CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Cuadernos de Estudios de Derecho Judicial

Escuela judicial
Centro de Documentación Judicial
La victimología

Giménez-Salinas Colomer, Esther

Profesora titular de Derecho Penal

LA CONCILIACIÓN VÍCTIMA-DELINCUENTE: HACIA UN DERECHO PENAL

REPARADOR

ÍNDICE

1. Introducción.
2. ¿Por que surge la conciliación víctima -delincuente?
3. Crisis del Derecho Penal y principales puntos que favorecen la conciliación
víctima-delincuente.
4. Entre el abolicionismo y la privatización. La denominada tercera vía.
5. ¿Qué es la conciliación víctima -delincuente y qué pretende?
Principales características.
6. Algunos ejemplos concretos: la experiencia en Cataluña en el ámbito de menores

TEXTO

1. Introducción

El redescubrimiento de las víctimas y su papel en el Derecho Penal puede

ser abordado, y lo será sin duda en estos días desde diferentes ángulos.
Desde el análisis de la desprotección de las víctimas en nuestro país, a la
llamada víctimo - dogmá tica (1), o al análisis del importante papel que las
víctimas desarrollan en la denuncia y conocimiento de los delitos, que son temas
de vital importancia. Pero lo serían también, y sólo por citar algunos, el rol de la
víctima como fuente alternativa del conocimiento de la criminalidad a través de las
encuestas de victimización (2), o
su importancia en el terreno de la prevención y la política entorno a la seguridad
ciudadana.
En todas ellas, sin embargo, puede destacarse la relación existente entre
esta extraña pareja "víctima -delincuente" aunque ello sea abordado de forma
totalmente opuesta según entendamos las diferentes posturas. Así, en la
llamada víctimo - dogmática por ejemplo, sus conclusiones no favorecen los
esfuerzos por mejorar la posición de la víctima. Sus investigaciones se basan
fundamentalmente en demostrar
la participación de la víctima en el hecho delictivo. Casos de aplicación típica
en la víctima-dogmática son los desarrollados en la República Federal Alemana (3)
en los delitos de estafa, apropiación indebida, etc. El extremo opuesto sería la
corriente de
la llamada conciliación víctima-delincuente, donde los esfuerzos por reparar a la
víctima, llegan incluso a sustraer a esa "extraña pareja" del Derecho Penal.
Lo que no ofrece hoy duda alguna es que la importancia de la víctima y de su estudio
desde diferentes ángulos ofrece una visión diferente y complementaria al Derecho
Penal.
Nosotros nos vamos a referir en este trabajo, a la llamada conciliación víctima
- delincuente, como una alternativa -más no la única- de la Justicia penal.
Importante resulta destacar aquí, que la conciliación no debe probar su "bondad"
frente a la pena privativa de libertad. La conciliación es algo distinto y nace
unida al concepto de reparación, al "Wiedergutmachen" que emplean los
alemanes, en una nueva forma
de concebir las alternativas. Lo importante es pues el acto de reparación, el hecho de
que el delincuente se responsabilice de sus propios actos, y esto, no se puede dar ni
en todos los delitos ni con todas las personas. Es cierto que hoy, en Alemania
por ejemplo, ocupa solamente el 1% del total de sanciones y que su valor es
aún simbólico, pero abre indiscutiblemente una nueva forma de pensar (4).

2. ¿Por que surge la conciliación víctima-delincuente ?

La preocupación en torno a la víctima cabe cifrarla en más de 30 años atrás, pero

en general los estudios y trabajos eran muy dispares. En concreto la
Criminología apenas se ocupó de ello, ni siquiera como factor fundamental en el
conocimiento de
la delincuencia (5).
Por el contrario la criminología tradicional, incluso la más reciente, se ha
ocupado casi en exclusiva del autor del delito. No importa cual fuera el origen de
las teorías, éstas se centraban en el delito y el delincuente.
En los últimos 50 años hemos podido asistir a una importante corriente en defensa
de los derechos humanas de los delincuentes y en la necesidad de la mejora
del tratamiento penitenciario. Ello se ha convertido en algunos cambios que
podrían
quedar así resumidos:

- Mayor humanización de las penas.

- Control político y judicial de la ejecución de penas privativas de libertad.
- Crisis y crítica de la prisión como medio de conseguir la reinserción social del
delincuente.
- Puesta en marcha de medidas alternativas y búsqueda de un sistema más justo.
- Reducción en la medida de lo posible de la población penitenciaria.

