causa.
Por último, el divorcio puede resultar de un acto puramente privado, como expresión de la sola
voluntad de uno de los esposos. Pero esta voluntad, generalmente, debe ser al menos constatada por una
autoridad civil o religiosa, como se produce con los actos de repudio registrados ante los notarios
musulmanes.
Las mayores o menores dificultades que ofrecen los distintos sistemas jurídicos, sustantivos y
procesales, para conceder el divorcio, hacen que sean importantes los aspectos relativos a la determinación de
la ley que le sea aplicable, al Estado en que se obtenga y al reconocimiento de las decisiones extranjeras que
lo acojan.
Para resolver estos temas las legislaciones modernas se orientan por dos ideas centrales:
1°. La igualdad del marido y de la mujer, y
2°. La disminución o supresión de las barreras que se opongan a la obtención del divorcio, o a su
reconocimiento internacional.

6.3.5.1 Legislación aplicable.

Para regular el divorcio, los sistemas jurídicos se remiten a la ley personal basada en la nacionalidad o
el domicilio, o a la lex fori; o a todas ellas, en orden de preferencias. E incluso se empieza a considerar, para
los fines de la opción, a la voluntad de las partes.
Los países que utilizan la nacionalidad como localizador se remitían, a falta de una nacionalidad
común, a la del marido. Sin embargo, se ha ido desechando esta última solución.
El domicilio común es a veces utilizado como factor directo de conexión, como lo indica el artículo
31 del Código de Bustamante; pero con mayor frecuencia, sirve como alternativa dentro de una jerarquía de
localizadores, como lo establece lay holandesa de 25 de marzo de 1981 que se remite a la ley nacional
común; en defecto, a la ley del domicilio común; y a falta de éste, a la ley del tribunal.
6.3.5.2 Competencia judicial.

La competencia judicial en materia de divorcio se basa, generalmente, en el domicilio o residencia del

demandado, o en la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
Sobre el primer factor, y hasta hace pocos años, imperaba la idea de que la mujer no podía tener un
domicilio separado del que fijaba su cónyuge; de esta manera, el tribunal del domicilio del marido tenía
siempre competencia, aun cuando la mujer tuviera una residencia separada y hubiera un litigio entre ellos.
El criterio anterior, que había inspirado a la inmensa mayoría de las legislaciones del mundo, empezó
recién a cambiar a mediados del siglo XX.
Así, Nueva Zelanda estableció en su Ley sobre Procedimientos Matrimoniales de 1963, que en los
juicios sobre divorcio, el domicilio de la mujer debía determinarse como si no estuviera casada; la misma
norma fue adoptada por Canadá en 1968.
En la actualidad, existe la tendencia a aceptar a la nacionalidad, al domicilio, a la residencia o a la
simple estadía de los cónyuges como bases de jurisdicción, lo que presenta el peligro del “forum shopping".
Este último vicio puede ser aún más abusivo si consideramos que existen verdaderos "paraísos del
divorcio", como las Islas Vírgenes, Bahamas o Nevada, en donde la jurisdicción para otorgarlo la determina,
precisamente, sólo una breve permanencia de los cónyuges en el lugar.
El divorcio es un recurso extremo que por afectar no sólo a los cónyuges, sino también a los hijos y a
la comunidad en general, debe ser debidamente estudiado. Por este motivo, la decisión que lo acoja debe
estar revestida de la seriedad necesaria para que obtenga su reconocimiento internacional.

6.3.5.3 Reconocimiento de divorcios obtenidos en el extranjero.

Los requisitos que se exigen para el reconocimiento de divorcios obtenidos judicialmente en el

extranjero, se refieren a la competencia del juez de origen, al respeto que se haya tenido por los derechos de
la defensa, a la ausencia de fraude y al orden público internacional del Estado receptor.
La competencia es reconocida, en el derecho moderno, cuando existe una vinculación suficiente y
razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante él.
Siguiendo esta línea, en el caso “Indyke" resuelto en Inglaterra en 1969, la Cámara de los Lores
reconoció un divorcio obtenido en Checoslovaquia porque, a su juicio, aun cuando los tribunales checos no
eran competentes según las normas inglesas había una vinculación seria entre los hechos de la causa y el
tribunal escogido.
La Convención de La Haya de 1970, sobre reconocimiento de divorcios, y que une a catorce Estados,
principalmente europeos, determina criterios de vinculación suficiente en un catálogo de competencias
alternativas donde juegan el domicilio, la residencia y la nacionalidad.

6.3.5.4 Sistema chileno.

La ley N° 19.947, del año 2004, permite poner término al matrimonio mediante el divorcio, con las
siguientes modalidades:
1°. Demanda de uno de los cónyuges basada en alguna falta imputable al otro, siempre que ésta constituya la
violación grave a que se refiere el artículo 54 de la ley.
2°. Solicitud de común acuerdo que formulen los cónyuges al juez, siempre que acrediten que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año, y cumplan con los demás requisitos que contempla el inciso
primero del artículo 55.
3°. Demanda de uno de los cónyuges, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia familiar durante
a lo menos tres años, con la salvedad establecida en el inciso segundo del artículo 55.
De acuerdo con el inciso primero del artículo 83, el divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial, al momento de interponerse la acción.
 Si es resuelto por tribunales extranjeros, la sentencia correspondiente será reconocida en Chile, de
acuerdo con las reglas generales sobre el exequátur; pero no tiene valor, en nuestro país, el divorcio que no
haya sido declarado por resolución judicial, o que de otra manera se oponga al Orden Público chileno (art.
83, incisos 2° y 3°).
"Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha
efectuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan en cuanto al plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges, podrá constar en la propia sentencia,
o ser alegado durante la tramitación del exequátur"(art. 83, inc. 4°).
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efectúa una persona, con el
propósito de eludir la legislación naturalmente competente que lo contraría, colocándose bajo el imperio de
otra legislación que considere más complaciente; por este medio se pretende obtener un título, una
autorización administrativa o una sentencia judicial, para invocarlos en el plano internacional.
El inciso cuarto del artículo 83 considera, como verdadera presunción de derecho, que hay una
intención fraudulenta en el caso que menciona.
Sin embargo, los períodos que abarca son tan amplios (tres y cinco años), que la sumisión a un
tribunal extranjero puede corresponder a las reglas naturales de competencia internacional, y no a un
deliberado “Fórum shopping".
Pero lo más insólito es que estos plazos se ajustaban a los que establecía el proyecto de ley en su
actual artículo 55, dentro de los requisitos para obtener el divorcio en Chile; pero éstos se rebajaron a 1 y 3
años en el texto que se aprobó en definitiva, olvidándose el legislador de rebajarlos también en el artículo 83,
agravando la irracionalidad de un fraude objetivo que se puede imputar a extranjeros divorciados legalmente
en su propio país, sin la menor intención ni el interés de eludir la legislación chilena,
La doctrina básica en esta materia, olvidada por nuestro legislador, da al juez que conozca del
exequátur la facultad de determinar, según las circunstancias de cada caso, sí hubo o no fraude a la ley.

6.3.6 Nulidad del matrimonio.

6.3.6.1 Legislación comparada.

La nulidad de matrimonio está sometida, en general, a la ley que rija la condición violada que puede
ser, por ejemplo, la ley del lugar de celebración, tratándose de vicio de forma; la ley personal, tratándose de
incapacidades, etc.
En síntesis, como lo establece el Código de Bustamante, la nulidad del matrimonio debe regularse por
la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive (art. 47).
Considerando sí la importancia del matrimonio, las causales de su nulidad, en el derecho comparado,
son serias y muy específicas, y se trata de limitar sus efectos mediante la noción del matrimonio putativo.
La jurisprudencia, por su parte, para evitar la nulidad, utiliza diversos recursos como el Orden
Público, la validación retroactiva o el reenvío, como se ve en los siguientes casos:
En fallo de 28 de octubre de 1986, los tribunales de Bruselas rehusaron anular un matrimonio de
marroquíes celebrado en Bélgica con omisión del rito del Corán, porque la nulidad basada en esa causal es
contraria al orden público belga.
La misma limitación del Orden Público Internacional ha impuesto la jurisprudencia alemana y
francesa, cuando la nulidad se funda en vicios de índole religiosa.
En Estados Unidos, si una pareja contrae matrimonio consensual (common law marriage) en un
Estado que exija solemnidades, y se radica posteriormente en otro Estado que lo permita, los tribunales de
éste no acogerían la nulidad por violación de la ley del primer Estado, en una especie de validación
retroactiva.

En el caso Moatty con Zagha, fallado el 15 de junio de 1982, la Corte de Casación francesa admitió la
validez del matrimonio de dos sirios de confesión judía, que se habían casado ante el gran rabino de Milán,
estableciendo que la norma de conflicto francesa da competencia a la ley del lugar de celebración (italiana);
pero como ésta se remite a la ley personal de los esposos (judía), que permite la forma simplemente religiosa
del matrimonio, éste sería válido para la ley francesa. La Corte precisó que: "el juego de ese reenvío se
justifica en la especie, puesto que conduce a la aplicación de la ley mosaica a cuyas formalidades quisieron
someterse los contrayentes, y que valida su unión".

6.3.6.2 Sistema chileno.

Si el matrimonio se celebra en Chile, está sujeto en todos sus aspectos a la ley chilena; por
consiguiente, será ésta la que rija cualquier vicio de nulidad.
Si se celebra en el extranjero, vale en Chile si se ha contraído de acuerdo con los requisitos de forma y
fondo contenidos en la ley del lugar de su celebración.
"Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5° 6° y 7° de esta ley".
"Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo de los contrayentes.” (Art. 8O, incisos segundo y tercero).
La nulidad en Chile de un matrimonio celebrado por extranjeros en el extranjero, basada en los
impedimentos dirimentes contenidos en nuestra ley, puede conducir a situaciones absurdas y violatorias de
los Derechos Humanos.
En efecto, el artículo 5° de la ley señala que no podrán contraer matrimonio
2. "Los menores de 16 años".
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1.6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
"1. Los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...";
y el artículo 17 N° 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos les reconoce también
este derecho, "... sí tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas...".
Hay numerosas legislaciones que permiten el matrimonio de personas de 14 ó 15 años,
particularmente para el caso de las niñas; y el derecho de éstas para hacerlo corresponde a un derecho
humano claro y categórico, contenido en una Convención ratificada por Chile, y en una Declaración que es
básica para el Derecho Internacional.
Por consiguiente, la ley chilena adolece, en este punto, de una grave inconsecuencia: Ya sería
arbitraria si "no reconociera" un vínculo legítimamente contraído por extranjeros en su propio país y
amparado por el Derecho Internacional; pero al permitir que se "anule "en Chile, está excediendo cualquier
marco de racionalidad exigible a una norma de derecho.

Objetivo:
7. Identificar y comprender el marco jurídico de Derecho internacional
privado que rige al Derecho de los bienes.

7. EL ESTATUTO REAL
 Las viejas escuelas estatutarias dividían las leyes en dos grupos: las que se refieren a las personas y
las siguen donde quieran que vayan, y las que se refieren a los bienes y que son, por regla general,
territoriales.
Las primeras constituyen el llamado estatuto personal, y las segundas, el estatuto real.
D'Argentré, jurista francés del siglo XVI, que deseaba proteger el régimen territorial de su provincia,
heredado del feudalismo, acogió la división anterior pero considerando que la regla general la constituye el
estatuto real; y que por excepción hay leyes extraterritoriales, que se refieren sólo al estado y a la capacidad,
y que constituyen el estatuto personal.
Hay leyes que no caben en la clasificación anterior, como las reglas sobre procedimientos, o las
referentes a la forma de los actos, a las cuales d'Argentré agrupó en una tercera categoría que llamó estatuto
mixto; y consideró que éste sigue la regla general de la territorialidad.

7.1 Legislación aplicable a los bienes

A pesar de la poca consistencia científica de las ideas anteriores, el término de estatuto real ha llegado
hasta nuestros días en el sentido de ley aplicable a los bienes; pero esta última expresión ha sido objeto de
interpretaciones contradictorias que se reflejan en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema; para
enfrentarlas es necesario precisar desde ya que, cuando hablamos de las leyes aplicables a los bienes, nos
referimos a las leyes in rem, que regulan a éstos en forma directa y exclusiva, independientemente de las
personas y de los actos, como son las que regulan a la propiedad y demás derechos reales, o a la clasificación
de los bienes; no nos referimos a las leyes ad rem, que regulan a los actos que se relacionan con los bienes,
como serían, por ejemplo, un contrato de compraventa, o las que fundamentan una sentencia judicial en
virtud de la cual se ejecuten los bienes del deudor.
En todo caso, para evitar equívocos, conviene no utilizar la expresión "legislación aplicable a los
bienes, sino utilizar una fórmula más específica; así, por ejemplo, siguiendo esta idea, el artículo 10 del
Código Civil español dispone lo siguiente:
"1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así corno su publicidad,
se regirán por la ley del lugar donde se hallen".
"2. La misma ley será aplicable a los bienes muebles".
Otro aspecto relevante para esta materia, lo constituye la clasificación de los bienes en corporales e
incorporales, tal como lo señala el artículo 565 del Código Civil chileno que expresa:
"Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales". "Corporales son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, corno una casa, un libro". "Incorporales las que consisten en
meros derechos, corno los créditos, y las servidumbres activas".
El tratamiento jurídico que se les da a unas y otras es diferente, justamente porque las primeras
ocupan un espacio físico, lo que no sucede con las cosas incorporales.

7.2 Ley aplicable a los bienes corporales

En todos los sistemas jurídicos, los bienes raíces se encuentran sujetos a la ley de su situación. Los
bienes muebles, en cambio, tienen dos tratamientos distintos. El primero los somete a la ley personal del
dueño, y la razón, como señala desde muy antiguo la Corte de Casación francesa, es que los muebles, que no
tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por otras leyes que no sean aquellas que gobiernen a la persona del
propietario".
El segundo, no distingue entre bienes muebles o inmuebles regulando, a ambos, por la lex rei sitae.
Esta solución., defendida por Savigny, parece más jurídica por cuanto en el concepto de leyes aplicables a los
bienes, debemos hacer abstracción de las personas que ejerzan derechos sobre ellos; éstas, por lo demás,
pueden cambiar de domicilio político o incluso de nacionalidad, lo que hace que su ley personal no tenga
tampoco la ventaja del "asiento fijo" sobre la ley de ubicación del bien mueble.
 Hay ciertos bienes que tienen una ubicación física muy cambiante, como sucede con los de uso
personal de los viajeros, las mercaderías en tránsito, o las naves, aeronaves y medios de transporte por
ferrocarriles internacionales.
El problema es determinar la ley aplicable a estos bienes.
Se ha sostenido que aquellos que lleve el viajero se deben someter a la ley del domicilio de éste; y las
mercaderías en tránsito, a la ley del lugar de su expedición o de su destino, o a la ley del domicilio de su
propietario.
El Código de Bustamante, a falta de otra regla, entiende en su artículo 110 que los bienes muebles de
toda clase están situados en el domicilio de su propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo que determina
la legislación aplicable, de acuerdo con su artículo 105.
Las naves, aeronaves y vehículos ferroviarios, y los derechos que se constituyan sobre ellos, en
general, se rigen por la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro.

7.3 Legislación aplicable a los bienes incorporales

El problema que plantean estos bienes deriva precisamente del hecho que son incorporales, o sea, que
no ocupan un lugar en el espacio.
El derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577 inc. l');
en consecuencia, por encontrarse indisolublemente unido a un bien corporal, podemos considerar que éste le
determina su situación y la legislación real que le sea aplicable.
"Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales" (art. 578).
El crédito y la obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el punto de vista del
acreedor o del deudor.
La legislación aplicable a un crédito depende del lugar en donde se le considere situado, para lo cual
podemos aplicar el artículo 107 del Código de Bustamante que expresa: "Art. 107: La situación de los
créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos, y si no estuviere precisado, por el
domicilio del deudor".
Por consiguiente, si el crédito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por la ley chilena, lo que
concuerda con lo expuesto en el art. 16 inc. 3° del Código Civil.
La solución es válida para los créditos que nacen de un contrato, y para las obligaciones contractuales
correlativas.
Para las obligaciones no contractuales, el Código de Bustamante da las siguientes reglas:
"Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido (art. 165);…las
originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que procedan" (art. 167);
"...las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se
regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine" (art.
168).
Estas normas tienen plena aplicación en Chile, por cuanto no se oponen a la legislación actual chilena
y no las alcanza, por ahora, la reserva con que se ratificó el Código de Bustamante.

7.4 Sistema chileno

La norma básica en materia de bienes se encuentra en el artículo 16 inc. 1° del Código Civil que
expresa: Art. 16: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile".
"Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño".
 "Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a
las leyes chilenas".
Al referirse esta disposición a los bienes, no hace distinción entre muebles o inmuebles;
“…y como el sentido de esta frase es claro, no se puede distinguir ni desatender su tenor literal".
El artículo 16 es una norma unilateral; sin embargo, puede bilateralizarse en el sentido de considerar
que los bienes situados en el extranjero se rigen, a su vez, por la lex rei sitae. La jurisprudencia ha sido muy
clara al respecto:
"Del artículo 16 del Código Civil, que es regla general aplicable a la litis, resulta que si los bienes
situados en Chile están sometidos a la ley chilena, es obvio que los bienes ubicados en el extranjero están
igualmente sometidos a la ley de la situación"51
En consecuencia, podemos decir que el sistema chileno somete a los bienes sin distinción alguna, a la
ley de su situación.
A pesar de la claridad aparente del artículo que hemos transcrito, debemos precisar que, cuando se
refiere "a la ley chilena" se está refiriendo a la ley aplicable a los bienes en sí mismos, sin relación con las
personas, ni con los actos que se refieran a ellos.
Así lo ha entendido la doctrina desde antiguo. A título de ejemplo, don Luis Claro Solar señalaba que
las leyes sobre los bienes, o leyes reales, son aquellas que se refieren directamente a las cosas, para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relación
con el estado o la capacidad general de la persona, sino de un modo incidental o accesorio.
Sin embargo, la jurisprudencia le ha dado al artículo 16 un alcance más amplio, basada en lo
siguiente:
"Que la resolución a cumplir no satisface las exigencias anotadas precedentemente, pues es contraria
a la jurisdicción nacional, toda vez que se refiere a bienes situados en el territorio nacional que, según lo
dispuesto en el art. 16 del Código Civil están sujetos a la ley chilena, esto es, a la jurisdicción de los
tribunales de este país, por lo que de accederse al exequátur se vulneraría una norma de orden público que
obsta a la petición que se ha formulado".52
Esta jurisprudencia es muy criticable porque confunde la ley aplicable a los bienes, con la ley
aplicable a las obligaciones que puedan ser reconocidas en una sentencia judicial, sea de un tribunal nacional
o extranjero. Las normas sobre las obligaciones, por definición, no corresponden a las leyes aplicables a los
bienes, aunque estas obligaciones se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor.

