MIGUEL POLAINO NAVARRETE

Catedr tico de Derecho Penal

en la Universidad de Sevilla

LECCIONES
DE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

TOMO 1

itv 1-12 rj,1-2

957

-4-
tecnos
 NDICE

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR P g. 15

LECCI N I ": CONFIGURACI N CIENT FICA DEL MODERNO DERECHO PENAL: HA-
CIA UNA TEOR A FUNCIONALISTA Y NORMATIVISTA DEL DERECHO
PENAL 17
1. TEOR A GENERAL DEL DERECHO Y DERECHO PENAL 17
1. Qu es el Derecho? Qu es el Derecho penal? 17
2. Contenido cient fico del Derecho penal 18
3. Denominaci n t cnica de la asignatura 18
II. LAS DIMENSIONES B SICAS DEL DERECHO: DE LA TEOR A TRIDIMENSIONAL A LA TEOR A
PLURIDIMENSIONAL DEL DERECHO 20
1. Dimensi n social 20
2. Dimensi n normativa 21
3. Dimensi n valorativa 21
4. Dimensi n temporal 22
5. Dimensi n personal 22
6. Otras (posibles) dimensiones 23
111. EL SISTEMA NORMATIVO-FUNCIONALISTA DEI. DERECHO PENAL 23
1. El Derecho penal como subsistema social 23
2. El renacimiento del concepto de persona en la teor a de JAKOBS: persona versus
individuo 24
3. Articulaci n de los conceptos de norma, persona y sociedad en JAKOBS 27

LECCI N 2.’: CONOCIMIENTO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO EN DERECHO PENAL 29

1. OBJETO DE CONOCIMIENTO: EL DERECHO PENAL POSITIVO 29
11. CONOCIMIENTO DEL OBJETO: LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL 31
III. M TODO DEL CONOCIMIENTO DEL OBJETO: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL 32
IV. UTILIDAD DEI. OBJETO DE CONOCIMIENTO: LA POL TICA CRIMINAL 32
1. Concepto, origen, naturaleza 32
2. Pol tica criminal y Derecho penal 33
3. Integraci n de Dogm tica penal y Pol tica criminal? 33

LECCI N 3 CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (1): DELITO Y PENA 35

I. CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL: FORMULACI N Y ELEMENTOS 35
II. BINOMIO ESENCIAL: DELITO Y PENA 35
III. FUNDAMENTO DE LA PENA: LA NECESIDAD DE LA SANCI N PENAL 37
IV. NATURALEZA Y ESENCIA DE LA PENA 38
V. TEOR AS DE LA PENA 38
I. Teor as absolutas (o de la retribuci n) 39
2. Teor as relativas (o de la prevenci n) 40
A) Prevenci n especial (voN LISZT) 40
B) Prevenci n general 42
a) Prevenci n general negativa (FEUERBACH) 42
b) Prevenci n general positiva (HEGEL, JAKOBS) 42

[9]
 NDICE 11
10 LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

44 LECCI N FUNCIONES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMO-

3 Teor as mixtas (de la uni n o de la unidad)
44 CR TICO DE DERECHO 73
A) Teor a mixta retributivo-preventiva 73
45 I. PROTECCI N DE BIENES JURIDICOS (Y PREVENCI N DE LA CRIMINALIDAD)
B) Teor a diferenciadora (So IMIDIIAUSER) 74
45 II. PROTECCI N DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
C) Teor a unificadora o dial ctica (ROxIN) 75
46 III. FUNCI N DE CONTROL SOCIAL?
D) Teor a modificada de la uni n (GOsso.)
46 IV. FUNCI N TICO-SOCIAL (TUTELA DEL M NIMO ETICO )? 76
VI. RESUMEN y TOMA DE POSTURA: LA FUNCI N DE LA PENA
46 V. FUNCI N PROMOCIONAL? 76
I. Prevenci n especial
46 VI. FUNCI N SIMB LICA? 77
2. Prevenci n general
VIL RECAPITULACI N Y TOMA DE POSTURA: SOBRE LA COMPATIBILIZACION DE I,A TUTELA

4.’: CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (II): DELITO Y MEDIDA DE BIENES JUR DICOS Y LA PROTECCI N DE LA VIGENCIA DE LA NORMA 78
LECCI N
DE SEGURIDAD. REPARACI N ALA V CTIMA 49
EL BINOMIO PELIGROSIDAD CRIMINAL Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 49 LECCI N 7.’: L MITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO: PRINCIPIOS CONSTITU-
I.
CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD 50 CIONALES DEL DERECHO PENAL 79
II.
1. Medida de seguridad originaria o reemplazante 50 I. PRIMAC A NORMATIVA DF. LA CONSTITUCI N Y L MITES DEL IUS PCN IEND 79
2. Medida de seguridad complementaria o suplementaria de la pena 51 II. L MITES CONSTITUCIONALES EN SENTIDO ESTRICTO 79

3. Medida de seguridad substitutiva o vicaria( 51 . Principio de legalidad 79

4. Medida de seguridad inocuizadora?
52 2. Principio de igualdad 80
COMPATIBILIDAD DE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD
53 3. Principio de humanidad o respeto a la dignidad humana 80
III.
I. Los sistemas tradicionales: monismo y dualismo 53 4. Principio de proporcionalidad o prohibici n de exceso 82
2. El sistema vicarial 54 5. Principio ne bis in idem 82
IV. LA REPARACI N A LA V CTIMA COMO TERCERA V A DE SOLUCI N DE LOS CONFLICTOS PE- III. LIMITES CONSTITUCIONALES OBJETIVO-FUNCIONALES 83

NALES
54 I. Principio del acto 83
I. Nacimiento y auge de la idea de la reparaci n 54 2. Principio de culpabilidad normativa personal 84
2. Concepto y naturaleza jur dica de la reparaci n a la v ctima 54 3. Principio de protecci n de bienes jur dicos 84
4. Principio de prevenci n 85
LECCI N 5.": LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 57 5. Principio de resocializaci n 85
I. ICS POENALE Y IUS PCNIENDI: LAS DIMENSIONES DEL DERECIIO PENAL 57 6. Otros principios penales 86
LA DISCUTIDA NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI
57
1. El lus puniendi como atributo de la soberan a del Estado 58 8.’: DERECHO PENAL DE ACTO VERSUS DERECHO PENAL DE AUTOR O DE
LECCI N
2. El Ius puniendi como derecho a exigir obediencia jur dica 58 LA VOLUNTAD 87
3. El lus puniendi como pretensi n punitiva frente al delincuente 59 I. LA ESPIRITUALIZACI N DEL SISTEMA PUNITIVO 87
4. Naturaleza del Ius puniendi en los momentos de la vida de la norma 60
I. El Derecho penal de autor 87
III. 60
TITULARIDAD DEL IUS 2. El Derecho penal de la voluntad o del nimo 89
1. El Estado como titular del Ius puniendi 60 90
II. POSTULADOS ESENCIALES DEL DERECHO PENAL DE ACTO
2. La Uni n Europea como titular de Ius puniendi 61
I. La necesidad de una acci n humana ( principio del acto ) 90
3. Son las Comunidades Aut nomas titulares de lus puniendi? 61
2. Imputaci n subjetiva frente a responsabilidad objetiva 90
4. La problem tica de los delitos privados y semiprivados Una excepci n
a la titularidad estatal del Ius puniendi? 62
63 LECCI N 9.’: CAR CTER NORMATIVO DEL DERECHO PENAL: LA NORMA JUR DI-
IV. RELACIONES ENTRE tus POENALE Y IUS PC.VIEND1
63 CO-PENAL 93
I. Definici n del Derecho penal como lus puniendi I. EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO 93
2. Definici n del Derecho penal como lus poenale 64
64 ESTRUCTURA LING STICA DE LA NORMA JUR DICA 93
V. LEGITIMACI N MATERIAL DEL DERECHO PENAL
65 111. NATURALEZA DE LA NORMA JUR DICA 94
I. Posturas legitimadoras de la potestad punitiva estatal
I. Teor as imperativistas 94
2. Posturas deslegitimadoras o l’imitadoras de la potestad punitiva estatal: el movi-
65 2. Teor as antiimperativistas 95
miento abolicionista 3. Teor as ecl cticas 95
VI. PRESENTE Y FUTURO DEI. DERECHO PENAL: SU LEGITIMACI N ANTE LOS NUEVOS FEN -
66 IV. FUNCIONES DE LA NORMA JUR DICA Y ORDENAMIENTO PENAL 96
MENOS EXPANSIVOS
66 1. Funci n de regulaci n de la vida social 96
I. Perspectivas del Derecho penal deseado: Derecho penal m nimo
67 2. Funci n de valoraci n ylimcion de determinaci n 96
2. Perspectivas del Derecho penal actual
67 3. Funci n de motivaci n de la norma a los ciudadanos? 98
A) Posturas neocriminalizadoras
68 V. RECAPITULACI N Y TOMA DE POSTURA: LA NORMA JURIDICO-PENAL EN DIN MICA FUN-
B) Derecho penal del enemigo
CIONAL 99
1. El agotamiento del debate entre imperativismo y valorativismo en la estruc-
tura de la norma 99
2. Estructura din mica y esencia funcional de la norma jur dico-penal 100
 12 LECCIONES 1)1 DEREC110 PENAL. PARLE GENERAI INDICE 13

A) La posibilidad de infracci n de la norma juridica corno elemento constitu- I. ..imbito material de la integraci n.. estructura de los tipos legales 131
tivo de la misma 101) A) Caracter sticas descriptivas del tipo 132
13) La norma jur dica como medio orientador de conductas 101 13) Conceptos jur dicos indeterminados 132
C) La norma jur dica como asegurador de expectativas sociales 101 CI Leyes penales en blanco 133
DI Lagunas jur dicas 134
L u) \ 10.": CARACTERES PUBLICO. COACTIVO. FRAGMENTARIO Y SUBSIDIA- 2. Medios de integraci n de los tipos legales 135
RIO DEL DERLCII0 PENAL 111
(1) 3 A) La analog a en Derecho penal 135
I. CARA(’ i ER PUBLICO ll) Interpretaci n anal gica 136
I . Derecho p blico versus Derecho privado IV. LAS I LAM.ADAS FIJIINTES DE INTERPRETACI N DE LAS LEYES PENALES 136
2. ,:Es el Derecho penal una rama del Derecho privado? 1. Concepto y grado de interpretaci n 136
A) Argumentos hist rico, competencial y pedag gico: an lisis y critica 2. T cnicas de interpretaci n 138
B) La inorganicidad del Derecho penal: postulados y cr tica 110
(:)443
3. El Derecho penal como Derecho publico: fundamentos 106 LECCI N 14.": LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL, PERSO-
11. O
CAR CTER CACTIVO 107 NAL, ESTATAL Y UNIVERSAL 139
III. CAR CTER FRAGMENTARIO 107 1. COORDENADAS CONDICIONANTES DF I A VALIDEZ DE LA LEY PENAL ESPACIO, TIEMPO Y
IV.. CAR CTER SUBSIDIARIO 108 PERSONA 139
1. Ultima ratio del Ordenamiento jur dico 108 11. PRiNcimo TERRITORIAL. 141
2. Critica al principio de intervenci n penal m nima 108 1. Or genes y firmulaci n del principio de territorialidad 141
2. Fundamentos del principio territorial 141
AS FUENTES DEL DERECHO PENAL
__ 1.3.( (ION 11.a: DOCTRINA GENERAL DE LAS 111 3. Previsi n legal 143
I. PLAN"’ E AMIENTO GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECH O: CLASES DE RIENTES I1I 4. ,imbito de relevancia: el concepto normativo de territorios 144
II. RIGE EN LE DERECHO PENAL LA ’FLOREA GENERAL DI- I AS FUENTES DEL DERECHO’? S
LA] A) Territorio terrestre 144
F1’EN TES DE CREACION DEI. DERECHO PENAL 112 B) Territorio pluvial (aguas interiores y mar territorial) 145
Lev 113 C) Territorio a reo 147
2. La costumbre como fuente del Derecho penal? 113 D) Espacio ultraterritorial 148
3. Principales generales del Derecho? 116 III. PRINCIPIO PERSONAL 150
4. ,:Jurisprudencia? 117 1. Significado. fundamentos y l mites 150
5. ,.:7ratados Internacionales? 117 2. .1loilalidades del principio personal 151
3. El principio personal en la legislaci n penal espa ola 152
LECCI N 12.’: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL ( NULLUM CRIMEN, NI/11 A POE- IV. PRINCIPIO NACIONAL-ESTATAL 154
N.4 SINE LEGE ) 119 1. Significado y fiaidamento 154
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO DE DERECHO 119 2. Regulaci n positiva en la legislaci n espa ola 155
II. EVOLUCI N HIST RICA: ANTECEDENTES, FORMULACI N Y VICISITUDES 120 PRINCIPIO LNIVERSAI 156
111. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL: SU PROGRANIA DOGM TICO Y POLO le0- 1. Bienes jur dicos de la comunidad mundial 156
CRIMINAL. 122 2. La trascendencia del principio de Justicia universal en la jurisprudencia cons-
1. Principio de taxatividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege ccrta ) 123 titucional 156
2. Principio de prohibici n de analog a ( nullum crimen. nulla poena sine lege 3. El principio de Justicia universal en la legislaci n espa ola 157
stricta ) 124 4. La internacionalizaci n de la Justicia penal: la Corte Penal Internacional 159
3. Principio de prohibici n de retroactividad (imullum crimen, nulla poena sine A) La adopci n del Estatuto de Roma 159
lege praevia ) 124 13) Competencia de la CPI 160
4. Principio de prohibici n de Derecho consuetudinario ( nullum crimen, nulla C) Principios informadores de la CPI 160
poena sine lege scripta ) 125
5. Otros principios procesales 125 LECCI N 15?: LA LEY PENAL EN EL TIEMPO: VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PE-
IV. PLASMACI N POSO IVA DEL PRINCIPIO DI. LEGALIDAD 125 NAL. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD 163
I. Previsi n constitucional y penal 125 I. LIMITES CRT/NO’ OGICOS DE VIGENCIA DE I A LEY PENAL 163
2. Reserva de Lev Org nica: concepto y caracteres 126 1. Momentos de la vida de la ley penal 163
3. Reserva de Ley Org nica en Derecho penal? 127 2. Modificaci n y extinci n de la kv penal 164
II. IRRUTROACTIVIDAD DI- LA LEY PENAL 165
Lri. cii 13.": INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LA LEY PENAL 129 1. Proclamaci n positiva 165
I. FAsils DE LA VIDA DEL DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD 129 2. Fundamentos materiales de la irretroactivichul penal 166
II. INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LAS LEYES PENALES 130 III. LA REFROACTIVIDAD DF LA LEY PENAL FAVORABLE COMO PRINCIPIO GENERAL PROCLA-
I . Trascendencia de la interpretaci n del Derecho: in claris non fit interpretatio? 130 MACI N LEGAL, FUNDAMENTOS Y ALCANCE 167
2. Visi n general de la integraci n y de la interpretaci n: diferencias y semejan- IV. Scin liSTOS BAsicos Di: sici,sioN DF LEYES PENALES 168
CID’ 130 1. Lev / (impune) Lev 2 (criminalizadora) 168
III. LAS LLAMADAS FUENTES DE INTEGRACI N DE LOS ’TIPOS PENALES 131 2 Sucesi n de leyes penales de igual gravedad 168
14 LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3. Sucesi n cronol gica de una lev penal por otra menos grave 169

4. Sucesi n cronol gica de una lev penal por otra m s grave 169

V. SUPUESTOS COMPLEJOS DE SUCESI N DE LEYES PENALES’ LEY PENAL INTERMEDIA 170

LEY PENAL TEMPORAL 171

VI.
NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR
LECCI N 16.": VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL 173

I. EL PRIN( IPIO DE IGUALDAD Y SUS PNCEPCIONPS 173

II. INDEMNIDADES O IN VIOLA 31 LI DA DES 174

I. Inviolabilidad del Ale del Estado 174 Agotadas las ediciones anteriores de mi Derecho Penal, Parte General (tomo I,
2. Inviolabilidad parlamentaria 176 Fundamentos cient ficos del Derecho penal, 6.’ ed., Bosch, Barcelona, 2008
176
3. Inviolabilidad del Defensor del Pueblo reimpresi n de 2012 , y tomo II, Teor a jur dica del delito, vol. 1, 1." ed., Bosch,
Inviolabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional 177
4.
177
Barcelona, 2000), as corno de mis Lecciones de Teor a del delito (Mergablum,
III. EXENCIONES
IV. INMUNIDADES 177 Sevilla, ed.: 2010, 2." ed.: 2011 y 3.’ ed.: 2012), los nuevos planes de estudio,
I. Inmunidad parlamentaria 177 adecuados a las directrices de Bolonia, aconsejan perentoriamente la configuraci n
2. Inmunidad del Definsor del Pueblo 178 de unas nuevas obras docentes esencialmente dirigidas al alumnado de la asignatura.
178
3. Inmunidad judicial Mi idea es ofrecer en tres vol menes la exposici n completa de la disciplina:
V. SON CONSTITUCIONALMENTE ACEPTABLES LAS PRLRRO(ia I IVAS PERSONAI ES9 178
en este primero se analizan los Fundamentos cient ficos del Derecho penal; en un
segundo, que proseguir acto seguido, me ocupar de la Teor a jur dica del delito; y,
finalmente, en un tercer volumen, afrontar espero que no tardando el tratamien-
to de las Consecuencias jur dicas del hecho punible. De este modo, los estudiantes
que cursan por primera vez esta asignatura dispondr n de un material b sico de
estudio, expuesto de manera concisa y accesible al mismo tiempo.
Con la publicaci n de estas Lecciones de Derecho penal, Parte general, adem s
de las que sobre Parte especial coordinadas por quien suscribe ha publicado prece-
dentemente la Editorial Tecnos a lo largo de los ltimos a os (2010: tomo I, y 2011:
tomo II), albergo el deseo de que se satisfaga una exigencia docente que se muestra
apremiante en el marco del nuevo dise o y alcance de los planes de estudios actuales:
la de ofrecer al estudioso una imagen veraz, did ctica, accesible y completa de una
materia tan tradicional, pero tambi n tan actual, como la presente.
Todo ello ha de entenderse sin perjuicio del compromiso acad mico gustosamen-
te asumido por el Autor con la muy prestigiosa casa editorial Bosch, de Barcelona
con la que, desde que la misma publicara en 1982 mi estudio monogr fico titulado
Delitos de incendio en el Ordenamiento penal espa ol, mantengo cordiales relacio-
nes profesionales de reconocimiento y estimaci n en orden ahora a una pr xima
e inaplazable edici n del volumen 11 y ltimo de mi (inconclusa) Teor a jur dica
del delito, que por mor de innumerables quehaceres universitarios dentro y fuera de
nuestro pa s se ha visto ya durante excesivo tiempo interrumpida.

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Miguel POLAINO NAVARRETE

Universidad de Sevilla, en los albores de 2013

[15]
 LECCI N I

CONFIGURACI N CIENT FICA DEL MODERNO DERECHO

PENAL: HACIA UNA TEOR A FUNCIONALISTA
Y NORMATIVISTA DEL DERECHO PENAL

I. TEOR A GENERAL DEL DERECHO Y DERECI 10 PENAL

1. QUI ES EL DEREC110? QLI. ES Ia. DERECHO PENAL?

Presupuesto del estudio del Concepto de Derecho penal es el an lisis del contenido
del Concepto de Derecho, que delimita la Teor a general del Derecho y fija el marco
normativo en el que se integra el Derecho penal. La pregunta b sica de todo investi-
gador que se enfrenta al estudio del ordenamiento punitivo reza: Qu es el Derecho
penal?, cuesti n cuyo presupuesto l gico es el interrogante: Qu es el Derecho?, que
se han formulado reiteradamente juristas y fil sofos a lo largo de la Historia sin poder
dar una respuesta generalmente aceptada, lo cual explica la diversidad de tendencias
en la Teor a general del Derecho.

Ya K1N: I resumi lac nica y acertadamente la dificultad de definir el Derecho: todav a buscan
los juristas una definici n de su concepto de Derecho . Este autor puso de manifiesto la dificultad de
conceptuar el Derecho (quid ius?), porque no debe limitarse el jurista a decir lo que es Derecho en
un momento concreto (quid sil iuris?), esto es, lo que las leyes digan que es Derecho, sino que ha de
encontrar un principio delimitador de lo justo y lo injusto. a efectos de conocer si lo dispuesto por
las leyes es o no acorde a la idea de la Justicia: para ello, abogaba K s por acudir a una valoraci n
fundamentada en la raz n y no en criterios meramente emp ricos: una Teor a del Derecho meramente
emp rica dec a K.\\I en la Metalisica (le las costumbres-es como la cabeza de madera en la f bula
de Fedro, una cabeza que puede ser hermosa, solo que l stima! no tiene seso .
Modernamente, Herbert HAS I ----en un paradigm tico libro titulado The Concept pf L(111, de
1961 resalto que pocas cuestiones concernientes a la Sociedad humana han sido planteadas con tanta
persistencia y respondidas por tantos solventes pensadores como la relativa a qu es el Derecho?
La amplia literatura dedicada a esta pregunta contrasta seg n el citado autor- - con la muy escasa
dedicada a las cuestiones qu es la Qu mica? o qu es la Medicina?, lo cual denota una profusi n
en la discusi n jur dica, a menudo de est riles resultados y con medios de inusitada violencia.