Tales cambios no se han producido siempre en todos los países del

mundo occidental, sino que en algunos casos, como el de España, seguimos
sin medidas alternativas y la población penitenciaria ha aumentado en un 43,83% en
los últimos 5 años (6). Pero en general puede decirse que existe una
importante concienciación entorno a los problemas de la delincuencia. Por el
contrario, tales movimientos apenas se han ocupado de la víctima. La víctima
como se ha dicho algunas veces, aparece como la cenicienta del proceso, como la
eterna olvidada.
La monopolización del Estado frente a la reacción penal (7) y la
consiguiente neutralización de la víctima, forman parte de nuestro Derecho Penal
moderno, pero cabe preguntarse si todo ello no necesita una importante revisión. En
este sentido es necesario precisar que cuando se habla de devolver el protagonismo
a la víctima , no
se propugna en modo alguno el retorno a la Justicia privada, a la venganza pura
y simple. Determinadas conquistas del Derecho Penal son incuestionables, pero ello
no puede significar dejar de atender una realidad que se manifiesta todos los
días. Tradicionalmente nos encontramos con dos posturas extremas. Por un lado
está la idea de que la víctima que no toma las medidas de autoprotección
exigibles, no es digna de protección penal y por el otro, se centra tanto la atención
en ellas , que se olvida su propia responsabilidad. Pero ello no es el tema que vamos
a abordar aquí.
La conciliación víctima-delincuente, es una fórmula que nace dentro del
Derecho Penal , y que por tanto está sujeta a sus normas, aunque no en su
totalidad. Pero sobre todo reclama la oportunidad de una participación activa de
la víctima, en algo que le atañe muy directamente.
El sistema penal tradicional aleja al delincuente de su posición natural junto a
la víctima. Asimismo las sanciones que normalmente se imponen
incrementan la pasividad e indiferencia del delincuente hacia la víctima. En
general podría decirse que anulan el ya poco sentido de la responsabilidad que
acostumbra a tener, tanto con respecto a la víctima como a la sociedad en general
(8).

3. Crisis del Derecho Penal y principales puntos que favorecen la

conciliación víctima delincuente

A. La razón de existir del Derecho Penal es la protección de las más

elementales normas de convivencia social. El Derecho Penal como "última ratio" y
el principio de subsidiariedad son los pilares en los que debe basarse el Ius
puniendi. Si un Bien jurídico puede protegerse a través de otra rama del
Ordenamiento Jurídico, no debería acudirse al Derecho Penal. Esto no ha sido
desde luego siempre así, y nuestra historia está llena de ejemplos. Si a ello le
añadimos, la inutilidad del control penal frente a determinados delitos y el hecho de
que la principal respuesta haya sido
la pena privativa de libertad, nuestra confianza en el sistema penal irá
menguando considerablemente.

B. La crisis de la Prevención especial y en general de todo el sistema

reeducativo. Por razón del espacio no me voy a extender aquí en los
problemas derivados de haber asignado a la pena privativa de libertad
funciones de resocialización del delincuente (8 bis), pero sí afirmar una vez más
que en general la cárcel no sirve ni a los fines de la prevención general ni de la
especial. Las épocas "doradas" de los años cincuenta en los Estados Unidos, donde
se concibió la idea de que en la cárcel se podía reeducar a los delincuentes se ha
acabado. Hoy la visión de la cárcel es mucho más pesimista y como se señaló
recientemente en un Seminario de Straubing (Baviera) no puede esperarse de
la cárcel que arregle todo aquello en lo que la sociedad ha fracasado. En este
sentido estima Nils Christie que "la pobreza, la miseria y la falta de educación
se han de combatir por medio de escuelas y ayuda social, pero nunca a través
de las prisiones" (9). Cosa distinta es, como ya hemos puesto de manifiesto en
otras ocasiones, que el fracaso de la resocialización nos lleve irremediablemente
a un endurecimiento del régimen penitenciario. En este sentido será necesario
recordar la incorporación de otros conceptos como el de NORMALIZACION, que
nos permitan una intervención más adecuada (10) pero sobre todo nos obliga a
buscar nuevas fórmulas, nuevas respuestas a la comisión de un delito.

C) La entrada en la "rueda" del sistema penal, produce un importante efecto

estigmatizaste y consolidador de la delincuencia. Recientes investigaciones, incluso
en nuestro país (10 bis), han demostrado que exista una correlación entre la edad
de entrada en prisión y la reincidencia. Así, S. Redondo y J. Funes demostraron en
su estudio que cuanto más jóvenes ingresaban en la prisión, mayor
número de reincidencias posteriores tenían. Tal correlación existe
igualmente en otros
numerosos estudios (11).