También es criticable, por cuanto el hecho que los bienes situados en Chile se rijan por la ley chilena,
no significa que estén sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos, confusión en que cae la Corte
Suprema.
Por estos motivos, compartimos lo expuesto en el voto de minoría del fallo aludido según el cual
"... La disposición del art. 16 del C.C. no puede ser obstáculo para que sobre los bienes del encausado
situados en Chile se pueda hacer efectiva su responsabilidad económica derivada de ilícitos penales".
"Sostener lo contrario, atentaría contra el derecho de prenda general contenido en el art. 2465 del
C.C., lo que equivaldría, en la práctica, a la derogación de la norma citada, lo que no puede haber estado en la
mente del legislador, menos aún en la actualidad, en que se vive en un mundo con una economía
globalizada". (Voto del Ministro Sr. Pérez).
En consecuencia, creernos que procede otorgar el exequátur a una sentencia dictada en el extranjero,
para hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile; pero la forma de transferir el dominio, si se llega a ello
mediante la ejecución del fallo extranjero, deberá efectuarse de acuerdo con la ley chilena referente a los
bienes.

51
R.D.J., 1956, Sección 1°, pág. 181.
52
R.D.J., T. XCVI, Año 1999, C.S., Fiscal con Moreno.
 Todo esto es válido a la inversa, cuando se trata de ejecutar una sentencia chilena sobre bienes
situados en el extranjero. De ahí que no compartamos la idea de que
"la Excelentísima Corte no puede autorizar a ningún tribunal chileno para solicitar a un tribunal de
otra nación, el cumplimiento de una resolución suya referente a bienes situados en el extranjero, toda vez que
no podría ofrecer la correspondiente reciprocidad para casos análogos".53
Afortunadamente, la Corte Suprema54 cambió de opinión acogiendo el exequatur para que se cumpla
en Chile la sentencia pronunciada por la Corte del Distrito Sur del Estado de Nueva York, que condena a las
empresas ligadas a don Francisco Javier Errázuríz, garantes de dos préstamos obtenidos por éste, a pagarle al
State Street Bank and Trust Company una suma cercana a los 120.000.000 de dólares.
En el considerando Trigésimo Primero de su fallo, la Corte Suprema sostiene que "las distintas
garantías constituidas por las partes son cauciones personales, pues no afectan bienes específicos...".
"... los bienes de la sociedad Inversiones Errázuriz S.A. o Inverraz Limitada y sus sociedades filiales
no han quedado directamente vinculados a la legislación extranjera, por lo que no se contraría la regla del
inciso primero del artículo 16 del Código Civil".
De acuerdo con este fallo, se podrá cumplir la sentencia extranjera, para lo cual es posible que se
embarguen y rematen los bienes que las sociedades garantes tienen en Chile, en el bien entendido de que
estos actos se deban ajustar a los términos de la legislación chilena. Sin embargo, la decisión no fue unánime,
debido a un voto de minoría que se basa en la antigua jurisprudencia de la Corte.
El principio de la lex situs consagrado por el art. 16 inc. 1° tiene, según la doctrina tradicional, dos
excepciones contenidas en el inc. 2° del mismo artículo, y en el art. 955, respectivamente, del Código Civil.
El inciso 2° establece que lo dispuesto en el inc. 1° "se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño".

De esta norma podría deducirse, como lo hace Guzmán, que en virtud de aquellas disposiciones, los
"bienes situados en Chile puedan quedar sometidos a una ley distinta de la chilena".
No nos parece posible que las partes puedan someter a un estatuto real extranjero, sus bienes situados
en Chile; si una ley extranjera considera, por ejemplo, que basta el contrato de compraventa para que el
comprador se haga dueño de una propiedad situada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley
extranjera, para nosotros el comprador no será dueño sino cuando opere la tradición; y en el caso de bienes
raíces, cuando se efectúe la inscripción de la escritura correspondiente en el Conservador de Bienes Raíces.
Otra cosa es que las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero, sean regidas por la
ley extranjera.
Afortunadamente, cualquier problema interpretativo de los incisos 1° y 2° del art. 16 parece quedar
resuelto con el inciso Y que expresa:
"Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se arreglarán a
las leyes chilenas".
El inciso 2° del art. 16 no es entonces una excepción a la norma del inciso 1° porque se refiere a los
contratos y no a los bienes.
Por el contrario, el art. 955 del Código Civil es una verdadera excepción, por cuanto excluye de la
competencia de la ley chilena a la sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de
los bienes, aunque éstos se encuentren en Chile.

7.5 La Propiedad Intelectual

En el mundo de hoy han cobrado especial importancia los derechos que emanan de la propiedad
intelectual, y que dan origen a conflictos relacionados con su protección en el plano internacional.

53
R.D.J., T. XCVI, Año 1999, C.S., Fiscal con Moreno.
54
C.S. Fallo de 14 -5-2007, Rol 2.349-2005, caso “Inverraz".
 Para enfocar debidamente estos problemas, debemos considerar que hay una concepción genérica y
otra restringida sobre la propiedad intelectual.
Así, por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) se refiere, bajo la denominación genérica, tanto a los derechos de
autor y conexos, como a la propiedad industrial.
En cambio, en otros textos encontramos regulaciones específicas para cada uno de ellos, como lo
hacen el Convenio de París de 1883, sobre Propiedad Industrial, y el Convenio de Berna sobre Obras
Literarias y Artísticas de 1886, aunque en la actualidad aparecen unidos bajo el alero de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que protege los derechos regulados por ambas convenciones.
En Chile existe la Ley N° 17.326, sobre Propiedad Intelectual, que se refiere a las creaciones artísticas
y literarias, y la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado, se encuentra en el D.EL. N° 3 de 20 de junio de 2006; esta última protege las marcas
comerciales, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los
esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de
origen, y la información industrial no divulgada.
La regulación de esta materia se encuentra tanto en la legislación interna de cada país, como en las
convenciones internacionales; y se ha hecho más compleja porque los Tratados de Libre Comercio, como el
que vincula a Chile con Estados Unidos, contienen cláusulas importantes sobre ella.
Sin embargo, a pesar de la red normativa destinada a proteger la propiedad intelectual e industrial, la
"piratería" constituye uno de los problemas serios que tiene el comercio internacional del presente.
 Objetivo:
8. Identificar y comprender el marco jurídico de Derecho
internacional privado que rige al Derecho de la sucesión por
causa de muerte.
8. IDENTIFICAR Y COMPRENDER EL MARCO JURÍDICO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO QUE RIGE AL DERECHO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

8.1 Factores de Conexión Utilizados.

Esta materia crea frecuentes problemas en el Derecho Internacional Privado, debido a que los Estados
utilizan distintos factores de conexión para determinar la legislación que le sea aplicable; y la solución
atributiva es muy relevante para determinar los derechos hereditarios, por cuanto éstos varían
sustancialmente, según sea la legislación sustantiva que los rija.
La elección de ley puede centrarse en la persona del causante, o en los bienes que queden a su muerte.
Siguiendo uno u otro criterio, hay Estados que someten la sucesión a la ley de la nacionalidad, del
domicilio o de la residencia del fallecido, y otros que se remiten a la ley de la situación de los bienes.
Estos últimos pueden seguir el llamado sistema real absoluto, que somete la sucesión a las distintas
legislaciones en que se encuentren los bienes, sean raíces o muebles, o el sistema real relativo, que sólo
entrega a los inmuebles a la ley de su situación, dejando los bienes muebles a la ley personal del causante.
La nacionalidad, el domicilio o la residencia del causante, utilizados como factores de conexión,
llevan a que la sucesión se rija por una sola ley; en cambio, el sistema real implica la aplicación de tantas
legislaciones como Estados en que se encuentren los bienes, o al menos los inmuebles, si se ha adoptado el
sistema real relativo.

8.2 Reglas Propias de la Sucesión Testada.

El testamento es un acto jurídico unilateral por el cual "una persona dispone del todo o de una parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días". (Art. 999 del Código Civil.).
Cada derecho interno posee normas relativas a su forma y a su contenido.
En cuanto a la ley aplicable a la forma, existen las diversas soluciones que se encuentran en el
derecho comparado: Ley del lugar en que se extienda, ley nacional, del domicilio o de la residencia del
causante, ley real para los inmuebles, etc.
Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de escoger, por ejemplo, entre la ley del lugar de
redacción del testamento y la ley nacional del testador (art. 999 del Código Civil francés).
Estas diferencias crean, en la práctica, problemas de difícil solución; y muchas veces, por simples
razones de forma, llegan a impedir el reconocimiento de la voluntad del testador, aunque se haya expresado
de un modo incuestionable e inequívoco.
Para evitar estos inconvenientes, se han suscrito tratados sobre ley uniforme en cuanto a la forma de
los testamentos (Convención de Washington, de 26-octubre-73, ratificado entre otros países, por Canadá,
Portugal, Nigeria, Chipre y Libia); o sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias (Convención de La Haya de 5-octubre-61, que se encuentra en vigor en África del Sur, en
Alemania, Australia, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Israel, Japón,
Noruega, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía, etc.).
Esta última convención valida el testamento que se ajuste, en cuanto a su forma, a una ley cuya
utilización no pueda ser considerada como arbitraria. Siguiendo este criterio, la ley italiana Nº 218195, ofrece
las siguientes posibilidades:
"Art. 48: Forma del testamento: el testamento es válido, en cuanto a la forma, si es considerado así por la ley
del Estado en que el testador lo haya extendido, o por la ley del Estado del cual el testador, al momento del
testamento o de la muerte, era nacional, o en el cual tenía su domicilio o residencia".
Las legislaciones sobre disposiciones testamentarias se pueden agrupar en dos grupos: Uno que da la
libertad absoluta para testar (sistema del common law), y otro que limita esa libertad en favor del cónyuge y
de parientes muy cercanos del testador (sistema europeo-continental).
El primer sistema se critica por dejar la herencia sujeta a decisiones que pueden ser inicuas; sin
embargo, como señala Droz: “la experiencia muestra por el contrarío que, en la práctica sucesoria
angloamericana donde se dispone de una oran libertad para testar, los jefes de familia ponen los más grandes
cuidados en organizar su sucesión de una manera justa, equitativa y a menudo mejor adaptadas a las
necesidades de sus herederos, lo que no le permitiría la rigidez de las reglas imperativas de Europa
continental".
Por otro lado, las regulaciones del segundo sistema pueden ser burladas por transferencias en vida u
otros actos.
La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones testamentarias,
generalmente es la misma que se establece para la sucesión abintestato.
Pero es frecuente que el testador trate de modificar artificialmente el factor de conexión, buscando
una legislación que le respete en mejor forma sus deseos; tal cosa sucedió, por ejemplo, con el affaire Caron,
resuelto en Francia en 1990.
Claude Caron tenía su domicilio en las Islas Vírgenes de Estados Unidos, y poseía un valioso bien
raíz en la Costa Azul de Francia. Como deseaba favorecer a su secretaria y no a sus hijas Aimery y Leslie
Caron, lo vendió a una sociedad civil americana constituida por él mismo, su secretaria y el esposo de ésta y
colocó sus acciones en trust, disponiendo que a su muerte fueran repartidas entre sus socios.
De esta manera, hizo desaparecer de su patrimonio el bien raíz, sometido a la ley francesa, dejando
sus acciones sometidas a las leyes americanas de su domicilio, las Islas Vírgenes, que aceptan la libertad de
testar. Pero continuó usando el inmueble de la Costa Azul.
A su muerte, sus hijas impugnaron toda la operación, y tanto la Corte de Aix-en-Provence como la
Corte de Casación, anularon el testamento y el trust por fraude a la ley francesa.
Algunos sistemas jurídicos están aceptando la professio iuris, o derecho de escoger la ley aplicable a
la sucesión, pero dentro de opciones muy limitadas; de esta manera en Suiza, que se rige por la ley del
domicilio, se permite someter la sucesión, por testamento, al derecho del estado de la nacionalidad del
testador.

8.3 Sistema Chileno.

Nuestra disposición fundamental, en esta materia, está contenida en el artículo 955 del Código Civil,
que somete la sucesión por causa de muerte a la ley del último domicilio del causante.

Según nuestra doctrina (ver Guzmán, pág. 531-2) esta regla tiene excepciones que se refieren tanto a
la sucesión de un chileno como a la de un extranjero.
Para el primer caso se aplicaría la norma contenida en el artículo 15 Nº 2 del Código Civil, que sujeta
al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto del cónyuge y parientes chilenos.
Aplicándola al derecho sucesorio, esta disposición se ha interpretado en el sentido de que el cónyuge
y parientes chilenos tendrían los derechos que le otorgan las leyes patrias, en la sucesión de un chileno que
fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
Por este motivo, se considera que el artículo 15 constituye una excepción del artículo 955.
 Pero el artículo 15 se refiere al "chileno" y no al "causante chileno ", razón por la cual podría estar
obligado a respetar las asignaciones forzosas de su cónyuge y parientes chilenos en su testamento, cuando
esté vivo; pero extender los alcances del artículo 15 Nº 2 a la sucesión intestada, parece constituir un abuso
interpretativo.
Para el segundo caso, se encuentra el artículo 998 que expresa: "Art. 998. En la sucesión abintestato
de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de
herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno".
"Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile, todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero".
"Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero".
Esta norma se refiere sólo a la sucesión intestada, por lo que debemos entender que si ésta fuere
testada, se regiría por la ley del último domicilio del causante, aunque su cónyuge y parientes sean chilenos y
deje bienes en Chile.
Así, por ejemplo, sí un inglés con mujer e hijos chilenos y con bienes en Chile, excluye a éstos en su
testamento y fallece teniendo su último domicilio en Inglaterra, su sucesión se regiría por la ley inglesa de
acuerdo con el artículo 955 del Código Civil.
Pero esta solución parece contraria el espíritu de nuestra legislación, que trata de proteger a los
chilenos, en los casos en que la sucesión se abra en el extranjero.
Por otra parte, también podría pensarse que las asignaciones forzosas y los derechos de los
legitimarios contemplados en los artículos 1167 y 1183 del Código Civil, constituirían un límite a las
disposiciones testamentarias regidas por una ley extranjera.
Pero si esta última es aplicable por mandato expreso del artículo 955 del Código Civil, que es de
orden público internacional, parecen discutibles las limitaciones que se basen en normas sustantivas internas,
como son aquellas disposiciones: la excepción contenida en el artículo 998 se limita sólo a la sucesión
abintestato, por lo que parece clara la intención de que la sucesión testamentaria siga la regla general del
artículo 955.
Agregando imprecisiones en estas materias, el artículo 998 utiliza una terminología que puede inducir
a error, puesto que se refiere al fallecimiento dentro o fuera de Chile, en circunstancias que lo relevante no es
tal cosa, sino el lugar donde e causante tuvo su último domicilio; y por otro lado, ni esta disposición, ni la del
artículo 15, resuelven el caso en que los derechos que pudieren obtener los chilenos en virtud de ellas, sean
menores que los que les otorgue la ley extranjera del último domicilio del causante.
Todos estos vacíos y confusiones podrían resolverse mediante un solo artículo que dijera lo siguiente:

"La sucesión por causa de muerte se rige por la ley del último domicilio del causante; sin embargo, su
cónyuge y parientes chilenos tendrán, a lo menos, los mismos derechos que les otorgue la ley chilena".
"Los interesados podrán pedir que se les adjudique lo que les corresponda, en los bienes de la
sucesión que se encuentren en Chile".
De esta manera se resolverían los verdaderos acertijos que resultan del intento de interpretar,
armónicamente, los artículos 15, 955, 998, 1167 y 1183 del Código Civil.
Finalmente, en cuanto a la sucesión testamentaria, debemos referirnos a la legislación aplicable a las
formalidades y a las disposiciones del testamento.
Sí el testamento se otorga en Chile deberá regirse, en cuanto a la forma, por lo que establezca la ley
chilena, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.
Respecto del testamento otorgado en el extranjero, nuestra legislación le reconoce validez cuando ha
sido otorgado de acuerdo con las solemnidades que establezca la ley del país en que se otorgó, o de acuerdo
con la ley chilena, concurriendo los requisitos especiales que contemplan, para cada caso, los artículos 1027
y 1028 que expresan:
 "Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
"Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse:
1º No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2º No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de delegación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un cónsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo y de los referidos
títulos y patentes.
3º Los testigos sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
4º. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5º. El instrumento llevará el sello de la Legislación o Consulado".
En relación con la primera norma, se ha discutido si el testamento ológrafo otorgado en un país que lo
acepte valdría o no en Chile.
La Corte Suprema en fallo de 14 de enero de 1927, resolvió lo siguiente: "No habiéndose impugnado
la autenticidad o el cumplimiento de las formalidades externas de un testamento ológrafo otorgado y
protocolizado en Francia, corresponde considerarlo comprendido en la clasificación indicada en el art. 1027”.
El artículo 1028 se refiere, específicamente en su número cuarto, a las "reglas del testamento solemne
otorgado en Chile".
En consecuencia, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en el extranjero, por cuanto "el
testamento solemne es siempre escrito" (Art. 1011).
En cambio, el militar y el marítimo, que son los otros testamentos privilegiados que establece el
artículo 1030 del Código Civil, valdrían en la medida en que se entiendan extendidos en lugares sometidos a
las leyes chilenas.
Las disposiciones del testamento se rigen por la ley del último domicilio del causante, de acuerdo con
el artículo 955; pero con las limitaciones, que ya vimos, y que emanarían tanto del artículo 15 del Código
Civil, como del principio del orden público internacional.

Objetivo:
9. Identificar y comprender el marco jurídico de Derecho
internacional privado que rige el Derecho de las obligaciones

9. IDENTIFICAR Y COMPRENDER EL MARCO JURÍDICO DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO QUE RIGE EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES.

9.1 Obligaciones Contractuales.

9.1.1 Concepto De Contrato Internacional.

El contrato internacional es objeto de una preocupación especial en nuestro ramo, debido a la enorme
aplicación que tiene en el mundo de hoy.
En la práctica no es difícil saber cuando estamos en presencia de un contrato internacional. Pero su
definición ofrece algunas dificultades.
Para Batiffol, "el contrato es internacional cuándo pone en juego los intereses del comercio
internacional (criterio económico) y los elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en
diferentes Estados (criterio jurídico)".
 El criterio económico utilizado por Batiffol no basta, porque se refiere sólo a los contratos
comerciales, y no precisa cuándo se entiende que está en juego ese tipo de intereses. Sin embargo, su idea se
encuentra consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil francés, respecto del arbitraje
internacional: "Es internacional el arbitraje que pone en juego los intereses del comercio internacional".
El hecho que los elementos de conexión estén repartidos tampoco es suficiente, porque puede tratarse
de elementos no relevantes para la calificación de un contrato en particular.
Por estos motivos, como señala León, "... la doctrina destaca que en determinadas situaciones pudiera
el intérprete llegar a conclusiones contradictorias en la calificación corno internacional de un determinado
contrato, según que adopte un criterio económico o uno jurídico. Todo lo cual hace aconsejable una
combinación de ambos criterios"
Maluenda tiene un enfoque distinto al señalar que: "... los contratos internacionales son aquellos
celebrados en un país para tener efectos totales o parciales en otro".
Este autor se basa en los incisos segundo y tercero del artículo 16 del Código Civil; sin embargo,
éstos sólo se refieren al cumplimiento, en Chile, de los contratos válidamente celebrados en país extranjero,
sin dar los conceptos definitorios de lo que es un contrato internacional. Por lo demás, el lugar de celebración
puede ser, para estos efectos, demasiado circunstancial e irrelevante.
Las convenciones internacionales tienen distintos criterios para determinar la internacionalidad del
contrato. En efecto:
- La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías regula, como tales, a los
contratos “...entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes" (art. 1º, Nº 1).
- El Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales señala que sus disposiciones
“... son aplicables a las obligaciones contractuales en las situaciones que entrañan un conflicto de leves".
Ello significa, según el profesor español Virgos Soriano, que el contrato es internacional cuando suponga un
movimiento de personas, servicios o pagos a través de las fronteras nacionales. El mismo elemento
transfronterizo lo encontramos en los distintos tratados sobre transporte internacional, y en los procesos de
importación y exportación de mercaderías.