Las mismas dificultades de definici n surgen en el mbito penal: el interrogante

Qu es el Derecho penal? no tiene f cil ni nica respuesta, debido a la diver-
sidad de significados que se confieren a los t rminos Derecho y penal . Ninguna
definici n es completamente satisfactoria, porque en cierto sentido todas las defini-
ciones pecan por omisi n (no hay ninguna que abarque absoluta e irrefutablemente
todos los elementos de lo definido). Por ello, m s que a definir el concepto de Derecho

[17]
18 L ECCIONES DE DERECHO PENAL: PAR IT GENERM
penal. debe intentar ofrecerse una explicaci n lo m s precisa posible del objeto de
conocimiento, y con ello alcanzar una aproximaci n estricta a dicho concepto, que
analice tanto su contorno como su dintorno, esto es, su contenido intr nseco y su
delimitaci n exterior.
2. Coi\ muo (11(5"1 000 DEL Di RI CII0 PI NAL
Es tradicional la divisi n del Derecho penal en una Parte general y en una Parte
especial. La Parte general del Derecho penal se ocupa del an lisis de los conceptos
e instituciones generales del Derecho penal (delito, pena, ley penal). La Parte especial
se dedica al estudio y sistematizaci n de las figuras de delito en particular (homicidio,
asesinato, lesiones, violaci n, hurto. robo, etc.). Esta divisi n tiene un valor did ctico
y pedag gico, esto es, encuentra su reflejo tanto en los planes de estudio como en los
C digos penales de todo el mundo. Sin embargo, ambos sectores del Derecho penal
no se hallan desconectados entre s , sino que se exigen mutuamente: no es imaginable
la una sin la otra.
Dentro de la Parte general del Derecho penal, que ahora nos ocupa, a su vez,
suele hacerse una subdivisi n en tres Secciones, a saber:
o) Fundamentos cient ficos (dogm ticos) del Derecho penal, que constituye una Introducci n
cientillea a la asignatura, deteni ndose en el estudio de tres materias: Concepto, Metodolog a y Fuentes
de Derecho penal.
Teor a jur dica del delito, que estudia sistem ticamente los elementos esenciales del delito
acci n. tipicidad, antijuricidad. culpabilidad y punibilidad ), donde muestra una especial relevancia
la doctrina de la imputaci n objetiva y subjetiva del acto a su autor.
’ e) Teor a de las consecuencias jur dicas del delito, que se ocupa del estudio de los instrumentos
legales para la sanci n jur dica y la prevenci n de la criminalidad: las penas y las medidas de seguridad.
3. DENOMINA( ION I ECNK A DE LA ASIGNATURA
Hasta ahora, al referirnos a nuestra disciplina, hemos empleado la usual expresi n
Derecho penal. Hoy en d a se trata del t rmino m s generalizado en nuestro entorno
jur dico: en Alemania se emplea el t rmino Strafrecht, en Italia Diritto penale, en
Francia Droit p nal.
En pocas pasadas imper el t rmino Derecho criminal, cuyo uso en Espa a fue
m s bien espor dico y no excesivamente prolongado. La emplearon sobre todo los
pr cticos de los siglos XVI, xvii y xviii y m s o menos generalizadamente la doctrina
y legislaci n hasta principios del siglo xix: por ejemplo, el Plan de C digo Criminal
elaborado en 1787, otros proyectos del trienio liberal y aun incluso la todav a hoy
vigente -- Lev de Enjuiciamiento Criminal. Pronto se impuso en nuestro pa s el t rmino
Derecho penal: todos los C digos penales espa oles decimon nicos (de 1822, 1848,
1850 y 1870) son intitulados C digos penales y no C digos criminales. Tambi n
las principales obras cient ficas (Manuales y Comentarios) de la poca emplean el
t rmino Derecho penal. consagrando esta denominaci n que ya hab a sido utilizada
ONEIGURACION CIEN] OCA DEL MODERNO DERECHO PENAL. 19
en la Edad Media ( paradigm tica es, en este sentido, la conocida obra De potestate
legis poenalis, libri duo, de Alfonso DE CASTRO (1495-1558), publicada en Salamanca,
1550, que a juicio de algunos autores da principio a la moderna Ciencia espa ola
del Derecho penal. al constituir el primer Tratado sistem tico de la asignatura). Una
evoluci n parecida se vivi en Alemania, Italia y Francia. En la actualidad, el t rmino
Derecho criminal nicamente se emplea en el mbito anglosaj n: Criminal Law.
Alg n autor, como MAURACII, ha defendido el uso del t rmino Derecho criminal
porque alude al presupuesto (crimen) y no a la consecuencia (pena) del fen meno
delictivo. Sin embargo, con el t rmino crimen no se alude correctamente al pre-
supuesto delictivo: el crimen parece nicamente referirse a las infracciones de mayor
gravedad, dejando fuera a las m s leves ( faltas). El t rmino infracci n criminal fue
propuesto en la doctrina espa ola por Quintiliano SALDASA, en 1920. Modernamente
alg n autor, como CEREZO MIR, ha apuntado que es m s correcto el t rmino infrac-
ci n penal que el de infracci n criminal , por ser m s acorde a la naturaleza de las
faltas e incluso los delitos de escasa entidad. En nuestra opini n, una denominaci n
que atendiera m s correctamente al presupuesto ser a, por ejemplo, Derecho delictual
o Derecho de la infracci n penal pero no han adquirido predicamento alguno. S lo
ha hecho, sin embargo, la intitulaci n que alude a la consecuencia jur dica m s defi-
nitoria de la disciplina: Derecho penal. Es evidente que esta denominaci n tampoco
se libra de cr ticas: alude, s , a la pena, como principal instrumento de lucha contra
la delincuencia, pero deja fuera a la medida de seguridad, que habr que entender, al
menos de lege lata, incluida en el mbito jur dico-penal.
Ocasionalmente se han propuesto algunas otras denominaciones, que por lo
general no han alcanzado mayor trascendencia: se trata de ocurrencias individua-
les (como las llama modernamente ZAFFEARONI), que no tienen m s inter s que el
meramente hist rico. Entre ellas, destaca la de Derecho protector de los criminales,
empleada por el ilustre penalista Pedro DORADO MONTERO, en una conocida obra de
1915. Con esa expresi n, que JIM NEZ DE ASEJA califica de exacta y propia de la
verdadera escuela espa ola de moderna factura y del verdadero Positivismo cr -
tico espa ol , imperar a seg n DORADO MONTERO en el futuro, pretend a aludir
a la pena como una forma de tutela del delincuente, que no es condenado por puro
retribucionismo, sino con fines preventivos. La denominaci n de DORADO MONTERO,
pionera en su momento en el pensamiento jur dico-penal europeo, no se ha impuesto
en la actualidad, pero s el esp ritu que la animaba: la concepci n relativa no
absoluta de la pena, esto es, la legitimaci n del Derecho penal con fines preventi-
vos (prevenci n general y especial), y no de retribuci n, construyendo el aut ntico
tratamiento protector del porvenir (JIM NEZ DE ASUA) y adelant ndose con ello a
teor as criminol gicas posteriores: no en vano, a DoRADo se le ha considerado como
un precursor de la teor a del laheling approach (as , COBO DEL ROSAL / BACIGALUPO)
y de la criminolog a cr tica (as , CUELLO CONTRERAS).
Ejemplos de otras denominaciones de menor alcance son: Derecho represivo (13( ((HM. Derecho de
lucha contra el crimen o el delito (Tilo \isi.lv). Derecho restaurador y Derecho sancionador I VAI.Dis
fttulo), Derecho determinador (LABoara.:), Derecho transgresional, Derecho de defensa social (ANTo-
LISH, ANLEI y Derecho de defensa individual y, sobre todo, la aludida de Derecho punitivo, que es
indistintamente empleada en relaci n a las propias designaciones de Derecho criminal y Derecho penal.
20 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
11. LAS DIMENSIONES B SICAS DEL DERECHO: DE LA TEOR A
TRIDIMENSIONAL A LA TEOR A PLURIDIMENSIONAL
DEL DERECHO
En el mbito de la Teor a general del Derecho se ha desarrollado una doctrina,
conocida como Teor a tridimensional del Derecho, fundada por el jurista brasi-
le o Miguel REALE en 1940 y que cuenta con numerosos seguidores en diferentes
pa ses,--y - tie pone de relieve las tres dimensiones esenciales de la experiencia
jur dica, a saber: sociedad, norma y valor. Posteriormente, algunos partidarios de
esta doctrina han defendido la necesidad de incorporar una nueva dimensi n m s,
igualmente til para el conocimiento del Derecho: el tiempo (mensurado a lo largo
de la Historia), defendi ndose de esta manera una teor a tetradimensional del
Derecho. En nuestra opini n, aun debe ampliarse m s ese cupo de dimensiones
jur dicas esenciales: por ejemplo, con el concepto de persona. Se impone, pues, una
teor a pluridimensional, abierta y compleja, acorde con la Sociedad moderna. A
ebritinuaci n analizaremos brevemente cada una de estas dimensiones esenciales.
1. DIMENSI N SOCIAL
La primera dimensi n del Derecho reside en que toda experiencia jur dica cons-
tituye un hecho social, es decir, un hecho con relevancia, significado o proyecci n
social (as , OLIVECRONA). Es obvio que cuando una persona comete un homicidio, una
defraudaci n a la Hacienda p blica o un atentado contra la autoridad, etc., realiza actos
antijur dicos que implican necesariamente una proyecci n social. El Derecho surge,
ante todo, para intentar conseguir y garantizar un orden social determinado. Y por
ello se habla del Derecho como un instrumento de control social: el Derecho se
integra en la Sociedad, de modo que entre Sociedad y Derecho existe una rec proca
interrelaci n, una mutua interdependencia.
El Derecho penal, como sector del Ordenamiento jur dico, tiene igualmente una
proyecci n social ineludible: impone una sanci n penal (pena o medida de segu-
ridad) a los responsables de un delito o falta precisamente porque tales acciones
lesionii o ponen en peligro un bien jur dico imprescindible para la convivencia
social (vida, integridad f sica, libertad sexual, honor, patrimonio, etc.): todo delito
implica la lesi n o puesta en peligro de un bien jur dico ajeno. Esta ajenidad del
bien lesionado o puesto en peligro indica la proyecci n social del delito, porque
la acci n delictiva trasciende las barreras del individuo, lesionando ileg timamente
la esfera de otra persona, de manera que la Sociedad con" sidera dicha acci n como
intolerable y merecedora de conminaci n penal.
Esta dimensi n social es irrenunciable en todo Ordenamiento jur dico democr tico y
en todaexperiencia jur dica. Algunas excepciones a esta dimensi n social se hallan en los
reg menes totalitarios: por ejemplo, en la Alemania nazi se pretendi instaurar un Derecho
de nimo o de la voluntad, que no exig a la manifestaci n de la voluntad criminal al
exterior (esto es, al mundo social) sino que bastaba que se acreditara la existencia de una
predisposici n al crimen en la psique del autor para que este (normalmente de una raza
o de unas condiciones personales determinadas) pudiera ser sancionado.
CONFIGURACI N CIENT FICA DEL MODERNO DERECHO PENAL... 21
2. DIMENSI N NORMATIVA
La segunda dimensi n esencial del Derecho es la normativa: todo Ordenamiento
jur dico es un complejo de normas que son positivadas por un rgano leg timo de
poder (poder legislativo) recogidas en leyes u otras disposiciones legales. El con-
junto de normas juridicas escritas constituye en oposici n al Derecho natural - el
Derecho positivo (de positum: lo que el legislador pone o establece como
Derecho en la norma jur dica).
La norma jur dica constituye un instrumento primario de interpretaci n jur dica
y tin elemento esencial del propio concepto de Derecho: la consecuci n del orden
social solamente puede alcanzarse mediante la articulaci n de determinadas normas
jur dicas, que conforman un complejo ordenado y sistem tico: el Derecho es un
sistema de normas, ordenado, unitario y coherente.
Esta unidad y coherencia del Ordenamiento no obsta para que. en ocasiones, puedan producirse
lagunas legales, que habr n de ser integradas o colmadas en la medida de lo posible, con los medios
legales disponibles al efecto (v.gr. analog a, interpretaci n anal gica, etc.). Sobre este terna trataremos
al estudiar la ley penal y su interpretaci n.
3. DIMENSI N VALORATIVA
Un tercer aspecto esencial del Derecho es la dimensi n valorativa o axiol gi-
ca. La valoraci n de los bienes es imprescindible para que el Derecho persiga sus
fines de justicia, aseguramiento de las libertades, bien com n, protecci n de bienes,
prevenci n de la criminalidad, etc. El proceso de valoraci n normativa presenta las
siguientes caracter sticas:
a) Ante todo, se trata de un proceso selectivo: el Derecho penal no puede pres-
tar protecci n a todos los bienes por igual, sino que ha de limitarse a la protecci n
de los bienes jur dicos o valores fundamentales de la persona o de la sociedad
(vida, libertad, libertad sexual, etc.) y, adem s, nicamente frente a las agresiones
m s graves.
h) Adem s, se rige por criterios valorativos de proporcionalidad. Una vez
seleccionados los bienes o valores dignos, merecedores y necesitados de protecci n
penal (v.gr. vida, libertad, intimidad, patrimonio, etc.), el Derecho penal no puede
protegerlos por igual, con indiscriminada e inequitativa arbitrariedad, esto es, impo-
niendo a todas las distintas acciones que los lesionen la misma pena, sino valorando
singularizadamente la entidad del ataque y la relevancia del bien jur dicoie.sTonado
o puesto en peligro.
Ejemplo: el hecho de que el asesinato (art. 139 CP) merezca pena m s gravosa que la injuria (arts.
208 ss. CP) se explica porque la entidad de la acci n lesiva y la importancia del bien jur dico (vida y
honor, respectivamente) son valoradas, en cada caso, de manera diversa por el ordenamiento jur dico:
en el primer caso, un ataque irreparable contra un valor esencial simo de la convivencia humana; en el
segundo supuesto, una lesi n reparable de un bien esencial, pero de menor entidad (el honor).
22 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
e) Por lo dem s, la valoraci n ha de plasmarse expresamente en la norma
penal. Es decir, no toda lesi n a un bien jur dico fundamental es punible: nicamente
ro ser si se halla tipificada en la norma penal como delito o falta y no amparada
por causa de justificaci n alguna.
Ejemplo: el homicidio cometido en leg tima defensa, aunque sea objetivamente una lesi n contra
un hien fundamental (como es la vida 1, no constituye un injusto punible, sino que queda penalmente
justificado. La lesi n nicamente existe desde el punto de vista natural; en cambio, desde el punto
de vista normad o, no hay lesi n alguna.
En resumen: la Ciencia penal, quiz m s que ninguna otra Ciencia jur dica, posee
un marcado car cter social, normativo y valorativo. El legislador valora los bie-
nes dignos de protecci n, y le otorga una tutela que queda plasmada en las normas
jur dicas: sanciona los comportamientos humanos socialmente m s desvalidos,
conmin ndolos con las sanciones jur dicas de mayor gravedad de cuantas dispone
el Ordenamiento jur dico en el Estado de Derecho, por exigencias de justicia y con
finalidades de prevenci n.
4. DIMENSI N TEMPORAI .
Es m rito de la teor a tridimensional del Derecho haber destacado dos aspectos
esenciales: en primer lugar, que en toda experiencia jur dica confluyen las tres aludidas
dimensiones (hecho social, norma y valor); y, en segundo t rmino, que tales facetas
no se muestran aisladas sino que, antes bien, se relacionan mutuamente. Ahora bien,
como se ha puesto de manifiesto (ya desde la teor a de la relatividad de EINSTEIN),
esas tres dimensiones del Derecho a la postre no son suficientes para estudiar el fen -
meno jur dico en su conjunto: se requiere una cuarta dimensi n, el factor tiempo,
esto es, la Historia. Se produce, de este modo, un tr nsito del tridimensionalismo
al tetradimensionalismo jur dico (PEREz-Lusio).
"--Este tr nsito incide de lleno en la Gnoseolog a jur dica (teor a y cr tica del conoci-
miento): la cuarta dimensi n permite temporalizar las otras tres dimensiones, permi-
tiendo aproximarse al Derecho vivo, palpitante, en acci n, en perspectiva hist rica.
Esto es, no se estudia el Derecho penal de forma est tica (como una rana en formol
o en una mesa de operaciones ), sino de forma din mica, en su contexto hist rico o
temporal. esto es, valorando su evoluci n anterior y relacion ndola con la venidera.
De esta suerte, el jurista se aproxima al conocimiento del Derecho, no de un modo
puramente te rico o metodol gico (sincr nico), sino real y concreto (diacr nico).
5. DIMENSI N PERSONAL
--
La versatilidad y riqueza de matices de las Sociedades postmodernas determinan
que la Ciencia del Derecho no pueda explicarse mediante una teor a tridimensional,
ni siquiera con su versi n modificada, la teor a tetradimensional del Derecho. Se
requiere una doctrina m s abierta y flexible, una teor a multidimensional, que junto
CONFIGURACI N CIENT FICA DEL MODERNO DERECHO PENAL... 23
a las citadas cuatro dimensiones d entrada a otras dimensiones o elementos tiles
para el conocimiento del Derecho, en general, y del Derecho penal. en particular.
Una de esas dimensiones que no deben obviarse para el conocimiento del Derecho
es el concepto de persona, elemento b sico en el devenir de la reflexi n filos fica que
ha experimentado un reciente renacimiento en la Dogm tica penal funcionalista
de JAKOBS, que veremos en esta misma Lecci n.
6. OTRAS (POSIBLES) DIMENSIONES
Probablemente las dimensiones citadas (sociedad, norma, valor, tiempo, persona)
no sean las nicas que pueden ayudar a la descripci n (esto es, al conocimiento) del
sistema jur dico. Hay otras perspectivas, igualmente v lidas, para describir el Derecho.
Por esta raz n quiz sea m s conveniente hablar, como hemos afirmado, de una teor a
pluridimensional del sistema social, y, por tanto, del sistema jur dico.
"La teor a de los sistemas sociales, encabezada por el soci logo alem n Niklas
LEHMANN, ha puesto de relieve que la Sociedad es un sistema complejo integrado por
una multitud de subsistemas que se interrelacionan mutuamente. Esta teor a preten-
de una visi n global de la Sociedad como sistema general, y de los sistemas inte-
grados en el sistema social (v.gr. Derecho, Econom a, Religi n, Arte, Ciencia, etc.).
Para Lu IMANN, la Sociedad constituye un sistema autorreferente y autopoi tico que
se integra de expresiones de sentido, de comunicaciones: la comunicaci n es la
operaci n espec fica que define los elementos del sistema social: no es el hombre
quien puede comunicar, solo la comunicaci n comunica . Del mismo modo que la
comunicaci n es la operaci n autopoi tica definidora de los sistemas sociales, los
sistemas personales o ps quicos (las personas) tienen como operaci n autopoi tica
la conciencia, y los sistemas de conciencia tambi n son sistemas operacionalmente
cerrados. N_o pueden tener contacto unos con otros. No existe la comunicaci n de
conciencia a conciencia, ni entre el individuo y la Sociedad . Por ello, para LUHMANN,
la Sociedad no se compone de individuos o seres humanos aisladamente considerados,
sino precisamente de expresiones de sentido, de comunicaciones.
III. EL SISTEMA NORMATIVO-FUNCIONALISTA DEL DERECHO PENAL
1. EL DERECHO PENAL COMO SUBSISTEMA SOCIAL
El moderno sistema funcionalista de la Dogm tica penal, del que es m ximo
representante G nther JAKOBS, no s lo no prescinde de las dimensiones anteriores
( sobre la base del Derecho como hecho social) sino que las acoge como centro del
sistema jur dico: lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema
social (JAKOBS).
Sobre la base de las aportaciones de la teor a de los sistemas sociales, pero tambi n
de una larga tradici n filos fica y sociol gica-jur dica de rancio abolengo, JAKOBS concibe
el Derecho como parte integrante de la Sociedad: como sistema social, o subsistema de
la Sociedad. Gr ficamente ha escrito JAKOBS: La soluci n de un problema social a trav s
24 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jur dico en cuanto
sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo
tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la Sociedad; el Derecho penal cons-
tituye una tarjeta de presentaci n de la Sociedad altamente expresiva, al igual que so-
bre la base de otras partes de la Sociedad cabe derivar conclusiones bastante fiables
sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la m xima pena se imponga por brujer a, por
contar chistes sobre el F hrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal
y a la Sociedad .
Los conceptos esenciales del sistema funcionalista son norma, persona y Socie-
dad. Sobre esta base, el funcionalismo jur dico-penal es definido por JAKOBS como
aquella teor a seg n la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad
normativa, la constituci n y la Sociedad . Esa Sociedad se integra por personas, que
se caracterizan por emitir expresiones de sentido, esto es, comunicaciones.
2. El_ RENACIMIENTO DEI. CONCITE DE PERSONA EN I.A TEOR A DE JAKOBS:
PERSONA rERSLS’ INDIVIDUO
Este planteamiento funcionalista se aleja, en sus planteamientos, tanto de la
conciencia individual (que hab a sido el tradicional punto de partida de la filosof a,
enraizada en DESCARTES y desarrollada desde HOBBES hasta KANT) como de la tradi-
cional concepci n europea del Estado, iniciada por ARIST TELES, de manera que en la
doctrina de JAKOBS se produce un renacimiento de la persona como ser social, como
sujeto portador de un rol e integrante de la Sociedad cuya conducta contiene el
esbozo de un mundo .
El inter s por el concepto de persona , desde una perspectiva iusfilosofica, no es, desde luego,
reciente. Numerosos autores, desde la antig edad cl sica hasta la Filosofia contempor nea, han dedi-
cado sus esfuerzos a intentar desentra ar qu se esconde detr s de un concepto tan aparentemente
accesible y ambiguo al tiempo corno el de persona.
En el Derecho Romano, por ejemplo, el propio Ordenamiento jur dico se legitimaba por la satis-
facci n de tres principios, que mucho ten an que ver con el respeto al propio concepto de persona:
honeste rivere. ~In caique tribuere y alteram non laedere vivir honestamente, dar a cada uno lo
suyo y no da ar a nadie). Esta idea del respeto a los dem s (su consideraci n como personas ) se ha
repetido muchas veces a lo largo de la Historia. El fil sofo idealista alem n Fil(111. resum a su opini n
al respecto con la famosa sentencia s persona y- respeta a los dem s como personas , que encierra
todo un programa filos fico y sociol gico: un programa intercomunicativo.
Modernamente (desde mediados del siglo xx) ha existido un renacimiento del concepto de
persona. concedi ndosele una importancia incluso - a nuestro juicio- - desmesurada, y ya no s lo
desde el punto de vista de la Filosofia del Derecho, sino incluso directamente desde el Derecho penal.
JAKOBS distingue n tidamente entre persona e individuo, binomio que corres-
ponde con el de Sociedad (sistema) y ambiente (entorno), que constituye seg n
LL’HMANN el punto de partida de todo an lisis sist mico-te rico .
El individuo representa el estado natural y pertenece al entorno, al ambiente.
No es integrante de la Sociedad sino que queda al margen de ella: y no lo es, porque
no expresa sentido comunicativamente relevante, porque no desempe a rol alguno en
CONFIGURACI N CIENT FICA DEI MODERNO DERECHO PENAL... 25
la Sociedad, porque no es persona en Derecho: quedar a a estos solos efectos
excluido del Derecho penal.
Ejemplo: un menor de edad no dispone del derecho de sufragio. En ese sentido. para el Derecho
electoral. no es persona, sino individuo. Carece de tal derecho, y como contrapartida --- no le competen
obligaciones: no puede ser responsabilizado, por ejemplo. por fraude electoral. Del mismo modo. los
menores de edad no son persona en Derecho penal, sino individuos, en tanto no son imputables, no
son capaces de responsabilidad penal. Ello no significa que no gocen de derechos ni de obligaciones
desde el punto de vista constitucional (son v ctimas potenciales de delitos). sino que nicamente no
pueden ser penalmente responsables: la distinci n entre persona e individuo implica. pues. una garant a.
- En cambio, la persona conforma la Sociedad, pues expresa sentido comuni-
cativamente relevantociedad es comunicaci n interpersonal). La persona es, por
tanto, aquel sujeto que desempe a un rol social (esto es, participa -desde el punto de
vista de la Econom a en la productividad social, cumpliendo su rol de ciudadano)
y, adem s, se define por su fidelidad al Derecho (esto es, por su integraci n en el
sistema social y su sometimiento al modelo constitucional de Estado de Derecho). Por
ello, la persona es, para JAKOBS, aquel sujeto social que se compromete a no lesionar
a nadie y, a su vez, tiene la garant a cognitiva de que no va a ser lesionado. Este
concepto se asemeja al concepto hegeliano, aludido m s arriba.
La noci n funcionalista de persona abandona la concepci n tradicional de persona
en sentido natural, natural stico, prejur dico u ontol gico. Por el contrario, constituye
un concepto enimentemente normativo, cuya esencia no proviene de una idea indi-
vidual de la dignidad humana sino del reconocimiento social de ciertas expectativas
normativamente protegibles. Por ello, la noci n funcionalista de persona ("persona
en Derecho": Rechtsperson) solo puede explicarse con referencia a la norma jur -
dica: el sujeto que respeta a los dem s sujetos como personas en Derecho es aquel
que adecua su comportamiento personal, por principio, a la norma jur dica, es decir:
aquel que principalmente se orienta por la norma y, por tanto, aquel que satisface
las expectativas sociales cumpliendo su rol personal.
Para JAKOBS, persona es a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso
con el Derecho , y por ello, es persona real aquel cuyo comportamiento resulta
adecuado a la norma . Se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar
regido por las normas --ning n animal (entendido como parte del medio ambiente)
puede ser una persona , y debe resultar adecuado a la norma --ninguna persona
asesina . Si se vulneran estas condiciones, el sujeto no se comporta como persona
( integrante del sistema social), sino como individuo (entorno del sistema): es decir,
no es respetuoso con la norma, actuando como naturaleza, como medio ambiente.
O lo que es lo mismo: cuando un sujeto infringe una norma (por ejemplo, comete
un asesinato), realiza una comunicaci n defectuosa , y act a formalmente como
persona, pero substancialmente como individuo.
De todas maneras, este autor reconoce la dificultad de definir y conceptuar la
infracci n de la norma. Acabamos de citar una frase de JAKOBS: ninguna persona
asesina . C mo puede fundamentarse tal opini n’? O sea, cuando un sujeto mata
c mo act a: como persona o como individuo? JAKOBS responde:
26 L ECCIONES DE DERECI 10 PENAL: PARTE GENERAL
No es sencillamente un error de una persona. pues la persona se define a trav s de su motivaci n para
una conducta correcta. Pero tampoco puede definirse como medio ambiente de la sociedad. como naturaleza,
pues la naturaleza no delinque, sino que, en todo caso. produce desgracias. Se trata m s bien de una conducta
que en su determinaci n -y en este sentido - es formalmente personal pero que en su contenido es una
conducta que sucede en el medio ambiente de la sociedad real. Dicho a modo de ejemplo respecto de esta
personalidad formal que implica naturaleza material: un parlamentario sube a la tribuna de oradores y
canta tina canci n obscena. Ello es desde el punto de vista tbmial un acto parlamentario (una manifestaci n
hecha en esas condiciones est determinada a ser una contribuci n parlamentaria). pero materialmente es
medio ambiente parlamentario (un ruido perturbador sin sentido parlamentario). A diferencia de lo que
suceder a en el caso, por ejemplo, de un ujier que por despiste entra en la sala canturreando, la cuesti n
no se soluciona ubicando la fuente y ceg ndola (en relaci n con la normativa de los parlamentarios; en las
reglas de los ujieres, el cantar durante el servicio en la sala es un error de una persona, no un mero suceso
del medio ambiente), puesto que el medio por emplear en ese proceder (cualquier medida instrumental) es
indicio de que se est tratando con el medio ambiente, mientras que el conflicto (el mutuo entendimiento
normativo est en peligro) solo puede ser descrito en el mbito personal. esto es, intrasocial, en este caso:
en el mbito parlamentario .
Cr tica: Esta explicaci n de la infracci n de la norma es, a nuestro juicio, cierta-
mente sugerente, pero cuestionable: sobre la base de la distinci n entre individuo
y persona , JAKOBS deriva dos postulados esenciales: 1) la Naturaleza (individuo)
no delinque (porque no emite expresiones de sentido comunicativamente relevantes)
y 2) la persona se define por su fidelidad al Derecho. Ante este cuadro esquem tico,
surge de inmediato la duda al tratar de explicar y de fundamentar la din mica de
infracci n de la norma. JAKOBS cree resolver el problema extrayendo un concepto, en
cierto modo intermedio (que contradice el tertium non datan inicial), que compendia
la formalidad de la persona con la materialidad del individuo: cuando alguien
infringe la norma act a formalmente como persona pero materialmente como indi-
viduo. Bien, pero esta explicaci n no puede satisfacer plenamente al momento de
imponer la pena:
1) Por un lado, contradice los dos postulados de los que parte: a) la naturaleza
el individuo es incapaz de comunicaci n, de expresar sentido, de infringir una
norma y por tanto de sufrir una pena; y b) la persona es el fiel al Derecho. La
conjunci n de ambos conceptos, extrayendo de cada uno de ellos un aspecto concreto,
echa por la borda esos postulados, porque a la postre y al menos en parte-- nin-
guno de ellos es cierto en su totalidad: al final, formalmente la persona no es fiel al
Derecho, y materialmente el individuo infringe la norma. Ah la distinci n entre
individuo y persona resulta improductiva a la hora de explicar la defraudaci n de una
expectativa, la din rrIca de la infracci n de la norma. En resumen: esa distinci n es
una posible descripci n de la estructura de la Sociedad, pero de esa descripci n
no pueden extraerse consecuencias dogm ticas: una descripci n no puede fundamentar
ni legitimar el poder estatal de imponer una pena.
2) La cuesti n no es tampoco clara en otro aspecto: la persona es quien tiene
capacidad de ser fiel al Derecho o quien ejercita la fidelidad al Derecho? La
distinci n entre capacidad y ejercicio de la fidelidad a la norma no est muy
claramente delimitada, y acaso fuera til en este contexto.
3) Por otro lado, subyace el problema de la pena: con independencia de la cuesti n
de a qui n se impone la pena (a la persona o al individuo), surge la cuesti n de cu ndo
CONFIGURACI N CIENT FICA DEL MODERNO DERE( ’110 PENAL.. 27
y por qu corresponde la imposici n de la pena. En principio, para .1 AKous la pena
(que es violencia leg tima estatal) se impone no s lo porque el sujeto ha infringido la
norma mediante una comunicaci n defectuosa (esto es., ha defraudado las expectativas
sociales), sino porque ha configurado un mundo. La pena ha de contrarrestar no s lo
esa expresi n de sentido (comunicativamente defectuosa), sino esa configuraci n
del mundo que realiza el infractor. Y por ello, como veremos m s detenidamente
en la lecci n 3 de esta obra, la pena confirma la vigencia de la norma y restablece la
estructura social quebrantada.
3. ARTICULACI N DE LOS CONCEPTOS DE NORMA, PERSONA Y SOCIEDAD EN JAKOBS
Qu posici n representan la norma y la sociedad en este esquema jukobsiano?
C mo se articulan los conceptos de norma, persona y sociedad? Ajuicio de JAKOBS,
la sociedad, cuya constituci n tiene lugar a trav s de normas , es un conjunto de
personas sometidas a una ordenaci n . Solo la ordenaci n de personas dice JA-
KOBS-- construye una sociedad, entendida como un mundo normativo que no resulta
de la mera suma o reuni n de todos los mundos individuales , sino que es una realidad
m s compleja, por cuanto implica la comunicaci n entre una pluralidad de personas,
adem s de un criterio normativo ordenador: la sociedad es entendimiento o acuerdo
normativo . Por ello, la sociedad se concibe como realidad de la norma. Lo que
es real, sin ser sociedad, construye el medio de la sociedad, al que pertenece todo el
mbito de la comunicaci n instrumental .
Por otra parte, seg n .INKW3S, el acuerdo, o sea, la fijaci n o determinaci n de la comunicaci n
(lo que una norma tolera o permite, un aseguramiento), no se refiere s lo a normas, sino tambi n al
mundo cognitivo. La norma es el marco en el que se desarrollan las relaciones (le grupo. Este marco
normativo ha de ser independiente de las voluntades individuales. es el marco. y representa la estabilidad
del grupo en cuyas relaciones se integran los sujetos individuales.
En s ntesis, para JAKOBS existe Sociedad cuando y en la medida en que hay
normas reales, es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la comunica-
ci n se determina en atenci n a las normas. Esta comunicaci n no tiene lugar entre
individuos que se rigen conforme a un esquema de satisfacci n/insatisfacci n, y que
en ese contexto posiblemente obedezcan al palo de un se or, sino que es la conducta
de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas .
 LECCI N 2.’