Las consecuencias negativas de una sanción privativa de libertad es hoy

ya comúnmente admitida. De ella derivan para la persona que la sufre:

- Un proceso de estimagtización, que se verá agravado por la edad de los más

jóvenes.
- Una pérdida del "miedo a la cárcel" y una consolidación del proceso
de incorporación al mundo de la delincuencia.
- Una adaptación negativa y un proceso de socialización inverso.
- Una progresiva desresponsabilización de sus actos.
 Si aceptamos esto, es cuando nos damos cuenta de que debemos buscar
nuevas fórmulas. Ello podría plantearse a raíz del reconocimiento de tres principios:

1) Evitar que los jóvenes y en especial los más jóvenes entren al sistema penal y si
ello no es posible, evitar como mínimo la imposición de una pena privativa de libertad.

2) Cómo hacerlo de forma que no se desresponsabilice al autor de los hechos y que

además la víctima reciba la compensación necesaria.

3) Cómo buscar una mejora del clima social a través de unos mecanismos distintos
del control social formal.

D) El abandono de la víctima y su necesidad de respuesta.

Como hemos visto, aunque muy someramente, la necesidad de atención a la víctima

puede cambiar algo las reglas del juego. Algunos de los primeros estudios
de víctimas son de 1967 en Estados Unidos. En ellos se interrogó a las
víctimas potenciales del delito, y de como llegaron a serlo, sobre sus experiencias, su
modo de reaccionar, etc. En todos los estudios se llegó al mismo resultado.
El carácter de la víctima del delito está muy difundido, aunque solamente una parte
de los hechos punibles llegan a la Justicia Criminal (12).
La víctima pues, cumple aun sin quererlo una función esencial en el control del delito,
ya que es a través de la denuncia donde se ejercita una buena parte del
control social. Ahondando más, estima Schneider (13) que la víctima no sólo sufre el
hecho
punible sino además otro tipo de daños, morales, psíquicos, sociales, ... que
con frecuencia quedan sin respuesta. La víctima se suele sentir
abandonada, incomprendida, tiene miedos, angustias, rencores, etc. El problema
es que a través
del proceso penal, a veces piensa que el acusado es ella, en lugar del autor.
El abandono que siente la víctima en el proceso penal, le crea nuevos daños, y
lo que es más peligroso, incrementa su sentido de venganza, su necesidad de
una justicia individual. Por esta razón, creo que el tema de la atención a las
víctimas no puede tomarse como un asunto particular, sino todo lo contrario.
La confrontación entre víctima y delincuente y, sobre todo, un tipo de
respuesta diferente para ambos, podría ayudar a mejorar el clima social,
propiciar una mejor disposición de la víctima hacia el delincuente, y así
contribuir a una mayor responsabilización del delincuente frente a la víctima; a
quien conoce y a quien sabe
el daño producido.
La única pregunta que nos queda es: ¿Puede esto conseguirse a través de un
proceso penal donde por definición están enfrentados víctima y delincuente?
La atención a la víctima no es una cuestión de invertir los términos, a mayor atención
a la víctima, más represión para el delincuente. Es simplemente reconocer que
el moderno Derecho penal tiene que tener en cuenta tres elementos: autor,
víctima y sociedad y por consiguiente aceptar la reparación en dicho
marco (14). Las recomendaciones últimas del Consejo de Europa a los estados
miembros hechas en
la primavera del 87, concluyen de esta manera.
De igual forma el XIII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de
Derecho penal, en sus recomendaciones define así los fines de la "diversion"
(desjudicialización). Dada su importancia, creemos de interés reproducir textualmente
la cita:

"Los sistemas modernos de Justicia Penal han conocido y siguen conociendo

dos desarrollos divergentes:
1. El Derecho penal se utiliza como medio expeditivo de control social, el
cual sobrepasa sus funciones originarias, creando un inminente
peligro de hipercriminalización.
 1.1. Se tiene un escepticismo cada vez mayor sobre la eficacia del
sistema tradicional de Justicia Penal, en especial de la pena como medio funcional
del control social. Los conceptos de rehabilitación, de disuasión y de castigo
son objeto de acerbas críticas. Esto ha llegado a reabrir la discusión sobre
otros medios para
alcanzar los fines del Derecho penal.

2. Aún más, la propia justicia penal ha sido sometida a crítica. El proceso

penal tiende a restringir la interacción de las partes implicadas en un
conflicto de delimitación de la responsabilidad de una de ellas solamente.
Las partes directamente implicadas, sobre todo las que se sienten lesionadas, son
incapaces de resolver el conflicto que subyace en el litigio penal tal como ellas lo
sienten. En tales condiciones, el proceso penal corre el riesgo de dificultar, en vez
de facilitar, la paz entre los interesados.

3. Desde esta perspectiva, la "diversión" debe considerarse como una forma nueva
y deseable de tratar los problemas contemporáneos del sistema penal, al menos
por dos razones:

3.1. La "diversión" podría evitar el peligro de hipercriminalización. No restringe

las funciones propias del Derecho penal, pero puede mitigar sus efectos negativos .