- La Convención de México sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, entiende que "...un
contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en
Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con mas de un Estado Parte " (art. ]',
inciso primero).
En resumen, no hay una fórmula única que lleve a una definición de contrato internacional; pero
según los Comentarios de los Principios de UNIDROIT, aplicables a los Contratos Mercantiles
Internacionales, se aplican todos los criterios que sean necesarios para darle, a ese concepto, la mayor
amplitud que sea posible.

9.1.2 Legislación aplicable.

El contrato internacional no está sometido, como un todo, a una sola legislación; por el contrario, los
sistemas jurídicos nacionales determinan leyes aplicables para cada uno de sus distintos aspectos, sean éstos
relativos a las formalidades, a la capacidad de las partes o a las disposiciones contractuales.
La determinación de la ley aplicable a los requisitos de forma se guía, como regla general, por el
principio lex locus regit actum, que es válido para toda clase de actos jurídicos, sean éstos testamentos,
matrimonios o contratos internacionales.
La legislación aplicable a la capacidad, la vimos en el capítulo sobre Derecho de las Personas.
En cambio, las disposiciones contractuales, requieren de un tratamiento específico.
El principio más aceptado por el derecho moderno, en esta materia, es que las partes pueden escoger
la legislación aplicable al contrato que celebren.
Esta autonomía puede ser absoluta o relativa.
 En el primer caso, las partes pueden elegir una legislación que no tenga vínculo alguno con su
relación jurídica; en el segundo, la opción puede recaer en alguna de las legislaciones que esté objetivamente
conectada con el contrato.
La autonomía total ha sido acogida por varias legislaciones. A modo de ejemplo, la ley suiza sobre
Derecho Internacional Privado de diciembre de 1987 dispone perentoriamente, en su artículo 116 Nº 1, que
"el contrato es regido por el derecho escogido por las partes".
Una disposición semejante se encuentra en el artículo Y del Convenio de Roma de 1980 y en el
artículo 7 de la Convención de México de 1994.
La autonomía limitada la contemplan algunos sistemas jurídicos como los de España y de Estados
Unidos.
El artículo 10 Nº 5 del Código Civil español, modificado en 1974, comienza señalando que "Se
aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que
tenga alguna conexión con el negocio de que se trate...".
En Estados Unidos, el segundo Restatement americano considera que el derecho de las partes de
elegir ley, es la base preferente del sistema, pero sujeto a la limitación que la ley escogida sea la de un Estado
que tenga una relación sustancial con las partes o con la transacción. En ausencia de elección expresa, tanto
el Restatement como el Código Uniforme de Comercio norteamericano, llaman a aplicar el criterio de la
"relación más significativa".
En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia americana han ido reemplazando el concepto de
relación más significativa por el de "interés gubernamental" o por el de la "mejor regla de derecho".
A falta de pacto expreso, es posible buscar la voluntad implícita de las partes que emane Ve modo
cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio" (art. Y del Convenio de Roma); o,
como señala el artículo 7 de la Convención de México, "en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas
en su conjunto".
Haciendo excepción a la tendencia moderna, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no aceptan
la elección de ley por las partes de un contrato.
Esta posición se encuentra también en las obras de algunos juristas como Niboyet ("La Théorie de
Fautonomie de la volonté" R. de C., 1927), Quintín Alfonsín ("Régimen Internacional de los Contratos",
publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, 1950J y Batiffol
(Batiffol, Henri y Lagarde, Paul, "Droit Intemational Privé", Editorial Dalloz, París, 1980).
La doctrina de este último, sobre localización del contrato, tuvo alguna acogida en la jurisprudencia
francesa. Pero, con motivo de la celebración del Convenio de Roma de 1980, “se ha abandonado
definitivamente la teoría de la localización de H. Batiffol e igualmente cualquiera otra versión de índole
objetivista. Ciertamente, el Convenio busca la seguridad jurídica que proporciona el conocimiento del
Derecho Aplicable, previamente designado por las partes; pero la optio iuris no es un índice de localización
más, es el criterio primero"
En el caso en que no haya elección expresa o implícita de las partes, deben buscarse elementos de
conexión objetivos, en tal forma que el contrato se rija "... por la ley del país con el cual tenga vínculos más
estrechos" (artículos 4' del Convenio de Roma y 9' de la Convención de México).
El Convenio de Roma señala también, en su artículo 4º, algunas presunciones sobre los vínculos más
estrechos, como el país donde deba cumplirse la obligación principal, donde el deudor tenga su residencia o
domicilio, donde se encuentra el bien raíz si se trata de su venta, etc.
El art. 5º del Código Civil español señala directamente la ley aplicable, para el caso en que no haya
sumisión expresa; en defecto de ésta, se aplicará “la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la ley de
residencia habitual común y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato".
"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los
contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a la compraventa de muebles
corporales realizada en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen".
 Como hemos visto las partes, ejerciendo la autonomía de su voluntad, pueden elegir a una ley
extranjera para que rija sus obligaciones contractuales.
Pero la aplicación de ésta puede ser limitada por razones de orden público internacional o por fraude a
la ley.
Los límites señalados juegan un rol especial en algunos contratos que están sujetos, por diversos
motivos, a normas de orden público.
La Convención de Roma, siguiendo estos conceptos, da reglas particulares respecto de los contratos
celebrados por los consumidores y de los contratos de trabajo, en donde operan disposiciones protectoras de
carácter imperativo.
Sin embargo, los contratos internacionales pueden versar sobre muchas otras materias, lo que hace
difícil la tarea de dilucidar, en cada caso, el juego de la autonomía de la voluntad y de la norma imperativa.
No es lo mismo, por ejemplo, una importación de juguetes que una operación internacional sobre
materias atómicas, mineras o bancarias; sobre inversión extranjera o sobre compras de armamentos. El
régimen de cada una de estas operaciones posee características que escapan a un estudio general sobre los
contratos internacionales.

El objetivo que persiguen las partes al celebrar un pacto de electio iuris, es que la ley escogida regule
efectivamente las obligaciones que contraigan.
Por este motivo, no se acepta el reenvío que pueda generar una norma atributiva contenida en la
legislación escogida por las partes. Así se señala en el artículo 15 del Convenio de Roma, en el artículo 17 de
la Convención de México y en el artículo 14 de la ley suiza de Derecho Internacional Privado.
La validez del contrato principal queda determinada por la ley escogida por las partes, sí hay pacto
electio iuris Pero la validez de este pacto no puede depender de la misma ley porque se caería en un círculo
vicioso: Si el pacto señala como competente la ley del Estado A y según ésta el pacto es nulo, es nula
también la competencia de la ley del Estado A que establece la nulidad.
La solución que nos parece más lógica es que la validez del pacto dependa no de la ley escogida sino
de la que permitió, en el caso concreto, la elección de ley por las partes; hay opiniones que prefieren que la
determinación se haga en el caso propuesto por la lex fori.
Avelíno León deduce del art. 1545 del Código Civil que en virtud de la libertad contractual, las
partes no podrían estipular la sumisión de un contrato interno a una ley extranjera, pues sería la manera de
sustraerse a la disposiciones imperativas de la ley nacional".
Sin embargo, para evitar equívocos, debemos precisar que es admisible que las partes, en un contrato
interno, incorporen las disposiciones de una ley extranjera. Esta opción se hace posible en virtud de una
distinción doctrinaria entre la llamada autonomía material por un lado, y la conflictual por el otro.
La primera consiste en la facultad de las partes de incorporar libremente en su contrato, nacional o
internacional, las disposiciones de una ley extranjera que estimen conveniente, con las limitaciones propias
del orden público.
En cambio, la facultad de someter un contrato a una legislación extranjera -autonomía conflictual- se
considera exclusiva de los contratos internacionales.
Las partes pueden, también, someter sus obligaciones contractuales a sus propias regulaciones; estos
contratos se denominan contratos sin ley porque prescinden de todo ordenamiento jurídico para regular esa
materia.
Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional, debido a las deficiencias de diverso orden
que presentan las legislaciones estatales para regular el tráfico trasnacional del presente. De esta manera, las
partes son libres para operar, pero normalmente dentro de los usos y costumbres mercantiles que configuran
la llamada lex mercatoria.
Los contratos sin ley, en la práctica, pasan a ser contratos tipos que imponen los grandes operadores
del comercio internacional, con lo cual la autonomía de la voluntad se traduce en que unas de las partes
adhiera o no al modelo impreso que presenta la otra.
 Para evitar incertidumbres en el comercio internacional, se han definido algunas cláusulas frecuentes
en el contrato de compraventa, que se identifican sólo con siglas y que se conocen como Incoterms
(International Comercial Terms).
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos internacionales, es buscando su
regulación sustantiva común mediante tratados. Tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas de
1980, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
Pero aún en este caso, queda un margen para la autonomía de la voluntad como lo indica el artículo 6º
de la Convención señalada.

9.1.3 Sistema chileno.

La legislación chilena no define a los contratos internacionales; pero la Corte Suprema los delineó
de la siguiente manera, en el considerando vigésimo séptimo del fallo recaído en el caso Inverraz:

"Que como primer aspecto a determinar se encuentra la naturaleza de la convención, en el sentido de

si se trata de un contrato nacional o internacional. Este aspecto se resolverá recurriendo, para ello, tanto a los
parámetros que entregan los principios de derecho internacional privado, como a las convenciones que se
refieren al tema. Es así como una primera aproximación se realiza teniendo en cuenta la legislación
aplicable... Debe existir fundamento suficiente para decidir la aplicación de ordenamientos jurídicos de
distintos Estados, ya sea por un elemento subjetivo, derivado de la nacionalidad de las partes; o por un
elemento objetivo, al estar referidos a bienes o servicios que se encuentren en diversos Estados, se desplazan
o se ven afectados, en sus consecuencias, directa o indirectamente, por la convención realizada en un Estado
diverso".
A continuación, la Corte analizó los diversos aspectos internacionales que presentaba el caso:
Sociedades participantes constituidas en dos países y regidas en sus operaciones por legislaciones diferentes,
efectos que tendría el contrato en Chile y en Estados Unidos, etc., para concluir, en el considerando 28, “…
que nos encontramos ante un contrato internacional, pues la regulación de sus distintos elementos y efectos
interesa a los sistemas jurídicos de Chile y Estados Unidos".
Esta definición es importante por cuanto, en un contrato internacional, las partes pueden elegir la
legislación aplicable, como se desprende del artículo 113 del Código de Comercio, del artículo 185 del
Código de Bustamante y del decreto ley Nº 2.349 de 1978, dentro del marco de la autonomía de la voluntad.
El artículo 113 señala que: "Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados
en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se
prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil".
"Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y
su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío,
y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las
leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa".
La última frase de este artículo acepta, con toda claridad, que las partes elijan la legislación aplicable
a los efectos del contrato que celebren.
El mismo principio está contemplado también en el artículo 185 del Código de Bustamante que
establece:
"Art. 185: Fuera de las reglas ya establecidas y las que en lo adelante se consignen como casos
especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tácita, la ley del
que los ofrece o prepara".
Los antecedentes indicados fueron muy determinantes para la dictación del decreto ley N' 2.349 de
1978, sobre Contratos Internacionales para el Sector Público.
En sus dos primeros considerandos, el decreto ley Nº 2.349 señala:
"1º. Que constituye una práctica comercial generalizada, cuya aplicación alcanza a nuestro país, que en los
contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carácter patrimonial que el Estado o sus
organismos, instituciones y empresas, celebran con organismos, instituciones o empresas internacionales o
extranjeras, cuyo centro principal de negocios se encuentra en el exterior, se inserten estipulaciones en virtud
de las cuales se les sujeta a determinada legislación extranjera, se sometan las controversias que de ellos
pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios, o arbitrales, se pacte domicilio
especial fuera del país y se establezcan mecanismos para configurar la relación procesal".

"2º. Que, dentro del sistema jurídico chileno, tales estipulaciones son lícitas y en esa virtud tienen frecuente
aplicación en los contratos celebrados entre particulares, siendo de advertir, además, que ellas están
consagradas en el Código de Derecho Internacional Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional
Americana, el que rige en nuestro país desde l934".
Consecuente con lo expuesto, el artículo 1º declara “válidos los pactos destinados a sujetar al derecho
extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de
carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de
Chile o sus organismos, instituciones o empresas".
El decreto ley Nº 2.349 se refiere sólo a un tipo de contratos, y del sector público; pero sus
considerandos y sus disposiciones confirman la doctrina de la autonomía de la voluntad aplicable a los
contratos internacionales. Por lo demás, ésta se consagró también en la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, que fue ratificada en 1990 por Chile y que, por consiguiente,
forma parte de nuestro derecho.
Sin embargo, las normas que hemos indicado no son suficientes para solucionar, en forma orgánica,
los distintos problemas que plantean los contratos internacionales; pero podemos resolver algunos de ellos,
recurriendo a otras disposiciones.
Los requisitos de forma del contrato internacional se rigen por la ley del lugar en que se celebre; esta
conclusión se deduce del artículo 14 del Código Civil.
La capacidad, como lo vimos en su oportunidad, se rige por la ley del lugar de celebración del
contrato, con excepción de la capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en Chile, la
cual se rige por la ley chilena.
La jurisprudencia, desde antiguo, ha aceptado las conclusiones anteriores, como se aprecia en el
siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1931:
"Los requisitos internos, o sea, las condiciones indispensables para la validez de un acto jurídico, y
que miran a la capacidad de las personas, al consentimiento de las partes y al objeto de la disposición, y los
requisitos externos o formalidades, que dicen relación al modo de declarar o comprobar el consentimiento, se
rigen por la ley del lugar en que el acto o contrato se celebró, con las solas excepciones indicadas en el inciso
1º del art. 15 y del art. 18 del Código.
Los derechos y obligaciones emanados del contrato, o sea, sus efectos, se rigen por la ley que elijan
las partes, de acuerdo con el principio de la autonomía conflictual que ya vimos.
A falta de elección de ley, tenemos que distinguir entre:
a) Efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile que se rigen por la ley chilena,
por mandato del artículo 16 inciso Y del Código Civil".
b) Efectos de los contratos celebrados en Chile, o en un país extranjero, para cumplirse en otro país
extranjero, que se regirán por la ley de este último, si bilateralizamos el artículo 16 inciso 3º del Código
Civil.

9.2 Obligaciones no Contractuales.

 Las obligaciones no contractuales se rigen, generalmente, por la ley del lugar donde se produjo el
hecho lícito o ¡lícito de que procedan.
En el mundo actual, las obligaciones de este tipo derivan, con mucha frecuencia, de accidentes de
carreteras.
Cada año, millares de automovilistas cruzan las fronteras y es normal que en los choques intervengan
personas, como autores o víctimas, que no tengan ningún vínculo con el país del accidente.

Por este motivo, la tendencia moderna no es aplicar mecánicamente la ley del lugar del hecho sino,
como sostuvo Lord Denning en el caso Bays vs. Chaplin, "debemos aplicar el derecho adecuado al hecho
¡lícito, esto es, el derecho con el cual las partes y el hecho cometido tienen el enlace más significativo".
En aquel caso, resuelto en 1968, un automovilista inglés atropelló en Malta a un motociclista de su
misma nacionalidad. Según el derecho inglés, el hechor responde incluso del daño moral, pero según el
derecho maltés, sólo del daño material. El tribunal inglés aplicó el primero, por la vinculación de las partes
con Inglaterra.
En Estados Unidos, la Corte de Apelaciones de Nueva York aplicó el mismo concepto en el caso
Bakcock vs. Jackson, resuelto en 1963. Un matrimonio y una conocida, todos de Nueva York, viajan en el
automóvil de la pareja a Ontario, por un fin de semana, en donde el marido tiene un accidente y la conocida
queda seriamente herida. A la responsabilidad del marido se le aplicó el derecho de Nueva York que
establece la responsabilidad del transportador benévolo, por culpa, a diferencia del de Ontario que le negaba
en esa época.
La Convención de La Haya de 1971, sobre accidentes en la ruta, contiene también excepciones al
principio de la ley del lugar del hecho; así, por ejemplo, se atiene a la ley del lugar de la matrícula, cuando en
el accidente interviene sólo un automóvil y no hay otros vínculos que le den mejor título a otra ley.
El Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado, en su 8' sesión anual de septiembre de 1998,
aprobó una proposición de convención europea sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales.
La regla general que contempla en su artículo 3 Nº 1 es que "la obligación no contractual derivada de
un hecho dañoso es regida por la ley del país con la cual presenta los lazos más estrechos". La misma norma
la repite, en el artículo 7 Nº 1, respecto de los hechos no dañosos.
Y a continuación de cada uno de estos artículos, contempla casos en los cuales se presume que la
obligación presenta los lazos más estrechos con un determinado país (cuando por ejemplo, el hechor y la
víctima tienen allí su residencia habitual).
En Chile, las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho que las origina se
produce en nuestro país, en virtud del art. 14 del Código Civil.
Aplicando este mismo principio, las obligaciones de este tipo se regirán en el extranjero, por la ley del
lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
El Código de Bustamante adopta, en general, el mismo criterio; pero ya en la resolución 7/02 de la
CIDIP -VI, se plantea "... la conveniencia de contemplar la expectativa fundada de los peticionarios a
demandar ante foros accesibles con un régimen legal favorable, así como las expectativas fundadas a no ser
demandados y juzgados ante foros o por leyes sin conexión razonable con el objeto de la demanda o con las
partes” (Nº 1, C).
 Objetivo:
10. Identificar y comprender las relaciones comerciales de
carácter transnacional.

4. REGLAMENTACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES DE CARÁCTER

TRANSNACIONAL

j) Del viejo al nuevo ius mercatorum.