CONOCIMIENTO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO

EN D -REO:10 PENAL

El concepto de Derecho penal es un tanto equ voco, pues puede aludir,_por un lado,
a la disciplina jur dic que se ocupa del delito y de las penas, y, por otro, a la propia
ciencia o m todo cient fico que estu_dia dicha disciplina. A su vez, esta disciplina
tiene un amplio contenido cient fico que ha ido ampli ndose en las ltimas d cadas,
formando varios sectores espec ficos ( Derecho penal internacional, de menores,
m dico, econ mico, del medio ambiente, del trabajo, etc.).
Por otra parte, algunas de las materias que tradicionalmentepertenecian al Delesno
penal se han independizado conformando disciplinas con plena autonom a cient fica
(caso de la Criminolog a, la Victimolog a, la Pol tica criminal, etc.). Todas ellas en su
conjunto, ademas,de otras matelia.s.relaciQuadas (corno la Antropolog a criminal, la
Psicolpolainal, la Sociolog a criminal, la Criminal stick la Psiquiatriaforense,
la Medicina legal, etc.), conforman la Ciencia global del Derecho penal (al decir de
Franz voN Liszi ) o la Encich9edia de Ciencias penales (en expresi n de JIM NEZ
DE ASLIA).

L gicamente en esta obra nos ocupamos nicamente de la disciplina que tiene por
objeto de conocimiento al Derecho penal en sentido estricto. En l se integran las
disciplinas relacionadas con el conocimiento de ese objeto, con su proceder cient fico y
con su utilidad. En esquema: el Derecho positivo (el ordenamiento positivo objeto de
conocimiento) es el fundamento en que se apoyan la Dogm tica penal (conocimiento
sistem tico del objeto), la Ciencia del Derecho penal (proceder cient fico para el
conocimiento del objeto) y la Pol tica criminal (utilidad del objeto de conocimiento).
A estas disciplinas hacemos referencia en este cap tulo.

I. OBJETO DE CONOCIMIENTO: EL DERECHO PENAL POSITIVO

El Derecho penal, Pn sp nticl o astricto es decir, elOrdena miento pluntivo--, cons-

tituye el objeto del conocimiento de la Ciencia penal y_est inte_grado por el conjunto
de normas jur dicas (Derecho positivo), esto es, el Derecho puesto o Derech esta-
blecido positum en la ley por los rganos leg timos del Estado (Poder legislativo).
Como ya hemos indicado, este conjunto de disposiciones jur dicas presenta unas
caracter sticas determinadas: no todo complejo de normas forma un ordenamiento_
ni un sistema, aunque todo ordenamiento es un complejo (ordenado) de normas.
Un conjunto de normas, para ser ordenamiento, requiere estar revestido de las carac-

[29]
30 ircioNijs DE DERFC110 PENAL: PARTE GENERAL
teristicas de sistematizaci n, unidad y coherencia: el Derecho penal es un sistema
ordenado, unitario y coherente de normas.
Las normas jur dico-penales regulan, por una parte, los elementos generales de
_J._
los conceptos de delito y de pena (Parte general del Derecho penal) y, por otra,
describen las concretas figuras de delito y Uta (homicidio, violaci n, lesiones, injuria,
defraudaciones, estafas, delito fiscal, etc.) asoci ndoles una correspondiente pena
( Parte especial del Derecho penal), proporcionada a su gravedad.
Ambas partes del sistema punitivo se recogen esencialmente en el C digo pettal(que
constituye el cuerpo normativo por antonomasia) y en Leyes penales especiales ( que incri-
minan determinadas conductas como delictivas extramuros del C digo penal), as como en la
Ley Org nica General Penitenciaria y, parcialmente. en otra normativa de rango inferior
(como Reglamentos de desarrollo de Ley Org nica, Reales Decretos, etc.).
El C digo penal vigente en Espa a data de 1995, y fue eufem sticamente presenta-
do en sociedad como el C digo penal de la Democracia . El C digo penal anterior,
texto reformado de 1973. proced a, en su estructura y composici n, esencialmente del
C digo de 1848, segundo de los textos punitivos espa oles en nuestra historia legislativa
(le hab a precedido el primero de nuestros C digos penales. el de 1822. que en cierto
modo vino a representar la versi n espa ola del C digo penal napole nico de 1810).
La reinstauraci n de la Democracia, en 1975, y la promulgaci n de la Constituci n
Espa ola de 1978. determinaron la necesidad de aprobar un C digo penal de nueva
planta, acorde a los nuevos aires pol ticos y sociales. El C digo de 1995 naci , al
decir generalizado de los estudiosos, ya viciado de condiciones de vigencia: sus inco-
rrecciones, contradicciones, insuficiencias legislativas, desmesuras y desproporciones
afloraron aun antes de su entrada en vigor. Y ello porque, por m s que institucional-
mente fuere presentado a la opini n p blica como un texto moderno, y de criterios
punitivos progresistas, la realidad era muy otra: por ello, lac nica y brillantemente
denunci Enrique GIMBERNAT al aprobarse el texto de 1995: ten amos un gran C digo
penal: ahora es cuando lo sabemos .
Esas insuficiencias han propiciado numerosas reformas del CP de 1995 desde
su entrada den vigor en mayo de 1996 - hasta el presente: una treintena de refor-
mas penales, alguna de gran alcance, en un lapso de tiempo no muy amplio. Tantas
reformas legislativas en tan poco tiempo no es el mejor aval para la uniformidad de
nuestro sistema punitivo. En todo caso, las normas penales vigentes (integrantes del
Derecho positivo) constituyen el objeto de interpretaci n y conocimiento primario
del Derecho penal. El int rprete, el aplicador y el cr tico del Derecho han de averiguar
el sentido de la norma, en base a su tenor literal y con empleo de la l gica jur dica:
esto es, para conocer el objeto (norma jur dico-penal) ha de llevarse a efecto una labor
de Dogm tica jur dico-penal, en la que nos centraremos a continuaci n.
Las normas penales son punto de partida de la reflexi n juridico-penal, pero no el punto de
llegada. Si as fuera. la Ciencia penal no conocer a avance ni progreso: las normas positivas ser an
pr cticamente elementos inmutables. Este deformado entendimiento inmovilista signific el fracaso
del positivismo tradicional, cuyas limitaciones fueron pronto puestas de relieve: dec a gr fica y cida-
mente vox KIRCHNIANN que la ley positiva es r gida; el Derecho, progresivo (enti ndase progresista
o - -mejor din mico ) y que por obra de la ley positiva. los juristas se han convertido en gusanos
que solo viven de la madera podrida .
CONOCIMIENTO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO EN DERECHO PENAL 31
II. CONOCIMIENTO DEL OBJETO: LA DOGM TICA JUR DICO-PENAL
Mientras el Derecho positivo (conjunto de normas jur dico-penales) constituye
el objeto de conocimiento de la Ciencia penal, la Dogm tica penal es la actividad
cient fica encaminada al conocimiento sistem tico de ese objeto. a la construcci n
de una estructura org nica de todos los datos, criterios y principios susceptibles de
percepci n y formulaci n en esta rea de conocimiento. El estudi .dugmaltico consiste
en la ex gesis, el an lisis, la s ntesis, la sistematizaci n, la interpretaci n y la cr tica
de las normas jur dico-penales.
Una misma norma puede ser objeto de interpretaciones diversas, todas igualmente fundadas. Por
ello, ha se alado acertadamente Tomo: la Dogm tica no es una ciencia en cuanto reflexi n exacta.
sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta, referida a fines y a valores. Esto explica
los cambios sincr nicos y diacr nicos del pensamiento juridico .
Si la norma es obra del legislador ( Poder legislativo), la Dogm tica es llevada
a cabo por todos aquellos juristas (int rpretes y aplicadores de las normas penales)
que se ocupen del conocimiento del Derecho positivo. En todo caso, Ordenamiento
positivo (obra del legislador) y Dogm tica penal (obra de los juristas) van inse-
parablemente unidos: la Dogm tica presupone el Ordenamiento, o lo que es lo
mismo, la Dogm tica es el conocimiento sistem tico del objeto de conocimiento
de la Ciencia penal.
Entre las funciones de la Dogm tica pueden resaltarse las siguientes:
La interpretaci n y cr tica de las leyes penales.
-- La ordenaci n y sistematizaci n de toda la materia judicial en el orden criminal.
La estabilizaci n y cumplimiento de los principios Mridico-penales.
La elaboraci n de proposiciones doctrinales ante los problemas dogm ticos.
La seguridad jur dica en una aplicaci n uniforme y arm nica del Derecho positivo.
- El perfeccionamiento del Derecho punitivo en cuanto ordenamiento regulador de conflictos
criminales.
La importancia de la Dogm tica jur dico-penal es manifiesta. Como se al
ZAFFARONT la Dogm tica proporciona un sistema de proposiciones, ideas o criterios
jur dicos que permite resolver de forma l gica y no arbitraria los conflictos penales,
precisando los l mites de prohibici n de las conductas en aras de la salvaguarda de
los objetos de tutela jur dico-penal.
En suma, la Dogm tica jur dico-penal establece l mites y construye conceptos, y
posibilita como ense a GIMBERNAT una aplicaci n del Derecho penal segura y
previsible, permitiendo substraer al ordenamiento punitivo de la irracionalidad,
de la arbitrariedad y de la improvisaci n.
32 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
III. M TODO DEL CONOCIMIENTO DEL-OBJETO:
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
El Derecho en concreto, el Derecho penal es o no una Ciencia? Esta cuesti n
es agriamente discutida desde antiguo. La tradicional postura doctrinal la respond a
afirmativamente. Ya desde el Derecho romano, la Jurisprudencia era considerada
la Ciencia de lo-justo y de lo injusto (UtpiANo). Sin embargo, un jurista alem n,
Julius Hermann voN KiRcrimANN, en una famosa conferencia pronunciada en 1847
ante la Sociedad Jur dica de Berl n, postul con vehemencia cr tica la ausencia de
valor de la Jurisprudencia como Ciencia .
A juicio de KIRCIIMANN, el Derecho corno tal no puede ser aprehendido cient ficamente, raz n por
la que dicho autor dedic cidas cr ticas, casi corrosivas, contra el Derecho positivo (objeto de cono-
cimiento): la ley positiva es r gida; el Derecho. progresivo , por obra de la ley positiva, los juristas
se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida , tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura , o la ley positiva se parece a un sastre obstinado
que s lo usara tres medidas para todos sus clientes. La Ciencia es el ama bondadosa que ve d nde el
traje no ajusta y d nde afea, pero el respeto por su se or no le permite m s que hacer subrepticiamente
alg n que otro retoque .
A pesar de las implacables cr ticas dirigidas, desde temprano, a la provocadora
tesis de KIRCHMANN, es evidente que la misma acierta al menos en destacar, bien que
vehementemente, la dualidad entre Ley positiva (objeto de conocimiento) y Juris-
prudencia (en el sentido Ciencia del Derecho o Dogm tica jur dica: conocimiento
del objeto).
El Derecho penal no es en sentido estricto propiamente una Ciencia, sino un objeto
de conocimiento. Un objeto de conocimiento cient fico (es decir, un conjunto de nor-
mas) como tal, per se no puede ser una Ciencia. S es una Ciencia (la Ciencia
penal), en cambio, el m todo que estudia ese objeto de conocimiento (Derecho penal).
Sucede que la Ciencia que se ocupa del an lisis del Derecho penal no tiene un nombre
espec ficamente determinado. Se la podr a denominar luspenolog a o alg n otro
t rmino similar, pero no se ha acu ado esta terminolog a. Gen ricamente se la llama
Ciencia del Derecho penal . Ello contribuye acaso a fomentar la confusi n en torno
a la cientificidad del objeto de conocimiento o, por el contrario, del conocimiento
del objeto; o sea, resumiendo: la Ciencia es el m todo que estudia el Derecho penal;
no el Derecho penal mismo (que es su objeto de conocimiento).
IV. UTILIDAD DEL OBJETO DE CONOCIMIENTO:
LA POL TICA CRIMINAL
CONCEPTO, ORIGEN, NATURALEZA
Un aspecto esencial de la Ciencia del Derecho penal es, precisamente, la Pol tica
criminal. Al igual que el Estado, conforme a las necesidades o exigencias sociales,
construye hospitales (pol tica sanitaria) o carreteras (pol tica de fomento), elabora
CONOCIMIENTO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO EN DERECHO PENAL 33
normas jur dicas conforme a las necesidades sociales y a criterios y par metros con-
cretos (pol tica legislativa), y, dentro de ellas, configura las leyes penales que incri-
minan determinadas acciones humanas, a las que reputa delictivas y conmina con una
determinada sanci n jur dica: pena o medida de seguridad penal (Pol tica criminal).
El t rmino Pol tica criminal (Krinzinalpolitik) fue acu ado, a fines del siglo
por los juristas alemanes KLEINSCHROD y ELITPRAcu. Estos autores conceb an
ya la Pol tica criminal como una especie del arte de legislar distingui ndose del
Derecho penal como disciplina general. La conformaci n de la Pol tica criminal como
disciplina cient fica relativamente aut noma no se alcanz sino hasta muy avanzado
el siglo xix, de la mano del eximio penalista alem n Franz voN LiszT, quien en este
sentido ha sido considerado como el padre de la (moderna) Pol tica Criminal .
A partir de su famoso Programa de Marburgo (1882), la Pol tica criminal obtiene
carta de naturaleza, configur ndose como una disciplina de contenido terap utico
y resocializador.
La Pol tica Criminal --dice VON LISZT est condicionada por el pensamiento
de la capacidad de mejora del ser humano, del individuo y de la sociedad . Por
ello, la naturaleza de la Pol tica criminal es cuesti n sometida a debate: mientras
algunos autores mantienen que es una disciplina jur dica, otros se alan que es esen-
cialmente una materia pol tica, y finalmente otros se decantan por su consideraci n
como Ciencia sociol gica. Desde nuestra perspectiva, no puede conceptuarse de
manera nica la naturaleza de la Pol tica criminal: se trata, seg n nuestro parecer, de una
disciplina ubicada en la encrucijada del Derecho, la Pol tica y la Sociolog a: es, en
su interdisciplinaria estructura, una Ciencia jur dica, pol tica y sociol gica. No se
puede, seg n nuestro parecer, prescindir de ninguno de estos aspectos sin hacer decaer
la ntegra significaci n de esta disciplina.
2. POL TICA CRIMINAL F DERECHO PENAL
Cuesti n problem tica desde antiguo es la delimitaci n entre Pol tica criminal
y Derecho penal, esto es, la autonom a cient fica de ambas disciplinas. La postura
tradicional defend a la n tida delimitaci n de ambas disciplinas: el Derecho penal
es la barrera infranqueable de la Pol tica criminal , dec a Franz VON LISZT en una
conocida frase que resum a el pensamiento, entonces dominante, de que el Derecho
penal termina all donde comienza la Pol tica criminal, y viceversa.
Prontamente surgieron voces discordantes que entrelazan Pol tica criminal y Dere-
cho penal. As , para VON HIPPEI , la Pol tica criminal es la contemplaci n de la eficacia
del Derecho penal bajo el prisma o punto de vista de su finalidad: en definitiva, no
hay Derecho penal sin Pol tica criminal ni Pol tica criminal sin Derecho penal.
3. INTEGRACI N D DOGM TICA PENAL Y POL TICA CRIMINAL’?
La discusi n actual sigue girando en torno al lugar donde cabe situar la Pol tica
criminal en el sistema del Derecho penal. Seg n Sil VA S NCHEZ, la Pol tica criminal es
la referencia del sistema dogm tico, de modo que sit a la Pol tica criminal en el seno
34 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL.
mismo de la Dogm tica. As , asevera que aunque la Pol tica criminal se configure en
t rminos m s amplios, todo el Derecho penal se integra en la Pol tica criminal .
Este sugerente planteamiento doctrinal sobre la estructuraci n dogm tica de la
Pol tica Criminal no es plenamente convincente, por varias razones:
- En primer lugar, potencia superlativamente el papel de la Pol tica criminal
frente a la Dogm tica penal.
En segundo t rmino, lleva a la confusi n entre Derecho penal (objeto de
conocimiento) con la Pol tica criminal (utilidad de tal objeto), integrando al primero
en la segunda. Pero este planteamiento no es correcto, pues no cabe situar el objeto
(Derecho penal) en un predicado del objeto (Pol tica criminal), sino en todo caso
a la inversa.
En tercer lugar, la hiperb lica concepci n que asume a la postre fusiona Pol tica
criminal (utilidad del objeto de conocimiento) y Dogm tica penal (conocimiento del
objeto), siendo as que ambas Ciencias, conforme a su naturaleza, operan en planos
distintos: la Dogm tica es el conocimiento del objeto, y la Pol tica criminal de la
utilidad del objeto de conocimiento. Es decir, la Dogm tica es una disciplina subs-
tantiva, te rica o doctrinal, mientras que la Pol tica criminal es, eminentemente,
una disciplina adjetiva, social-funcionalista o pr ctica.
Tan parad jica a nuestro juicio- situaci n intenta ser salvada por SHA mediante el recurso a
una categ rica separaci n -- en palabras suyas - entre una Pol tica criminal de la praxis y una Politica
criminal te rica: la primera se integra del conjunto de actividades emp ricas organizadas y orde-
nadas a la protecci n de individuos y sociedad en la evitaci n del delito. La segunda aparece constituida
por un conjunto de principios te ricos que habr an de dotar de una base racional a la referida praxis
de lucha contra el delito; en donde la clave radica precisamente en determinar qu significa "racional"
y. cu les pueden ser los criterios de racionalidad .
Seg n nuestro parecer, estas construcciones doctrinales no encuentran, a menudo,
un firme fundamento incontrovertible, por lo que a la postre resultan inexactas e
imprecisas. No puede establecerse una n tida ni categ rica escisi n entre Dogm tica
penal y Pol tica criminal , y aun menos entre una pretendida Pol tica criminal
pr ctica y una ilusoria Pol tica criminal te rica . M s ponderadamente, se al
ANT N ONECA que Dogm tica jur dico-penal y Pol tica criminal se superponen y
complementan, siendo no disciplinas separadas, sino m s bien zonas o aspectos de
la Ciencia del Derecho penal.
LECCI N 3."
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (I ):
DELITO Y PENA
I. CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL:
FORMULACI N Y ELEMENTOS
De modo conciso, condensando en el enunciado de la definici n su contenido
esencial, podemos definir el Derecho penal en los t rminos siguientes: Conjunto de
normas jur dicas del Estado que, como ultima ratio del Ordenamiento jur dico y ante
la insuficiencia de otros medios normativos menos dr sticos de tutela de los bienes
jur dicos de mayor relevancia social (frente a su lesi n o puesta en peligro), describen
como delitos y faltas determinadas acciones humanas y las conminan con una pena (si
el autor de la infracci n penal es culpable),: c una medida de seguridad (sLcl_autor del
injusto t pico es criminalmente peligroso pero no imputable). o una pena y unarned 2h--
de seguridad (si el sujeto es culpable y peligroso), con el fin de prevenir la comisi n
de futuros delitos y de confirmar la vigencia quebrantada de la norma .
En la anterior definici n se mencionan:
Los elementos b sicos del Derecho penal, a saber: las infracciones panales:
(delitos y faltas) y las consecuencias jur dicas (penas y medidas se seguridad).
-- Las funciones esenciales del Derecho penal: la protecci n de bienes jur dicos
y la prevenci n de delitos.
Los fines esenciales del Derecho penal: la confirmaci n de la vigencia de la
norma y la reafirmaci n del ordenamiento quebrantado.
Los principales rasgos definitorios de la moderna Ciencia punitiva: car cter
de Derecho penal de actoTexigencia de plasmaci n de la voluntad criminal en una
acci n), caracteres normativo y jur dico-p blico (conjunto de normas jur dicas del
Estado), coactivo (coercifividad de las conminaciones penales), fragmentario y
subsidiario ( ltimo medio jur dico aplicable).
II. BINOMIO ESENCIAL: DELITO Y PENA
El binomio esencial del Derecho penal son el delitli la pena, dos conceptos
antag nicos pero correlativos. El delito es la infracci n perTal por antonomasia, y
opera como presupuesto y fundamento de la segunda. La pena no es la nica, pero
[35]
36 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
si la m s grave de cuantas sanciones puede imponer el ordenamiento jur dico: existen
otras sanciones jur dicas en el mbito penal y en cada sector del ordenamiento jur dico,
pero todas ellas son menos dr sticas que la pena.
Ejemplo de sanciones penales y otras sanciones jur dicas: La medida de seguridad v la repara-
ci n (en Derecho penal); la nulidad o rescisi n de un contrato (en Derecho privado); la anulaci n de
un acto administrativo y las sanciones administrativas en ejercicio del poder sancionatorio del Estado
(en Derecho administrativo). Estas otras medidas de car cter no penal pueden ser restrictivas de dere-
chos, pero ninguna puede ser privativa de libertad: la pena de prisi n es exclusiva del Derecho penal.
El delito (acci n t pica, antijur dica, culpable y punible) no es un suceso natural,
sino la expresi n de un sentido, mediante el cual un sujeto plenamente imputa-
ble afirma su disconformidad con una norma jur dica y poniendo en entredicho su
vigencia: esto es, defrauda una expectativa normativa, lesionando o poniendo en
peligro un bien jur dico. Ante esta manifestaci n o proyecto individual por parte
del infractor de la norma, el Ordenamiento jur dico ha de reaccionar imponiendo al
culpable una pena, cuyo significado es el siguiente: de un lado, afirma que la norma
quebrada sigue manteniendo su vigencia: por ello, habl HEGEL de la igualdad
espec fica entre delito y pena; de otro lado, confirma la necesidad de protecci n
del bien jur dico lesionado o puesto en peligro, a fin de prevenir una futura
lesi n del mismo.
La pena corresponde al imputable (capaz deresponsabilidad penal) que infrinja la
norma: la pena le es imputada subjetivamente por el Ordenamiento. En el siguiente
cap tulo veremos que si el autor no fuera imputable por ser incapaz de comprender
la antijuricidad de su acci n: por ejemplo, por ser menor de edad, enfermo mental, o
hallarse en estado pleno de embriaguez podr impon rsele, si se acredita su peli-
grosidad criminal, una medida de seguridad, pero nunca una pena.
Ejemplo: a un enfermo mental que, llevado por su locura, comete tres asesinatos en una noche,
no se le puede imponer una pena (prisi n de varios a os), porque tal sujeto no puede comprender
la antijuricidad de su acci n, y por tanto no se le puede imputar subjetivamente su infracci n
normativa. Al tratarse de un sujeto peligroso, se le puede y debe imponer una medida de
seguridad adecuada a su situaci n de especial peligrosidad: el internamiento en un establecimiento
psiqui trico.
La pena se reserva para el autor pl n mente imputable. Existe, pues, una inelu-
dible interrelaci n normativa, esto es, una conexi n l gica entre delito y pena, de
tal manera que a toda infracci n delictiva culpable ha de seguir, ineludiblemente, una
consecuencia jur dica en forma de pena: sin delito no hay pena, pero siempre que
hay delito ha de seguir la pena, porque -6-mo dec a KANT la ley penal constituye
un imperativo? categ rico .
Excepcionalmente, el autor imputable puede ser sancionado con la imposici n
de una pena y adem s, de manera conjunta, con la de una medida de seguridad.
Ejemplo: el delito de conducci n temeraria lleva aparejada una pena de multa y. conjuntamente.
una medida de seguridad privativa de derechos: la retirada del permiso de conducir.
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECI ID PENAL DELITO Y PENA 37
La pena se rige por el principio de culpabilidad ( fundamento y l mite de la pena),
esto es, se impone al autor imputable de un delito. La medida de seguridad lo hace
por el principio de peligrosidad criminal y se impone al sujeto que realiza una acci n
antijur dica no culpable. En resumen, puede concluirse lo siguiente:
1. Un delito (acci n t pica, antijur dica. culpable y punible) es sancionado siempre con una pena
y. en ocasiones, con una pena y una medida de seguridad conjuntamente.
2. Si el sujeto no es imputable s lo puede ser sancionado, a lo suma con una medida de segu-
ridad, nunca con una pena.
III. FUNDAMENTO DE LA PENA: LA NECESIDAD DE LA SANCI N
PENAL
La pena se legitima por sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta en
su necesidad. Como dijera MAURACII: una comunidad que renunciara a su imperio
penal renunciar a a s misma . Ning n Estado, ninguna Sociedad, puede prescindir
de su poder coercitivo (que nunca es un poder ilimitado), pues ste es. sin duda, un
medio l cito y necesario para la consecuci n de un fin general: la seguridad jur dica.
La necesidad de la sanci n penal es, a la vez, fundamento y l mite de la pena: se
impone una pena en la medida en que la Sociedad necesita, como condici n de la vida
comunitaria, tutelar bienes, prevenir futuros delitos, contribuir a la consecuci n de
un orden de seguridad jur dica, etc.: s lo la pena necesaria es una pena justa .
Adem s de la necesidad social, se han propuesto doctrinalmente otros posibles
fundamentos en los que apoyar la potestad punitiva del Estado. As , entre ellos:
Fundamento tico (o tico-social) de la pena: toda acci n del Estado. en tanto ejercicio de
poder. requiere de una fundamentaci n tica, en mayor medida aun que la acci n del individuo (Peter
Non). Esta fundamentaci n tica no puede prescindir de la idea de necesidad social: la pena no se
fundamenta en una pura pretensi n moral, sino en una necesidad social. Hasta tanto la pena es necesaria
para el mantenimiento del orden social, por s misma no es un fin, sino un medio para la realizaci n
de un orden justo [... lo (Noit.). El fundamento tico de la pena es escasamente clarificador, por su
ambig edad y relatividad, y porque - en ltima instancia no es privativo de la sanci n penal sino
compartido con otras sanciones jur dicas.
- Fundamento utilitario (de oportunidad o pr ctico): otros autores creen encontrar e) fundamento
de la pena no en cuestiones ticas o morales, sino en motivos utilitaristas, de oportunidad o pr cticos.
Esta concepci n hunde sus ra ces en la Filosof a de la ilustraci n, en concreto, en la concepci n filos -
fica del utilitarismo de John Stuart Mn i. (1806-1873), y fue desarrollada en el Derecho por la llamada
Jurisprudencia de intereses. Conforme a esta concepci n, en una ponderaci n de costes y beneficios, la
pena evita m s inconvenientes de los que acarrea, y persigue la mayor utilidad social posible: la pena
deviene necesaria como instrumento de la Econom a del bienestar . Este fundamento tampoco aporta
mucho a la din mica de la pena: esta no se impone ni se justifica porque abstractamente es til o sirve
para algo , sino persiguiendo unos fines determinados y concretos que habr que verificar.
Otros fundamentos posibles del Derecho penal del Estado, que en ocasiones
han sido doctrinalmente aducidos, son: el fundamento pol tico (la pena es atributo
del poder pol tico del Estado) y el fundamento socio-criminol gico (la pena existe
porque es el nico y m s eficaz remedio de lucha contra la criminalidad). Ambos
 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENER.AL
38
fundamentos, en rigor. tampoco sirven para justificar aisladamente la pena, porque
descuidan algunos aspectos esenciales del ordenamiento punitivo.
IV. NATURALEZA Y ESENCIA DE LA PENA
La pena consiste siempre en una privaci n o restricci n leg tima o legitima-
da de bienes jur dicos. No se trata, en ning n caso, de cualquier privaci n, sino de
garant as penales y procesales:
una privaci n controlada legalmente: y revestida de
ha de ser expresamente prevista en la ley (esto es. sometida al
principio de legalidad );
constituye una privaci n temporal, no ilimitada ni perpetua, y menos irrever-
sible: y ha de ser impuesta por un rgano jurisdiccional competente.
Ejemplo: cuando un sujeto comete un delito de homicidio, ha de ser condenado a una pena de
prisi n de varios a os (de 1(l a 15 a os). Con ello. se le priva irremediablemente de un bien jur dico
personal: su libertad ambulatoria. Pero esta privaci n no puede durar toda la vida, sino exclusivamente
el tiempo previsto en la ley. Y l gicamente no puede consistir en una privaci n equivalente a la que el
sujeto infligi . a saber: la destrucci n total de la vida.
La pena, en tanto privaci n de un bien, constituye conceptualmente un mal, un cas-
que se impone al mal
tigo: en palabras de Hugo CiRoao, la pena es un mal (jur dico)
(injusto) del delito . Pero el hecho de que la pena, en esencia, entra e un mal, no significa
que su funci n sea perseguir el mal ni el castigo: la pena puede consistir en un mal o en un
retributivos), sino otros (loables) fines
castigo, pero no persigue el mal ni el castigo (fines
preventivos, y por ello no es identificable a la venganza. O lo que es lo mismo: la pena no
se define como un mal que sigue a otro mal, sino de manera positiva: por su funci n
de estabilizaci n de la norma. de protecci n de bienes y de prevenci n de delitos futuros.
V. TEOR AS DE LA PENA
de la pena, esto es, teor as
Las teor as de la pena son, en realidad, teor as de los fines
del Derecho penal. He aqu un tri ngulo trascendental: pena, fines de la
de la legitimidad
pena, legitimaci n del Derecho penal. La pena persigue fines estabilizadores, tutelares
y preventivos, los cuales legitiman el Derecho penal. Como es l gico, en cada momento
hist rico se ha justificado el tus Puniendi del Estado de manera diferente. En todo caso,
el sistema punitivo (la dureza o brutalidad del sistema de incriminaci n de delitos y del
sistema de penas) es un preciso bar metro del grado de tolerancia de la propia Sociedad:
ubi S’ocietus, ibi tus (y viceversa), que significa: donde hay Sociedad, hay Derecho, pero
tambi n: as como sea la Sociedad, as ser el Derecho.
Ejemplo: en pocas arcaicas era usual la dureza de las penas, pues el sistema se basaba en la ven-
ganza privada; en los sistemas totalitarios se usa (y abusa), por lo general, de penas infamantes. cadena
perpetua y pena de muerte: el nico lin de la pena es retributivo, no preventivo. As , en la Alemania nazi
se preve an medidas de seguridad irracionales, como la castraci n del violador habitual, para justificar
la necesidad de defensa de la Sociedad.
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL 1: DELITO Y PENA 39
Las teor as de la pena se dividen en absolutas (o de la retribuci n) y relativas
(o de la prevenci n).
I. TE-10REAS ABSOLI: I AS (o DF IA R[TRIBI_CION)
Las teor as absolutas o de la retribuci n conciben la pena como retribuci n o
castigo por el mal delictivo realizado y se expresan mediante la Lev del tali n: Ojo
por ojo, diente por diente, sangre por sangre . nicamente buscan infligir al delin-
cuente un mal semejante o equiparable al que cometi : no persiguen otra funci n
(preventiva o social) ulterior ( absoluto : del lat n absolutos = desvinculado ,
independiente de su efecto social).
Los antecedentes de las teor as absolutas o retributivas de la pena hunden sus ra ces en la Anti-
g edad cl sica. Pueden hallarse en los textos b blicos y en los fil sofos griegos. Para los pitag ricos,
la pena consiste en el tali n moral", y para Pi ON la pena es la medicina de la perversidad>, y un
medio de purificar" el alma del mal de la injusticia.
El Derecho romano y el Derecho germ nico usaron (y, en ocasiones, ahusaron) el principio del
Tali n y la venganza de sangre.
Posteriormente, principios de esta ndole serian representados por los fil sofos y te logos cristianos.
como Santo Tom s uf- AL51 no y Alfonso or Es,rko. Especial referencia, por su influjo en el mbito
penal. merece la doctrina de IS,.\
El fil sofo alem n I mmanuel KANT ( I 724- I 804) alumbr . en su Metaf sica de las
costumbres, una de las m s conocidas teor as retributivas puras de la pena, al consi-
derar que la pena retribuye el comportamiento delictivo, y no desempe a ninguna
misi n social. KANT distingue entre pena judicial (poena fOrens is) y pena natural
(poena nuluralis): la primera no puede nunca servir simplemente como medio para
fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que
ha de impon rsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser
manejado como medio para los prop sitos de otro ni confundido entre los objetos
del derecho real . Para que pueda imponerse la pena a un sujeto, KANT exige que sea
digno de castigo , y sobre esta base la ley penal es implacable: la ley penal es un
imperativo categ rico : solo imponi ndose la pena en su justa medida (o sea: seg n
la Ley del Tali n) se puede alcanzar la Justicia: si perece la Justicia. carece de valor
que vivan hombres sobre la tierra (fiar iustitia pereat mundos).
Para apoyar su idea de la lev como imperativo categ rico", Kvs-r propone el conocido ejemplo de
la isla: en una isla viven varios supervivientes, que son los ltimos habitantes de la tierra, a punto de de-
saparecer. Entre ellos se encuentra un condenado a muerte. Aunque se tuviera la certeza absoluta de que el
mundo vaya a desaparecer, y por tanto de que el sujeto no va a volver a delinquir (con lo que, si la pena
se fundamentara en la prevenci n, decaer a toda necesidad de ejecutarla), la pena habr a de imponerse antes
de la destrucci n social: si no. no se alcanzar a la justicia.
En general, las teor as absolutas de la pena son insostenibles en la actualidad,
porque confunden el medio con el fin (la retribuci n no es nunca un fin de la
pena, sino en todo caso un ineludible componente de la misma ) y, adem s,
4(1 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL COM TPTO DOGM TICO DI DERECHO PENAL I I ): DELITO Y PENA 41