3. 2. La "diversión" puede también ayudar a superar lo que se denomina crisis de

la punición, facilitando respuestas adecuadas al delito cuando las sanciones penales
se consideren inadecuadas.

4. La "diversión" no debe ampliar funciones que corresponden al Derecho penal, ni

institucionali zar o restringir los litigios que ya ahora se solucionan por vías informales
o indirectas. La sustitución de medidas penales por las medidas que dimanan de la
diversión con intervención, no debe dar lugar a un mayor rigor en el tratamiento de los
infractores (15).

4. Entre el abolicionismo y la privatización. La tercera vía

La crisis del Derecho penal, nos lleva con frecuencia a un callejón sin salida.
Ante ello, forzosamente nos preguntamos : ¿No sería mejor devolver a la
sociedad su papel de reguladora de conflictos dado el fracaso del sistema penal y
la inutilidad del castigo? Así la teoría abolicionista ha identificado al menos
cinco modelos de respuesta a una situación que el interesado considera que no
debe seguir soportando
y que ha sido provocada por una persona responsable: el modelo punitivo, el
compensatorio, el terapéutico, el conciliador y el educativo.
El sistema penal no conoce más que el primero (16). Para la teoría abolicionista
el sistema penal, lejos de resolver los problemas, crea otros nuevos, a la vez
que es tremendamente injusto y selectivo en quienes hace caer su peso. De
hecho, sus defensores afirman que una sociedad sin sistema penal funciona ya,
aquí y ahora, ya
que la famosa cifra negra muestra que un número muy elevado de
autores teóricamente punibles no pasan por el sistema y todo continua igual.
Un resumen de las ideas abolicionistas quedan así reflejadas por Elena Larrauri, en
su trabajo:
"Abolicionismo del Derecho penal: las propuestas del movimiento abolicionista
(17):
- "La ley penal no es inherente a las sociedades. Antes del establecimiento de la
ley criminal había otra forma de manejar los conflictos y resolver los problemas
tales como el uso de la ley civil, por ejemplo.
- El crimen tiene una realidad ontológica. Con ello se señala que bajo la etiqueta
de "delito" se agrupan toda una serie de comportamientos que no tienen nada en
común (excepto el hecho de estar criminalizados). También se pretende expresar
que el crimen no es el objeto del sistema penal, sino más bien el producto del sistema
penal.
_ La ley penal trabaja con imágenes falsas. Se basa en acciones en vez
de interacciones. Se basa en sistemas de responsabilidad biológica antes que
en sistemas de responsabilidad social.
- La ley penal ha probado en repetidas ocasiones su incapacidad para cumplir
los objetivos declarados. La prevención especial o general no son conseguidas: el
intento
de conseguirlas a cualquier precio conlleva un recorte de las libertades.
- La ley penal ha dado muestras de ser selectiva en cuanto a las conductas
a criminalizar, a la persecución de determinadas actividades y respecto de
su aplicación. Desde el momento que no puede prevenir o perseguir todo
delito, los agentes de control y el sistema penal entero se dirigen sólo a
determinados comportamientos, no necesariamente los más dañosos.
- En la medida que no cumple sus funciones declaradas, la ley penal es acusada
de actuar como un mecanismo de reproducción de las relaciones
capitalistas de producción, resumen y reproducción o en el mejor de los casos de
infligir una pena carente de todo sentido".