Descrito el marco institucional donde se desarrolla el comercio internacional (trade) es menester

prestar atención a la ordenación de las transacciones internacionales realizadas por particulares, objeto del
Derecho de los negocios internacionales (business). Este ordenamiento ha recibido una substancial
impronta del ius mercatorum elaborado en el seno de la sociedad de comerciantes medieval; una noción
histórica, cuya tradición es, cuando menos, igual a la que sirviera de base al Derecho internacional privado
(DIPr) a partir del denominado «conflicto de estatutos». Cuando a partir del siglo XIII se forma un concepto
autónomo del DIPr, por obra de los Glosadores primero y más tarde de los Comentaristas, la nueva magnitud
jurídica de los «conflictos de estatutos» coexiste con dos ordenamientos jurídicos que también ordenan, en
aquel período histórico, las relaciones privadas internacionales. De un lado, el Derecho canónico, que
regulaba los problemas relativos a la validez del matrimonio, por ser un sistema jurídico universal en el
occidente europeo; y, de otro lado, la lex mercatoria, que resolvía las cuestiones propias del comercio
interlocal, pues la práctica de las grandes ferias había conducido a un Derecho de carácter universal aplicable
a las relaciones mercantiles y nacido de los usos comunes de los participantes en el comercio. Al efecto
surgieron normas similares de Ciudad a Ciudad que dieron origen a un Derecho formado por costumbres y
prácticas de una clase social, la de los comerciantes, que existía en todas las Ciudades, con la misma
mentalidad y necesidades. Un Derecho especial,

i) construido a partir de la consecución de una serie de circunstancias peculiares, Por los propios
comerciantes y para los comerciantes, al margen de la soberanía estatal y caracterizado por la desvinculación
del poder político que no sólo se proyectaba en el ámbito de la producción normativa, sino también en el del
arreglo de las eventuales controversias que pudiesen surgir entre ellos;
ii) procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes agremiados y aplicado por los tribunales
especiales: la llamada lex mercatoria medieval;
iii) desarrollado paralelamente en el tiempo a las decisiones de los denominados «tribunales consulares»,
coetáneos a las incipientes agrupaciones mercantiles, a quienes correspondía en este período la resolución de
los litigios que se suscitaban entre sus agremiados.
En sus orígenes la lex mercatoria tuvo alcance limitado y corporativo pero posterioridad se fue
extendiendo como una mancha de aceite circunstancia a lo que no fue ajena la confianza que los
comerciantes depositaban en los tribunales consulares integrados por los propios comerciantes. Se
caracterizó, asimismo, por su condición interlocal adquirida con ocasión de las ferias y, también, con relación
al comercio y la navegación marítima, que se desarrollaron extraordinariamente en la Baja Edad Media.
Si el Derecho mercantil fuese hoy lo que ha sido en su origen, el deseo de unificar no tendría sentido
porque era un Derecho universal desvinculado por completo de los Estados. En la Edad Media la
desintegración del poder político siguiente a la caída del Imperio Romano de Occidente, favoreció la
creación de usos mercantiles uniformes entre los comerciantes de diversos países. Estos usos, a los que se
llamó «ley» (lex mercatoria), eran usos internacionales porque internacionales eran también los negocios a
los que se referían; así ocurría con la letra de cambio, nacida en las ferias internacionales como herramienta
para hacer pagos en el extranjero; y lo propio acontecía con la commenda, que permitía a los comerciantes
extender sus operaciones más allá de las fronteras, nombrando un comisionista en país extranjero. En aquella
época podía hablarse de un Derecho mercantil «internacional» constituido por usos generalizados entre los
comerciantes nacionales y extranjeros.
Mas el ius mercatorum no ha completado su ciclo histórico retornando a la situación internacionalista
de que partiera en la Edad Media: nació en un momento en que aún no se había consolidado la formula
política del Estado y existía en Europa un referente común (ius commune), integrado por un Derecho romano
con ciertos componentes de Derecho canónico que había aceptado una serie de instituciones jurídicas
medievales, pero que era incapaz de dar respuesta a las necesidades prácticas del comercio internacional.
Algo muy distinto de lo que ocurre en la actual comunidad internacional, integrada en fórmulas políticas
estatales y supraestatales, que ha tenido la virtud de insertar un elemento de organización, control e
intervención impensable en aquellas épocas. Se ha producido una evidente mutación social y aunque la
antigua ius mercatorum constituye una imagen evocadora de la actual, ésta última no puede considerarse en
modo alguno como un retrato fiel de aquélla: los tiempos y los hechos se suceden, cambian y progresan, y
con ellos los conceptos en que se encierran. Ha sido el Derecho mercantil codificado durante el siglo xix el
que ha recogido las lejanas raíces de los usos generados en los mercados medievales y no la lex mercatoria
que se ha desarrollado en la segunda mitad del siglo XX.
Desde finales de siglo xix el Derecho mercantil experimenta un proceso de cambio inspirado en una
doble causalidad político jurídica de sigilo diverso y en cierto modo antagónica: por un lado, el
fraccionamiento de un arraigado corpus normativo recogido en los Códigos de comercio tradicionales y, por
otro, la unificación de fuentes legislativas en el ámbito del Derecho privado patrimonial y, en particular, en el
capítulo del Derecho de obligaciones y contratos. Frente a la situación anterior ya bien entrado el siglo XX
nos encontramos con un proceso caracterizado por los siguientes parámetros: la quiebra del tradicional
modelo codificador, la incidencia de la internacionalización de la economía y el intervencionismo del Estado
en las relaciones mercantiles. Como características esenciales pueden retenerse:

i) La especialización normativa, con la consiguiente fractura del modelo codificador tradicional. Como
resultado de esta inclinación las materias reguladas en los Códigos pierden valor, ya no son actuales, y en
situaciones bastante frecuentes entran en contradicción con leyes especiales, reglamentos u otros
instrumentos legales. La ruptura del modelo de codificación tradicional incorpora nuevas tendencias hacia la
unificación a partir de la verificación de las desafortunadas consecuencias de la todavía existente separación
de nuestro Derecho privado en civil y mercantil, que llegan a atentar incluso contra el principio de seguridad
jurídica establecido por el art. 9.3.° CE. De esta suerte se registran movimientos claramente partidarios de la
unificación del Derecho de obligaciones y contratos, proponiéndose incluso la derogación del Código de
comercio, la coetánea modificación del Código civil (incorporando en él algunas normativas especiales
procedentes del Código de comercio en los supuestos especiales en que sean adecuadas), así como la
recodificación del Derecho privado en grandes Leyes especiales por la materia regulada.

ii) La incidencia de la internacionalización de la economía como respuesta a los movimientos nacionalistas

de aislamiento económico comercial presentes en el contexto internacional durante el período de la Segunda
Guerra Mundial (Acuerdos de Bretton Woods y GATT de 1947). Posteriormente, los años sesenta trajeron
una nueva aportación en el ámbito de las fuentes relativas al Derecho mercantil internacional, en concreto a
través de la acción coordinada de la Unctad como mecanismo económico de base y la Uncitral en tanto que
instrumento de codificación internacional de este ordenamiento, en el marco del denominado «nuevo orden
económico internacional» que constituyó un foro de confluencia entre tres tipos de sistemas económicos
enfrentados: países en vías de desarrollo, países de economía planificada y países de economía de mercado.

iii) El cambio de actitud del Estado en materia económica con el nacimiento del Derecho económico en tanto
que expresión de la actividad intervencionista de los poderes públicos en la actividad económica. Este
cambio se proyecta, en principio, sobre un bloque normativo de naturaleza jurídico-pública en el que se
enuncian y desarrollan los principios y libertades económicas fundamentales y sus límites, integrándose en
diverso grado en la disciplina jurídico-privada mercantil de la empresa, como actividad y como organización;
no obstante sólo se llega a la cúspide de esta evolución con la constitucionalización de estos principios
ordenadores de la economía. A partir de aquí la ordenación del mercado se convierte en el centro de la
Constitución económica en la que, junto a los derechos que hacen posible el ejercicio de la actividad
económica por los particulares y sus límites, se establecen las facultades atribuidas al Estado en la
conformación de los principios fundamentales que informan la ordenación de la economía.

La época de la descodificación ha conducido a que las leyes especiales se apropien de determinadas

materias y clases relacionadas con el comercio, vaciando de contenido la disciplina codificada e incluso
alcanzando relevancia en algunos casos. Esas leyes logran tal estado de consolidación que evidencian lógicas
autónomas y principios orgánicos que llegan a oponerse a la propia sistemática del Derecho mercantil y
después acaban con una pretensión de plenitud y de autonomía normativa. Hay que reconocer que algunas
leyes especiales constituyen hoy el Derecho general de una institución o de una materia completa. Frente a
estas modificaciones es preciso encontrar un contexto jurídico adecuado: los Códigos de comercio quedan
obsoletos y gran parte de sus regulaciones rebasadas por la realidad o simplemente derogadas en el
transcurso del tiempo por normas de especialidad. Con la proliferación de leyes especiales se produce una
«inflación legislativa» que difunde la sensación de que el tiempo de la codificación ha pasado. La misma
forma de los textos codificados ha dejado de responder a conceptos reconocidos y reconocibles; dicho de otro
modo, la idea de Código, como totalidad normativa, corpus iuris completo y acabado no tiene más sentido.
Como contrapartida, del elevado grado de complejidad
alcanzado por la edición de un número tan grande de leyes en todo el mundo, se observa la tendencia a
reducirlas a lo indispensable; a partir de la constatación común de la existencia de una inflación reguladora,
se propaga un espacio para la desregulación que podría reconducir, paradójicamente, a una codificación de
nuevo cuño.

k) Lo verdadero y lo falso en la llamada lex mercatoria

Cualquier intento de delimitación de lex mercatoria no es tarea fácil, incluso entre quienes proclaman
y apologizan su existencia. Se afirma, con razón, que no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los
elementos de la lex mercatoria, destacándose no obstante que en su formulación se encuentran una serie de
principios generales tales como que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretación de
buena fe de los contratos; presunción de competencia internacional; obligación para el acreedor de una
obligación inejecutada de minimizar el perjuicio; presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones
contractuales; deber de cooperación de las partes; exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las
partes en el cuidado de sus intereses; validez de la aceptación tácita del contrato; reglas de interpretación de
los contratos (tales como la buena fe, la verdadera intención de las partes, normas del efecto útil, regla in
claris non fit interpretatio…); transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto
relativo de los contratos.

Se pueden clasificar las distintas posturas sobre la lex mercatoria atendiendo a criterios tales como las
técnicas normativas utilizadas o su eventual juridicidad.

i) Desde el punto de vista de su origen, un sector de la doctrina sostiene que este nuevo orden, se nutre de
normas específicas que resultan apropiadas para las relaciones internacionales que se han desarrollado
consuetudinariamente, en particular, en los principios generales del Derecho y, más concretamente, de los
«principios generales del Derecho de los negocios internacionales», entendidos como un conjunto normativo
que no deriva de un único ordenamiento estatal sino que se desprende de la comparación de los Derechos
nacionales, de fuentes internacionales tales como los convenios internacionales, o de la jurisprudencia de los
tribunales internacionales. Sin embargo otro sector considera que la moderna lex mercatoria es una creación
deliberada de las formulatíng agencies como por ejemplo la Cámara de Comercio Internacional. Desde esta
perspectiva el examen pone su acento en que las necesidades del comercio internacional exigen la aplicación
de un ordenamiento neutral. Ello se evidencia en los procesos de reproducción y de estandarización en virtud
de los cuales las cláusulas de los contratos internacionales más importantes, que están cuidadosamente
redactadas para evitar cualquier vinculación con los Derechos nacionales, sirven de modelo para las grandes
categorías que presiden la contratación internacional.
ii) Desde el punto de vista de su eficacia jurídica se ha venido sosteniendo con un evidente grado de
aceptación que la lex mercatoria es un mero recurso interpretativo o que posee una función meramente
supletoria, es decir, que ante la duda sobre el sentido y el alcance de una cláusula de un contrato se podría
recurrir a la lex mercatoria para tratar de precisarlo o se aplicaría así solamente en aquellos vacíos o lagunas
que dejan abiertos los ordenamientos jurídicos nacionales. Frente a esta tesis existe, sin embargo, un serio
intento doctrinal de consolidar esa «amalgama de «reglas del juego» y de «fuentes materiales» para elevarlo
al nivel de un verdadero «ordenamiento supraestatal» basado en su «antijuricidad» frente a los ordenamientos
nacionales.

Al margen de las posiciones apuntadas no puede desconocerse que existe una multitud de normas de
carácter anacional que conduce a justificar la legitimidad de la lex mercatoria como Derecho objetivo cuyo
reconocimiento por parte de los Estados no sólo no plantea inconvenientes sino que es algo aconsejable para
que éstos puedan ejercitar el oportuno control en beneficio de la justicia entre las partes. Los defensores de
este pensamiento se apoyan en distintas construcciones.

i) La concepción de «ordenamiento jurídico» que formulara S. Romano y que excluye el elemento de

coercibilidad, propio de la noción de ordenamiento jurídico estatal como requisito consustancial del
calificativo de jurídico; a partir de esta hábil construcción, es suficiente para admitir el carácter de contrainte
que la ordenación de la conducta sea imperativa y susceptible de una sanción, lo que en el marco de la
sociedad internacional de comerciantes podría ser el boicot.
Estaríamos pues ante un ordenamiento elaborado y aplicado por particulares no solamente con una finalidad
prospectiva, sino también sancionadora al margen del Derecho estatal; dicho ordenamiento en vez de
sustentarse en la voluntad del legislador nacional lo hace en una caudalosa fuente de materiales Conceptuales
no jurídicos: costumbres comerciales internacionales, prácticas comerciales generadas a partir de las caóticas
condiciones del mercado mundial, o más bien en las prácticas dictadas por los intereses económicos
dominantes y los conflictos se resuelven por la vía de arbitrajes. Esta idea ha propiciado la referencia a la
inmunidad legislativa de ciertos contratos «multinacionales» conectados con diversos Estados, pero nunca lo
suficiente como para justificar aplicación de un Estado determinado. Mas tal argumento no puede prescindir
por completo del control estatal, que se hace explícito en la facultad para imponer al contrato determinadas
normas imperativas, siempre que éste ofrezca algún vínculo con b! actividad y con los intereses nacionales.

ii) El rechazo de la explicación positivista que no admite la lex mercatoria calificándolo de puramente
dogmático y centrado en la posición contraria de los tribunales estatales para admitir este tipo de normas,
desconoce que la situación es bien distinta cuando intervienen los árbitros, que son los que resuelven el
mayor número de contenciosos en el comercio internacional.

En rigor, y al margen de si existe un tertium genus de carácter espontáneo, de si la soberanía es una

noción intrínseca al Derecho y de si el Derecho internacional general posee un nivel de coercibilidad muy
distinta de la del Estado, es difícil pensar en un ordenamiento jurídico transnacional con autonomía propia en
un determinado sector; y menos aún en el marco de las transacciones comerciales donde los intereses
nacionales e internacionales están particularmente definidos. Aunque no debe ser motivo de escándalo desde
la teoría general del Derecho hablar de un orden jurídico transnacional, existe en este sector un importante
«optimismo juridizante» que se decanta claramente partidario de que la nueva lex mercatoria conseguirá su
objetivo transformándose desde su propio sistema y bajo el peso de las necesidades del comercio
internacional en un orden jurídico perfecto y acabado.
En conexión con los arbitrajes s e crea la ficción de que estas prácticas sociales fueron «siempre»
normas, sobre cuya autoridad inmemorial no deba existir ninguna duda. Se argumenta, con base en ciertas
decisiones arbitrales en las cuales se ha decidido conforme a «equidad», que históricamente también este
orden jurídico transnacional del comercio ha demostrado ser hasta ahora el que más éxitos ha deparado en un
mercado mundial independiente y que se encuentra desvinculado del ordenamiento político internacional. Por
eso las empresas multinacionales celebran entre sí contratos que ya no se someten a ninguna jurisdicción
nacional ni a ningún Derecho material nacional. Evidentemente se ha establecido aquí una práctica jurídica
que funciona al margen de los órdenes jurídicos nacionales y de las convenciones internacionales con un
sistema normativo y unos procedimientos de arreglos de controversias privativos, que no pueden ser ubicados
dentro de la jerarquía normativa clásica entre el Derecho nacional y el derecho internacional. Lo novedoso es
que se sustraen de la pretensión reguladora de ambos ordenamientos y aspiran a un nivel regulador
autónomo. Se trata de un escenario en el que surge una ley comercial global, independiente de cualquier
legislador nacional. No debe extrañar, pues, que la lex mercatoria se erija como un orden jurídico propio
aunque sea incompleto y en alguna medida esté subordinado a los órdenes jurídicos nacionales en su
aplicación y eficacia; dependencia que no afecta a su autonomía.

10.2. DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

c) Delimitación

A) Derecho económico internacional y Derecho internacional privado

El Derecho internacional público y, dentro de éste, el denominado Derecho económico internacional
contienen un importante componente regulador que condiciona la labor del legislador privado, privándole de
la denominada autonomía en orden a los procedimientos de producción jurídica. El Derecho económico
internacional es de origen relativamente reciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las
Organizaciones internacionales de cooperación económica y comercial; una labor que ha adquirido un gran
desarrollo en los últimos treinta años y que ha dado como resultado un Derecho en formación cuya finalidad
principal es la organización de los intercambios económicos y financieros internacionales, cuyos
destinatarios son los Estados y las Organizaciones internacionales. Sus notas más relevantes son el carácter
diverso y flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado (por ejemplo, en el seno de la
OMC) como procedimiento de arreglo de controversias: un ordenamiento que resulta de la intersección de
dos disciplinas, el Derecho y la economía, y el ajuste de dos campos de actividades, el Derecho y la
diplomacia.
El Derecho económico internacional, en consecuencia, responde al hecho cierto de la intervención
pública de diseño del mercado internacional. Una intervención organizada de carácter internacional, y
canalizada a través de institucionales de creciente importancia, que a su vez involucran los intereses, a
menudo enfrentados, de los distintos mercados regionales. Los frutos de esta actividad institucionalizada se
plasman en principios y directivas orientadoras, pero también en normas positivas y concretas que
condicionan de forma directa el régimen de los intercambios, deben ser tenidas en cuentas por los operadores
profesionales y por los jueces y árbitros, y, en suma, son parte esencial del marketing legal de las empresas
enfrentadas al comercio transfronterizo.
La superación del formalismo ha traído consigo Lina progresiva separación entre el DIPr y el
Derecho de los negocios internacionales (que algunos autores denominan Derecho del comercio internacional
y otros Derecho mercantil internacional), entendido como ordenamiento regulador del intercambio de bienes
y servicios cuyo objeto es dar respuesta a las relaciones entre las partes de una operación internacional,
mercantil o financiera, o de una prestación transfronteriza de servicios. Si bien es cierto que desde una
perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del régimen de los intercambios comerciales, no
lo es menos que un estudio completo del ordenamiento regulador de las transacciones mercantiles
internacionales debe analizar los sujetos de dichos intercambios, introduciéndose en el Derecho de
sociedades y el marco de su funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado
internacional exige no sólo descender a sus mecanismos de protección, en especial en el ámbito de la libre
competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia estructura de la organización de tal
mercado: organización institucional, estructuración y funcionamiento de los distintos mercados regionales y
organización interna del comercio exterior. Indudablemente, ello supone desbordar un marco de análisis
puramente privatista o mercantilista y obliga a introducir conceptos y desarrollos de Derecho administrativo
internacional y Derecho internacional económico: resultaría absurdo analizar el régimen de intercambios
internacionales sin una visión de las coordenadas en que han de desarrollarse y producirse dichos
intercambios.

B) Autonomía y plenitud.