porque justifican la pena de manera aislada de la Sociedad, siendo as que la pena
es un instrumento estatal de un subsistema social al servicio del bienestar general.
Sin embargo, s pueden defenderse algunas concepciones de un retribucionismo
retribucionis-
moderno, que poco o nada mantienen de la idea tradicional de
mo como venganza o como castigo. Entre esas concepciones modernas pueden
citarse el retribucionismo tico de K.\ NT (para el cual la pena es una materiali-
zaci n de la Justicia. de manera que se emplea la pena no como un mecanismo
de castigo ni de venganza, sino como una forma de hacer realidad la funci n de
protecci n de la norma jur dica). o el retribucionismo dial ctico de HIut L y
el retribucionismo funcional. Estas modernas concepciones, aunque algunos
autores las hayan catalogado como retribucionistas, no conservan ya los rasgos
propios del retribucionismo antiguo, y por ello las estudiarnos a continuaci n,
dentro de las teor as relativas.
2. TEoRiAs Rui.A tiVAS (1) DE LA PREVENCI N)
Para las teor as relativas o de la prevenci n el fin de la pena no se agot en la
propia retribuci n del delito cometido, sino que se despliega o proyecta socialmente
Marqu s
eo tiefecto preventivo de nuevos delitos: como dec a Cesare BONNESANA,
los delitos y de las penas (1764): Es mejor
de BECCARIA, en su famoso tratado De
prevenir los delitos que punirlos . En funci n de que los efectos se proyecten sobre
se distingue entre
el propio delincuente, o bien sobre la Sociedad en su conjunto,
prevenci n especial y prevenci n general.
A) Prevenci n especial (vos Ltszl
._
Para la teor a de la prevenci n especial la pena cumple un fin de prevenci n que
va dirigido al propio autor del delito: la pena se impone al autor de un delito con el
fin de que ese mismo sujeto no vuelva a delinquir, procurando pues la resocia-
l izaci n social de ese delincuente.
Significativos antecedentes de esta teor a se encuentran, igualmente, en los fil sofos cl sicos.
A. evocando a P110-1 GORAS y a PLAT N. afirm : pues, como dice Pi A ION, ning n hombre sensato
Sirsa.\
(D. 41S,
castiga porque se ha pecado. sino para que no se peque . Pm o, en el Digesto justinianeo
19, 20), sostiene que poen(’ consliontur in enmendalionen 1101711. 7111110).
la teor a
En la doctrina penal cl sica, el m s significativo representante de
de la prevenci n especial fue Franz vos Liszr (1851-1919), quien en su conocido
Programa de iLlarburgo sostuvo que la pena desempe a tres cometidos esenciales
de prevenci n especial, seg n la clase de delincuente de que se trate:
consistente en la correcci n
- Una funci n de prevenci n especial positiva,
o mejora del delincuente capaz y necesitado de correcci n, esto es, el delincuente
primerizo o principiante de la carrera criminal.
Un cometido de prevenci n especial negativa, que se cifra en intimidaci n
del delincuente no necesitado de correcci n: el delincuente ocasional.
Una finalidad de prevenci n especial neutralizante, cuyo cometido es la
inocuizaci n del delincuente no susceptible de correcci n, esto es, el delincuente
habitual. Contra estos ltimos dirige VON LISZT palabras dur simas, al equipararlos
con un miembro corporal gangrenado que contagia al organismo entero, y sostener
que contra los incorregibles debe la sociedad protegerse [...] y como no queremos
decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, solo queda la cadena perpetua (o por
tiempo indeterminado) .
En la moderna doctrina la teor a de la prevenci n especial es defendida por varios
autores y se identifica con el pensamiento de la reeducaci n o reinserci n social
del delincuente, idea que se recoge en las Constituciones de muchos pa ses: as , el
art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estar n orientadas hacia la reeducaci n y reinserci n social [...] .
Los defensores de la teor a unilateral de la prevenci n especial consideran que la
resocializaci n constituye el nico fundamento legitimante de la pena: la pena ha de
servir nicamente a quien se impone, no a la Sociedad en general. De este modo, se
considera inconstitucional que se persigan fines preventivo-generales: esta corriente
doctrinal considera una vulneraci n de la dignidad del penado el hecho de que la
pena sirva como ejemplo para los dem s sujetos o para la Sociedad en su conjunto.
La limitaci n de la funci n de la pena al mbito del propio penado (prevenci n
especial) es insostenible, por varios motivos:
Es falso y tendencioso el argumento de que los fines preventivo-generales
vulneran la dignidad del penado. El respeto a la dignidad humana depende del con-
tenido de la sanci n penal (aspecto substancial), de la forma de aplicaci n
de la
pena (aspecto formal) y de la finalidad perseguida con dicha imposici n (aspecto
teleol gico).
Adem s, la pena es una sanci n jur dica p blica, que impone el Estado a un
sujeto, miembro de la Sociedad, que ha infringido gravemente las normas constitutivas
de dicha Sociedad. El proceso de imposici n de esta sanci n p blica, as como su
finalidad, ha de exceder, l gicamente, el umbral del propio penado: porque la pena
es un instrumento de estabilizaci n social, no una sanci n privada.
Por ello, no es cierto que se manipule o utilice la persona del penado como
ejemplo para los dem s: lo que se utiliza , si es que algo se utilizare, es el propio
significado de la pena, nunca la figura concreta de tal o cual penado: la dignidad de
este no puede lesionarse por el hecho de que la pena impuesta sirva a otros posibles
delincuentes futuros a abstenerse de realizar sus prop sitos delictivos.
En definitiva, la idea de la resocializaci n no es tanto un fundamento dogm tico
cuanto un criterio pol tico-criminal, al que tiende, en la medida de lo posible, la eje-
cuci n penal: si, por la raz n que fuera, no se consigue la rehabilitaci n o reinserci n
del delincuente, la pena sigue siendo v lida y no por ello habr a de ser declarada incons-
titucional. Como tendencia pol tico-criminal, la resocializaci n del delincuente es
recogida en la Constituci n espa ola. seg n ha declarado el Tribunal Constitucional,
 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
42
lo cual ha relativizado sensiblemente la trascendencia de esta cuesti n, de manera
que ya desde la d cada de los setenta del siglo xx se viene hablando en Alemania de
una crisis de la idea de la resocializaci n.
B) Prevenci n general
a) Prevenci n general negativa (FrmERBAcit)
La teor a de la prevenci n general presenta dos variantes esenciales:
negativa y
positiva. La primera sostiene que la pena eumplela misi n dedisuadir a los ciudada-
nos de que cometan delitos, mediante la amenaza de la imposiei n_penal. La segunda
ve en la pena un efecto positivo de confirmaci n de la vigencia de la norma cada
vez que se impone una pena.
La m s conocida formulaci n de la doctrina de la prevenci n general negativa
se debe a Paul Johann Anselm vox FEUERI3ACI I (1775-1833), autor del primer Tratado
sistem tico de Derecho penal, y en cuanto tal denominado por los penalistas alemanes
padre del moderno Derecho penal . Para l, a pena cumple una funci n de coacci n
psicol gica: mediante la amenaza de pena se produce una suerte de intimidaci n o
atemorizaci n interna en la psique de los ciudadanos que pretende desarrollar un
efecto inhibitorio o disuasorio ante la eventualidad de cometer delitos.
Cr ticamente se ha sostenido que esta doctrina adopta una fundamentaci n utilitarista de la pena:
los ciudadanos deben saber que los delitos no merecen la pena ( crimen doesn’t pay ). esto es. que los
inconvenientes son mayores que las ventajas.
b) Prevenci n general positiva FIEGEL,JAKous)
Frente a la prevenci ngerieral negativa, la teor a de la prevenci n generalp sidva
no persigue an efecto disuasorio (negativo) sino un efecto confirmante (positivo)
en la Sociedad: mediante la imposici n de la pena se confirma que la norma sigue
teniendo vigencia, esto es, que sigue siendo un principio rector constitutivo de la.
Sociedad y, por ello, hay que acatarla.
La formulaci n m s conocida de la doctrina de la prevenci n general positiva
se debe al fil sofo idealista alem n Georg Wilhelm Friedrich HEGEL (1770-1831) y,
modernamente, ha sido reformulada y ampliada con aportaciones propias por JAKOBS,
cuya inspiraci n en la teor a hegeliana es manifiesta y autorreconocida.
teor as absolutas de la pena,
La doctrina mayoritaria incluye la concepci n de [bou entre las
JAKOBS, como
porque no persigue, aparentemente, fin preventivo alguno: los mismos disc pulos de
Por ello, ante la amplia
LESCII, aceptan su doctrina como una teor a funcional de la retribuci n.
difusi n de la doctrina de JAKORS, se ha hablado de un renacimiento de las teor as absolutas de la
HEGEL y de JAKOBS
pena . Sin embargo, nosotros creemos preferible estudiar las formulaciones de
en el marco de las teor as relativas de la prevenci n general positiva, porque la retribuci n a que se
refieren HEGEL y JAKotis (confirmaci n de la vigencia quebrada de la norma) es bien distinta al concepto
tradicional de retribuci n.
CONCEPTCXDOGM TICO DE DERECHO PENAL (IE DELITO Y PENA 43
En su obra cumbre Grundlinien der Philosophie des Rechts (1820), formula 1-1EGIT
una teor a dial ctica de la pena que ha ejercido gran influjo en la literatura penalista
cl sica hasta nuestros d as: conforme a ella, el delito se concibe como la negaci n
general del Derecho, y la pena como la negaci n de la negaci n del Derecho,
doble negaci n que produce la reafirmaci n de la norma jur dica, esto es, el res-
tablecimiento del ordenamiento jur dico quebrado, de manera que en la presente
concepci n doctrinal el objeto de protecci n del Derecho es el propio Derecho.
Para HEGEL, el delito constituye un juicio negativo-infinito por el cual no solo
se niega lo particular [.Ti, sino a la vez louniversal’: el delincuente, al cometer un
delito, no s lo expresa su voluntad contraria a esa norma, sino que poneenentrertici-t
el ordenamiento en su conjunto. Se requiere, pues, la pena como manifestaci n de
la nulidad del delito , de manera que, al tiempo, se produce la superaci n del delito
y la reafirmaci n de la vigencia de la norma violada.
Aunque la concepci n de Hyoft. presenta cierto componente retributivo (afirma que lo nico que
importa es que el delito debe ser superado ), lo cierto es que no se trata de un retribucionismo ciego
(infligir un mal por haber realizado un mal), sino de una doctrina preventivo-general con un fundamento
y un contenido racionales. Por ello, dice llt:Gyf que la pena honra al delincuente como ser racional,
porque se le trata como un componente de la Sociedad que ha de adecuar su comportamiento a las
nonnas jur dicas b sicas para la convivencia.
La concepci n hegeliana sobre la raz n de la pena ha inspirado la formulaci n de la
teor a funcionalista de la pena de JAKOBS, para quien la misi n de la pena es la garant a
de la identidad normativa de la Sociedad, o sea, el aseguramiento de la vigencia de
la norma. Con ello, rechaza la tradicional fundamentaci n ontol gica del Derecho penal,
adoptando una fiindamentaci n exclusivamente normativista: la pena dice JAKOBS no
repara bienes, sino que confirma la identidad normativa de la Sociedad. Por consiguiente,
el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesi n de un bien j ur dico,
sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamien-
to de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de
comunicaci n, de expresi n de sentido entre personas .
Siguiendo a HEGEL, y sobre la base de una comprensi n comunicativa del deli-
to, sostiene JAKOBS que el delito se entiende como afirmaci n que contradice la
norma y la pena como respuesta que confirma la norma : la prestaci n que
realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicci n de las
normas determinantes de la identidad de la Sociedad. El Derecho penal, por tanto,
confirma la identidad social , esto es, restablece en el plano de la comunicaci n
la vigencia perturbada de la norma .
Un delito es, para JAKOBS, un acto que defrauda una expectativa social (a
saber: que el autor se comporte como un ciudadano fiel al Derecho) y, a la vez, es
una expresi n de sentido: el autor muestra su disconformidad con la norma, o sea,
manifiesta que, de modo general, a l la norma no le compete, que no rige para l, y
por eso presenta un contraproyecto de pauta normativa. La pena, que igualmente es
una expresi n de sentido, tiene la misi n de poner las cosas en su sitio jur dico:
reafirma la vigencia de la norma, esto es, afirma que la norma quebrada sigue estando
vigente, y ha de ser seguida.
44 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Ejemplo: cuando un sujeto comete un homicidio, defrauda la expectativa de comportarse como
un ciudadano cumplidor de la norma, y a la vez expresa que la norma no matar s , constitutiva de
la estructura social, no rige para l: en cambio, propone con su acto un contraproyecto social que reza
est permitido matar . La pena tiene la misi n de reafirmar la vigencia de la primera norma, aislando
el significado del acto quebrantador: con la pena se expresa que, a pesar del acto aislado del sujeto, la
norma no matar s sigue siendo vigente en la Sociedad.
La pena, en suma, para JAKOBS, ha de ser concebida como un instrumento de ase-
guramiento contraf ctico y cognitivo de la vigencia de la norma: es contraf ctico
porque se dirige contra un hecho que quebranta la norma y es cognitivo porque produce
en la conciencia de los ciudadanos la confianza en la vigencia de la norma quebrantada.
Esta sugerente teor a de JAKOBS que tan gran influjo est ejerciendo en el actual
desarrollo de la Dogm tica penal en el orden jur dico comparado y que, en todo
caso, constituye una concepci n perfectamente democr tica-- no puede librarse
de algunas consideraciones cr ticas:
-- Es verdad que la pena tiene un efecto reafirmador del ordenamiento jur dico
quebrantado. Pero tal efecto no constituye el fin inmediato ni el fin exclusivo de la
pena, y por ello no agota la justificaci n material del Derecho penal.
El hecho de que las normas sean v lidas, se apliquen en la realidad y mantengan
su vigencia no es exclusivo del Derecho penal, ni siquiera del Derecho (es com n al
Derecho civil, al Derecho administrativo, a la Moral, etc.): todo sistema normativo
exige la eficacia de sus normas, esto es, la protecci n de un status quo.
Es discutible que se trate de un fin perseguido por la propia norma, porque
de este modo la vigencia de norma ser a el propio fin de la norma, o lo que es lo
mismo, el objeto de protecci n del Derecho ser a el propio Derecho, siendo as
que la protecci n del ordenamiento jur dico es m s una consecuencia de la aplicaci n
de la norma que el fin de esta.
Adem s, se descuidan algunos aspectos: la prevenci n de delitos o los posibles
efectos de la pena sobre el propio penado (prevenci n especial).
3. TEORIAS MIXTAS (DE LA UNI N O DE I.A UNIDAD)
En un punto intermedio entre las teor as absolutas y las relativas se sit an las
teor as mixtas, de la uni n o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas ecl c-
ticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimaci n del
Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de estas teor as.
A) Teor a mixta retributivo-preventiva
Una primera teor a mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la pena
cumple al mismo tiempo la funci n de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir
el delito y de evitar la comisi n de futuros delitos. Esta teor a, sostenida por varios
autores, ejerci gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos pa ses, y todav a
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (1): DELITO Y PENA 45
hoy contin a siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a
la justificaci n material de la pena.
B) Teor a diferweigdora (SctimmniusER)
Eberhard SCHMIDH USER formul una teor a penal diferenciadora que defiende
que la pena desempe a, al mismo tiempo, funciones de prevenci n general y especial.
Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-
individual de la pena:
a) El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: la pena
confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, sociopedag gico
y de lucha contra la criminalidad.
b) El sentido subjetivo-individual de la pena ser diverso, seg n el destinatario
de que se trate:
Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones intole-
rables para la vida en Sociedad.
Para los rganos de persecuci n penal (polic a y fiscal a) deber n esclarecer
los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fin de
mantener la paz jur dica.
El juez penal ha de realizar la idea de la Justicia, en funci n de su recta con-
ciencia del fin .
Los funcionarios de instituciones penitenciarias habr n de humanizar la
ejecuci n de la pena y evitar la desocializaci n del reo (prevenci n especial).
Para el propio penado la pena supone la liberaci n de su culpa o la reconci-
liaci n con el mundo lesionado.
Por ltimo, la Sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir la
condena, produci ndose una reconciliaci n con el mismo.
C) Teor a unificadora o dial ctica (Roxis)
Desde mediados de los a os sesenta del siglo pasado ha venido reiteradamente
defendiendo Claus ROXIN una teor a unificadora o dial ctica de la pena, que con-
juga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribuci n como fin de
la pena. Para este autor, la pena desempe a, simult neamente, fines de prevenci n
general y de prevenci n especial: puesto que los hechos delictivos pueden ser
evitados tanto a trav s de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad,
ambos medios dice ROXIN se subordinan al fin ltimo al que se extienden y son
igualmente leg timos .
Ambos fines de prevenci n han de armonizarse cuidadosamente. En el caso nor-
mal, no habr colisi n entre ambos componentes. All donde entren en contradicci n,
podr situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es el l mite de la pena,
de manera que la pena no podr rebasar nunca la medida de la culpabilidad, pero s
46 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (I): DELITO Y PENA 47