En principio creo que podrían ser asumidas por muchos las críticas del movimiento
abolicionista. Se ha dicho con harta frecuencia que sus argumentos son buenos
pero utópicos. Creo sinceramente que el movimiento abolicionista pone el dedo en la
llaga
en la crisis del sistema penal, pero sobre todo en su respuesta por excelencia
-la cárcel-.
Pero el movimiento abolicionista no se basa solamente en la crítica a la prisión,
sino que propugna la desaparición de las Instituciones del Sistema penal
(Tribunales, policía, etc.). Y que sea la propia sociedad civil (según las propuestas)
la que regule
los conflictos individuales.
No podemos entrar aquí en un análisis más profundo a las críticas del movimiento
abolicionista. Hoy por hoy, es a nuestro juicio aún una utopía, pero ha abierto
nuevos caminos. Pero no cabe la menor duda que el movimiento abolicionista (18)
ha sido el precursor de la denominada conciliación víctima-delincuente, en el
intento de devolver a la sociedad civil la posibilidad de que regule sus propios
conflictos. La conciliación puede ser vista como una nueva experiencia piloto sin
ninguna influencia
en el sistema penal, como algo anecdótico. Pero puede ser visto también como
un primer paso, una tercera vía como ha venido manteniendo Rössner (19). Puede
ser indiscutiblemente un nuevo reto para el Derecho Penal y poco a poco empezar
una nueva concepción.
La privatización cumple, o sirve por el contrario, un rol bien diferenciado
del abolicionismo, aunque frecuentemente se confunden. La privatización en
general no pone en crisis las Instituciones de la Justicia, sino solamente su
organización, su incapacidad para solucionar los conflictos y sus costos económicos .
La privatización de hecho ha ido llegando a todos los países sin crear
grandes alarmas. Hoy es casi ya impensable en nuestro país, por ejemplo,
prescindir de las empresas de seguridad privada, en funciones claramente
asignadas antaño a la policía. Sin embargo, la realidad es mucho más compleja y
poco a poco los sectores privados han ido copando espacios del sector público,
sin que llegaran a estar claramente definidas las fronteras. Así por ejemplo, el
desgraciado caso sucedido hace poco en Inglaterra (20) donde dos niños de 10
años secuestraron a uno de dos, fue filmado y visto por los guardias de
seguridad, pero éstos en su descargo afirmaron que estaban contratados para
evitar que se robara en los almacenes y no
para proteger a las personas. Pero no es solamente la policía quien ha
perdido el monopolio, la cárceles privadas, por ejemplo, son hoy ya una realidad,
que se ha ido implantando en Estados Unidos, Inglaterra y recientemente en Francia.
 La discusión en torno a la posible privatización de determinadas funciones y
especialmente aquéllas que afecten a los derechos fundamentales de los ciudadanos
no ha hecho más que empezar. Así por ejemplo, en Inglaterra donde ya se habían
privatizado numerosos servicios, la sugerencia de que se debían privatizar
las prisiones fue recibida con incredulidad (21). Es decir, en general se
pensaba que independientemente de lo que se hubiera llevado en otros ámbitos de
la vida social,
la provisión del castigo y de la ejecución de la ley así como el uso de la
fuerza legítima y el poder coercitivo, eran monopolio del Estado. Se
argumentaba que el ejercicio del poder coercitivo y la distribución de la
imposición de penas tienen profundas implicaciones sociales y simbólicas de tal
trascendencia que no se podía correr el riesgo de dejarlo en manos de
intereses privados y particularistas. Finalmente en la discusión entorno a la
privatización y muy resumidamente, diríamos que no se adoptaron posturas
maximalistas de "todo o nada" y que hubo cuatro puntos en los que
fácilmente se llegó a un acuerdo sobre la posibilidad de privatización: la
financiación y construcción de prisiones, la gestión de las prisiones, la contratación del
personal y la comercialización del trabajo de los presos (22).
Hemos tocado el tema de las prisiones como ejemplo de algunos cambios que en
el futuro pueden producirse y que obligarán forzosamente a un replanteamiento
de muchas cosas que hoy estaban olvidadas o mal atendidas. Así creemos que
deberán redefinirse las relaciones entre el Estado, el sector privado y las
entidades de voluntarios, y que ello obligará a no pocos cambios .

5. ¿Que es la conciliación víctima-delincuente y que pretende? Principales

características

Vamos a plantear de una forma muy esquemática, cuales son las características de
la conciliación víctima -delincuente en fase prejudicial y como alternativa a la
imposición de una sanción formal. Nos referimos pues, fundamentalmente al acto de
conciliación víctima-delincuente, donde a partir de la aplicación del principio
de oportunidad existe un sobreseimiento del proceso y una solución extrajudicial
del conflicto. Los movimientos de "diversión" han sido muy importantes en
Estados Unidos y Canadá y especialmente, de los jóvenes. El primer programa de
este tipo se estableció en 1972 en Minnesota. Los planes de reparación actúan
tanto a nivel prejudicial, judicial, como en fase de cumplimiento .
En los países europeos existen planes de mediación a partir de los años 80.
En Inglaterra, País de Gales, República Federal de Alemania, Austria,
Noruega, Finlandia, Países Bajos, algunos cantones de Suiza, etc.
En general, si bien la estructura es diferente incluso en los propios países, se intenta
organizar la conciliación víctima-delincuente en una fase previa a la condena judicial,
y obtener un sobreseimiento del proceso, iniciándose un proceso de "diversión". La
mayoría de planes lo sitúan en el Derecho penal Juvenil, pero téngase en cuenta que
en general, se llega en muchos países hasta la edad de 21 o 25 años. Sin embargo,
existen ya hoy por ejemplo en Alemania, en Hannover en concreto, agencias de
conciliación para adultos (23).
Abordaremos pues aquí de una forma general, las características que
serían comunes a la conciliación víctima -delincuente, sin detenernos a explicar
en qué países se realiza de una forma, u otra, sino que solamente nos
referiremos a los temas más importantes y a los principios comunes, que serían
aplicables un poco
como modelo ideológico:
1. Su origen está dentro del movimiento de atención y compensación a la
víctima (24). Por consiguiente, en general se buscan los casos de conciliación
víctima - delincuente donde existan víctimas individuales. Sin embargo, en
algunos países no
es necesario, y también se aplica a delitos sin víctima, o en aquéllos en los que
la víctima es anónima. A pesar de esto, tiene una fuerza importante todavía, el hecho
de
las víctimas individuales.