El Derecho de los negocios internacionales puede ser concebido desde diversas posiciones que
conducen a objetos regulados diversos. En concreto, la perspectiva histórica (supuesta herencia del ius
mercatorum), la perspectiva normativista («conflicto de leyes»), la configuración del Derecho mercantil
internacional como un Derecho especial en razón de sus normas, la configuración vinculada al proceso de
codificación del Derecho mercantil internacional o, por último, la posición que afirma que este ordenamiento
es aquel conjunto de normas jurídicas que rigen el comercio internacional. De lo que no cabe duda es que nos
encontramos con un Derecho, todavía incompleto, el resultado de iniciativas interestatales, como las de la
Uncitral, de iniciativas privadas propuestas por profesionales del comercio, a través de principios voluntarios
y líneas de conducta y por juristas, universitarios u otros expertos.

i) Desde una perspectiva histórica, se sostiene con frecuencia que el Derecho de los negocios internacionales
es heredero del ius mercatorum elaborado en el seno de la sociedad de comerciantes medieval. Se habla así
de un Derecho especial elaborado por los propios comerciantes, al margen de la soberanía esta~ tal,
gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad. Esta desvinculación del poder político no solo se
proyecta en el ámbito de la producción normativa, sino también en el del arreglo de las eventuales
controversias que puedan surgir entre los operadores del comercio; dichos procedimientos tienen al arbitraje
comercial internacional como protagonista. El Derecho de los negocios internacionales así concebido queda
limitado, por el carácter privado de la producción jurídica, al ordenamiento jurídico elaborado en el seno de
la denominada «sociedad internacional de comerciantes» y al arbitraje comercial internacional como
procedimiento de arreglo de controversias. Por otro lado, la comparación entre el ius mercatorum y el
Derecho de los negocios internacionales se realiza partiendo de la nota de espontaneidad, sin tener en cuenta
las coordenadas históricas diversas de ambas realidades, El ius mercatorum nació en un momento en que aún
no se había consolidado la formula política del Estado, y existía en Europa un referente común (ius
commune) incapaz de dar respuesta a las necesidades prácticas del comercio internacional. En la actualidad,
el desarrollo de la comunidad internacional, integrada en formulas políticas estatales y supraestatales,
introduce un elemento de organización, control e intervención impensable en aquellas épocas, y, en
consecuencia resultaría inconcebible que los particulares pudiesen organizar a su medida una actividad de
tamaño interés público e internacional.

ii) Afirmar la caracterización del Derecho de los negocios internacionales como un Derecho especial, en
razón de sus normas, supone ocultar el hecho que, hoy por hoy, las normas específicamente destinadas a
regular la realidad del comercio internacional son muy limitadas. Al contrario, muchos de los problemas
característicos de esta realidad no cuentan con una reglamentación específica y requieren el recurso a
técnicas procedentes de otros sectores normativos, señaladamente del DIPr, del Derecho económico
internacional o del Derecho, administrativo económico. En cualquier caso, esta posición se centra
únicamente en la dimensión del adjetivo «internacional» del concepto y justifica principalmente desde una
perspectiva docente o académica, por lo que no ayuda 2 delimitar, desde un punto de vista material, cual es el
contenido específico del Derecho de los negocios internacionales.

iv) Desde el punto material se sostiene una concepción basada en el carácter mercantil de la materia regulada
y, de esta suerte, el denominado «Derecho mercantil internacional» sería el resultado de la penetración del
Derecho mercantil clásico en el conjunto de instituciones reguladoras de los problemas, del tráfico
económico internacional de las empresas. De este modo se niega la extensión de las instituciones mercantiles
nacionales al tráfico comercial internacional y la existencia misma de una nueva categoría del ordenamiento
jurídico. El Derecho así concebido no es otra cosa que una categoría sistematizadora de materias jurídicas
caracterizadas por su mercantilidad e internacionalidad, sin perjuicio de la concurrencia de normas e
instituciones procedentes de otros sectores del ordenamiento. Y a partir de tal construcción el Derecho
mercantil internacional como categoría sistemática se configura a través de dos elementos básicos. En primer
lugar, la internacionalidad con independencia del origen de las normas; cuya función está limitada a regular
la conducta transfronteriza de los operadores económicos, al margen de su nacionalidad, del lugar de la
prestación o del emplazamiento de la cosa. En segundo lugar, el carácter prevalente aunque no
exclusivamente jurídico privado que posee este ordenamiento.

Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho de los negocios internacionales común a todos los
Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de producción jurídica, de origen institucional,
convencional e interno. A partir de aquí, puede definirse este ordenamiento como el conjunto de normas
jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por operadores jurídicos privados cuyos intereses
se sitúan en Estados diferentes. De esta definición pueden extraerse las siguientes notas inherentes al
Derecho de los negocios internacionales.

i) Comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial internacional y que
provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la reglamentación
profesional internacional o de los usos internacionales.

ii) Hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio, tanto en lo que se
refiere a la estructura de la actividad (estatuto de los directivos de las sociedades), como en lo relativo a los
actos que expresan la actividad de empresa (venta, competencia...).

iii) Se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen intereses, o
vínculos, localizados en Estados diferentes.

d) Rasgos característicos.

A) Pluralidad de participantes.

El comerciante, que había sido el protagonista tradicional de las relaciones del tráfico privado
externo, dentro del Derecho de los negocios internacionales ha quedado desplazada en buena medida por
otros actores. En este ordenamiento los principales participantes son:

i) La persona jurídica, lo que nos conduce al estudio del fenómeno de su inter nacionalización; tal in ter
nacionalización puede ser, simplemente, de hecho, por obra del control financiero que una sociedad ejerce
sobre otras sociedades que operan en diferentes países; pero también puede esconderse tras fórmulas
jurídicas muy variadas (filiales, sucursales, oficinas de representación, participación en el capital social,
etc...) cuyo conjunto puede dar origen a lo que hoy se conoce con el término impreciso desde el punto de
vista jurídico, de empresa multinacional.

ii) El Estado comerciante y, al lado de este, las personas jurídicas de Derecho público (empresas públicas)
que lo auxilian en esa especial faceta de su actividad. Conjuntamente con estos entes, cuyo protagonismo hoy
en el Derecho de los negocios internacionales es decisivo.

iii) Las sociedades internacionales: estas no son otra cosa que organizaciones internacionales que reúnen la
doble característica de estar creadas por un tratado internacional y revestir la forma de sociedad mercantil.
Alguna de tales entidades poseen una nacionalidad no coincidente con la de los Estados signatarios del
Tratado; otras, por el contrario, carecen de nacionalidad por acomodarse, a través de un tratado constitutivo
entre diversos Estados a la estructura de una Organización internacional.
Pero el desarrollo de las fórmulas societarias presenta, en la actualidad, una complejidad creciente, en
función de dos factores. De un lado, los procesos de integración económica, que han exigido una
aproximación del régimen de sociedades de los Estados miembros, que se ha ido desarrollando a través de
fórmulas imaginativas, creadas específicamente para su funcionamiento en el ámbito del mercado integrado,
Las figuras de la SAE o de la AEIE en el ámbito del Derecho comunitario son ejemplos palpables de esta
realidad. De otro lado, la racionalización de costes y el afán de una mayor competitividad y productividad,
que ha permitido el constante desarrollo de complejas fórmulas de cooperación, más allá de la figura de la
fusión internacional de sociedades; nos referirnos, en particular, al auge de los distintos tipos de joint
venture.

B) Procedimientos de producción jurídica.

La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentación internacional son elementos

inherentes al Derecho de los negocios internacionales. Hoy día se observa el incremento de las fuentes
internacionales, tanto desde la perspectiva de los tratados, como de la costumbre internacional. Esta segunda
dimensión se produce tanto en el ámbito de la Uncitral, como de la Cámara de Comercio Internacional de
París. Además, no podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la recepción de una serie
usos y prácticas mercantiles tanto por el Derecho interno como por el Derecho internacional. Estamos ante la
dimensión contemporánea de la lex mercatoria. Estas fuentes ofrecen, sin embargo, varios aspectos distintos
que es preciso tener en cuenta.

i) La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a través de textos
internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirve, además, para fijar sus contenidos y propiciar
una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes, como ha ocurrido con el Convenio
de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderías. En otros casos, pueden ser los usos del comercio
internacional en sí mismos lo que sean objeto de una recepción o referencia explícita o implícita en los textos
internacionales.

ii) Lo que genéricamente se califica como usos y costumbres del comercio internacional y que comprenden
todo un conjunto de actos de variado tipo (Incoterms, condiciones generales de venta, contratos-tipos, etc…).
Esta segunda dimensión consiste en una serie de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio
internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Tales
reglas configuran un relevante sector del tráfico externo de nuestros días que se caracteriza por una
importante tendencia desnacionalizadora que, sin embargo, no elimina por completo el papel del Estado.

iii) La nueva lex mercatoria constituye un factor trascendental para ese especial sector de participantes del
tráfico externo que son los comerciantes que han aportado una importante nota de profesionalización a las
transacciones mercantiles internacionales. Mas de ahí a afirmar que este nuevo sector del ordenamiento posee
un carácter completo, una fuerza obligatoria irresistible, es adelantar con mucho los acontecimientos, sobre
todo en un período de continuas crisis económicas internacionales, y supone, en último término, una idea del
concepto del Derecho cuando menos discutible.
Un exponente de este planteamiento es el Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional de París de 26 octubre 1979 en el asunto Norsolor. Ante la ausencia en un contrato
internacional de referencia a una ley estatal que lo rigiese y ante la imposibilidad de encontrar en dicho
contrato algún indicio susceptible de mostrar una voluntad suficientemente expresada de las partes, la Corte
Arbitral consideró que «convenía, teniendo en cuenta el carácter internacional del contrato, descartar
cualquier referencia apremiante a una legislación específica... y aplicar la lex mercatoria internacional. A
partir de este fallo se ha sostenido la autonomía del orden jurídico integrado por la lex mercatoria, en función
de su carácter diferencial tanto de los órdenes jurídicos nacionales como del orden jurídico internacional.
Autonomía que no está exenta de matices toda vez que tal carácter no quiere decir que este bloque normativo
sea notalmente independiente» de los órdenes jurídicos apuntados. Es, por el contrario, abierto respecto de
ellos, tomando prestados sus principios generales, en la medida en que se adapten a la sustancia de las
relaciones que rige y organiza, y libre para enriquecerlos y adaptarlos a sus propias necesidades. Sus lagunas
son más grandes que las de los órdenes jurídicos nacionales, y su eficacia, esto es, su efectividad, menos
segura; algunos verán en ella imperfecciones irreversibles; otros, un signo o una enfermedad de juventud.

C) Técnicas de reglamentación.

Los empeños en favor de una unificación material de fondo, destinada la construcción de un Derecho
sustantivo uniforme regulador de las transacciones comerciales internacionales que supere la mera
unificación de las normas de conflicto siguen constituyendo un proceso legislativo inacabado y sus resultados
han de calificarse todavía como modestos. La unificación material no implica que deban descartarse por
completo las técnicas basadas en el conflicto de leyes; por eso el DIPr sigue desempeñando un papel
importante en este sector y ello por dos razones, una metodológica y otra de eficacia. La aplicabilidad de las
normas uniformes establecidas en tratados internacionales o, si se quiere, la concreción de las situaciones en
las que resultan de aplicación las referidas normas uniformes, es similar a la que se practica a través de
normas de naturaleza conflictual. En general, las normas materiales reclamadas previstas en un Convenio
recibirán tratamiento en el foro como si fueran normas materiales de la lex causae; sin embargo, en este caso
particular se imponen una serie de consideraciones adicionales pues se requiere como presupuesto previo la
observancia de los criterios de aplicación establecidos en el propio Convenio.
i) Desde el punto de vista de la eficacia, las soluciones conflictuales siguen desempeñando un papel relevante
para cubrir las múltiples lagunas que ofrece el Derecho uniforme y para resolver las situaciones en las que se
producen insalvables divergencias interpretativas de dicho Derecho por parte de los operadores jurídicos de
los diversos Estados. A lo que hay que añadir que los problemas derivados de las materias objeto de
unificación excluidas del texto uniforme deben ser resueltas a partir de las normas del DIPr del foro, en tanto
el texto en cuestión no establezca normas de conflicto uniformes.
Es indudable que el Derecho uniforme consiste en la técnica de reglamentación óptima del Derecho
de los negocios internacionales, en la medida en que garantiza como ninguna otra la seguridad jurídica y la
previsibilidad de los operadores económicos.
No obstante, debe distinguirse entre Derecho uniforme, que está integrado por un conjunto de normas
adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una voluntad común de someterse a una misma
reglamentación en determinadas relaciones jurídicas, y Derecho unificado, que hace referencia al resultado
normativo en el que desemboca un proceso de unificación del Derecho, que puede materializarse a través de
distintos cauces: Leyes Modelo, Leyes Uniformes, tratados de unificación y, en determinados círculos
jurídicos con un alto grado de integración, ciertos instrumentos propios que, por ejemplo, en el ámbito de la
Unión Europea pueden adoptar distintas fórmulas, A partir de aquí, el Derecho uniforme no sería otra cosa
más que el Derecho unificado a través de único procedimiento: la Ley Uniforme, instrumentalizada siempre a
través de un tratado internacional.

10.3. AUTORREGULACIÓN DEL MERCADO.

b) Pérdida de protagonismo del Estado.

Pese a los numerosos problemas que suscita el mercado para el interés público, es innegable que manifiesta
una tendencia general a la autorregulación desarrollando respuestas jurídicas concretas a sus necesidades. La
competencia en el mercado suele contribuir a solucionar cuestiones que involucran a los operadores
económicos afectados, tales como consumidores, empresas, ONGS, etc., y ello se traduce en un bloque
normativo cada vez más numeroso al margen del Estado. El comercio, al igual que otras formas de desarrollo
económico, requiere en todo caso un marco institucional, toda vez que los mercados no pueden constituirse
con instrumentos meramente económicos y el concreto papel de una economía en el mercado mundial está en
función de otros criterios diversos entre los cuales determinadas formas de proteccionismo pueden ser
adecuadas. El establecimien.to del libre mercado trae consigo una reorientación de los procedimientos de
producción jurídica y de la actividad de los poderes públicos que deben ahora ocuparse preferentemente de
asegurar que la libre competencia en el mercado y que los servicios públicos administrados por empresas
privados cumplan su cometido. Este nuevo contexto «favorece la autorregulación o creación de normas sin la
participación directa de los poderes Públicos».
Resulta muy difícil conseguir un proporcionado equilibrio entre el Estado y el mercado. El mercado
debe estar donde le corresponde y ser verdaderamente eficaz y productivo, pero el Estado no debe
desentenderse de su protagonismo tradicional. Un comercio internacional sin Estado conduce
inexorablemente al colapso como se ha demostrado en las más recientes crisis financieras internacionales.

c) Institucionalización de la sociedad de comerciantes.

El tránsito de una economía multinacional a una economía global es un fenómeno sin precedentes en la
reglamentación del comercio perdiendo el mercado su instrumento fundamental que eran los Estados. En este
marco global los gobiernos negocian los acuerdos comerciales, pero son las empresas las que comercian. Por
esta razón tiene que existir una relación estrecha ambos sujetos a la hora de preparar y de poner en práctica
las estrategias de negociación y los acuerdos resultantes y en esta colaboración, determinante para cosechar
los beneficios del sistema multilateral de comercio, las asociaciones profesionales de comerciantes
representan un papel relevante. De esta suerte, los negociadores comerciales reconocen cada vez más la
necesidad de incluir al sector empresarial, a través de sus asociaciones, en la planificación de las
negociaciones y la actitud de los gobiernos y la Administración pública ha cambiado sustancialmente. El
sector empresarial cada vez es más consciente de la importancia de mantenerse al corriente de la evolución
del contexto comercial multilateral pues el gran número de acuerdos suscritos y la variedad de los temas
tratados, junto con los efectos de la globalización, han acortado el tiempo que transcurría entre la
concertación de los acuerdos y su verdadero impacto en negocios cotidianos.
En el contexto anterior, la sociedad de comerciantes, a través de sus asociaciones manifiesta una
tendencia a orientar el mercado en ciertas direcciones concretas fomentando nuevos tipos de prácticas
mercantiles, señaladamente en las transacciones transfronterizas. Surge así una suerte de soft law al margen
de la normativa estatal o, en el marco de la UE, de las disposiciones comunitarias reguladoras de dichas
transacciones, que mostrará su eficacia en la medida en que constituya una verdadera opción para los
comerciantes y que tengan una difusión real que las haga accesibles a las partes contratantes. Estamos
hablando de iniciativas desarrolladas por asociaciones de carácter nacional, internacional o sectorial que
intentan dar respuesta a los problemas de las nuevas y complejas modalidades contractuales transfronterizas,
Dichas asociaciones poseen un sentido muy arraigado de los intereses que deben defender y ello se proyecta
en la elaboración de una serie de instrumentos reguladores de importantes operaciones del comercio
internacional cuya finalidad es asegurar un mínimo de seguridad en orden al régimen jurídico aplicable a los
actos que las partes en tales operaciones desean realizar. Estos instrumentos han ido arraigando progresiva~
mente en los intercambios comerciales en franca oposición a las legislaciones nacionales que suelen
obstaculizarlos por dificultar, de un lado, la rapidez, la seguridad y la confianza que es inherente a la
actividad comercial y por implicar, de otro, un cierto grado de incertidumbre. Puede afirmase que el
desarrollo de estos instrumentos obedece a un imperativo comercial de asegurar el Derecho aplicable a la
concreta transacción comercial internacional.
Esos intentos no han podido, por el momento, evadirse del control estatal y, mucho menos, de la
intervención de numerosas instituciones internacionales que intervienen en el sector, pues la autorregulación
no sólo no proporciona en todos los casos las bondades descritas, sino que puede ser una fuente muy
importante de desigualdades. Y tampoco pueden dar tina respuesta global a las transacciones mercantiles
internacionales, pues están limitadas a sectores muy concretos del comercio, señaladamente el de la
contratación internacional.

Fundada en 1919 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) es acaso la manifestación más

expresiva de la sociedad de comerciantes. Una organización de negocios de carácter privado con sede en
París que tiene el estatuto de organización no gubernamental y agrupa más de 7.000 miembros de 130 países.
Su principal cometido es promover el comercio internacional, la inversión y la difusión mundial de la
economía de mercado; asimismo elabora reglas destinadas al desarrollo de las relaciones comerciales
transnacionales a la vez que cuenta con servicios esenciales para los empresarios. La organización de la
Cámara reposa en sus «Comités Nacionales» cada uno de los cuales cuenta con una Secretaría y varios
grupos de trabajo. Debido a que sus organizaciones y empresas miembros participan del comercio
internacional, la CCI tiene la autoridad para establecer reglas y procedimientos que gobiernan la conducta
comercial a través de las fronteras, y aunque las reglas son voluntarias, son aplicadas y respetadas en
millones de transacciones que se efectúan Cada día en el comercio internacional. Adicionalmente, la Cámara
cuenta con la Corte Internacional de Arbitraje que es una de las más importantes instituciones de arbitraje del
mundo.
Un número considerable de operadores en las transacciones comerciales internacionales establecen en
el seno de la CCI la posición de negocios en los temas de políticas de inversión y comercio así como en
aspectos técnicos y sectoriales relevantes entre los que se incluyen: servicios financieros, tecnologías de
información, telecomunicaciones, ética de mercadeo, medio ambiente, transporte, legislación sobre la
competencia y propiedad intelectual, La CCI es un medio idóneo para canalizar propuestas del sector privado
ante los gobiernos, e incidir en las decisiones que estos adoptan en las rondas de negociaciones de la 0MC,
teniendo en cuenta las conclusiones de los Coloquios Empresariales de Ginebra, en los que se lia preparado
el terreno para incrementar la influencia de la comunidad empresarial en la toma de decisiones de las
Naciones Unidas y de los organismos internacionales.