podr reducirse si as lo aconsejan los criterios preventivo-especiales (resocializaci n
del delincuente, etc.).
D) Teor a modificada de la uni n ( GOSSEL)
Por su parte, Karl-Heinz GOSSEL formula en 1985 una teor a modificada de la uni n
que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevenci n que sea correcto y ade-
cuado a la idea de justicia. Seg n este autor, la retribuci n es un elemento innegable de las
sanciones penales, pero no el fin de las mismas: es un elemento porque la sanci n penal
(pena o medida de seguridad) se conecta siempre a la comisi n de un hecho antijur dico.
De ese modo, el fundamento de la pena se sit a en la culpabilidad del autor, que marca
el l mite de la gravedad de la pena. Ese fundamento tradicional se ve modificado en los
supuestos en que la acci n no sea culpable, vi ndose substituida por un fundamento
adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la imposici n de una
medida de seguridad, igualmente acorde a la peligrosidad criminal del sujeto.
VI. RESUMEN Y TOMA DE POSTURA: LA FUNCI N DE LA PENA
De este sint tico esquema se deducen las siguientes conclusiones:
a) A nuestro juicio, propiamente, las funciones que la pena desempe a son de
prevenci n especial y general negativa: evitaci n de futuros delitos, esto es, pro-
tecci n de bienes jur dicos. Esta funci n tiene como campo de acci n dos concretos
sistemas: el propio delincuente (en la prevenci n especial negativa) y la Sociedad
(en la prevenci n general negativa).
b) Los efectos preventivo-generales y preventivo-especiales de signo positivo
no son, propiamente, funciones de la pena, sino una finalidad a la que la pena ha de
tender (resocializaci n del delincuente), en el caso de la prevenci n especial positiva,
y una consecuencia inmediata (la confirmaci n de la identidad o la validez de la
norma), como efecto de prevenci n general positiva.
e) De esta concepci n se deduce lo siguiente: la funci n preventiva (especial y
general) de evitaci n de futuros delitos, y por tanto de salvaguarda y prevenci n
de determinados bienes jur dicos frente a determinadas lesiones o puestas en peligro
(por parte del propio delincuente o de la Sociedad en su conjunto) es compatible con
la idea de la protecci n de la identidad normativa de la Sociedad, porque esta es una
consecuencia de aquella.

Despu s de la exposici n de las diferentes teor as de la pena (o, por mejor decir,
de las teor as de los fines de la pena), a modo de conclusi n, procedemos a hacer unas
consideraciones sobre los fines y los efectos de la pena.
Seg n nuestro parecer, pueden distinguirse respecto de la sanci n punitiva b sica,
al menos conceptualmente, diferentes funciones, as como un fin y una consecuencia
directa de la pena, que pueden resumirse conforme al siguiente esquema:

1. PREVENCI N ESPECIAL

Funci n de prevenci n especial negativa: evi-

taci n de futuros delitos cometidos por el propio
Prevenci n especial delincuente
Fin de prevenci n especial positiva: resociali-
zaci n del delincuente

2. PREVENCI N GENERAL

Funci n de prevenci n general negativa: evita-

ci n de futuros delitos en la Sociedad
Prevenci n general Consecuencia inmediata de prevenci n gene-
ral positiva: confirmaci n de la vigencia de la
norma (identidad normativa de la Sociedad)
 LECCI N 4

CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (II):

DELITO Y MEDIDA DE SEGURIDAD.
REPARACI N A LA V CTIMA

I. EL BINOMIO PELIGROSIDAD CRIMINAL Y MEDIDAS

DE SEGURIDAD

Junto a la pena corno b sica sanci n del sistema punitivo, existe un segundo ins-
trumento de reacci n penal: la, medidadedguridad,
se. _ cuyo fundamento y liMite s
la peligrosidad criminal del autor.
-esia s-an.ci n de la medida de seguridad penal se prev , como vimos, para los
inimputables (sujetos incapaces de culpabilidad: menores de edad, enfermos men-
tales, eie.) o semiimputables (sujetos con capacidad de culpabilidad disminuida o
incompleta) que realicen un injusto t pico (acci n t pica y antijur dica) y que revelen
una especial peligrosidad criminal; excepcionalmente la medida de seguridad penal
puede imponerse tambi n. junto a una pena, a sujetos imputables y culpables que sean
criminalmente peligrosos y requieran el tratamiento de una medida especificamente
adaptada a las exigencias de su personalidad

Las medidas de seguridad fueron introducidas en la Ciencia penal de la mano del jurista suizo Carl
S iooss. autor del Anteproyecto de C digo penal suizo de 1893. en el que preve a por primera vez este
tipo de medidas. En Espa a no tuvieron reflejo, en nuestra legislaci n positiva, hasta el C digo penal
de 1928, muy influido por el Proyecto Ferri de 1921, antecedente del C digo penal italiano de 193(1.

As pues, la incorporaci n de las medidas de seguridad al Sistema jur dico-penal es

relativamente nueva: ni de lejos se acerca a la dilatada evoluci n hist rica de la pena. En
cualquier caso, desde entonces, la medida de seguridad ha venido siendo considerada un
elemento esencial en la definici n de Derecho penal, aunque algunos autores alemanes
tienden a extraer del Derecho penal las medidas de seguridad, y ubicarlas en otros mbi-
tos jur dicos de prevenci n (Derecho de polic a o Derecho administrativo sancionador).
Al igual que la pena, la medida de seguridad es una sanci n punitiva, cuyo con-
tenido consiste en una privaci n leg tima de bienes jur dicos, que se determina en
raz n de la peligrosidad criminal, se adapta a las exigencias personales del autor y
se impone en evitaci n de futuros delitos. La medida de seguridad procura la aplica-
ci n del tratamiento individualizado que resulte m s adecuado a la personalidad
del sujeto: su car cter es, pues, prevalentemente curativo, terap utico, educativo,
asistencial y socialmente integrador.

[49]
50 LECCIONES DL DEI21 CHO PENAL: PARTE GENERAL
Las medidas de seguridad se prev n en el art. 6.1 del C digo penal de 1995 y se
regulan en los arts. 95 a 108 del mismo texto. Estos preceptos contienen un r gimen
normativo de los requisitos b sicos de las medidas de seguridad penales:
- Se trata siempre de medidas post-delictuales, que exclusivamente se imponen
despu s de la comisi n de un hecho descrito por la ley como delito, en ning n caso
antes de la ejecuci n de un injusto t pico.
Ilist ricamente. la legislaci n anterior (I.ev de Peligrosidad Criminal de 197(1) preveia. en cambio.
medidas de seguridad predelictuales, cuya constitucionalidad era m s que discutible, por cuanto impo-
n an una sanci n a un sujeto que. aun siendo peligroso, no hab a realizado una conducta t picamente
antijur dica: con ello, infring an el principio del hecho, que proclama la responsabilidad por el acto
(no por la forma de ser del sujeto) y que es consubstancial al modemo Derecho penal.
-- El fundamento y l mite de las medidas de seguridad es la peligrosidad cri-
minal del sujeto, que ha de ser, conforme al principio del hecho, exteriorizada en la
realizaci n de una acci n t pica y antijur dica (injusto t pico).
- 1-la de respetar escrupulosamente el principio de proporcionalidad: la medida no
puede ser m s gravosa ni de m s duraci n que la pena que corresponder a al autor en caso
de ser imputable, y en todo caso solo puede imponerse una medida de seguridad priva-
tiva de libertad si la pena que correspondiera imponer fuese tambi n privativa de libertad.
II. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
En funci n del supuesto en que se aplican, pueden distinguirse las siguientes clases
de medidas de seguridad: a) originarias o reemplazantes de la sanci n jur dica de la
pena; h) complementarias o suplementarias de la pena; c) substitutivas o vicariales
de la sanci n penal; y (I) inocuizadoras o anuladoras de la capacidad criminal del
sujeto. Indiquemos ya que estas ltimas (neutralizantes o desvirtuadoras del sujeto
peligroso) son, seg n nuestro parecer, inconstitucionales (porque inciden en la propia
personalidad del sujeto y no en su peligrosidad criminal).
1. MEDIDA DI. SEGURIDAD ORIGINARIA O REEMPLAZAN
Constituyen el supuesto m s com n de medida de seguridad. Se impone como
sanci n nica al sujeto inimputable o semiimputable que realiza un injusto t pico no
culpable (o no plenamente culpable), y por consiguiente - no punible.
Ejemplo: un demente en pleno s ndrome psic tico mata con repetidos disparos a su vecino, no
siendo posible imputarle tal acci n. por la ausencia de capacidad de culpabilidad (situaci n de inimpu-
labilidad que padece) en dicho sujeto. Por ello, no se podr imponer al mismo ninguna pena (sanci n
que presupone imputabilidad y culpabilidad del autor), por ejemplo de prisi n, sino solo una medida
de seguridad I v.gr. internamiento en un centro psiqui trico, una medida de seguridad privativa de
que atiende la situaci n de peligrosidad criminal del
libertad. prevista en el art. 96.12.1.’ CP de 1995.
sujeto y a la necesidad de tratamiento del mismo seg n las condiciones patol gicas de su personalidad).
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (II): DELITO... 51
Reciben el nombre de originaria porque constituyen la nica sanci n jur dicope-
nal que ex origine corresponde imponer al caso concreto. Tambi n son llamadas, un
tanto impropiamente, medidas reemplazantes, en tanto metaf ricamente reemplazan
a la pena que cabr a imponer si el sujeto fuera imputable, ocupando el lugar de tal
sanci n penal.
2. MEDIDA DF sua RIDAD comptI \11.NTARI \ MI I 1RI 1 DI I A PI \
Constituye un supuesto excepcional de medida de seguridad, que se impone junto
a la pena, esto es, al mismo tiempo que ella, produciendo de este modo un supuesto
jur dico de doble punici n. El sujeto a quien se impone ha de ser plenamente cul-
pable, para que se le pueda imponer la pena, pero en la determinaci n de la sanci n
jur dico-penal se valora tambi n de modo particular la peligrosidad criminal del
autor, a efectos de la sumisi n del mismo a una medida de seguridad adecuada a su
personalidad.
Ejemplo: el delito de conducci n de veh culo de motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas
alcoh licas, drogas, etc., tipificado en el art. 379 CP 1995. es sancionado siempre con una pena y una
medida de seguridad al mismo tiempo: el citado precepto dispone que se impondr alternativamente
la pena de prisi n de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses (pero. en todo caso, una de las dos penas
posibles), y adem s la medida de seguridad consistente en la retirada de carn de conducir entre 1 y
4 a os; de lege firenda podr a arbitrarse un sistema punitivo m s avanzado, en el que la retirada del
permiso de conducir fuera acompa ada de un tratamiento desintoxicador en su caso o de un programa
formativo o de reciclaje de su capacitaci n para conducir veh culos de motor.
El principal inconveniente que plantea este tipo de medidas es el de su cons-
titucionalidad: es discutible su adecuaci n al principio ne bis in ideen, que impide
enjuiciar y sancionar dos veces un mismo hecho, en caso de identidad de elementos:
sujetos, hecho y fundamento (as , STC 2/1981, de 30 de enero), aunque si la naturaleza
del hecho es bifronte, de modo que junto a la culpabilidad concurre la peligrosidad
criminal del autor, puede ser indicado prever una unitaria sanci n penal (no redupli-
cada), en la que una parte se configure como pena y otra como medida.
3. MEDIDA DE SEGURIDAD SUBSTITUTIVA O VICARIAL
Las medidas de seguridad substitutivas se imponen en lugar de la pena al autor
culpable de un delito, por razones pol tico-criminales de prevenci n (resocializaci n,
empat a, conciliaci n, razones humanitarias, etc.) o dogm ticas (preferencia de antepo-
ner la valoraci n de la peligrosidad criminal, en el caso concreto, sobre la culpabilidad
del autor del acto delictivo). Constituyen en la realidad normativa casos singulares
de medidas de seguridad, que vienen a subrogarse en el lugar de la pena, conforme a
las exigencias de un sistema llamado vicarial o substitutivo, al considerar el juez o
tribunal sentenciador que la medida de seguridad resultar a, en el caso concreto, m s
adecuada a los fines de prevenci n especial y general.
52 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Nuestra vigente legislaci n no contempla a n propiamente esta ndole de medidas, que sin embargo
est n llamadas a experimentar una progresiva proyecci n en el plano de legeferenda en el ordena-
miento penal, en cuanto traten de limitar al m nimo posible el car cter punitivo de la sanci n penal, en
beneficio de un tratamiento m s adecuado del infractor. Alg n atisbo, aunque ciertamente impreciso e
insuficiente, de la ratio que inspira a esta suerte de medidas puede verse en la instituci n de la suspen-
si n de ejecuci n de pena privativa de duraci n no superior a 2 a os (art. 80 CP) y en la expulsi n del
territorio nacional del extranjero no residente legalmente en Espa a sancionado a penas privativas de
libertad inferiores a 6 a os (art. 89 CP).
4. MEDIDA DE SEGURIDAD INOUDIZADORA?
Finalmente, varios ordenamientos (por ejemplo, en los EE.UU. de Am rica)
prev n, en supuestos de especial peligrosidad (v.gr. delincuentes sexuales peligro-
sos incorregibles, autores reincidentes irresocializables, etc.) medidas de seguridad
inocuizadoras, cuya finalidad es la inocuizaci n del delincuente (hacer inofensivo
al autor), es decir, la neutralizaci n del peligro del sujeto (desvirtuar la capacidad
criminal del mismo).
Ejemplos: en la Alemania nazi se preve an medidas inocuizadoras extremas, como la castraci n
del violador habitual para inocuizar el peligro persistente. Actualmente se discute en Alemania, desde
la aprobaci n de la reciente Ley de combate de los delitos sexuales y otros delitos violentos , de 26
de enero de 1998, sobre la llamada custodia de seguridad.
En Espa a se discute otro tipo de medidas: sometimiento a vigilancia por parte de fuerzas y
cuerpos de seguridad, publicaci n en listas p blicas de los hombres condenados por malos tratos,
as como la prohibici n de residir y acudir a determinados lugares donde residan las v ctimas o que
sea frecuentados por ellas (art. 48.1), prohibici n de aproximaci n a la v ctima, familiares u otras
personas que el juez determine (art. 48.2) y prohibici n de comunicaci n con la v ctima, familiares
u otras personas (art. 48.3).
Este tipo de medidas de seguridad inuocuizadoras o neutralizadoras del sujeto
criminalmente peligroso plantean numerosos problemas jur dicos, que determinan
su posible inconstitucionalidad (as , HERRERA MORENO):
Se trata de medidas predelictuales, pues no son respuesta a un hecho anterior
ya sancionado penalmente, sino que se imponen en prevenci n de futuros delitos, esto
es, se prev n como sanci n acumulativa (medida de seguridad despu s de la pena)
ante la persistencia del peligro del autor, pero sin que hayan cometido otro delito.
No puede argumentarse que el fundamento se halla en el delito ya anterior-
mente cometido, pues el sujeto ya ha sido condenado y cumplido condena por
ese delito. Si se impone una sanci n acumulativa o adicional con base en ese delito,
se infringir a el principio ne bis in idem, que proscribe la duplicidad sancionatoria.
Por ello, estas medidas responden m s a un Derecho penal de autor o de la
voluntad que a un Derecho penal de acto: no castigan al hombre por lo que hizo, sino
por lo que podr a hacer, esto es, por tener predisposici n al crimen.
Adem s, quiebran el principio de proporcionalidad (previsto expresamente
en el art. 6.2 CP de 1995) entre el hecho peligroso ya cometido y la propia medida
CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL (II): DELITO ..
_ 53
--
de seguridad a imponer, aunque algunos autores consideran que la proporci n debe
predicarse entre la medida y el peligro que se trata de evitar.
No puede fundamentarse la imposici n de este tipo de medidas con el argu-
mento de que, aun habiendo cumplido la condena, el sujeto no se ha resocializado,
y contin a siendo peligroso: la falta de resocializaci n es, en todo caso, un fracaso
del sistema, que no puede ser imputado exclusiva y unilateralmente al delincuente.
III. COMPATIBILIDAD DE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD
I. Los SISTEMAS ’TRADICIONALES: MONISMO Y DUALISMO
Pueden distinguirse dos sistemas diferentes sobre las sanciones penales: el sistema
monista (o sistema de una v a) y el sistema dualista (o de doble v a), seg n acepten
una sola sanci n penal (o pena o medida de seguridad), o bien dos sanciones penales
diferentes (pena y medida de seguridad).
a) El sistema monista tradicional defend a la inclusi n en el Derecho penal de
una sola sanci n punitiva (una v a) como medio de reacci n contra el crimen: bien la
pena (monismo de penas o monismo penal), bien la medida de seguridad (monismo
de medidas de seguridad o monismo asegurativo):
El monismo de penas se basaba en el monopolio de la pena como nico
medio de castigo del delito. La pena, se consideraba entonces, era el nico castigo
que puede retribuir el delito. A todo delincuente, pues, ha de impon rsele una pena,
con independencia de que fuera o no imputable: el da o producido es el mismo.
Este sistema se defend a hasta el siglo my, antes de preverse la medida de seguridad en el anteproyecto
de CP suizo de 1893, redactado por S-muss. Incluso en la actualidad, alg n ordenamiento penal (como
el japon s, que margina de su C digo penal el Derecho penal de la peligrosidad y, en consecuencia,
no prev medidas de seguridad de naturaleza penal) y algunos autores en la doctrina espa ola, como
RODR GUEZ DEVESA, defienden este monismo a la antigua usanza, rechazando de plano las medidas de
seguridad, por raz n del fracaso de los tratamientos terap uticos.
El monismo de medidas, defendido por alg n sector doctrinal minoritario,
propugna la plena substituci n de las penas por otras medidas asegurativas, debido
al fracaso de la pena de toda pena-- como medio id neo para alcanzar los fines
tutelares y preventivos propios del Derecho penal.
h) El sistema dualista tradicional (o de doble v a) conjugaba la existencia de penas
y medidas de seguridad en el ordenamiento punitivo, como medios diferentes (es decir,
dotados de distinto contenido y destinados a desempe ar una distinta finalidad) de reacci n
frente al delito. Este sistema fue el mayoritariamente aceptado. La mayor a de la doctrina
y de los ordenamientos de todos los pa ses dan acogida, en sus C digos penales, a las dos
categor as de sanciones penales: penas y medidas de seguridad, aunque no faltan autores
que defienden que, pese a las diferentes denominaciones, penas y medidas de seguridad
en el fondo son substancialmente id nticas.
 CONCEPTO DOGM TICO DE DERECHO PENAL DELITO... 55
54 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

2. EL SISTEMA VICARIAL
Los sistemas actuales de sanciones reconocen, en su mayor a, tanto la pena como
la medida de seguridad como instrumentos v lidos de reacci n punitiva: son, pues,
sistemas de doble v a. Ahora bien, el debate entre monismo y dualismo no se puede
considerar al d a de hoy zanjado: la moderna discusi n gira en torno a la cuesti n
de si deben considerarse equivalentes ambas instituciones o, por el contrario, si son
instituciones diversas, dotadas de un contenido y de una funci n diferentes. Con
todo, el sistema imperante es el llamado sistema vicarial o substitutivo, seg n el
cual la medida podr substituir a la pena conforme al principio de oportunidad: en
funci n de la concreta sanci n que sea m s conveniente jur dicamente y m s acorde
a la personalidad del sujeto.
La aplicaci n de sanciones penales a tenor de este sistema punitivo se hace de una
manera no acumulativa (pena m s medida), lo que puede resultar incompatible con
el principio ne bis in idem, sino precisamente de forma vicarial: esto es, la medida
de seguridad se computa en la penalidad total prevista por la ley y excluye el tanto
correspondiente de pena a que se ha hecho acreedor el autor de la acci n delictiva.
IV. LA REPARACI N A LA V CTIMA COMO TERCERA V A
DE SOLUCI N DE LOS CONFLICTOS PENALES
siquiera a la de la medida de seguridad, lo cual habla en contra de su precisa deli-
mitaci n, que se halla requerida de un riguroso proceso cient fico de elaboraci n. A
prop sito de la reparaci n, en verdad, hoy d a se discute tanto su naturaleza como
sus caracter sticas y sus efectos.
La reparaci n de da o a la v ctima consiste en la posibilidad de atenuaci n de
la pena o, incluso, en la posibilidad de substituci n de la pena, por una consecuen-
cia jur dica diferente, m s acorde a la entidad del delito cometido y m s adecuada al
fin preventivo que persigue el Derecho penal. Se trata, pues, de una instituci n que
responde al movimiento pol tico-criminal de consideraci n de la v ctima del delito
(HERRERA MORENO).
Harto discutida es, tambi n, la naturaleza jur dica de la reparaci n: se trata de
una instituci n de incierta naturaleza por as decir, a dos bandas o sin patria ,
que participa cuando menos de caracter sticas propias del Derecho penal y del
Derecho civil. Su origen es netamente iusprivatista, y desde este campo ha sido
recientemente importada al mbito del Derecho p blico, aspirando a arraigar en el
ordenamiento penal.
En orden a su valoraci n cr tica, la propuesta de la adopci n de la reparaci n, como una tercera
v a del sistema de las sanciones penales, presuponiendo una configuraci n t cnica m s precisa que la
actual, podr a contribuir a conseguir m s certeramente los fines de prevenci n, en particular los de
la prevenci n especial, en la medida en que se logre que el propio delincuente se conciencie de la
gravedad de su acto t pico, afronte la realidad del mismo, repare el da o causado por l a la v ctima, y
reconozca p blicamente la importancia de los leg timos intereses de las v ctimas.