2. No se pretende con su actuación principios reeducativos. Si se consigue,

mejor, pero no es su finalidad.

3. A través de la conciliación se busca conseguir una mejora del clima social. No

es pues la simple y mera compensación del daño. La mediación y la confrontación
son aspectos importantes de un proceso dinámico entre víctima y delincuente.
Es la discusión activa del problema. Es abordarlo directamente. Es sentir que
se forma parte de ese conflicto.

4. La conciliación víctima -delincuente debe ubicarse dentro del Derecho penal,

y regirse según sus principios generales, aunque se lleve a término fuera del
proceso penal. La conciliación víctima -delincuente necesita por consiguiente del
Derecho penal para decidir qué es delito, quién es delincuente, quién es víctima. Sin
embargo,
la solución al conflicto se lleva a término de forma extrajudicial, y aquí no imperan ya
las reglas del Derecho penal, en cuanto a la proporcionalidad, el tipo de
compensación, etcétera (25).
De lo que se trata muchas veces, es del análisis del sentimiento de la víctima, y mirar
de qué forma puede sentirse ésta compensada, sin que necesariamente
domine la proporcionalidad de la gravedad del daño, aunque lógicamente ésta será
siempre un marco importante de referencia.

5. Una de las finalidades más importantes de la conciliación víctima-delincuente

es encontrar una solución rápida y eficaz. La extraordinaria lentitud de la Justicia, es
una
de las cosas que más ha favorecido el nacimiento de movimientos similares a la
conciliación.

6. Es necesario matizar en qué consiste la figura del mediador. No es un nuevo juez,

no es él quien impone las me didas. Es simplemente una persona que ayuda,
que media en la situación, pero que no resuelve el conflicto, su función es
poner en relación a víctima y delincuente para que sean éstos quienes
busquen la solución más adecuada.

7. El delincuente, ha de reconocer en el momento de su detención -para

poder proceder al acto de conciliación víctima-delincuente- su culpabilidad.
Aquí nos podremos preguntar, naturalmente desde el punto de vista del
Derecho penal, qué pasa con el principio de presunción de inocencia.

8. La confrontación es el aspecto más importante de la conciliación ¿Qué significa

pues la confrontación? ¿Qué puede pedirse al delincuente y a la víctima?

Independientemente de que la meta final signifique elaborar un equilibrio justo

entre víctima y delincuente, sin recurrir a un proceso penal formal, evitando para
ambos la estigmatización del mismo. La conciliación víctima -delincuente pretende
además con
su actuación, una mejora del clima social, y ello a través de :

· Para el autor:

- Confrontación con la víctima

- Conocer el daño que ha hecho
- Saber que la víctima es de "carne y hueso".

· Para la víctima:
 - Tener la sensación que alguien va a reparar el daño causado. Que no quedará en
el olvido
- Conocer al delincuente y poder decirle lo que piensa de su actuación

9. ¿Qué pretende la conciliación?

No exige un arrepentimiento, no hablamos en términos morales.
Simplemente arreglar un conflicto que es justo. Alguien ha violado las normas,
ese alguien debe REPARAR. Por otro lado, quien ha sufrido esa violación
tiene derecho a ser recompensado. Es importante desligar el concepto de
conciliación de ideas moralistas, o, de exigir más allá del puro comportamiento
reparador. Precisamente, el éxito o el fracaso de la conciliación está en respetar este
principio.

10. ¿Quién puede suspender el proceso?

En general puede ser tanto la Policía, Fiscalía y el propio Organo Judicial.
En Europa, lo más común es que sea el Ministerio Público quien tenga la
competencia, a partir de la aplicación del principio de oportunidad.

11. ¿Quiénes pueden acogerse a la conciliación?

Como decíamos al principio, varía de una país al otro, pero en general se conjugan
las siguientes características:

11.1. Naturaleza del hecho: Si bien se excluyen delitos de poca importancia, también
lógicamente se excluyen los más graves.

11.2. Características del autor: En casi todos los países esta medida se orienta a
los jóvenes, pero no necesariamente a los delincuentes primarios, sino que puede
haber sido ya condenado previamente, y luego someterse por un nuevo delito, a los
planes
de conciliación .