El movimiento asociativo en el ámbito del comercio internacional cada vez experimenta mayor
expansión. La creación de una entidad de este tipo requiere la presencia de profesionales del sector y exige el
conocimiento de las normativas vigentes en esa rama concreta de actividad. Una vez establecido un núcleo
promotor o comité directivo se da publicidad al proyecto y se organizan una serie de reuniones preparatorias.
Tras la redacción de los estatutos y de otros documentos básicos se convoca una asamblea que constituye la
asociación, fija presupuesto y regulariza su situación jurídica.

Objetivo:
11. Identificar y comprender la contratación comercial
internacional.
 5. CONTRATACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL.

g) Fundamentos de la regulación de los contratos internacionales.

A) Contratación internacional y ley applicable.

La práctica internacional relativa a la redacción de contratos comerciales presenta un carácter dinámico y

una continua adaptación a los cambios tecnológicos y empresariales. Esa práctica muestra además una cierta
autonomía con respecto a las legislaciones nacionales, pues se observa una marcada tendencia de los
operadores a desarrollar soluciones y reglas novedosas, típicamente para dar respuesta a problemas prácticos,
dentro del amplio alcance que los diversos ordenamientos atribuyen a la autonomía de la voluntad en el
ámbito de los contratos mercantiles internacionales.
También se aprecia una preferencia por la celebración de contratos muy detallados, que pretenden
contemplar todos los aspectos relevantes, de manera que los contratantes puedan controlar el desarrollo de las
mismas, relegando al mínimo posible el impacto de la ley del contrato para colmar lagunas. Ciertamente se
observa una tendencia a relativizar la trascendencia en el comercio internacional de la ley del contrato, que se
corresponde con la constatación práctica de que la identificación del concreto ordenamiento estatal rector del
contrato no es imprescindible en determinadas ocasiones para resolver un litigio, en particular cuando lo
determinante es la existencia de ciertos hechos, pero, en general, siempre que la labor de localización no sea
necesaria en el caso concreto para el cumplimiento de las funciones propias de la ley del contrato. Esta
circunstancia debe contrastarse con el dato cierto de que la técnica conflictual y el recurso potencial a la ley
del contrato son instrumentos básicos e imprescindibles en nuestro sistema jurídico para disciplinar el
régimen de las obligaciones contractuales transfronterizas.
El empleo de normas de conflicto implica fundamentalmente, como es sabido, la localización del contrato
de un ordenamiento jurídico nacional, cuya legislación será aplicada por las autoridades del foro para decidir
el supuesto controvertido. Este mecanismo va unido no sólo a la nacionalización de la relación, sino también,
a la peculiar inseguridad jurídica derivada del recurso a las reglas del conflicto del sistema de DIPr del
órgano que conozca de la controversia.
Esa falta de certeza resulta de que normalmente sólo es posible conocer las concretas normas de conflicto
aplicables cuando se sabe el país cuyos tribunales van a decidir sobre una posible controversia. Determinada
la regla de conflicto aplicable, puede ser incierto el resultado al que conduzca, en particular, por la tendencia
a emplear criterios de conexión flexibles basados en la aplicación de la ley del país que presentan los
vínculos más estrechos con el contrato, así como por la posible eficacia de normas imperativas de terceros
Estados; además, identificado el ordenamiento estatal aplicable, pueden surgir las dificultades inherentes a la
aplicación judicial del Derecho extranjero.
Sobre el significado práctico de la técnica conflictual en la resolución de litigios relativos a contratos
internacionales se proyecta el creciente desarrollo de la armonización normativa extraestatal, que en tiempo
recientes ha dado lugar a instrumentos de alcance general como los Principios sobre los contratos
comerciales internacionales elaborados en el marco de la Unidroit en 1994 y revisados en 2004. Ciertamente,
en el ámbito de la contratación mercantil internacional se observa una especial tendencia a la
desnaturalización de las relaciones, como reacción y alternativa frente a las deficiencias de la técnica
conflictual para hacer frente a los conflictos de intereses propios de situaciones transnacionales, que no se
compadecen con su sistemática nacionalización y sometimiento a una normativa estatal ideada típicamente
para transacciones internas.
Esta tendencia se relaciona con la expansión del arbitraje como mecanismos de solución de controversias
y con el desarrollo de instrumentos normativos extraestatales que establecen una regulación material
específica de los contratos internacionales. Estas recopilaciones de normas elaboradas al margen de los
legisladores estatales han alcanzado particular relevancia en categorías específicas de contratos, como sucede
con los Incoterms en materia de compraventa o las Reglas y usos uniformes.

B) Funciones de la ley del contrato.

Conviene en primer lugar aclarar cuáles son las funciones que desempeña la ley aplicable al contrato en
virtud de las reglas de conflictos. Con carácter general, esas funciones son tres: conferir fuerza vinculante al
acuerdo y fijar las condiciones de su existencia; establecer el marco imperativo del contrato, dentro del que
opera la autonomía de los contratantes; y suministrar los criterios de interpretación y el régimen supletorio
del contrato en lo no previsto por las partes. El carácter vinculante del contrato deriva normalmente de las
disposiciones de un ordenamiento (estatal). La voluntad de las partes no tiene un valor jurídico ordinario,
sino que su poder vinculante deriva de la fuerza que le asigna un ordenamiento jurídico, a partir de un
planteamiento básico (principio pacta sunt servanda) ampliamente extendido.
Las soluciones sí varían entre las legislaciones nacionales en lo relativo a la configuración de las
concretas exigencias a las que se subordina la existencia y validez de los contratos. Las normas que
establecen tales exigencias constituyen el núcleo de las normas de Derecho de obligaciones que revisten
carácter imperativo y están destinadas a garantizar el respeto a los estándares mínimos de justicia en la
formación y el contenido del contrato, previendo la invalidez de los negocios en los que el consentimiento de
alguna de las partes, presenta importantes deficiencias (incapacidad, error, dolo, intimidación) o cuyo
contenido es contrario a la ley, la moral o el orden público. Ahora bien, al margen de las normas propias de
Derecho de obligaciones, es habitual que el marco imperativo del contrato venga fijado por normas que no
pertenecen propiamente al derecho de obligaciones y cuya aplicación al contrato puede ser independiente de
qué ordenamiento opera como ley del contrato (lo que limita el significado de ésta). A ello contribuyen dos
fenómenos. Los ordenamientos tienden a reducir los desequilibrios por medio de normas que complementan
el principio de libertad contractual con un principio de justicia contractual, lo que se manifiesta
fundamentalmente en materia de protección de los consumidores. Por su parte, en la contratación mercantil
internacional reviste especial importancia la proliferación de disposiciones legales que, para realizar
objetivos de política social o económica (libre competencia, estabilidad monetaria, intereses estratégicos,
etc.), prohíben ciertos acuerdos o los supeditan a la concesión de una autorización administrativa.
Por último, corresponde a la ley del contrato proporcionar la normativa aplicable a las relaciones entre los
contratantes en la medida en que éstos no hayan previsto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, un
régimen específico.
En la práctica puede suceder que la resolución de ciertos litigios sobre contratos internacionales no exija
precisar qué concreto ordenamiento jurídico estatal opera como ley del contrato. En ocasiones identificar cual
es la ley del contrato no es necesario para garantizar el desempeño de las funciones propias de esa ley ni para
dar respuesta a las cuestiones controvertidas en el caso concreto. En lo que atañe a este último aspecto, con
frecuencia lo decisivo en el litigio es l prueba de ciertos hechos; asimismo, el predominio en el ámbito
internacional del modelo anglosajón de redacción de los contratos, caracterizado por el extremado detalle y la
elaboración de su clausulado, reduce la necesidad de acudir a la normativa dispositiva de la ley del contrato.
En lo que al desempeño de las funciones propias de la ley del contrato se refiere, en primer lugar, la
necesidad lógico jurídica de que un ordenamiento estatal (en particular cuando el litigio se tramita ante un
tribunal estatal) confiera fuerza vinculante al contrato no implica, en la práctica, la necesidad de determinar
cuál es ese concreto ordenamiento, pues típicamente los diversos sistemas implicados coinciden en atribuir
carácter vinculante a los acuerdos voluntariamente celebrados por las partes y en exigir el cumplimiento en
sus propios términos. Incluso cuando para decidir la controversia es preciso completar lo pactado por las
partes, acudiendo a la normativa aplicable subsidiariamente, no debe extrañar que la identificación de la ley
del contrato pueda ser innecesaria, en particular, porque las normas relevantes de los diversos sistemas
jurídicos implicados en la controversia son iguales o conducen a resolver del mismo modo la cuestión
controvertida. Esta circunstancia explica que con frecuencia en los laudos arbitrales no se identifique un
ordenamiento estatal como aplicable e incluso que la solución alcanzada aparezca fundada en la llamada lex
mercatoria (conjunto de prácticas y usos comerciales ampliamente aceptados), cuando en realidad no existe
incompatibilidad entre los usos, prácticas y principios del comercio internacional y las normas materiales de
los distintos ordenamientos nacionales vinculados con la controversia. Las carencias de los ordenamientos
estatales en la regulación de las modalidades contractuales típicas del comercio internacional también
favorecen la evolución en la dirección señalada.

h) Formación y contenido del contrato.

A) Fase precontractual: cartas de intenciones.

La cuestión fundamental que plantea la redacción de documentos precontractuales, habituales en las

negociaciones internacionales, es en qué medida pueden resultar determinantes de la existencia de un
compromiso contractualmente exigible. Tal cuestión surge con particular frecuencia con respecto a las
denominadas cartas de intenciones, en las que normalmente una parte manifiesta a otra su propósito de
establecer una determinada relación entre ambas. En la práctica internacional su eficacia puede resultar
especialmente controvertida, habida cuenta de las diferencias existentes entre los ordenamientos jurídicos
nacionales en lo relativo al carácter vinculante de ese tipo de documentos.
En ocasiones, las partes acuerdan un documento provisional (que puede recibir también nombres
diversos, como carta de intenciones, acuerdo de intenciones, protocolo de acuerdo o Memorandum of
understandin), acerca de ciertos elementos relativos al contrato que proyectan celebrar, pero dejando otros
aspectos para una negociación futura.
Desde el punto de vista práctico, en la configuración de las referidas cartas de intenciones interesa
adoptar ciertas cautelas que pueden ser efectivas para evitar riesgos legales en distintos sistemas jurídicos.
Así, resultará normalmente de particular utilidad, en primer lugar, incluir una previsión expresa en la carta de
intenciones que aclare que el contenido de ésta no constituye un contrato y que la parte que la presenta no
pretende asumir en virtud de ella ningún tipo de obligación contractualmente exigible.
En todo caso, en los supuestos en los que ambas partes acuerdan una carta de intenciones (o, más
propiamente, concluyen un acuerdo de intenciones), aunque el contrato proyectado no se llegue a celebrar
porque las negociaciones fracasen, típicamente un documento de ese tipo constituye en sí mismo un acuerdo,
que comprende pactos vinculantes, cuyo incumplimiento sí será normalmente exigible por vía contractual.
Por ejemplo, ese puede ser el caso en el supuesto de que el documento recoja compromisos de exclusividad
en la negociación, de confidencialidad en el tratamiento de la información o de abstención de actuaciones que
pueden poner en peligro o disminuir el valor del proyecto. En todo caso, en este tipo de carta de intenciones,
resulta también de gran trascendencia practica que se prevea con claridad en el documento que, salvo en
relación con esas cuestiones expresamente acordadas, la carta de intenciones no establece ninguna obligación
para las partes, en especial en lo que se refiere al proyecto objeto de negociación.
Cuando lo que se plantea no es la eventual exigencia de compromisos supuestamente asumidos por una
parte, sino la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios causados a la otra parte por haber negociado
de mala fe un acuerdo que ha fracasado, la eventual inclusión en documentos precontractuales de
limitaciones de responsabilidad o previsiones de que no podrá derivarse ningún tipo de sanción jurídica del
fracaso de esas negociaciones, normalmente carecerá de eficacia.

B) Condiciones generales de la contratación.

Es frecuente en muchos sectores de la contratación internacional el empleo de condiciones generales de la

contratación o cláusulas estándar, es decir, cláusulas predispuestas, redactadas con antelación por una de las
partes con la finalidad de ser utilizadas en una pluralidad de contratos, y que son empleadas sin ser objeto de
negociación con la otra parte. La expansión del recurso a las condiciones generales en la práctica negocial se
corresponde con su utilidad para proporcionar una regulación detallada reduciendo los costes de celebración
de los contratos y haciendo posible la uniformización del contenido de los contratos concluidos por el
predisponente, por lo que favorecen el control de los riesgos legales y contribuyen a una mayor seguridad
jurídica.
En principio, el empleo de condiciones generales no afecta la aplicabilidad de las reglas generales
sobre formación del contrato y sobre la ley aplicable a la formación, que operan con independencia de que se
contrate mediante cláusulas estándar. El uso de condiciones generales plantea básicamente dos tipos de
dificultades, relativas a la incorporación de los términos de las condiciones al contenido contractual (que
tiene que ver con su aceptación por ambas partes) y las derivadas de los controles específicos a la validez de
ciertos tipos de cláusulas. Asimismo, también las condiciones generales de la contratación plantean ciertas
particularidades en relación con su interpretación. Desde la perspectiva comparada, cabe señalar que, con
frecuencia, al regular el régimen de las condiciones generales de la contratación, los sistemas jurídicos
establecen regímenes diferenciados para la contratación entre empresas (o profesionales) y los contratos de
consumo, fijando un régimen especialmente protector de los consumidores.
Como las condiciones generales típicamente son redactadas por una de las partes y empleadas sin ser
objeto de negociación específica con la otra parte, reviste gran importancia el control de la aceptación de las
condiciones por el adherente como presupuesto de su incorporación al contenido contractual. En este sentido,
los sistemas jurídicos establecen cautelas que hacen depender la incorporación de las condiciones generales
al contenido del contrato de que éste se haya concluido en circunstancias que garanticen razonablemente que
la otra parte ha podido conocer las condiciones de manera completa, como presupuesto para prestar su
consentimiento. A estos efectos, suele resultar determinante la forma de presentación de las condiciones
generales (típicamente, mediante la exigencia de que hayan sido efectivamente puestas a disposición de la
otra parte en un formato legible antes de la celebración del contrato), así como su contenido y su lenguaje (v.
gr. Rechazando aquellas que resulten oscuras o incomprensibles).

C) Contracción por medios electrónicos.

Internet va unido a la generalización del intercambio electrónico de datos en redes abiertas y

descentralizadas. Precisamente, la falta de seguridad en la transmisión de datos y la circunstancia de que
internet está abierto a la participación de cualquiera determinan que cuando las declaraciones de voluntad
relativas a la celebración de un negocio se llevan a cabo a través de aplicaciones de internet surjan riesgos
específicos en relación con la identidad de los participantes, la integridad del contenido de los mensajes y la
prueba de diversos elementos relevantes para la formación del contrato, lo que explica el interés por regular
mecanismos de forma electrónica, destinados precisamente a hacer frente a esos riesgos.
Goza de amplia aceptación en el panorama comparado el criterio de que la posibilidad de formación
electrónica de los contratos deriva del principio de libertad de forma, pues se trata ante todo de la utilización
de medios técnicos peculiares para la emisión de declaraciones de voluntad en la formación de contratos. Por
ello, la validez y fuerza obligatoria de un contrato no resulta en principio afectada por la circunstancia de que
las declaraciones de voluntad negociales hayan sido emitidas por medio de mensajes de datos comunicados
entre sistemas informáticos.
Atendiendo al empleo de las aplicaciones y servicios propios de internet en la celebración del
contrato, cabe distinguir dos situaciones básicas. Por una parte, los contratos concluidos por medio del
intercambio de mensajes de correo electrónico; por otra, los contratos propiamente en línea, a través del
contacto interactivo con un sitio web, en los que el comportamiento básico del adquirente normalmente es
completar un formulario elaborado por el proveedor de contenido y aceptar las condiciones contractuales
establecidas por éste. El contacto interactivo con una página web sí permite la expresión de la oferta y la
aceptación de ésta en forma inmediata como también hacen los llamados servicios de mensajería instantánea,
(lo que provoca que la determinación del momento de celebración se plantee en los términos típicos de la
contratación entre presentes), mientras que el empleo del servicio tradicional de correo electrónico implica
que la comunicación no es simultánea o instantánea.
Se trata de una constatación muy importante, pues el momento de celebración del contrato resulta
controvertido siempre que las declaraciones de voluntad negociales se intercambian entre ausentes a través
de medios que no permiten una comunicación inmediata entre las partes. También se trata de un elemento
relevante con respecto a la caducidad de la oferta.
La precisión del momento de celebración del contrato tiene gran importancia para la distribución de
riesgos entre las partes. Al en esos casos el momento de celebración del contrato, se observan diferencias
según los sistemas jurídicos. Las diversas opciones existentes tienden a concretarse en cuatro: la teoría de la
emisión o declaración, según la cual la perfección se produce cuando el aceptante emite su declaración; la
teoría de la expedición o remisión, que considera que el momento decisivo debe ser cuando el aceptante se
desprende de la aceptación y la pone en camino hacia el oferente; la teoría de la recepción, según la cual el
contrato se forma en el momento en que el oferente recibe en su domicilio el mensaje que contiene la
aceptación; y la teoría del conocimiento, según la cual el contrato se perfecciona cuando la aceptación es
conocida por el oferente.
Con carácter general, la formación del contrato mediante concurrencia de oferta y aceptación exige
normalmente una declaración que incorpore todos los elementos esenciales del contrato sin reserva de
consentimiento ulterior por parte de quien la formula y otra que acepte la oferta sin modificaciones
sustanciales (en caso contrario se trataría de una nueva oferta) antes de su caducidad, que pueden realizarse
con libertad de forma y emplear cualquier medio para su emisión. La valoración de si el contenido de un
mensaje de correo electrónico constituye verdadera oferta o aceptación a los efectos de hacer posible la
perfección del contrato se plantea típicamente en términos semejantes al empleo de otros medios de
comunicación que hacen posible el intercambio a distancia de mensaje de texto.
Por el contrario, la configuración de las declaraciones negociales y la aptitud de éstas para ser
consideradas verdadera oferta o aceptación presentan cuestiones peculiares cuando su expresión tiene lugar
por medio del contacto interactivo con páginas web. Típicamente el contenido comercial de las páginas web
va dirigido al público en general, situación en la que con frecuencia no es sencilla la precisión de los
supuestos constitutivos de verdaderas ofertas frente aquellos que incorporan meras invitaciones a ofrecer,
comunes en las propuestas dirigidas a personas indeterminadas y en las comunicaciones publicitarias.
Además el tratamiento varía según los países, pues, simplificando, en los ordenamientos del common law se
sigue una técnica casuística basada en el análisis de los términos empleados y de la naturaleza de la
transacción para valorar si concurre la intención de vincularse, mientras que en los países continentales
prevalece un análisis centrado en la presencia en la propuesta, aunque dirigida a un número indeterminado de
personas, de los elementos esenciales del contrato, determinante del carácter de oferta vinculante.
También la contratación por medios electrónicos plantea cuestiones particulares en relación con la
forma de los contratos, que pueden alcanzar particular relevancia en el marco de la contratación
internacional. Cuando la legislación exige que un contrato se celebre por escrito surgen dudas acerca de la
posibilidad de cumplir ese requisito, vinculado típicamente al empleo de documentación con soporte de
papel, en los contratos celebrados por medios electrónicos. La Ley Modelo Uncitral sobre comercio
electrónico adopta el llamado criterio del equivalente funcional, que se basa en la posibilidad de dar
cumplimiento a los requisitos legales de forma (sin perjuicio de que puedan quedar al margen ciertos
supuestos, como aquellos en los que se impone la intervención de un fedatario público o la inscripción en un
registro público, excepcionales en el tráfico inmobiliario) mediante el empleo de técnicas a los que
responden.