I. NACIMIENTO Y AUGE DE LA IDEA DE LA REPARACI N

En definitiva, a trav s de esta v a se tratar a de aspirar al logro de un reencuentro
El modelo dual o sistema de la doble v a, que comprende la pena y la medida de del delincuente con la Sociedad, cuya norma quebrant , a trav s de la parte lesio-
seguridad como medios alternativos de reacci n frente al crimen, ha sido el domi- nada por el acto delictivo, esto es, la v ctima del delito.
nante a lo largo del siglo xx. Sin embargo, en las ltimas d cadas se ha desarrollado,
especialmente en la dogm tica alemana, la idea de aceptar la reparaci n del da o a
la v ctima como una tercera v a de soluci n de los conflictos penales.
El avance de esta figura encontr su m xima cristalizaci n con la adopci n de un
Proyecto alternativo de la reparaci n (Alternativ Entwurf Wiedergutmachung),
publicado en la Rep blica Federal de Alemania en 1992, y en cuya preparaci n
intervinieron profesores alemanes, austriacos y suizos. Uno de los m s significativos
defensores de la reparaci n a la v ctima es Claus ROXIN, para quien los fines pre-
ventivos de la pena (fines de prevenci n general y de prevenci n especial) pueden,
en algunos casos, alcanzarse m s f cil o m s satisfactoriamente sin necesidad de
recurrir al dr stico instrumento que constituye la pena, sino acudiendo a estos actos
de reparaci n a la v ctima.

2. URALEZA JUR DICA DE LA REPARACI N A LA V CTIMA

CONCEPTO Y NATURALEZA

La reparaci n constituye una reciente instituci n penal en evoluci n, que en efec-

to hasta la fecha no parece excesivamente desarrollada en su propio perfil t cnico.
Su historia no puede, l gicamente, parangonarse ni a distancia a la de la pena, y ni
 LECCI N 5.’

LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO

I. IUS POENALE Y IUS PUNIENDI: LAS DIMENSIONES

DEL DERECHO PENAL

Un criterio tradicional de definici n distingue entre el Derecho penal en sentido

objetivo (lus poenale) y el Derecho penal en sentido subjetivo (/us puniendi):

El Ius poenale es el conjunto de normas jur dicas p blicas (Derecho

positivo) que definen determinadas acciones como delitos e imponen las penas
correspondientes.

Paradigm tica es la definici n ofrecida por el penalista alem n Franz VON LISZT: conjunto de
reglas jur dicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena como
leg tima consecuencia . Esta definici n (formulada a fines del siglo xvin) peca, en la actualidad, por
omisi n: en ella hay que a adir otras consecuencias jur dicas distintas de la pena, esencialmente las
medidas de seguridad y correcci n.

El Ius puniendi es la facultad o potestad del Estado de imponer sanciones

jur dico-penales penas o medidas de seguridad por la comisi n de delitos,
esto es, la competencia de hacer valer su cometido constitucional de rgano legi-
timado para solucionar los conflictos criminales desencadenados en la Sociedad,
que conforme a su escala de valores reconoce y se identifica con un ordenamiento
punitivo, cuya nica leg tima titularidad es la estatal en el modelo del Estado de
Derecho.

II. LA DISCUTIDA NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI

El hecho de la regulaci n normativa de la convivencia humana en Sociedad es

tan antiguo como el mismo hombre. Toda comunidad de seres humanos requiere de
unas reglas o normas jur dicas para regir su convivencia. Para hacer valer las normas
jur dicas se requiere de una situaci n de poder, una potestad sancionadora o con-
minatoria para obligar al cumplimiento de tales normas o para sancionar al que las
incumpla. En el mbito jur dico-penal, esa potestad sancionadora constituye el Ius
puniendi del Estado. Bien discutida es en la doctrina penal la naturaleza jur dica
del Ius puniendi.

[57]
58 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
1. EL /U.S’ PI ’VIL1,01 COMO ATRIBUTO DE LA SOBERAN A DIA_ ESTADO
Algunos autores, fundamentalmente en la doctrina italiana (como MANZINI, MAGRI
o FERRO, sostuvieron que el los puniendi constituye un atributo de la soberan a
del Estado, y no un simple reflejo del Ordenamiento positivo: es inherente al con-
cepto de Estado la obligaci n (m s exactamente, el derecho-deber) de imponer
penas, o sea, no se concibe ning n Estado que no sancione las conductas criminales
mediante penas.
La presente tesis esconde, en realidad, un arma de doble tilo, por cuanto de ella podr an desprenderse
algunas cuestiones claramente inaceptables:
Por lo pronto, de esta concepci n, llevada a sus Ultimas consecuencias, se podr a extraer la idea
de que el Derecho penal subjetivo en sentido propio y aut nomo no existe, en tanto no es conceptual-
mente separable del concepto de Estado.
Por otra parte, esta idea, hoy desterrada, conced a al Estado un poder casi ilimitado, al conec-
tar la necesidad de sancionar conductas con el Derecho natural, de modo que los l mites que pod an
imponerse al ejercicio de tal derecho mediante la Ley positiva eran muy reducidos o aun inexistentes.
En una palabra: prevalec a el inter s del Estado, frente al reconocimiento y la garant a por el propio
Derecho penal de los derechos fundamentales y libertades p blicas, de confonnidad con las exigencias
constitucionales del Estado de Derecho.
2. EL /EX PUNIENDI COMO DERECHO A EXIGIR OBEDIENCIA JUR DICA
Una sugerente tesis fue formulada, a finales del siglo xx, por el penalista alem n
Karl BINDING en su conocida obra Die Normen und ihre libertretung ( Las normas y
su transgresi n ). Este autor distingue dos conceptos esenciales (la norma penal y la
ley penal) a los que se asocian dos derechos subjetivos (el derecho a la obediencia,
de una parte, y el derecho a la imposici n de la pena, de otra), cuyo ejercicio est
a su vez coaccionado respectivamente por sendas amenazas nomol gicas (de
cumplimiento y de aseguramiento). A continuaci n explicamos m s detenidamente
esta doctrina.
1. Norma = contenido substancial de la ley. Las normas jur dicas establecen para garant a del
orden de convivencia social un conjunto de disposiciones jur dicas relativas a determinadas conductas,
v.gr. no matar s! .
2. Ley penal = veh culo de expresi n de la norma donde se establecen las consecuencias de la
infracci n penal.
Ejemplo: el art. 138 CP prescribe una pena de 10 a 15 a os de prisi n a quien matare a otro, esto
es, a quien infringe la norma que prohibe matar a otro, la norma que dispone no matar s! .
Conforme a ello, seg n BINDING, el delincuente al cometer la acci n antijur dica
y ser sancionado infringe la norma (quebranta el mandato: no matar s! ), pero
cumple la ley penal (se le impone la pena correspondiente por la infracci n de la
norma). A estas dos categor as (norma y ley penal) asocia BINDING dos clases de
derechos subjetivos:
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 59
1. El derecho a la obediencia: concerniente al contenido de la norma.
2. El derecho a la pena: relativo a la imposici n y ejecuci n de la sanci n establecida en la ley penal.
El sujeto destinatario de la norma tiene el derecho subjetivo a la obediencia
de la norma. Si incumple la norma, esto es, si realiza el tipo penal, entonces adquiere
el derecho a la pena. Ambos derechos est n, de alg n modo, coaccionados, a su vez,
mediante dos clases de amenaza, coacci n o coerci n:
I. La coacci n de cumplimiento o de realizaci n: constituye una coacci n fisica y se refiere a
la norma.
2. La coacci n de aseguramiento o de garant a: constituye una coacci n psicol gica y se refiere
a la pena prevista en la ley penal.
El derecho a la obediencia de la norma est coaccionado mediante una coacci n de
cumplimiento. La ley penal resulta coaccionada mediante una coacci n de aseguramiento.
De este modo, si el delincuente desoye la obediencia, infringiendo la norma, el primer
derecho subjetivo (a la obediencia) se transforma en el segundo derecho subjetivo (a la
pena), es decir, el derecho subjetivo a la pena es un derecho de cumplimiento transformado.
En resumen: abarcando todos los aspectos contenidos en esta teor a (Mns. I y 2), el esquema de
la tesis de BINDING es el siguiente:
1. Norma (no matar s) derecho a la obediencia (debe cumplirse el mandato no matar ) coac-
ci n de cumplimiento o f sica (no matar).
2. Ley penal (pena de 15 a os para el que mate a otro) derecho a la pena (si se mata a alguien)
coacci n psicol gica o conminaci n legal ( imposici n efectiva de la pena para el homicida).
3. EL IU.S’ PUNIENDI COMO PRETENSI N PUNITIVA FRENTE Al. DELINCUENTE
Puede considerarse doctrina mayoritaria aquella que reconoce el los puniendi como
pretensi n o exigencia punitiva frente al delincuente: esto es, se reconoce la existen-
cia bien de un poder (o potestad) bien de una facultad del Estado a imponer penas.
La diferencia entre poder y facultad estriba en que, mientras la primera expresi n
pone el nfasis, la situaci n de primac a y monopolio del Estado en la imposici n de
penas, la segunda (facultad) alude al lus puniendi de forma m s matizada, aludiendo
aun impl citamente a los l mites positivos del Ius poniendo (MIR Pulo). Por eso,
estimamos que resulta preferible emplear el t rmino facultad punitiva del Estado
(as , tambi n, MORILLAS CUEVA).
Por su parte, JIM NEZ DE ASDA resalt la importancia b sica del lux puniendi argumentando que,
aunque no se quiera reconocer con el cl sico prestigio de antes un derecho subjetivo a penar, se puede
hablar de la pretensi n o exigencia punitiva frente al delincuente, que se extingue por numerosas
causas y que puede corresponder a la esfera jur dica individual (delitos que solo se persiguen a instancia
de parte); y, en lo que al Estado respecta, es perdurable la cl sica expresi n lux puniendi. que enlaza
con los problemas del fundamento de la penalidad.
60 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
4. NATURALEZA DEL IU.S PUNIEAD1 EN LOS MOMENTOS DE LA VIDA DE LA NORMA
En relaci n con la naturaleza jur dica del lus puniendi deben separarse con nitidez
dos momentos en la vida de la norma: el de la promulgaci n de la ley penal y el de
la pretensi n punitiva que de ella deriva (GARC A-PABLos).
Promulgaci n de la ley penal: corresponde con la funci n legislativa que
descansa en el lus imperium del Estado. Esto es, es una emanaci n de la soberan a
estatal y la lleva a cabo el Poder legislativo conforme a la teor a de la separaci n
de poderes de MONTESQUIEU, aunque no faltan autores, como PREISER, que la hacen
derivar de imperativos del Derecho natural.
Pretensi n punitiva derivada de la ley penal: constituye una exigencia
de imposici n y ejecuci n de las penas. Esta pretensi n es seg n expresi n del
iusprivatista Federico DE CASTRO una criatura de la t cnica jur dica , esto es, un
derecho p blico subjetivo (una facultad punitiva) que deriva de la ley positiva y de
comisi n de un delito.
III. TITULARIDAD DEL IUS PUIVIENDI
1. EL ESTADO COMO TITULAR DEL ICS PUNIENDI
Es indiscutible que el titular inmediato y directo del lus puniendi es el Estado,
el cual a trav s de sus poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) ejercer esta
potestad punitiva. La titularidad del lus puniendi del Estado encuentra en nuestro
sistema jur dico un fundamento constitucional: el art. 149.1 de la Constituci n
espa ola, al rese ar las materias de exclusiva competencia, se ala la Adminis-
traci n de Justicia (apartado 5) legislaci n mercantil, penal y penitenciaria
(apartado 6). Ello significa que la legislaci n penal compete al Estado y rige para
todo el territorio del mismo.
Ejemplo: el C digo penal espa ol rige para toda Espa a, a diferencia de determinadas normas
civiles, que tienen en los territorios forales secundaria aplicaci n. Este es el criterio seguido en los
pa ses de nuestro entorno jur dico (Alemania, Italia, Francia, Portugal). En Alemania, por ejemplo,
existe un nico C digo penal que rige en todos los L nder. Por contra, en pa ses como M xico cada
Estado (que guardan cierta equivalencia con nuestras Comunidades Aut nomas) tiene un C digo penal
propio, diferente al de los dem s: existen, pues, 31 C digos, m s un C digo Penal Federal y un C digo
de Justicia Militar; en total son 33 C digos penales de dicho pais.
Aunque la doctrina tradicionalmente sostenga que en nuestros d as, dif cilmente
puede demostrarse que el Ius puniendi tenga un titular distinto del Estado, o, incluso,
que este lo comparta con otros poderes o instituciones , y en cr tica a algunos
autores como GARRAUD que el Iris puniendi es intransmisible, indelegable y no
susceptible de ser compartido por una pluralidad de titulares (GARC A-PABLos), lo
cierto es que a la luz de la conformaci n pol tica de la Uni n Europea estas opiniones
se muestran, cuanto menos, discutibles.
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 61
2. LA UNI N EUROPEA COMO TITULAR DE IUS PU:VEN/DI
En efecto, un fen meno de m xima actualidad y en plena evoluci n constituye la
europeizaci n del Derecho penal, que est configurando un Derecho penal europeo o
supranacional, distinto del Derecho penal nacional de los diversos pa ses miembros.
Uno de los primeros y principales hitos en la creaci n del Derecho penal europeo
fue la adopci n (en Roma, el 17 de julio de 1998) del Estatuto de la Corte Penal
internacional (ECPI), que fue firmado por Espa a, junto a otros pa ses, al final de la
Conferencia Diplom tica de Plenipotenciarios, auspiciada por las Naciones Unidas, el
18 de julio de ese a o, y que entr en vigor el 1 de julio de 2002. Dicho Estatuto insti-
tu a la Corte Penal Intemacional, instituci n permanente, con sede en La Haya (Pa ses
Bajos), y cuya funci n es el enjuiciamiento de personas respecto de los cr menes m s
graves de trascendencia internacional (art. 1 ECPI). El mismo Estatuto conced a a la
Corte car cter complementario de las jurisdicciones penales nacionales (art. 1 ECPI).
Posteriormente, se promulg en nuestro pa s la LO 6/2000, de 4 de octubre, por
la que se autoriza la ratificaci n por Espa a del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional, y m s recientemente la LO 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperaci n
con la Corte Penal Internacional. Asimismo, se aprob recientemente la Ley 3/2003,
de 14 de marzo, sobre la orden europea de detenci n y entrega. Finalmente, el 18
de junio de 2003 se aprob el proyecto del Tratado por el que se establece una
Constituci n para Europa, m s conocido como Constituci n Europea o Trata-
do Constitucional, que fue firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 por los jefes
de gobierno de los pa ses de la Uni n Europea.
En todo caso, la Constituci n Espa ola establece como requisito normativo
de vigencia, ante la celebraci n de Tratados internacionales, que los mismos se
incorporen a nuestro ordenamiento interno siendo autorizados mediante Ley Org nica
(art. 93 CE). Una vez refrendados por el Jefe del Estado y publicados en el Bolet n
Oficial del Estado (BOE) los Tratados internacionales v lidamente celebrados [.. o]
formar n parte del ordenamiento interno (art. 96 CE).
3. SON LAS COMUNIDADES AUT NOMAS TITULARES DE IUS PUMENDI?
Un problema m s espinoso es el relativo a la titularidad de lus puniendi por parte
de las Comunidades Aut nomas. Como hemos visto, el art. 149.1.6 de la CE considera
la legislaci n penal entre las materias de exclusiva competencia del Estado. Otro
argumento que abona la exclusiva competencia del Estado en materia penal es la
necesidad de que revistan el rango de Leyes Org nicas las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades p blicas (art. 83 CE). De esta manera
queda vetada ab initio la posibilidad de que otras instancias u rganos administrati-
vos, por ejemplo, las Comunidades Aut nomas, puedan legislar sobre temas penales.
Sin embargo, la propia CE reconoce, en su art. 148, un listado de materias en
las que las Comunidades Aut nomas podr n asumir competencias: entre ellas,
ordenaci n del territorio, urbanismo y vivienda, gesti n en materia de protecci n del
medio ambiente, etc. Esta delegaci n normativa suscita la cuesti n de si disponen
las Comunidades Aut nomas de cierta capacidad y autonom a regulativas en esos
62 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
mbitos jur dicos (CASA BO Ruiz). Esta posibilidad se ve abonada por la aceptaci n de
las denominadas leyes penales en blanco , t cnica que admite la remisi n normativa
a leyes u otras disposiciones de rango inferior.
En cuanto a su alcance normativo, el debate sobre la titularidad de los puniendi por parte de las
Comunidades Aut nomas no puede desconocer que, en ning n caso. pueden las Comunidades Aut -
nomas incriminar delitos e imponer sanciones penales. Podr n, a lo sumo, promulgar alguna ley que
afecte indirectamente a materias de exclusivascompetencia del Estado, pero no regular substantivamente
sobre ellas. De manera que, proprio senso. las Comunidades Aut nomas carecen de los puniendi.
4. LA PROBLEM TICA DE LOS DELITOS PRIVADOS Y SEMIPRI VADOS :
UNA EXCEPCI N A LA TITULARIDAD ESTATAL DEL ’VS PLWIENDI?
El Derecho penal es un sector del Derecho p blico: se ocupa de conflictos p blicos,
pues p blico es el inter s del Estado en proteger determinados bienes jur dicos esenciales
para la convivencia social. Por eso, los delitos son perseguibles generalmente de oficio:
cuando se tenga constancia de la comisi n de un delito, ha de instarse la persecuci n del
mismo. Existen, sin embargo, determinados delitos cuya persecuci n se hace depender
de la querella o de la denuncia del agraviado o de otro sujeto (representante legal,
Ministerio Fiscal, etc.). Son los llamados delitos privados y semiprivados.
En los delitos privados se requiere como condicio sine qua non para la persecuci n
del delito la previa interposici n de querella (esto es: un acto de voluntad potestativo
o sea, un derecho de un sujeto legitimado para convertirse en parte acusadora en
un procedimiento) por parte del ofendido para la punibilidad de la acci n o incoaci n
del procedimiento, de manera que la querella constituye una condici n objetiva de
punibilidad o de procedibilidad).
Ejemplos de delitos privados constituyen los delitos de injurias y calumnias: el art. 215.1 CP
establece que nadie ser penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida
por el delito o de su representante legal. Se proceder de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcio-
nario p blico, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos .
En los delitos semiprivados o semip blicos se precisa de la denuncia del sujeto
pasivo, o en su defecto, de los sujetos a que la ley aluda (por lo general, el Ministerio
Fiscal). A diferencia de la querella, la denuncia no es un acto de voluntad de un sujeto
legitimado que se convierte en parte del procedimiento, sino nicamente una declaraci n
de conocimiento de la existencia de un hecho con apariencia delictiva ( notilia criminis ).
Mientras que la querella es un derecho, la denuncia es un deber. Y la prueba de ello es que
es sancionable penalmente quien, debiendo denunciar, omita hacerlo (ex art. 450.2 CP).
Ejemplos de delitos semiprivados constituyen los delitos de agresiones, acoso y abuso sexuales:
el art. 191.1 CP se ala que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, ser
precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que
actuar ponderando los leg timos intereses en presencia. Cuando la v ctima sea menor de edad, incapaz
o una persona desvalida, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal .
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 63
La cuesti n que nos interesa aqu es la siguiente: en los delitos privados y semi-
pri vados, qui n es titular del lus puniendi: el Estado o ese sujeto concreto? Pi nsese
que el delito es perseguido, nicamente, si existe denuncia o querella por parte del
agraviado u otro sujeto, de manera que la persecuci n penal se deja al arbitrio de
una persona privada, no del inter s p blico.
Sin embargo, la titularidad del tus puniendi por parte del Estado no se cuestiona,
en ning n caso, por esa cesi n en la persecuci n delictiva, pues el Estado sigue
siendo titular de la facultad de imponer penas o medidas de seguridad.
En los indicados delitos solo como asevera GARCIA-P.NIII OS- se condiciona el ejercicio del los
puniendi a la concurrencia de previos requisitos de punibilidad o procedibilidad por parte de determi-
nadas personas, a las que si bien puede pertenecer la iniciativa punitiva, la sanci n final de la acci n
corresponde al propio Estado en ejercicio de su los puniendi.
IV. RELACIONES ENTRE I US POENA LE Y IUS PUNIENDI
Los aspectos objetivo y subjetivo del Derecho penal son complementarios: solo
la uni n de ellos, el binomio lus poenalelus puniendi configura el Derecho penal en
su conjunto. Cada uno de estos criterios delimitadores resalta un aspecto concreto del
Derecho penal, pero lejos de segmentar el concepto y excluirse entre s , se afirman
y reclaman rec procamente, y por ello ambos son imprescindibles para explicar el
Derecho penal.
1. DEFINICI N DEL DERECHO PENAL COMO tus PLIVIENDI
En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad hacia la
dimensi n subjetiva del Derecho penal, lo cual conlleva una supraestimaci n de
la facultad jur dica del Estado a reprimir determinadas acciones con las m ximas
sanciones legales.
Como ejemplos de definici n subjetiva del Ordenamiento punitivo, puede citarse
la paradigm tica concepci n de James GOLDSCHMIDT, para quien el Derecho penal
no es otra cosa que el concreto derecho de la Justicia penal (del juez penal) a la
persecuci n de delitos por v a penal, y en especial al juicio penal y a la propia
ejecuci n de la pena .
El citado autor identifica Derecho penal y Derecho procesal penal: a su juicio, lo que la teor a
dominante denomina pretensi n punitiva debe ser correctamente denominado Derecho penal. Esta
tan unilateral posici n de GOLDSCIIMIDT no es aceptable, por varias razones:
- En primer lugar porque identifican (o sea, confunden) tres mbitos distintos: el Derecho penal y el
Derecho procesal (o la pretensi n punitiva, o luspuniendi de acci n, etc.), como disciplinas relacionadas
pero aut nomas, y el /uspuniendi del Estado, como la facultad de Estado de imponer sanciones jur dico-
penales. Es verdad que el los puniendi es un punto de conexi n entre el Derecho penal (substantivo o
material) y el Derecho procesal (adjetivo o formal), pues la persecuci n y punici n de los delitos ha de
64 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
hacerse inexorablemente a trav s de un proceso penal. Pero l gicamente el Derecho penal no es
s lo luz puniendi ni tampoco la persecuci n de un delito en un proceso penal ni la ejecuci n de
la sanci n jur dica: tales disciplinas no pueden confundirse, sino que antes bien deber an ser delimi-
tadas con nitidez.
-- Adem s, esta posici n atiende prevalentemente a la aplicaci n de la ley penal y a la eje-
cuci n efectiva de la sentencia condenatoria (como si eso nico fuese el Derecho penal, como si
este fuera solo ejercicio de una pretensi n punitiva), siendo asi que el estudio de estas materias
corresponder a, a lo sumo, al Derecho penitenciario, conectado con el Derecho penal, pero no
identificado con l.
Por ltimo. el Derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un derecho a penar.
La evoluci n ulterior de la Dogm tica jur dico-penal ha demostrado, a nuestro juicio, el error en que se
hallaba GOLDSCIIMIDT al suponer cuanto al respecte) supon a.
2. DEFINICI N DEL DERECHO PENAL COMO h:S POEN-1/E
Por, alg n autor pretendi definir el Derecho penal teniendo solo presente
la esencia objetiva del Ordenamiento penal, a la que pertenecen dos conceptos
fundamentales (delito y pena), de lo cual se advierte f cilmente que antes de la
realizaci n de la pena es preciso considerar la decisi n valorativa de la norma en
virtud de la cual se establece la sanci n penal. Desde esta perspectiva, consider
VON HIPPEL el Derecho penal como un sector del Ordenamiento jur dico positivo
en que determinadas acciones descritas como delitos son conminadas con una
pena . A trav s de la descripci n legal de comportamientos t picos se establecen
normas de Derecho objetivas, sobre las cuales se fundamentan las pretensiones
jur dicas subjetivas de aplicaci n de las mismas a los casos concretos cuya regu-
laci n proveen en abstracto.
Ajuicio de VON HIPPEL, las fases de la ejecuci n de la pena y aun del proceso penal son reguladas
fuera del Derecho penal material en sentido estricto. A su vez, esta posici n no se libra de cr ticas,
porque en su af n de delimitar tan claramente el Derecho penal objetivo de otras disciplinas (pro-
cesales, aplicaci n y ejecuci n de las penas, etc.), no establece relaci n alguna entre ellas, como si de
compartimentos estancos se tratara.
En resumen: la definici n del Derecho penal s lo como lus poenale o s lo como
lus puniendi es unilateral e insuficiente: la potenciaci n excesiva de un aspecto a
costa del otro supone definir visi n parcialmente al Derecho penal, de manera que se
produce una ruptura del equilibrio entre lus poenale y lus puniendi.
V. LEGITIMACI N MATERIAL DEL DERECHO PENAL
En la actualidad es doctrina mayoritaria la legitimaci n del lus puniendi del Estado
para cumplir concretos fines de protecci n de bienes y de prevenci n de delitos en la
Sociedad. Sin embargo, siempre han existido algunos autores que desde diferentes
posiciones extremas han negado la potestad del Estado para perseguir los delitos
e imponer penas a sus autores.
LEGITIMACI N DEI. SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 65
1. POSTURAS LEGITIMADORAS DE LA POTES1AD PUNITIVA ESTALA’
Es casi lugar com n en la dogm tica actual afirmar que la pena se legitima por
sus fines (preventivos y tutelares) y se fundamenta o justifica por su necesidad: se
sanciona penalmente para tutelar determinados bienes, prevenir futuros delitos,
conseguir un orden de seguridad jur dica, etc.
Se acepta la pena, pues, como un instrumento ciertamente imprescindible y el
m s dr stico dentro del ordenamiento jur dico de estabilizaci n social: la pena dec a
Hans SCHULTZ es una amarga necesidad en una sociedad imperfecta, como es
la sociedad que constituyen los hombres .
2. POSTURAS DESLEGITIMADORAS O LIMITADORAS DF LA POTESTAD PUNITIVA ESTATAL:
EL MOVIMIENTO ABOLICIONISTA
Las corrientes que niegan la potestad punitiva del Estado reciben el nombre de
teor as deslegitimadoras, y se incardinan en el llamado movimiento abolicio-
nista. Junto a ellas, otras posiciones doctrinales, denominadas teor as limitadoras,
no llegan hasta el extremo de negar la existencia del lus puniendi del Estado, pero en
todo caso ponen en entredicho su legitimidad, y tratan de interpretarlo seg n criterios
limitadores. A continuaci n veremos someramente algunos de los postulados de las
principales teor as abolicionistas.
El concepto lus puniendi fue tradicionalmente rechazado desde radicales posicio-
nes anarquistas puras o extremas, que en expresi n de intolerancia niegan incluso la
existencia del propio concepto de Estado, propugnando un sistema libertario, carente
de toda autoridad o gobierno, m s all de la propia personalidad y de la solidaridad
natural y espont nea.
En pocas recientes o contempor neas, la idea de la inexistencia (o ilegitimidad) de
la facultad punitiva del Estado es defendida por varias teor as deslegitimadoras del
Derecho penal, alentadas desde diferentes posiciones anarquistas o marxistas ( v.gr.,
desde determinados sectores socio-criminol gicos de la Criminolog a cr tica, del
labeling approach, de la teor a del conflicto, de la de la anomia), etc.
Dentro de las teor as que cuestionan el lus puniendi estatal, cabe destacar la de Euge-
nio Ra l ZAFEARONI, quien en los ltimos a os se ha presentado, desde perspectivas
aleda as a una marginal Criminolog a cr tica, como uno de los conspicuos defensores de
la llamada teor a limitadora de la potestad punitiva del Estado , entendiendo que
el Derecho penal desempe a, a trav s de los jueces penales, una funci n de contenci n
y en ocasiones tambi n de reducci n del poder punitivo del Estado.
En una valoraci n cr tica de esta teor a, diremos que no resulta convincente. al carecer de una
precisa fundamentaci n. La pretendida contenci n y (m s dudosamente) la reducci n del poder
punitivo del Estado no puede radicar m s que en la estricta sujeci n de los jueces al cumplimiento
del principio de legalidad. Los jueces han de limitarse a desempe ar su funci n, aplicando escrupu-
losamente las leyes, pero no conteni ndolas ni reduci ndolas en el alcance de su poder normativo al
socaire de su aplicaci n. Adem s, el respeto de los jueces a las leyes no agota ni la misi n de los jueces
ni la misi n de las leyes.
66 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
VI. PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU LEGITIMACI N
ANTE LOS NUEVOS FEN MENOS EXPANSIVOS
Las Sociedades actuales son expresiones de una Sociedad de riesgo. El Derecho
penal no puede permanecer inm vil, inmutable, ante los cambios sociales, los avances
tecnol gicos (manipulaci n gen tica, distribuci n de internet, pirater a inform tica).
Al ser el Derecho penal parte de la Sociedad, los cambios operados en esta han de
influir necesariamente en aquel. Sin embargo, el Derecho deseado por la Sociedad
no coincide a menudo con el Derecho realmente existente en la realidad normativa.
Veamos c mo ser a deseable que fuera el Derecho penal y c mo es en realidad.
1. PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL DESEADO: DERECHO PENAL MINIMO
El Derecho penal del Antiguo R gimen (hasta el siglo XVIII) se caracterizaba por su
crueldad y su represi n. Desde la poca de la Ilustraci n (tras la Revoluci n francesa)
ha evolucionado a una progresiva humanizaci n y a su racionalizaci n. Aun as , existen
posturas deslegitimadoras o abolicionistas, que alcanzaron su apogeo en las d cadas de
los setenta y ochenta del siglo xx, y que propugnan una desaparici n del Derecho penal.
Se dice, por ejemplo, que la Historia del Derecho penal es la Historia de su desaparici n ,
y que la desaparici n del llamado Derecho penal cl sico es solo cuesti n de tiempo. Ya
en el primer tercio del siglo xx, hab a abogado Enrico FERRI por esa desaparici n, en su
conocida oraci n f nebre por el Derecho penal, y Gustav RADBRI:CH deseaba encontrar
no un Derecho penal mejor, sino algo mejor que el Derecho penal .
Entre esas corrientes abolicionistas, destaca la que se ha dado en llamar (y, en
ocasiones, a enf ticamente autodenominarse) del Derecho penal m nimo o mini-
malista, desarrollada en el seno de la llamada Criminolog a cr tica, originariamente
desde ciertos presupuestos normativos extrapenales, y defendido modernamente por
autores como Luigi FERR JOLI o Alessandro BARATTA.
Veamos cr ticamente algunos planteamientos de la presente corriente doctrinal:
El movimiento minimalista cuestiona la legitimidad del Derecho penal, de entrada, como
medio id neo de soluci n de conflictos sociales. La tesis b sica ser a: el Derecho penal es violencia, y
la violencia (el crimen) dif cilmente se puede borrar con violencia (Derecho penal); ergo la legitimidad
del Derecho penal es, cuanto menos, cuestionable. lino de los m ximos representantes de esta corriente,
Luigi FERRAJOLI, sostiene que el Derecho penal, aun rodeado de limites y garant as, conserva siempre
una intr nseca brutalidad que hace problem tica e incierta su legitimidad moral y pol tica .
Sin embargo, FFKRAJOU (y, en general, la corriente del Derecho penal m nimo) no tiene por
menos que reconocer la necesidad de legitimaci n del Derecho penal, como ordenamiento preventivo
de costes individuales y sociales. admitiendo (contra su inicial postura) que, si este no existiese, se
producir a un grave retroceso que significar a la vuelta a la venganza privada, esto es, a la ley del m s
fuerte o a la guerra de todos contra todos (bellum omnium contra ornes), siendo as seg n argumenta
negaci n de la
FURRAI01.1- que el Derecho penal nace precisamente no como desarrollo, sino como
lucha
venganza: la Historia del Derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga
contra la venganza , y por ello la pena no sirve nicamente para prevenir los injustos delitos, sino
tambi n los injustos castigos . El Derecho penal es, al fin y al cabo, el medio estatal m s civilizado
para la prevenci n de delitos: hasta la fecha no se ha ideado uno mejor.
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 67
-- Para que el Derecho penal pueda arribar a resultados positivos, ha de reducirse su brutalidad
y violencia. por lo que su legitimaci n pasa por aceptar criterios estrictamente garantistas y buscar
alternativas legales a la pena, en especial a la de prisi n, cuya imposici n en numerosos tipos de delitos
ha demostrado un rotundo fracaso.
2. PERSPECTIVAS DEL. DERECHO PENAL ACTUAL
A) Posturas neocriminalizadoras
La corriente del Derecho penal m nimo tiene el acierto de proponer una interven-
ci n limitada y racional del sistema punitivo, pero sus propuestas no pasan de ser, en
muchos aspectos, una n mina de deseos y buenas intenciones sin mayor concreci n:
es una aspiraci n idealista, una utop a m s que una realidad. Los rumbos de la
Pol tica criminal son otros: conducen, parad jicamente, a posturas neocriminali-
zadoras, y --por ende a la expansi n del Derecho penal, fen meno estudiado
certeramente por SILVA S NCHEZ.
El Derecho penal es un ordenamiento regulador de los focos de peligro. Es
notorio que, en las modernas sociedades posindustriales, nuevos fen menos como la
manipulaci n gen tica, la pirater a inform tica, la difusi n de pornografia a trav s
de Internet o la criminalidad organizada lesionan o ponen en peligro bienes jur dicos
de la comunidad o del individuo.
Por ello. alg n autor propone, en el marco del movimiento neocriminalizador, una actualizaci n
del Derecho penal que sea acorde a los cambios sociales, esto es, conforme a la cual ha de responder
jur dicamente a los problemas de modernizaci n con una modernizaci n del Derecho mediante un
Derecho de intervenci n (as . HAssuviv ). que suele cifrarse en la incriminaci n de nuevos delitos
y en la agravaci n de las penas.
Sin embargo, no todo cambio social ha de provocar inmediatamente un cam-
bio de la legislaci n penal: el Derecho penal no puede actuar a tenor del impulso
emocional de las reivindicaciones sociales, con harta frecuencia alentadas al calor
de lacerantes casos de la realidad social, pues de lo contrario, la Pol tica criminal
corre el peligro de ser insatisfactoria, insuficiente, ineficaz, regresiva o directamente
contraproducente:
Ejemplo: qu suceder a si el legislador no hiciera caso omiso de la reivindicaci n de irraciona-
les medidas (reinstauraci n de la pena de muerte, introducci n de la cadena perpetua, imposici n de
medidas ejemplarizantes, implantaci n de t cnicas inocuizadoras. etc.), que p blica y (m s o menos)
generalizadamente se solicitan en la sociedad. por impulsos puramente irracionales y emocionales, tras
cada atentado terrorista o cada crimen pasional?
Por ello, el legislador penal ha de ser extremadamente cauto, ponderado y previsor
en su tarea incriminadora de nuevas figuras delictivas. Un excesivo intervencionismo
punitivo puede llegar a acarrear m s dificultades de las que pretende resolver, dando
abierto acceso a la eventualidad de errores legislativos:
68 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Ejemplo: el C digo penal de 1995 introdujo novedosamente la figura del acoso sexual. Se trataba
de un delito coyuntural o circunstancial, reivindicado por la Sociedad, ante casos que saltaron entonces
a la luz p blica, ampliamente difundidos por la prensa. El legislador se apresur a su incriminaci n.
para satisfacer a una emocional demanda social, pero no cay en la cuenta de que la conducta de acoso
sexual ya era subsumible en el tipo b sico del delito de amenazas condicionales, sancionado adem s
;con mayor penal. de fonna que la introducci n en aquella configuraci n t pica del delito de acoso
sexual result ser la historia de un fracaso legal.
Otro ejemplo: el delito de presentaci n de documentos falsos en un juicio resulta regulado en
dos diferentes preceptos del CP 1995: en el art. 393 (dentro de las falsedades documentales) y en el art.
41.2." (dentro de los delitos contra la Administraci n de Justicia). Lo m s sorprendente de esta doble
incriminaci n es que. en ambos casos, se prev ;una pena diferente! Claro ejemplo de incongruencia
valorativa y de antinomia legislativa (MrsTRL DFI.GADO).
B) Derecho penal del enemigo
Es evidente que las caracter sticas del actual Derecho penal no se agotan en la
criminalizaci n de nuevos fen menos delictivos. Hay otros muchos rasgos que lo
definen, aunque aqu no podemos realizar un an lisis pormenorizado de ellos. Uno
de los m s finos analistas del moderno Derecho penal es, precisamente, JAKOBS. Este
autor ha tratado de sintetizar los rasgos principales de la moderna sociedad occiden-
tal y la actitud del Derecho penal ante la misma: a su juicio, el actual sistema penal
presenta varias caracter sticas:
Progresiva anonimidad de los contactos sociales, de manera que se dificulta
determinar el grado de responsabilidad de cada uno: ello se vislumbra claramente,
por ejemplo, en el aumento de los delitos de peligro abstracto (v.gr. delitos contra
el medio ambiente: contaminaciones, cat strofes naturales, etc.), donde por inter-
venir un gran n mero de personas, tambi n personas no f cilmente reconocibles:
p. ej. personas jur dicas) es dificil saber qui n es responsable de qu .
Uniformidad de comportamientos en masa: sostiene JAKOBS que, si el hecho
de conducir en estado de alcoholemia o de arrojar un cigarrillo encendido a un conte-
nedor de basuras fueran conductas aisladas no se pensar a en su punici n, pero como
suceden a diario se aumenta el peligro colectivo, lo que conlleva una familiarizaci n
con el riesgo, esto es, la ubicuidad del riesgo y la adici n de da os.
Uniformidad del sistema punitivo, singularmente visible en el actual proce-
so de internacionalizaci n que experimenta el Derecho penal: el mejor ejemplo lo
encontramos en la Uni n Europea, donde hace a os que se inici un macro proyecto
de creaci n de un Corpus luris europeo, que ha ya ha dado como frutos la aprobaci n
del Estatuto de la Corte Penal Internacional (el 17 de julio de 1998), as como de
la Constituci n Europea (el 18 de junio de 2004), etc.
Con todo, el fen meno m s caracter stico de las sociedades modernas es la con-
ciencia del riesgo, fen meno creciente que se muestra acorde a un Derecho penal
de la seguridad o a un Derecho penal del enemigo. Este concepto, acu ado por
JAKOBS en 1985 y estudiado en profundidad por varios autores (como CANCIO MELI ,
GRACIA MART N, POLAINO-ORTS), alude a una especie de Derecho de polic a ,
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 69
complementario del Derecho penal ciudadanos, que somete bajo sospecha al sujeto
especialmente peligroso que muestre un elevado grado de asocialidad normativa.
El concepto de enemigo, en sentido funcionalista, indica el mayor grado de
oposici n a la norma jur dica. La persona en Derecho es quien respeta a los dem s
como personas en Derecho, esto es, quien por regla general adecua su compor-
tamiento a la norma jur dica. Como el ser humano no es perfecto, puede llevar a
equivocarse, infringiendo una norma. Esa infracci n es vista, en la mayor a de los
casos, como una metedura de pata . Eso significa que el sujeto infractor no crea
una inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma que haga desestabilizar la
estructura normativa, sino que su error (su desliz reparable ) puede combatirse
con el mecanismo comunicativo usual que es la pena. Pero en determinados casos,
la conducta del sujeto es tan socialmente perturbadora que es preciso combatir tal
situaci n con una medida especialmente asegurativa. En este caso, el ordenamiento
jur dico ya no trata al infractor como un ciudadano que se equivoca, sino como
un enemigo que desestabiliza. En una palabra: el sujeto infractor ha imposibilitado
con su conducta que los ciudadanos sigan confiando en la vigencia de la norma,
y con ello impide que la norma tenga su normal vigencia: impide que la juridicidad
sea completa. De tal manera, el sujeto se comporta frente a los dem s no como un
ciudadano respetuoso ( s persona y respeta a los dem s como personas , como
dir a Hun"), sino como alguien que ya no ofrece la m nima garant a para que los
dem s sigan confiando en l como sujeto id neo con quien entablar un contacto social
y una estabilidad normativa. En ese sentido, tal sujeto infractor se depersonaliza
frente a la comunidad, autoexcluy ndose parcialmente frente al ordenamiento
jur dico, que lo trata como un enemigo m s que como un ciudadano respetuoso de
los dem s.
En ese sentido, la clave de las normas de Derecho penal del enemigo se halla en la
creaci n de inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma, esto es, en el impe-
dimento de la juridicidad completa. No s lo la norma dice JAxoss precisa
de un cimiento normativo, sino tambi n la persona. El que pretende ser tratado
como persona debe dar a cambio una cierta garant a de que se va a comportar como
persona. Si no existe esa garant a o, incluso, si es negada expresamente, el Derecho
penal pasa, de ser una reacci n de la Sociedad ante el hecho de uno de sus miembros,
a ser una reacci n contra un enemigo .
El Derecho penal del enemigo encuentra, pues, su justificaci n normativa y social
en el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es m s peligroso,
mayor ha de ser la reacci n penal. Ello se trasluce en la legislaci n penal, con medidas
tendentes a controlar o reducir tal peligrosidad. Entre ellas, JAKOBS cita las siguientes:
Adelantamiento de la punibilidad: o sea, el cambio de la perspectiva del
hecho producido por la del hecho que se va a producir , como es el caso de creaci n
de organizaciones terroristas o de la producci n de narc ticos por bandas organizadas).
No modificaci n de la pena: a pesar de que se adelanta la barrera de protecci n
a un momento anterior a la consumaci n, la pena se mantiene inalterada.
Cambio de los fines del ordenamiento penal: de manera que se produce un
tr nsito de la legislaci n de Derecho penal a la de lucha para combatir la delin-
cuencia (organizada, de tr fico ilegal, de terrorismo, etc.).