11. 3 . La libre aceptación por parte del delincuente y de la víctima. En Alemania por
ejemplo, un 80% de las víctimas que fueron propuestas para los planes
de conciliación, lo aceptaron.

6. Algunos ejemplos concretos: La experiencia de Cataluña en el ámbito

de menores

El Estatuto de Autonomía de Catalunya establece en su artículo 9.28 que la

Generalitat de Catalunya tiene competencia exclusiva en las "Instituciones públicas
de protección y Tutela de Menores, respetando en todo caso la legislación civil, penal
y penitenciaria".
Solamente lo contemplan de esta forma el País Vasco y Andalucía y de alguna
forma también Valencia. En el resto de las CC.AA. se encuentra recogido de
una forma amplia bajo los conceptos de: Bienestar Social, Asistencia Social
y desarrollo comunitario etc... (26).
Catalunya fue también la primera Comunidad Autónoma que asumió
las competencias, concretamente en el Real Decreto 1292/1981 de 5 de junio.
Hace ya más de doce años pues que se realizaron los traspasos.
El 13 de junio de 1985 se aprobó por el Parlamento de Catalunya una ley de
Protección de Menores que supuso un gran avance en el reconocimiento de
ol s
Derechos y garantías de los Menores, aunque la antigua ley de Tribunales Tutelares
de Menores no fue reformada hasta la LEY ORGANICA 4/1992, de 5 de junio, sobre
reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los juzgados
de Menores. La ley de Catalunya corrigió -al menos en el ámbito de la ejecución-,
la especial situación de indefensión en la que se encontraban los menores. Así en
los principios rectores por ejemplo se establece que la protección de menores se
 ejercerá respetando siempre sus derechos y garantías individuales (art. 10) se
establecen asi mismo que en la medida de lo posible el menor permanecerá en su
medio natural de vida (art. 12). Que ningún tipo de intervención podrá privarle
de sus derechos escolares, sanitarios y de tiempo libre (art. 14). Derecho a la
defensa (art. 18) a la libertad de conciencia (art. 19) etc...
Asimismo dicha ley introduce una serie de principios pedagógicos y educativos para
aquellos menores que estén cumpliendo una medida judicialmente
adoptada. Clasifica nuevamente los centros y crea la figura del Delegado de
Asistencia al menor, para cumplir la medida de libertad vigilada, y todas aquellas
otras que en el futuro se realicen en medio abierto.
La Dirección General de Justicia Juvenil del Departamento de Justicia de
la Generalitat de Catalunya inició el 1 de mayo de 1990 la aplicación de programas
de conciliación y reparación como formas de respuesta penal a los
menores responsables de determinados delitos y faltas. Estos programas
constituyen una experiencia pionera tanto en Catalunya como en el resto del Estado.
Con ello se adelantaba algo que más tarde fue recogido en la propia ley de Menores
4/1992 de 5 de junio en el artículo segundo, Dos, 6º más conocido bajo el nombre de
reparación extrajudicial. Dicho artículo dice así: "Atendiendo a la poca gravedad
de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se
hubiese empleado violencia o intimidación o que el menor haya reparado o se
comprometa a reparar el daño causado a la víctima, el Juez a propuesta del Fiscal,
podrá dar por
concluida la tramitación de todas las actuaciones.
Con la LTTM de 1948 era posible una amplia interpretación en las medidas a adoptar
(art.17 de la LTTM) por parte de los jueces de menores, ello permitió que la aplicación
de estos programas tuviera una base legal, pero lamentablemente sólo en el ámbito
de la Justicia de menores, es decir hasta los 16 años. Esto dificulta algo la aplicación
ya que precisamente para reparar o conciliar es necesario haber alcanzado una
cierta madurez. No obstante, como ha sucedido muchas veces los
programas para menores, pueden ser un primer paso para ampliarlo posteriormente
al mundo de los adultos.
Habría que matizar que en esta primera fase experimental, era si empre el Juez quien
acordaba la mediación como una medida más. A partir de la ley 4/1992 de 5 de junio
se prevén ya dos formas de conciliación la primera con carácter extra-judicial y
la segunda ya iniciado el proceso. A partir de aquí las CC.AA. tendrán que
poner a disposición de los Juzgados de menores los medios necesarios para que
esto pueda realizarse.
En el programa de Justicia juvenil de Catalunya, tres condiciones se
planteaban como fundamentales para llevar a término la mediación: La
voluntariedad de las partes, el reconocimiento de su propia responsabilidad por
parte del autor de los hechos y la inmediatez en el tiempo, de forma que el
espacio de tiempo entre la comisión del hecho y la respuesta fuera muy breve.
Las formas de reparación que se establecían eran la conciliación, la reparación a la
víctima y el trabajo en beneficio de la comunidad (27).
La conciliación implica un encuentro entre el menor infractor y la víctima, con la
voluntariedad de las partes y la actuación de un profesional mediador.
La reparación a la víctima comporta la realización por parte del menor de una serie
de actividades encaminadas a reparar el daño causado a la víctima.
El servicio en beneficio de la comunidad es aplicable en aquellos casos, en los que
habiendo asumido el autor la responsabilidad de los hechos y estando dispuesto
a reparar se desconoce la víctima, o bien, esta no quiere participar en el programa.
Finalmente un punto importante a resaltar en el tema de la conciliación, es que ésta
pretende simp lemente reparar a la víctima, no se habla de "resocializar" al
delincuente o de "reeducarlo" sino simplemente que se responsabilice de sus hechos.
Si con ello se cumplen fines educativos, tanto mejor, pero no es su objetivo. De
ahí que a la hora de evaluar la efectividad de los mismos, deba realizarse
sobre el cumplimiento de los términos de la reparación y no sobre otros aspectos.
Paralelamente a la implantación de los planes de mediación se realizó un programa
de evaluación sobre el mismo. Los datos que aquí aportamos son de un magnifico
trabajo realizado por JAUME MARTI y JAUME FUNES y un equipo de colaboradores.
El trabajo se titula "Mediación en la Justicia Juvenil" y fue editado por el
Centre d`estudis Juridics en unos documentos de trabajo (Barcelona 1992).
Nosotros haremos solamente un resumen de los datos más significativos que
aporta este documento.
El colectivo sometido a estudio fueron 497 Menores, pero a los que se realizó
un informe de mediación fueron 390. En opinión de los mediadores no todos los
casos propuestos para la mediación eran viables. De hecho en 98 casos se
informó negativamente sobre las posibilidades de hacerlo. Ello nos lleva a una
cifra de 292. Por diversas razones, de los casos propuestos, en 50 de ellos no se
realizó.
Así los autores JAUME MARTI y JAUME FUNES, establecen que de
manera genérica puede decirse que el porcentaje de éxitos en los programas
realizados fue
del 83% y que la viabilidad se cifra en el 75% de los casos estudiados.
En el tipo de infracción, la más importante son los Daños, con un 39% seguido por
un 18% de los delitos contra la propiedad y un 17% de lesiones. El resto se distribuye
de forma poco significativa.
En cuanto a las víctimas, un dato importante, puesto que no podemos
extendernos demasiado en las explicaciones, el 20% eran vecinos del menor y
el 35% eran conocidos, lo cual da una idea de que los menores, no van muy lejos...
Algo muy especial en los programas de conciliación-reparación, es que la
confrontación con la víctima puede modificar la perspectiva del adolescente y
producir cambios en su actitud. Ahora bien la conciliación es un proceso dinámico
(28) y las percepciones tanto del autor como de la víctima pueden ir cambiando a
lo largo del proceso. Importante suele ser, como se ha dicho muchas veces,
(29) que el autor compruebe que ha producido un daño concreto a una persona
determinada y que es
su ACTITUD la que ha producido el daño.
Aportamos aquí a continuación dos cuadros que hemos elaborado a partir de la
información recogida en la pág. 113 y 114 del trabajo realizado por JAUME FUNES y
JAUME MARTI. En ellos podemos comprobar tanto los intereses de la víctima
como los del autor.