D) Forma del contrato.

En la medida en que las exigencias de forma como presupuesto de validez de ciertos contratos pueden variar
según los ordenamientos jurídicos, los sistemas de DIPr han desarrollado reglas específicas sobre la ley
aplicable a la validez formal de los contratos que tratan de favorecer la eficacia de los negocios. Estas reglas
buscan ese objetivo básicamente admitiendo la posibilidad de que los contratos internacionales sean válidos
en cuanto a la forma siempre que cumplan con las exigencias sobre el particular de la ley del contrato o de
algún otro ordenamiento, típicamente del lugar donde las partes emiten sus declaraciones de voluntad
negociables, lo que facilita el control del cumplimiento de tales exigencias.

2. Configuración del contrato.

A) Estructura e interpretación del contrato.

La configuración y redacción de los diversos tipos de contratos internacionales varía en atención a

múltiples factores, como los peculiares intereses y necesidades de los participantes, las características del
objeto del contrato y otros condicionantes, en particular los normativos, derivados del contenido de los
ordenamientos estatales relevantes. No obstante, la heteronénea configuración de los contratos no impide
apreciar que ciertas categorías de cláusulas son comunes a muchas modalidades de contratos internacionales,
y que su conocimiento resulta de gran importancia en la redacción de estos contratos, así como para concretar
el alcance de los derechos y obligaciones de las partes.
La tecnología actual facilita la reproducción de cláusulas y su empleo en múltiples contratos, lo que
contribuye a la homogenización del contenido de los contratos en la media en que es habitual que los
operadores concluyan de manera reiterada ciertos tipos de contratos.
Ciertas características de la globalización económica, como el volumen de las multinacionales de origen
estadounidense y de los grandes despachos anglosajones y su impacto en el desarrollo de las nuevas
tecnologías y modelos empresariales, han contribuido a que durante el último cuarto del siglo XX se
acentuara la expresión internacional del modelo angloamericano de redacción de los contratos, que favorece
un clausulado muy detallado y extenso, así como el uso generalizado del inglés en las transacciones
internacionales, salvo en áreas geográficas que comparten otra lengua común, como es el caso del español.
Es habitual que al inicio de los contratos figure un título, que normalmente hace referencia al tipo o
categoría de contrato. En caso de que surjan divergencias entre las partes en las cuales sea preciso determinar
la categoría a la que pertenece el contrato concluido (por ejemplo, si es un contrato de cesión o de licencia)
esa tarea deberá llevarse a cabo principalmente con base en lo dispuesto en las estipulaciones del acuerdo.
Tras su título, el contrato suele comenzar con la identificación de las partes, que junto al nombre es
importante que incluya sus principales características, como la nacionalidad, domicilio, datos de
identificación relevantes, tipos de persona jurídica, en su caso. Tratándose de personas jurídicas es
normalmente básico que se identifique a la persona física firmante, con indicación de los poderes con base en
los cuales acredita su representación, que deberán ser comprobados, como procede típicamente también en
aquellos casos en los que se contrata a través de un representante voluntario. Sin perjuicio de lo anterior, es
también habitual la inclusión dentro del contrato de una cláusula sobre comunicaciones entre las partes que
precise el modo en el que tales comunicaciones deben llevarse a cabo, los domicilios relevantes a esos
efectos y la antelación con la que debe comunicarse cualquier cambio en esos domicilios.
Especialmente tratándose de contratos extensos, es habitual que después de la identificación de las partes,
figure un texto a modo de preámbulo, que suele recoger declaraciones de las partes acerca de sus
características y actividades, así como sobre los objetivos que persiguen en la celebración del contrato.
Aunque las declaraciones a modo de preámbulo no forman parte propiamente del clausulado que incorpora
los derechos y obligaciones de las partes, por lo que no deben incluirse en el mismo disposiciones operativas
del contrato, su texto puede ser relevante en la interpretación del clausulado, especialmente en la medida en
que las declaraciones recojan expresamente las intenciones de las partes al concluir el contrato.
De cara a la interpretación del contrato, suelen revertir especial importancia las denominadas cláusulas de
integridad, cuyo contenido típico consiste en prever que el contrato es la manifestación expresa de la
voluntad de ambas partes con relación a la materia de la que trata y que invalida todas las conversaciones,
acuerdos orales y escritos que se hayan podido realizar con autoridad a esta fecha.
La cláusula de integridad va referida al momento de celebración del contrato, por lo que no impide en
principio que declaraciones posteriores, por ejemplo de los responsables de la ejecución del contrato puedan
ser invocadas para pretender la existencia de una modificación del contrato. Por ello, resulta habitual que
cuando las partes quieren rechazar ese riesgo, la cláusula de integridad vaya acompañada de una cláusula
específica relativa a la modificación, que prevea, por ejemplo, que cualquier modificación del contrato
deberá realizarse por escrito firmado por ambas partes.
Como la conducta posterior de las partes también puede en algunos ordenamientos dar lugar a que se
aprecie la renuncia de algunos de los derechos que le atribuye el contrato, para evitar riesgos sobre el
particular cabe recurrir a una cláusula de no renuncia. En este tipo de cláusula se establece con claridad que
la no exigencia por cualquiera de las partes del estricto cumplimiento de los términos del contrato en una o
más ocasiones no podrá ser considerada en ningún caso como renuncia, ni privará a esa parte del derecho a
exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Además, puede resultar apropiado
aclarar que cualquier renuncia de derechos o facultades derivados del contrato deberá realizarse por escrito.
En los contratos internacionales entre partes establecidas en países con idiomas diferentes cabe la
posibilidad de que las partes hayan decidido redactar su contrato únicamente en un idioma, bien el de
cualquiera de ellas o un tercer idioma. Cuando no concurre esa circunstancia, sino que la intención de las
partes es que el contrato se celebre en dos o más versiones en idiomas diferentes, debe dejarse constancia
expresa en el texto del contrato de que ha sido redactado en varias versiones y que todas ellas son igualmente
auténticas.

B) Alcance y cumplimiento de las obligaciones.

En los contratos internacionales es frecuente la inclusión de cláusulas relativas a la cooperación entre las
partes y el volumen de sus obligaciones como las cláusulas denominadas reazonable care o due diligence o
la obligación de emplear los mejores esfuerzos, que tienen básicamente por objeto concretar el alcance de las
obligaciones que asume unas de las partes y evitar que su compromiso se configure como de resultado. La
inclusión de este tipo de cláusulas tiene especial relevancia por las diferencias en los sistemas jurídicos entre
el tratamiento de las obligaciones de medios y de resultado, en función de si las parte se obliga a llevar a
cabo ciertos esfuerzos tendientes a alcanzar un resultado pero sin garantizar la consecución de éste o, si por el
contrario se compromete a proporcionar un determinado resultado, lo que en la práctica puede resultar
determinante para valorar y probar el eventual incumplimiento del contrato.
Ejemplo de cláusulas en las que cabe entender que el deudor de una obligación asume sólo obligaciones
de medios son aquellas en las que se prevé que es aparte se compromete a realizar sus mayores esfuerzos
para lograr un determinado fin, o en las que se determina que es parte hará esfuerzos comercialmente
razonables para alcanzar un objetivo. El impacto de este tipo de cláusulas como elemento limitador o
expansivo de las obligaciones del deudor varía según la naturaleza del contrato. Por ejemplo, si se trata de
una obligación relativa a la entrega de un bien en un determinado momento, y se incluye una cláusula en la
que se prevé que el deudor se obliga a realizar sus mayores esfuerzos para lograr la entrega del bien, cabe
entender que esa previsión limita el alcance de sus obligaciones frente a los supuestos en los que se prevé sin
más un compromiso de entrega del bien en los que claramente se impone una obligación típica de resultado.
El carácter internacional determina que los contratos se desarrollen en un marco político y económico
más incierto y sometido a más fluctuaciones del que es propio de los contratos vinculados sólo con un
ordenamiento jurídico. En este contexto, resulta razonable que en la redacción de estos contratos se preste
especial atención a la inclusión de determinadas cláusulas que tratan de hacer frente a las cambiantes
circunstancias.
Entre las cláusulas de este tipo cabe reseñar la conocida como cláusula de oferta competidora y las
denominadas cláusulas de cliente más favorecido, destinadas a garantizar que los términos del contrato se
mantienen adaptados a las circunstancias del mercado, y que son habituales en contratos de suministro,
típicamente para favorecer la posición de los intermediarios y distribuidores. A modo de ejemplo, en un
contrato de suministro una cláusula de oferta competidora sería la que contemplara que si mientras el
contrato está en vigor el adquirente recibe una oferta de un tercero fiable que le ofrece bienes con las mismas
condiciones y características que el suministrador pero a un precio inferior, el suministrador debe indicar si
está dispuesto a adaptar el precio a la de la nueva oferta (o a negociar para revisar el precio) en un cierto
plazo desde el momento en que el adquirente le notifique la recepción de la oferta. En caso de que el
suministrador no acepte adecuar el precio al de la oferta del tercero, se prevé que la otra parte puede
suspender o dar por terminado el contrato.
Por su parte, las cláusulas de cliente más favorecido recogen básicamente el compromiso de
proporcionar a la otra parte las mejores condiciones que pueda en el futuro otorgar a cualquiera de sus
clientes. En consecuencia en virtud de estas cláusulas suele preverse que si el suministrador otorga a algún
otro cliente condiciones que en su conjunto resulten más favorables que las contempladas en el contrato para
la misma categoría de productos y en el mismo entorno negocial, debe el suministrador aplicar las mismas
condiciones a la otra parte contratante desde el momento en que entren en vigor en las relaciones con el
tercero.
Las cláusulas de limitación o exención de responsabilidad constituyen un instrumento clave para el
reparto y el control por las partes de los riesgos legales derivados de un negocio. Entre otros factores, porque
los pactos expresos sobre el particular en el control hacen más previsible el régimen de responsabilidad y
limitan la trascendencia práctica de la falta de seguridad jurídica de muchos sistemas acerca de los límites de
la responsabilidad.
De las cláusulas relativas a la fijación de daños, que están destinadas a concretar el alcance de los
daños para el caso de incumplimiento con base en una previsión de los daños que ocasionaría el
incumplimiento, debe diferenciarse otra modalidad de cláusula, como las denominadas cláusulas penales.
Con respecto al primer tipo de cláusulas, para proporcionar seguridad jurídica habida cuenta de las
diferencias de trato según los países, es importante concretar si se excluye la posibilidad de reclamar daños
adicionales a los fijados en el contrato. Por su parte, las cláusulas penales, de uso frecuente en determinadas
categorías de contratos internacionales, como los de construcción y otros de obra, tienen por objeto
típicamente imponer a una de las partes la obligación de entregar a la otra cierta cantidad de dinero, en el
caso de que no cumpla debidamente con su obligación principal en los términos previstos en el contrato.
Tratándose de obligaciones dinerarias, en la contratación internacional aparecen en ocasiones
problemas específicos ligados a la determinación de la moneda de pago, en particular en la medida en que la
moneda pactada por las partes no coincida con la del lugar de pago. En el contrato la obligación dineraria
aparecerá expresada en una moneda, si bien para evitar riesgos es habitual que las partes incluyan precisiones
adicionales. Por una parte, en caso de que tengan interés en que el pago se lleve a cabo en una moneda, puede
resultar apropiado, especialmente si no coincide con la del lugar de pago, incluir la previsión de que le pago
debe efectuarse sólo en esa moneda.
También es habitual en la contratación internacional la inclusión de cláusulas sobre obligaciones en
relación con la obtención de autorizaciones públicas o registros que pueden ser requeridos para la validez del
contrato o el cumplimiento de ciertas obligaciones. Para ello resulta apropiado que las partes fijen en el
contrato expresamente qué obligaciones asuma cada una de ellas al respecto. Entre las cláusulas más
habituales cuando las partes están establecidas en diferentes países se encuentran aquellas que prevén que
cada parte debe tomar sin demora rodas las medidas necesarias para obtener las autorizaciones que impone el
Estado de su establecimiento, fijando en su caso a quien corresponde obtener las que requieren Estados
terceros en los que deban ejecutarse algunas de las prestaciones.

C) Cláusula de cession.
 Otros pactos habituales en los contratos internacionales son los relativos a la cesión del contrato o de los
derechos y obligaciones establecidos en él.
En lo que se refiere a la configuración de las cláusulas contractuales, es posible un tratamiento
diferenciado entre la cesión de las obligaciones contractuales y de los créditos, entendida esta última como la
cesión a un tercero (cesionario) de un derecho al pago de una suma de dinero u otra prestación que debe
realizar la otra parte en el contrato. Es frecuente que los contratos prohíban expresamente la cesión de
obligaciones o del contrato en su conjunto o que no digan nada al respecto, lo que normalmente implica su
prohibición, salvo consentimiento posterior de la otra parte. En ocasiones, se prevé expresamente la
prohibición de cesión de las obligaciones o del contrato pero fijando ciertas excepciones en las que la cesión
puede estar especialmente justificada en el marco de una reorganización empresarial, por ejemplo,
permitiéndola exclusivamente a favor de una compañía que permanezca al mismo grupo de sociedades que la
cedente.
Otra clasificación alternativa de las cláusulas utilizadas en la práctica es la que hace referencia al nivel de
libertad que otorgan a las partes para ceder sus créditos. En ocasiones, se prevé expresamente la cesión sin
ningún tipo de restricción, incluso para favorecer al máximo la posición del eventual cesionario en ocasiones
se prevé que el deudor no puede ejercitar contra el cesionario los derechos de compensación de los que
disponga contra el cedente. En otros contratos se establecen restricciones a la cesión de créditos, que pueden
consistir en la necesidad de que sea autorizada por el deudor, aunque es habitual prever que éste no puede
oponerse sin fundamento razonable.
Por último, otros contratos limitan al máximo la libertad de las partes sobre este particular, mediante la
inclusión de cláusulas que prohíben por completo que una parte pueda ceder sus derechos derivados del
contrato, lo que puede resultar especialmente justificado cuando las circunstancias personales del acreedor
son importantes para el deudor.

D) Excesiva onerosidad (hardship) y fuerza mayor.

El peculiar contexto de la contratación internacional y la complejidad y prolongada duración de muchas

de esas transacciones determinan que la interacción entre los principios pacta sunt servanda y rebuc sic
stantibus presente particular trascendencia. La tensión entre el cumplimiento del contrato en sus estrictos
términos y la posibilidad de revisión o de exoneración en caso de incumplimiento cuando concurren
circunstancias extraordinarias que afectan a la ejecución del contrato, es objeto de tratamientos diversos
según las legislaciones nacionales cuyas normas materiales además están configuradas típicamente tomando
como referencia transacciones internas. Para mitigar la incertidumbre derivada de esa situación, en la
negociación de los contratos internacionales tiene gran importancia la redacción de cláusulas que regulen de
manera específica el eventual impacto de la concurrencia de circunstancias excepcionales que alteren
sustancialmente el equilibrio contractual o imposibiliten el cumplimiento de alguna de las obligaciones.
Para entender esta parte, veamos el caso de los Principios Unidroit, que sobre la excesiva onerosidad,
establecen un régimen equilibrado, que tiene también una gran valor como referencia para la redacción de
este tipo de cláusulas. La inclusión de una cláusula sobre el particular proporciona típicamente seguridad
jurídica al régimen contractual acerca de un aspecto que en muchos ordenamientos nacionales resulta
controvertido. El punto de partida, establecido en el art. 6.2.1 es el principio pacta sunt servanda, de modo
que el criterio general es que el hecho de que el cumplimiento de un contrato resulte más oneroso para una de
las partes por una modificación de las circunstancias no altera el deber de esa parte de cumplir con sus
obligaciones contractuales, salvo que concurran los concretos requisitos establecidos para apreciar que se
trata de una situación de excesiva onerosidad. Por lo tanto, la clave es concretar la la concurrencia de qué
elementos llevan a apreciar la existencia de excesiva onerosidad y cuáles son las consecuencias de ésta sobre
el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Presupuesto para considerar que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad, es que el equilibrio del
contrato haya resultado alterado de modo fundamental por ciertos eventos. La alteración del equilibrio
implica bien que el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado (por ejemplo, por
el encarecimiento del precio de la materia prima que esa parte se obligó a entregar), o que el valor de la
prestación que una parte recibe ha disminuido.
En definitiva, la consecuencia fundamental de la excesiva onerosidad es la atribución a la parte
perjudicada por el desequilibrio de la facultad de reclamar la renegociación del contrato.