70 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
En resumen: el Derecho penal de enemigos entra a, frente al Derecho penal de
ciudadanos, un endurecimiento de las medidas penales, de una manera acorde al
grado de peligro que el delincuente ofrezca, frente a la Sociedad cuyo ordenamiento
no reconoce. Con este lenguaje dice JAKons el Estado no habla con sus ciuda-
danos, sino que amenaza a sus enemigos .
Qu funci n cumple la pena en este Derecho especialmente agravado? La
funci n manifiesta del Derecho penal de enemigos es, seg n JAKOBS, el asegu-
ramiento, esto es, la eliminaci n de un peligro , mientras que la del Derecho
penal de ciudadanos es la contradicci n a la contradicci n de la norma . Yo
mismo he cuestionado, de la mano del m s profundo estudio desmitificador de
esta materia (debido a PotAiNo-ORTs), este planteamiento de JAKOBS con relaci n
a la diversa funci n de la pena. En nuestra opini n, la pena cumple, no s lo en el
Derecho penal del ciudadano sino tambi n en el Derecho penal del enemigo, una
funci n de estabilizaci n social.
Ello significa que, frente a lo que estima JAKOBS, la pena es siempre comuni-
caci n, y por ello el combate del enemigo no solo comunica a los ciudadanos
estabilidad social sino que racionaliza al enemigo como sujeto en quien el Estado
tiene depositado el inter s normativo de que regrese al respeto pleno a los derechos
de los dem s ciudadanos y oriente su comportamiento a la norma jur dica, que es la
m xima muestra de respeto a las expectativas del resto de ciudadanos.
Al margen de esta discrepancia digamos metodol gica, lo cierto es que el intere-
sante aporte de JAKOBS sobre el Derecho penal de enemigos ha suscitado novedosas
y pol micas cuestiones. A continuaci n me quiero referir cr ticamente a algunas
cuestiones problem ticas:
1) Es cierto que la reacci n punitiva contra determinados focos de peligro ha de
seguir una estricta relaci n de proporcionalidad: esto es, a mayor peligro, m s
intensa represi n, todo ello dentro de las garant as propias del Estado de Derecho.
Tal principio es evidente, y en su virtud se explica que el asesinato haya de ser san-
cionado con pena m s grave que el hurto.
2) Sin embargo, como ya vimos al analizar las llamadas medidas de seguridad
inocuizadoras, la proporci n ha de predicarse entre gravedad de la pena y gra-
vedad del delito ya cometido (retrospectivamente), por exigencias del principio
del hecho, pero no entre gravedad de la pena y peligrosidad futura del sujeto
(prospectivamente).
3) Adem s, creemos que es incoherente que JAKOBS considere que el Derecho
penal de enemigos forme parte integrante, junto al Derecho penal de ciudadanos,
del concepto de Derecho penal, siendo as que para l las medidas de seguridad no
forman parte de l, sino del Derecho penal de polic a: si las medidas de seguridad
no conforman, para este autor, el Derecho penal (porque persiguen el aseguramiento
frente a un peligro, no la estabilizaci n de la norma), entonces con mayor raz n deber a
excluirse el llamado Derecho penal de enemigos del Derecho penal e incluirse en el
Derecho penal de polic a.
4) Algunos autores, como CANCIO MELI , sostienen que, del mismo modo que la
expresi n Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo, Derecho penal de ene-
migos es una contradicci n en sus t rminos pues solo nominalmente forma parte
LEGITIMACI N DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO 71
del Derecho penal, siendo disfuncional con los criterios tradicionales. Para este autor,
el Derecho penal de enemigos es incompatible con el principio del hecho, en tanto
responde a los esquemas de un Derecho penal de autor, aunque considera que cumple
una funci n de demonizaci n de los sujetos socialmente excluyentes, que constitu-
ye una forma exacerbada de reproche, pero que establece un instrumento id neo para
describir un determinado mbito, de gran relevancia, del actual desarrollo de los orde-
namientos jur dico-penales .
5) Esta cr tica debe, en mi opini n, rechazarse. Las normas a que se refiere
normalmente el Derecho penal del enemigo en los ordenamientos penales demo-
cr ticos actuales no prescinden por lo general del principio del hecho. Antes bien,
sancionan conductas exteriores creadoras de tal inseguridad social que su mante-
nimiento imposibilitar a que los ciudadanos pudieran desarrollar su personalidad
dentro de los m nimos l mites de seguridad y de protecci n penal. Pi nsese, por
ejemplo, en los delitos de pertenencia a banda armada o conformaci n de una aso-
ciaci n il cita (delitos de estatus). En esos casos se anticipa el momento en que
el Derecho penal entra en acci n precisamente por la extrema peligrosidad de la
conducta que compromete, ya, de jacto, la vigencia de la norma, lesionando ya un
bien jur dico imprescindible para que los ciudadanos disfruten de su normal nivel
de protecci n personal y social.
6) Por lo dem s, como ha se alado con precisi n y acierto POLAINO-ORTS el
Derecho penal del enemigo en los pa ses autoritarios o dictatoriales no tiene
absolutamente nada que ver con el Derecho penal del enemigo en los pa ses demo-
cr ticos. En los primeros, todo Derecho (el del enemigo y el del ciudadano) es
ileg timo, debido a lo que el autor llama d ficit de democracia estatal. En cambio,
en los Estados de Derecho el Derecho penal del enemigo tiene una presunci n de
legitimidad, tanto formal como material. Esta idea la ha desarrollado POLAINO-ORTS,
a mi juicio, de manera muy convincente. Su concepci n ser a: en los Estados auto-
ritarios tambi n existe Derecho penal del enemigo. Pero, de ah , no puede extraerse
la err nea conclusi n a la que llega gran parte de la doctrina, en el sentido de que
ese Derecho penal del enemigo es, siempre, rechazable por ser incompatible con el
Estado de Derecho. Y no puede extraerse esa consecuencia porque en las dictaduras,
tambi n las normas de Derecho penal del enemigo son ileg timas, de manera que la
ilegitimidad de las normas viene condicionada por el d ficit de democracia de
los Estados dictatoriales. Si en las dictaduras todas las normas (las de ciudadanos
y las de enemigos) son ileg timas per se, en las democracias sucede por principio
lo contrario: que todas las normas (de enemigos y de ciudadanos) son leg timas
per se, de manera que y eso es lo que distingue en ltima instancia las dictadu-
ras de las democracias es una instancia jurisdiccional imparcial y objetiva (el
Tribunal Constitucional) la que tiene la ltima palabra para refrendar expl cita o
impl citamente la legitimidad de las normas del Estado (entre ellas, las de Derecho
penal del enemigo).
7) En todo caso, a mi juicio, el uso del Derecho penal del enemigo en los pa ses
democr ticos debe ser muy limitado y de manera excepcional. Yo he abogado por
una racionalizaci n restrictiva del Derecho penal del enemigo. O sea, el mayor
problema no reside tanto en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas de Derecho penal del enemigo en los Estados democr ticos (si la norma es
72 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

inconstitucional, la expulsar el TC del ordenamiento jur dico, exactamente igual que

si fuera una norma de Derecho penal del ciudadano). Pero como digo, la norma no
es el problema. En cambio lo es el uso que el legislador haga de la norma. Por ello,
aunque el Derecho penal del enemigo pueda ser leg timo, habr que racionalizar
restrictivamente el empleo indiscriminado y ayuno de un criterio cient fico de LECCI N 6."
pol tica criminal que de l hacen en ocasiones los legisladores penales.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCR TICO DE DERECHO

I. PROTECCI N DE BIENES JUR DICOS (Y PREVENCI N

DE LA CRIMINALIDAD)

La opini n mayoritaria en la Dogm tica penal sostiene que el Derecho penal

cumple una funci n de protecci n de bienes jur dicos, esto es, de los bienes y
valores que son consubstanciales a la convivencia humana y se consideran impres-
cindibles para la vida social. Esta funci n tutelar es, en su esencia, una funci n
de garant a, que en cuanto tal, a su vez, implica una funci n de prevenci n de
futuros delitos, porque los comportamientos delictivos inciden sobre los objetos
jur dicos de tutela penal.
Protecci n y prevenci n constituyen un binomio inseparable y mantienen
una relaci n de medio a fin. El Derecho penal protege bienes jur dicos (esto es, les
concede garant a normativa), con el objetivo de la prevenci n de la lesi n de los
mismos (o sea, de la evitaci n de futuros delitos). La protecci n de bienes jur dicos
es el contenido de la funci n, y la prevenci n de delitos es el objetivo final de
la misma. Desde esta perspectiva, el bien jur dico, en tanto objeto de protecci n
t pica, se convierte en un concepto esencial del Derecho penal, consubstancial a su
propia existencia.
Los instrumentos o medios de que se vale el Derecho penal para desempe ar
su funci n de tutela y prevenci n de bienes jur dicos son la pena y la medida de
seguridad, las cuales se imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los bienes
jur dicos esenciales del individuo o de la comunidad, considerados merecedores de
la protecci n punitiva.
Interesa resaltar que no todos los bienes reconocidos por el Derecho ni frente a
cualquier tipo de ataques son susceptibles de tutela penal. S lo lo son los bienes y
valores consubstanciales a la convivencia social, frente a agresiones que comportan
su propia lesi n o inminente puesta en peligro.