Finalmente unas palabras de la evaluación final que los propios autores, JAIME
FUNES y JAIME MARTI hacen de la experiencia.

"Si algo es destacable de la puesta en marcha y del balance de la

aplicación del Programa, es que todas las partes salen ganando. Es una
buena manera de responsabilizar al menor, la víctima puede jugar algún
papel y recibir alguna respuesta que le haga sentirse mejor y la Justicia
puede mejorar su imagen social. Asimismo la mediación y la reparación han
resultado ser excelentes formas de responder educativamente a las transgresiones
de los adolescentes".
Nosotros queremos apuntar aquí como conclusión final, que tales cambios son
posibles y viables, que debemos buscar nuevas respuestas a la Justicia penal y que
no sirve la pura crítica, si ésta no nos lleva a algo más. Muchos países han iniciado
esta vía y el nuestro no debería ser una excepción. Ciertamente la puesta en marcha
de esta u otras alternativas no va a solucionar todos los problemas existentes,
ni existe una única respuesta. Algunos casos serán posibles, mientras que para
otros deberemos buscar otras fórmul as o a aceptar en última instancia la aplicación
de una pena privativa de libertad. Lo que no podemos a nuestro entender,
bajo ningún concepto es seguir con la postura inmovilista de que nada puede
cambiar, pues las alternativas tampoco sirven. En menores ha habido una
experiencia altamente positiva, por qué no continuar...