E) Nulidad parcial.
Para favorecer la eficacia del contrato, es frecuente que las partes incluyan en los acuerdos una cláusula
relativa a su conservación, que prevea expresamente que la declaración de nulidad o invalidez de cualquier
cláusula del contrato por laudo o sentencia no afectará a la validez y eficacia de aquellas cláusulas que no se
vean afectadas por dicha nulidad. Una disposición de este tipo suele ir acompañada de un pacto en el que los
contratantes se comprometen a negociar de buena fe la sustitución o modificación de las cláusulas que hayan
sido declaradas nulas o inválidas por otras en términos similares y que puedan cumplirse legalmente.
 10.1. Identificar y comprender la noción, características y
pluralidad de participantes en el Derecho de los negocios
internacionales (Codificación Internacional, unificación y
armonización del Derecho de los Negocios Internacionales)

10. ESCENARIOS DEL COMERCIO TRANSFRONTERIZO

10.1 Incidencia de la «mundialización» de la economía y del comercio.

El comercio internacional comprende al mundo entero como campo de actuación y queda, por tanto,
bajo la esfera de intervención de organismos internacionales, de carácter universal o regional; por ello el
ordenamiento regulador de esta realidad jurídica de naturaleza transnacional coarta la posibilidad del
legislador estatal de determinar con entera libertad las respuestas jurídicas a estas transacciones de acuerdo
con su propia concepción del mercado.
En el comercio internacional el instrumento de base tradicional ha sido el arancel, que puede ser
definido, en términos muy generales, como aquella carga económica que se aplica a las mercancías cuando
son importadas desde otro Estado aunque, en términos más concretos, consiste en una tarifa estatal que
determina los derechos que han de pagarse sobre la importación de mercancías y que se establece de
conformidad a las necesidades de la economía del Estado receptor. Las barreras arancelarias son, pues, los
gravámenes que deben pagar los importadores y exportadores en las aduanas de entrada y salida de las
mercancías; constituyendo, por lo general, un cúmulo de cortapisas que insertan al comercio transfronterizo
con el propósito de proteger la producción local, aunque, desde otro punto de vista, el arancel o tarifa
arancelaria puede considerarse como el instrumento que proporciona transparencia y certidumbre al
exportador y al importador. Debe reconocerse que los aranceles han disminuido en importancia desde la
Segunda Guerra Mundial debido en gran medida a tratados internacionales como el Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT) de 1947, inaugurando una nueva etapa histórica al constituirse la
Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1985 y aparecer una gran variedad de áreas de libre comercio
y de uniones aduaneras como la CEE, el Mercado Común del Sur (Mercosur) o el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte..., pero esta disminución no ha hecho desaparecer su papel protagonista.
Al lado del arancel en la actualidad gran número de países utilizan «barreras no arancelarias», que
conforman un conjunto de regulaciones, prácticas administrativas o burocráticas que afectan a la entrada de
bienes procedentes del extranjero. Estamos ante cuotas de importación o contingentes, subvenciones,
regulaciones sanitarias e higiénicas y otras políticas gubernamentales (provisiones para las compras del
gobierno, clasificaciones aduaneras, etc...) aplicadas como instrumentos de restricción del comercio. Son
barreras comerciales más o menos evidentes que los aranceles pero que en ocasiones resultan mucho más
efectivas.
Con las cuotas de importación, caracterizadas por limitar la cantidad física del bien o servicio que
puede importarse, la interferencia con respecto a los precios que se pueden cobrar en el mercado interno de
una mercancía importada tiene carácter indirecto pues afecta directamente a la cantidad importada y no al
precio; la cuota de importación establece que únicamente cierta cantidad física de la mercancía puede entrar
en el país durante un período determinado, al contrarío del arancel, que fija el volumen del impuesto, pero
permite que el mercado fije la cantidad de la mercancía importada.
Pese a que desde una perspectiva microeconómica, el comercio internacional no difiere del comercio
interno, es decir, el que afecta a las transacciones de las mercancías que no cruzan las fronteras estatales, sí
ha contado desde siempre con un tratamiento separado desde la dimensión macroeconómica. Y ello por su
atención a variables tales como los flujos comerciales, tipos de cambio u ofertas monetarias, y por su
tendencia a examinar situaciones a medio plazo. Los ejemplos habituales que suelen aportarse en este ámbito
parten de la denominada teoría de la ventaja comparativa que, en esencia, justifica que los Estados potencien
el comercio internacional por dos razones principales: de un lado, porque son diferentes entre sí y, al igual
que los individuos, pueden beneficiarse de sus diferencias mediante una relación en la que cada uno haga
aquello que sabe hacer relativamente bien; de otro, porque comercian para conseguir economías de escala en
la producción. Dicho de otro modo, si un Estado produce un limitado número de bienes, puede producir cada
uno de esos bienes a una escala mayor y, por tanto, de manera más eficiente que si intentara producir de todo.
La consecuencia de ello es la tendencia de los Estados a la especialización en la producción de determinados
bienes, poniendo de relieve la referida teoría que el comercio es potencialmente beneficioso para un país si
éste se especializa en la producción de aquellos bienes en los que tiene ventaja comparativa. Esta teoría parte,
pues, de que los Estados tienen diferentes costes de producción para elaborar el mismo producto. El
problema radica, pues, en determinar la razón que explica tal divergencia en los costes.

10.2 Comercio multilateral o mundializado.

A) Marco institucional: la Organización Mundial del Comercio

Constituye la OMC el principal ente internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio
entre los Estados. La puesta en marcha de la OMC, a comienzos del año 1994, puso a la firma de los
representantes de 124 Gobiernos y de la Comunidad Europea una serie de instrumentos, cuyo conjunto se
denomina el «Acuerdo de Marrakech», por ser esta la ciudad en la que se suscribieron. En síntesis el
contenido de dicho Acuerdo puede estructurarse en tres grandes bloques: un conjunto de textos constitutivos
de la OMC, relativos al comercio de mercancías y de servicios y sobre aspectos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio; una serie de acuerdos sobre el desarrollo del GATT y, por último, un grupo de
declaraciones relativas a países menos desarrollados, relaciones con el Fondo Monetario Internacional,
incremento del comercio y protección del medio ambiente.
Para desempeñar su cometido la OMC cuenta con una importante estructura institucional,
significando su creación en 1995 la mayor reforma del comercio internacional desde 1947. En un período de
medio siglo el comercio internacional estuvo regulado por el GATT, que ayudó a establecer un sistema
multilateral de comercio; sin embargo, en el decenio de los ochenta se hizo necesaria una reorganización en
el seno de la Ronda Uruguay que implicó la negociación comercial más importante conocida hasta la fecha y
que concluyó con la creación de la OMC.
Las normas emanadas de la OMC rigen el comercio entre los Estados y tienen como objetivo central
la liberalización mundial del comercio y facilitar el acceso a los mercados extranjeros a través de la
eliminación de las restricciones de carácter impuestas por los Estados. Son normas de Derecho internacional
público, pues sus destinatarios primigenios son los Estados y las Organizaciones internacionales que actúan
en el comercio internacional (trade); de esta suerte, las facultades de que disponen los sujetos privados para
hacer efectivas estas normas en sus relaciones mutuas (busíness) son más que limitadas. Dicho en otros
términos, la aplicación directa de los Acuerdos de Marrakech en el orden interno de los Estados parte
generaría la posibilidad de que los particulares pudieran invocar sus normas ante los tribunales nacionales
cuando las disposiciones estatales fuesen contrarias a las mismas. Esta eventualidad no es, en principio,
verosímil.
No obstante, al incorporar ciertos estándares normativos que deben ser adoptados por el legislador
nacional dichas normas incluyen un importante componente de armonización del marco jurídico público en
el que se desarrollan las transacciones comerciales internacionales con la consiguiente nota de previsibilidad
y su repercusión directa en las relaciones privadas internacionales. Ello sin olvidar que las soluciones
adoptadas por los Acuerdos de la OMC influyen de una manera decisiva en la configuración de las
denominadas normas de policía, tal y como se contemplan en el Reglamento (CE), de 17 de junio de 2008
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Dicha influencia se manifiesta en un doble sentido: de
una parte, si una norma imperativa resulta incompatible con los postulados de la OMC no puede ser tomada
en consideración; de otra parte, será el propio texto normativo emanado de la OMC el que justifique,
precisamente, la aplicación de este tipo de normas a las relaciones privadas internacionales. Y cabe agregar la
repercusión de las normas de la OMC en orden a la contratación pública internacional que involucra sujetos
heterogéneos donde aparecen las empresas privadas. Pero, hoy por hoy, aquí termina el alcance de la
incidencia de las normas de la OMC en dichas relaciones.
A través de sus normas la OMC no pretende establecer un Derecho uniforme del comercio
internacional a escala planetaria, sino exclusivamente eliminar de los Derechos estatales aquellas trabas que
pudieran obstaculizar las transacciones económicas internacionales o que impliquen una protección
desmedida e injustificada del comercio nacional. En la actual etapa de la sociedad internacional el
establecimiento de un Derecho de tales características sin duda resultaría improcedente e ineficaz, no sólo
por los costes que implicaría su adopción por los distintos Estados nacionales, sino porque supondría una
situación de inmovilismo absolutamente contraria a la necesaria movilidad de los factores productivos a
escala internacional de conformidad con la concepción actual de la teoría de la ventaja comparativa. Por eso
las normas resultantes de los Acuerdos de Marrakech pretenden la apertura de los diferentes mercados
nacionales y regionales posibilitando optimizar la producción en cada concreto mercado y su distribución en
el resto de los países.
El núcleo de dichas normas está constituido, como se ha indicado, por los Acuerdos de la OMC, que
incorporan las reglas jurídicas fundamentales del comercio internacional y de las políticas comerciales. Los
Acuerdos tienen tres objetivos principales: ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima
libertad posible, alcanzar gradualmente una mayor liberalización mediante negociaciones y establecer un
mecanismo imparcial de solución de controversias. La filosofía inspiradora del sistema de la OMC es que los
países reduzcan sus obstáculos al comercio para permitir que las corrientes comerciales fluyan con mayor
libertad; de acuerdo con tal filosofía, los países se benefician del aumento de los intercambios comerciales
resultante de esta reducción. Y el nivel exacto al que se deben reducir esos obstáculos es algo que los propios
Estados miembros negocian entre sí, estando su posición negociadora en función de su disponibilidad para
dicha reducción y de lo que pretendan obtener a cambio de los otros Estados miembros del sistema. Por eso
uno de los cometidos principales de la OMC es servir de foro para negociar la liberalización del comercio,
junto al establecimiento de un peculiar mecanismo de arreglo de controversias. De conformidad con la
referida filosofía, todos los Acuerdos de la OMC están inspirados en principios sintéticos y fundamentales,
que configuran el sistema multilateral de comercio. Si bien el GATT de 1947 ya no existe como estructura
con un cierto nivel de institucionalización, el Acuerdo del GATT permanece y, además, los principios
fundamentales del GATT se han extendido en los acuerdos relativos a los servicios y la propiedad intelectual.

El propósito fundamental del sistema es ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la
máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios desfavorables. Esto significa en
parte la eliminación de obstáculos; pero también significa asegurar que los particulares, las empresas y los
gobiernos conozcan cuáles son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, dándoles la seguridad de
que las políticas no sufrirán cambios intrincados; en otras palabras, las normas han de ser «transparentes» y
«previsibles». Por último, un tercer aspecto importante de la labor de la OMC es, como se ha apuntado, la
solución de controversias. Las relaciones comerciales a menudo llevan aparejados intereses contrapuestos.
Los contratos y los acuerdos, inclusive los negociados con diligencia en el sistema de la OMC, a menudo
necesitan ser interpretados y la manera más adecuada de resolver estas discrepancias es mediante un
procedimiento imparcial, basado en un fundamento jurídico convenido. Este es el propósito que inspira el
proceso de solución de controversias establecido en los Acuerdos de la OMC.

B) Principios del sistema multilateral de comercio.

Los Acuerdos de la OMC abarcan una gran variedad de actividades, de ahí su complejidad y
extensión. Tratan de cuestiones tales como: agricultura, textiles y vestido, servicios bancarios,
telecomunicaciones, contratación pública, normas industriales, reglamentos sobre sanidad de los alimentos,
propiedad intelectual y muchos temas más, Ahora bien, todos estos documentos están inspirados en varios
principios fundamentales. Estos principios son la base del Sistema multilateral de comercio.
i) Nación más favorecida (NMF): es un postulado que induce a tratar a los demás de forma igualitaria. En
virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no pueden por regla general establecer discriminaciones entre
sus diversos interlocutores comerciales; de esta suerte, si se concede a un país una ventaja especial, por
ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos, debe hacerse lo mismo con todos
los demás miembros de la OMC, que son tratados como interlocutores comerciales más favorecidos

ii) Trato nacional: implica un trato igualitario para las mercancías importadas y las producidas en el país
aplicándose también a los servicios extranjeros y a los nacionales, y a las marcas de fábrica o de comercio, el
derecho de autor y las patentes extranjeras y nacionales. El trato nacional sólo se aplica una vez que el
producto, el servicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado; en consecuencia, la
aplicación de derechos de aduana a las importaciones no constituye una trasgresión del trato nacional, aunque
los productos fabricados en el país no sean sometidos a un impuesto equivalente.

iii) Fomento de una competencia leal: si las normas sobre no discriminación antes referidas, NMF y trato
nacional, tienen por objeto lograr condiciones equitativas de comercio, éste es también el objeto de las
normas relativas al dumping, entendido como la exportación a precios inferiores al costo para ganar partes de
mercado, y las subvenciones, concebidas como ayudas estatales a las empresas. El modelo de la OMC trata
de determinar lo que es leal o desleal, y cómo los gobiernos pueden responder, en particular mediante la
aplicaci6n de derechos de importación adicionales calculados para compensar el perjuicio ocasionado por el
comercio desleal.

iv) Fomento del desarrollo y de la reforma económica. Los propios textos de los Acuerdos incorporan las
disposiciones anteriores del GATT, que prevén una asistencia especial y concesiones comerciales para los
países en desarrollo. Este es uno de los aspectos más criticados de los Acuerdos de Marrakech y de las
sucesivas rondas de negociaciones realizadas por la ONIC. Desde esta perspectiva se afirma que en la Ronda
Uruguay las concesiones fueron hechas en su mayoría por los países en desarrollo, considerados los «grandes
perdedores», sin que obtuvieran, como contrapartida, más que exiguas concesiones a título compensatorio,
pues los negociadores de dichos países no representaron con plenitud los intereses básicos de sus
representados.

C) Rasgos actuales del sistema de comercio multilateral: el «consenso de Washington».

La interdependencia económica de los Estados, se pone de manifiesto con la reiteración de las crisis
económicas internacionales, señaladamente la desencadenada en otoño de 2008, y originada en los EE UU,
por la caída de los precios de la vivienda, el aumento del precio del petróleo, la subida incontrolada del euro
y la crisis crediticia, hipotecaria y de confianza en los mercados. Con ello se confirma la aseveración del
profesor del Instituto Tecnológico de Massachusetts P. Temin: que las ideas de libre mercado capitalistas
prosperan en época de estabilidad, en tanto que las ideas socialdemócratas ganan terreno en tiempos de
depresión por su defensa de la planificación económica y la distribución del dividendo social.
Dicha interdependencia económica evidencia como la internacionalización de la economía se ha
acelerado en el último cuarto de siglo bajo un triple efecto: el desarrollo de las inversiones internacionales, la
deslocalización de la producción y el desarrollo de las sociedades transnacionales. El deterioro de la
soberanía del Estado, inherente a los períodos de estabilidad, se corresponde con el creciente poder y
movilidad de los actores transnacionales privados, esto es, de grandes empresas que no responden al interés
común, sea en el plano nacional o global, y que encuentran en un mercado mundial desregulado al mínimo el
terreno propicio para la búsqueda del máximo beneficio. Para ello movilizan grandes sumas de capital y
desplazan de un lugar a otro las actividades productivas, lo que a menudo provoca profundos efectos
desestabilizadores para la economía real, el empleo, el bienestar de la población y el medio ambiente. A esto
se une el proceso de aceleración de la revolución industrial y la influencia decisiva de la internacionalización
de los mecanismos de financiación que han producido, como efecto inevitable, la apertura de las diferentes
economías nacionales. Al efecto se afirma, no sin razón, que el desarrollo capitalista que comenzó con la
mercantilización de bienes y la tenencia de propiedades ha llegado a su culminación, a fines del siglo xx, con
la mercantilización del tiempo y de la experiencia humana.
La complejidad de estos fenómenos exige tener en cuentas varios datos a la hora de perfilar un
sistema real del comercio internacional. El primero de ellos no es otro que la heterogeneidad de la economía
mundial, especialmente derivada de la desigualdad de niveles de desarrollo de los distintos Estados y de su
variedad de sistemas económicos y políticos, así como de estructuras sociales. El segundo dato a tener en
cuenta es que las relaciones económicas internacionales no se desarrollan exclusivamente entre Estados, sino
entre grupos; no se trata exclusivamente de grupos de Estados, integrados en diversos mercados (UE.,
Mercosur, OPEP, etc ...), sino también de grupos transnacionales, industriales y financieros, cuya estructura
se imbrica en el propio campo de acción de los Estados y sus mercados. Ambos elementos conducen a una
consecuencia: que esta interdependencia económica obliga a una estrecha cooperación internacional a la hora
de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la economía mundial.
Mas el panorama quedaría incompleto sin la referencia a uno de los principales cambios estructurales
de la economía mundial y, por ende, del comercio internacional: que los mercados van dejando sitio a las
redes y que el «acceso a la red» está desplazando el concepto tradicional de propiedad al reducirse el
intercambio mercantil de la propiedad entre compradores y vendedores. En palabras de J. Rifkin, un proceso
de sustitución de los mercados por las redes y de la propiedad por el acceso, la marginación de la propiedad
física, el ascenso de la propiedad intelectual, así como el incremento de la mercantilización de las relaciones
humanas, todo está desplazándonos lentamente de la otra era en la que el intercambio de la propiedad era la
función clave de la economía e introduciéndonos en un nuevo mundo donde la adquisición de las
experiencias de vida resulta ser una auténtica mercancía. Estamos pasando de la era del capitalismo industrial
a la era del capitalismo cultural, caracterizada por el protagonismo de los servicios frente a la mercancía: la
tecnología ha reducido tanto los ciclos de vida de los productos, que los consumidores ya no prestan atención
a un bien que pronto quedará obsoleto, prefiriendo acceder al misino a través de nuevas técnicas como el
alquiler o el leasing. No en vano la nueva configuración del comercio internacional diseñado en Marrakech,
otorga una especial atención a los servicios y a la propiedad intelectual.

10.3 Comercio exterior.

La realidad jurídica referida el «comercio internacional» es totalmente diversa de la noción de

«comercio exterior», que se predica siempre de un Estado determinado o de una Organización internacional
de integración económica (por ejemplo, la Comunidad Europea). Dicha noción nos acerca a un conjunto de
operaciones de importación y de exportación, tanto de bienes como, de servicios, que contemplan a dichos
entes como protagonistas; que son reguladas por el Derecho administrativo o por el Derecho comunitario
(política comercial común). De esta suerte cabe hablar de comercio exterior, español, estadounidense,
comunitario, etc., como expresión de las diferentes transacciones comerciales internacionales que involucran
con carácter individual a España, EE UU o la Comunidad Europea en el conjunto del mercado mundial.
Una de las características inherentes al comercio exterior es la intervención de la Administración
pública, que se manifiesta principalmente en el ámbito de la importación y exportación de las mercancías.
Ahora bien, entender por comercio exterior el que realiza un Estado determinado con países extranjeros
implica nuevas precisiones. Así cabe hablar de: comercio bilateral, que es aquél que se realiza con licencias
de importación previas y sumisión a contingentes individualizados para cada Estado. También cabe hablar de
«comercio de Estado» que afecta a los productos de monopolio público que el Gobierno se reserva en
exclusiva. Asimismo a la noción de comercio exterior se le añaden calificativos tales como «globalizado»:
que se da a contingentes para el exterior cuyo monto no puede sobrepasarse; «liberalizado»: que se lleva a
cabo sin restricciones, es decir, no precisa autorización alguna, ni está sometido a ninguna verificación
previa; sometido a un régimen de «vigilancia estadística previa», que implica una notificación previa de
exportación a efectos de su verificación por la Administración; caso que con posterioridad se produjese
alguna modificación deberá presentarse una nueva notificación; sometido a un régimen de «autorización
previa», supuesto este último que implica la existencia de una autorización administrativa para la realización
de determinadas operaciones comerciales.
i
Rev. chil. derecho vol.38 no.2 Santiago ago. 2011, recepción del arbitraje comercial internacional en chile desde
una óptica jurisprudencial. una revisión ineludible. María Fernanda Vásquez Palma.