Como gr ficamente dijera el gran penalista espa ol Pedro DORADO MONTERO, y rememorara el
penalista alem n Wilhelm GALLAS: no se puede matar gorriones a ca onazos, aunque no est n dis-
ponibles otras armas ; ni parafraseando a un moderno escritor espa ol se puede matar elefantes
con tirachinas , antes bien, no toda intervenci n punitiva es leg tima.
La proporcionalidad de las sanciones penales constituye uno de los retos del moderno Derecho
penal en el mbito comparado. Las diferencias son abismales entre los distintos sistemas punitivos.

[73]
 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
74
La diversidad de culturas, el arraigo de tradiciones ancestrales a veces, primitivas -, la desigual-
dad econ mica y las creencias religiosas -en ocasiones, fan ticas son factores que hacen que los
sistemas punitivos de hoy sigan siendo un mosaico de f rmulas penales que. con harta frecuencia,
encubren intolerancias, discriminaciones, totalitarismos y manifestaciones de terrorismo institucional
estatal o ideol gico.
II. PROTECCI N DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
La construcci n funcional-normativista de G ntherJAKOBS, aun no prescindiendo de
la protecci n penal de valores tico-sociales, ha sometido a dura cr tica a la teor a del
bien jur dico, apart ndose abiertamente de la fundamentaci n ontol gica del Derecho
penal. Para JAKOBS, es un sinsentido afirmar que el Derecho penal protege bienes jur dicos,
siendo as que dicho ordenamiento pone en marcha su mecanismo de protecci n una vez
que el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro, quiz de manera irreparable: o sea,
como dir a su maestro WELZEL, el Derecho penal act a siempre demasiado tarde .
Ejemplo: el bien jur dico protegido en el delito de homicidio es la vida humana. El Derecho
penal solo act a, imponiendo una pena al autor de ese delito, una vez que ya se ha lesionado, quiz de
manera irreparable, ese bien jur dico. O sea, cuando ya se ha matado a una persona (o puesto en peligro
su supervivencia, o lesionado al menos). C mo puede entonces decirse argumenta JAKOBS--- que el
Derecho penal protege el bien jur dico vida (o salud, o integridad) si, precisamente, ese bien jur dico
se ha destruido irreparablemente con la realizaci n de la conducta delictiva?
Adem s, JAKOBS a ade otra cr tica al concepto de bien jur dico: la lesi n a un bien
es un suceso natural, que no es privativo del Derecho penal. Tambi n las cat strofes
naturales, o el simple transcurso del tiempo ( no es la muerte natural por vejez un
menoscabo del bien jur dico vida ?), constituyen una lesi n a bienes jur dicos, y
no por ello devienen penalmente relevantes. La lesi n que interesa al Derecho penal
ha de ser, pues, normativamente definida, con lo que se rechaza la fundamentaci n
ontol gica (naturalista) del Derecho penal, que hab a sido una piedra de toque de la
Dogm tica penal hasta la fecha. Con ello, se produce un cambio de paradigma en la
propia concepci n del sistema punitivo de la Sociedad: no interesa tanto defender
bienes cuanto defender que la norma jur dico-penal mantenga su vigencia. De
ah , la esencia del Derecho penal es, para estos autores, no la lesi n a un bien jur dico,
sino la defraudaci n de una expectativa normativa.
Seg n JAKOBS, la pena no repara bienes, sino que confirma la identidad normativa de la So-
ciedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesi n de un bien
jur dico. sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento
de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunica-
ci n, de expresi n de sentido entre personas .
La funci n del Derecho penal reside, seg n JAKOBS, en la confirmaci n de la
vigencia de la norma: se trata, pues, de una funci n de garant a de la estructura
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL EN El. ESTADO SOCIAL... 75
o identidad normativa de la Sociedad. Sobre la base de la dial ctica hegeliana.
concibe JAKOBS el delito corno afirmaci n que contradice la norma y la pena
como respuesta que confirma la norma , de manera que la prestaci n que realiza
el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicci n de las normas
determinantes de la identidad de la Sociedad. El Derecho penal, por tanto, confirma
la identidad social , es decir, restablece en el plano de la comunicaci n la vigencia
perturbada de la norma .
Ejemplo: el autor de un homicidio expresa a trav s de su hecho que no hay que respetar la nor-
ma contra el homicidio; con la pena, sin embargo, se declara que esa expresi n carece de relevancia,
que la norma sigue vigente (JAKous).
A la casu stica protecci n de una vida, se antepone la funci n de mantenimiento o aseguramiento
de la vigencia de la norma que protege precisamente la vida humana y los dem s valores sociales
penalmente relevantes, una norma con la que, por ello, se identifica la Sociedad y cuya vigencia
salvaguarda el Derecho penal.
III. FUNCI N DE CONTROL SOCIAL?
Un sector doctrinal (en Alemania, por ejemplo, STRATLNWERTII; en la doctrina
hispanohablante, MIR PUIG, ZUGALD A ESPINAR, DE LA CUESTA ARZAMENDI, GARC A-
PABLOS, BERGALLI, SERRANO-PIEDECASAS, etc.) defiende que el Derecho (en general)
y el Derecho penal (en particular) cumplen una funci n de control social. Este con-
cepto, como otros conceptos criminol gicos y sociol gicos, es de dif cil definici n
en la Dogm tica penal. Alg n autor, desde perspectivas b sicamente criminol gi-
cas, asocia este cometido con la reacci n social frente a la conducta desviada que
lesiona de una norma.
El Derecho penal constituye, para estas posiciones doctrinales sobre una pers-
pectiva unilateral de la cuesti n criminal, un sistema de control social primario
y formalizado, que se integra en el total sistema de control social: el control social
penal s lo ser a una m nima parte de ese control social general, aunque la funci n
social del Derecho penal es insustituible.
Puede afirmarse cr ticamente que la amplitud y la vaguedad que caracterizan al
concepto de control social lo hacen inaceptable en el sistema punitivo, porque decir
que el Derecho penal cumple una misi n de control social nada aporta a la descripci n
del ordenamiento punitivo, pues esta misi n es predicable no s lo de todo el ordena-
miento jur dico sino adem s de muchos otros factores condicionantes.
En sentido cr tico, desde la perspectiva de una consideraci n tanto jur dica como criminol gica,
se ala GARCiA-PABLOS: el control social dispone de numerosos sistemas normativos (la Religi n,
la tica, el Derecho civil, el Derecho penal, etc.); de diversos rganos o portadores (la familia, la
Iglesia, los partidos, los sindicatos, la Justicia, etc.); de variadas estrategias de actuaci n o respues-
tas (represi n, prevenci n, resocializaci n, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas,
como ascensos, distinciones, buena reputaci n; negativas, reparaci n del da o, sanci n pecuniaria,
privaci n de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos so-
ciales privilegiados, etc.) .
76 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
IV. FUNCI N TICO-SOCIAL (TUTELA DEL M NIMO TICO )?
Otros autores sostienen, desde la aportaci n fundamental de Georg JELLINLK
(1878), que el Derecho penal cumple una funci n tico-social consistente en la
defensa de los principales valores ticos de la Sociedad, garantizando el m nimo
tico imprescindible para el desarrollo de la vida social, de modo que el Derecho
penal desempe a una significativa funci n configuradora de las costumbres
(WEI1EL).
Para esta corriente, el Derecho penal, al sancionar determinadas acciones delic-
tivas (homicidio, lesiones, coacciones, injurias, etc.), no protege inmediatamente
bienes jur dicos (vida, integridad f sica, libertad, honor, etc.), sino que garantiza un
respeto a tales bienes jur dicos, esto es, fomenta en los ciudadanos la idea de que
tales bienes jur dicos no deben ser lesionados (CEREZO MIR, Gtt. GIL). Se trata, pues,
de una funci n pedag gica, de ense anza, educaci n o fomento de la cultura del
respeto a los valores ticos de la Sociedad. Mediatamente, esto es, protegiendo esos
valores ticos, se protegen tambi n bienes jur dicos (WELZEL).
Tampoco esta doctrina se libra de consideraciones cr ticas, puesto que en ltimo
extremo lleva a inaceptables conclusiones, como la de confundir el Derecho penal
con la Moral o la tica social.
Seg n nuestro parecer cr tico, tales disciplinas son plenamente aut nomas, de manera que el
nico Derecho penal aceptable es moralmente neutral: el Derecho penal no puede tutelar la Moral
de otro modo que posibilit ndola (ZAEFARONI), pues, como dir a RADBRUCII, el Derecho penal es mo-
ral en tanto es posibilidad de lo inmoral , no criminalizando lo inmoral por el mero hecho de serlo.
V. FUNCI N PROMOCIONAL?
Otra corriente doctrinal sostiene que el Derecho penal cumple una funci n pro-
mocional: promueve actitudes en el seno de la Sociedad, no tanto para satisfacer
determinadas necesidades sociales cuanto para promover la actitud de respeto y de
alarma frente a esas conductas. Desde este punto de vista, se considera al Derecho
penal como el motor o promotor del cambio social, pues no se limita a proteger o
consolidar un statu quo ya existente (modelo conservador), sino que ha de impulsar
de manera activa y emprendedora los cambios de actitudes en la sociedad.
Esta supuesta funci n promocional guarda evidente similitud con la funci n
tico-social: ambas asignan al Derecho penal una funci n pedag gica de fomento
del respeto a determinados bienes o valores jur dicos. Al igual que la anterior, la
presente doctrina es acreedora de determinadas consideraciones cr ticas, entre las
que cabe destacar:
El Derecho penal ni es ni debe ser motor ni promotor del cambio social: excede
de sus cometidos el de impulsar una transformaci n en la Sociedad as como educar
a sus ciudadanos. Puede (y debe), a lo sumo, limitarse a la protecci n de los bienes
esenciales, pero no imponer conductas.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL... 77
Adem s, este sistema promocional, promotor del cambio social y transfor-
mador de la organizaci n de la comunidad, conduce en sus extremas consecuencias
a un proceso de neocriminalizaci n, ante la aparici n de focos de peligros: en las
telecomunicaciones (difusi n de pornograf a a trav s de Internet, pirater a inform tica.
etc.), mbito econ mico-fiscal, esfera ecol gico-ambiental, consumo, calidad de vida, etc.
En definitiva, propugna un intervencionismo inaceptable como modelo punitivo en
las modernas Sociedades.
VI. FUNCI N SIMB LICA?
Por ltimo, cabe prestar breve atenci n a otra pretendida funci n del Derecho
penal: la funci n simb lica, que seg n algunos autores llega a legitimar por s sola
el sistema penal. Desde esta perspectiva, se se ala que el Derecho penal, pr ctica-
mente convertido en un mito, ejerce sobre los ciudadanos un efecto psicol gico
que genera sentimientos varios y aun contradictorios (v.gr. un sentimiento de
tranquilidad, autocomplacencia, congratulaci n, ilusi n, esperanza, etc., en el legis-
lador; y un sentimiento de desconfianza, desesperanza, desilusi n, frustraci n, etc..
en los ciudadanos), pero que en ltima instancia tiende a que toda la Sociedad tenga
la convicci n de que las normas se aplican, desplieguen su eficacia, y de ese modo
se protejan bienes jur dicos.
Esta posici n adopta, en realidad, como punto de partida la distinci n entre fun-
ci n instrumental y funci n simb lica del Derecho penal: la primera alude al
ordenamiento punitivo como mecanismo o instrumento de protecci n y prevenci n de
bienes jur dicos, mientras que la segunda consiste en el efecto psicol gico que en los
ciudadanos provoca la actuaci n del Estado en materia penal, esto es, la configuraci n
de las leyes penales y la aplicaci n de las mismas en la realidad social.
Aunque reina bastante incertidumbre en torno al exacto significado del simbolismo del Derecho
penal, es cierto que en su construcci n m s original se asocia la producci n de un efecto psicol gico
en los ciudadanos a la protecci n de bienes jur dicos.
Se pretende que el Derecho penal origine confianza en la poblaci n, que esta vea que la Sociedad
se protege a s misma y que el Derecho - -las normas jur dicas son v lidas y despliegan su eficacia,
ejerciendo su cometido protector de bienes jur dicos. Desde esta perspectiva, es clara la vinculaci n
existente entre la teor a de la prevenci n general positiva (defendida principalmente por .1xxous) y
esta Funci n simb lica del Derecho penal, aunque ambas no pueden identificarse.
Esta pretendida funci n simb lica del Derecho penal no es aceptable, se-
g n nuestro parecer, por varios motivos:
Incurre en contradictio in terminis, al identificar (o sea, al confundir) funci n
con efecto : define la funci n del Derecho penal por sus consecuencias, esto es, por
su efecto (psicol gico) sobre los ciudadanos, lo cual es ciertamente contradictorio,
porque la consecuencia ocupa l gicamente un lugar posterior a la funci n.
Aun aceptando contrariando las reglas de la l gica que la funci n pueda
definirse a trav s de su efecto, tampoco es aceptable la funci n simb lica: porque
78 E GENERAL
LECCIONES DE DERECII0 PENAL: PARTE
no justifica, ni fundamenta, ni legitima, conjunta o aisladamente, la intervenci n del
Estado mediante el Derecho penal.
La presente doctrina vive de la suposici n de que el Derecho penal provoca
un sentimiento, un efecto psicol gico, tanto en el legislador (en el pol tico) como
en el ciudadano (en los electores o votantes), dando por demostrado lo que, en todo
caso, hay que demostrar. Por un lado, no es cierto ni seguro que el Derecho penal
cause un efecto psicol gico en la poblaci n, y, por otro, aunque en efecto lo causase
conviene preguntarse si ese efecto ( o m ltiples y varios efectos) sirve realmente
para predicar de l una funci n del Derecho penal, teniendo en cuenta adem s que
tal hipot tico efecto psicol gico puede ser de muy variadas y aun contradictorias
facetas o caracteres.
VII. RECAPITULACI N Y TOMA DE POSTURA:
SOBRE LA COMPATIBILIZACI N DE LA TUTELA DE BIENES
JUR DICOS Y LA PROTECCI N DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
En la presente Lecci n hemos analizado con lente cr tica las principales funciones
que se adscriben al Derecho penal. Como resumen de nuestra postura al respecto:
1. Creemos que deben desecharse corno funciones legitimantes de la imposici n
de la pena estatal la funci n de control social, la funci n tico-social, la funci n pro-
mocional y la funci n simb lica del Derecho penal. Ninguna de ellas legitima, por s
misma, el poder punitivo del Estado: su ambig edad las hace inviables e insostenibles.
2. La funci n primordial del Derecho penal es. pues, a nuestro juicio, la funci n
de protecci n de bienes jur dicos y prevenci n de ataques lesivos a los mismos.
3. Queda en un segundo lugar la funci n de vigencia de la norma. A nuestro
juicio, no es una funci n propiamente dicha, sino la consecuencia directa y principal
que la funci n tutelar-preventiva tiene en el sistema social.
4. De lo dicho se desprende que la tarea de protecci n de bienes jur dicos no
es incompatible con el mantenimiento de la vigencia de la norma: Protecci n de
bienes jur dicos (funci n primordial y legitimante del Derecho penal) y protecci n
de la vigencia de la norma son dos actividades que juegan en un plano diferente: la
primera legitima el sistema punitivo, la segunda configura la estructura del sistema
jur dico (y, por tanto, social).
5. Ambos fines no aparecen desconectados, sino antes bien ntimamente rela-
cionados: operan en planos diferentes, pero son fines contingentes.
6. Entre ellos se produce un acoplamiento estructural, de modo que no cabe
entender la comunicaci n social en el plano jur dico sin que puedan observarse glo-
balmente ambos fines .
7. La diferencia sistem tica que se opera entre ellos es dependiente del punto de
vista desde el que se lleva a cabo la observaci n respectiva.
LECCI N 7."
L MITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO:
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
I. PRIMAC A DE LA CONSTITUCI N Y L MITES DEL IUS PUNIENDI
DEL ESTADO
El ejercicio del lus puniendi del Estado no es una actividad ilimitada o discrecio-
nal, sino que est ineludiblemente sujeta a l mites constitucionales. La Constituci n
representa la c spide de la pir mide normativa del Ordenamiento positivo. Ante
las hip tesis de conflicto normativo, es preciso reconocer la primac a normativa de
la Constituci n.
El Derecho penal es, por naturaleza, un Ordenamiento legal y jur dicamente
limitado, sujeto a garant as normativas y garantizador de derechos y de liberta-
des. Las limitaciones al lus puniendi del Estado controlan el ejercicio y previenen del
posible abuso del mismo. Su reconocimiento y observancia resulta de trascendental
relevancia para el correcto desarrollo de las funciones del Derecho penal.
Los l mites b sicos del Ius puniendi quedan plasmados en la propia Constituci n,
raz n por la cual suelen ser denominados, con mayor o menor propiedad, principios
constitucionales del Derecho penal. Para una mayor claridad en el estudio de estos
principios, los sistematizaremos en l mites jur dico-constitucionales stricto sensu
(que provienen de valores superiores del ordenamiento positivo que, en general,
trascienden el mbito del Derecho penal) y en l mites objetivo-funcionales (singu-
larmente relevantes en el mbito espec fico del Derecho penal).
II. L MITES CONSTITUCIONALES EN SENTIDO ESTRICTO
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La actividad legislativa y judicial est sujeta al principio de legalidad, que no
obstante numerosos antecedente hist ricos fue formulado en el mbito penal por
el penalista alem n voN FELERBACII, que acu el aforismo que resume este principio:
nullum crimen, nulla poena sine lege , objeto de generalizado reconocimiento en
el orden jur dicopenal comparado. Conforme al principio de legalidad, la ley es la
nica fuente de creaci n normativa de los delitos y de establecimiento de las sanciones
penales, de manera que para sancionar una acci n delictiva, ha de tener una expresa
cobertura legal en el momento de realizaci n del delito.
[79]
 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
80
El principio de legalidad penal es exigencia jur dica fundamental del moderno Derecho penal.
En tanto tal, es consignada en la legislaci n penal (arts. 1, 2, 4 y lb. entre otros, del C digo penal
espa ol de 1995) y penitenciaria (art. 1 de la Ley Org nica General Penitenciaria), y tambi n en la
Constituci n Espa ola: con car cter jur dico-fundamental en los arts. 81.1. 53.1, 9.3 y, en correlaci n
con el principio de la irretroactividad de la ley penal, en el art. 25.1 CE.
El principio de legalidad comporta en el orden penal una serie de postulados fundamentales: las
garant as criminal, penal, jurisdiccional y administrativa de ejecuci n, asi a las exigencias de
legalidad referentes a la determinaci n de las penas y de las medidas de seguridad, con exclusi n de
toda analog a creadora o agravadora de la responsabilidad penal. Al estudio del principio de legalidad
penal (origen, evoluci n y contenido dogm tico y pol tico-criminal) dedicamos la Lecci n 12 de esta
misma obra.
2. PRINCIPIO DT IGUALDAD
El Derecho penal no es un Ordenamiento para pobres ni beneficiador de los ricos:
es (debe ser) un Derecho para todos, que a todos trata por igual, sin privilegios ni
prerrogativas. Esta fundamental exigencia representa el postulado esencial que se
desprende del principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la CE, en virtud del
cual nadie puede sufrir discriminaci n ante la ley por causa alguna.
El principio constitucional de igualdad constituye el fundamento de los principios
de legalidad penal y procesal, de las funciones del Derecho penal y de la ejecuci n
penal. Constituye, pues, un criterio rector, un punto de referencia para m ltiples
problemas penales, relativos a cuestiones tan varias como las de la presentaci n de
denuncias penales, la elecci n de la clase de pena en concordancia con la situaci n
social del autor, la medici n de la pena, la consideraci n de la desigualdad social de
la persona de la v ctima del delito, o el tema, central en el pensamiento de la igualdad
material, de la determinaci n de la pena pecuniaria y, en especial, de la eventual subs-
tituci n de la misma en caso de incumplimiento por una pena privativa de libertad.
3. PRINCIPIO DE HUMANIDAD O RESPETO A LA DIGNIDAD PERSONAL
El respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (prin-
cipio de humanidad) es una exigencia imprescriptible en los Estados democr ticos, y
por ello como no pod a ser menos encuentra acogida y expresa proclamaci n en
la CE (arts. 10, 15 y 25). Constituye un principio b sico del Derecho penal moderno,
conforme al cual ha de garantizarse el respeto a la dignidad humana.
Este principio abarca varias facetas, a saber: exige la salvaguarda de la humanidad
ante toda intervenci n punitiva en general, esto es, en las dimensiones valorativa
(la propia naturaleza y contenido de la pena), teleol gica (el fin perseguido por la
pena). formal y ejecutiva (humanidad en la ejecuci n penal).
a) En primer lugar, el car cter general del principio de humanidad ha de abarcar
a la intervenci n penal en su conjunto: el respeto a la dignidad humana constituye un
criterio fundamental que gu a toda actuaci n punitiva. Este principio se remonta a la
poca de la Ilustraci n, en la que la reivindicaci n del respeto a la persona tambi n
L MITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO: PRINCIPIOS... 81
a la persona del penado contrastaba con la crueldad de las penas infamantes del
Antiguo R gimen. La Historia del Derecho penal posterior a la Revoluci n francesa es
la Historia de una progresiva humanizaci n. Este esp ritu de respeto a la dignidad
humana subyace en las obras de los autores de la poca, significadamente en el ya
legendario Tratado De los delitos y de las penas (1764), del Marqu s de BECCARIA, o
en el Discurso sobre las penas (1782), de Manuel DE LARDIZ BAL Y URIBE.
b) Adem s, desde el punto de vista material, las sanciones penales (pena o medi-
das de seguridad) han de tener un contenido substancial que no vulnere la dignidad
del sancionado: no puede imponerse sanci n jur dica alguna que suponga un trato
degradante a la persona (ToRio L PEZ). Quedan, pues, expresamente abolidas las
penas corporales (v.gr. mutilaci n de miembros del cuerpo, azotes, etc.), existentes
en otros tiempos hist ricos, as como las penas que entra en una degradaci n de la
persona como ser digno de respeto y le impidan su reinserci n social (v.gr. pena de
privaci n de libertad indefinida o cadena perpetua), porque son penas que llevan a la
destrucci n del sujeto como ser social. Y, por supuesto, de modo singular es incom-
patible con un Derecho penal humanitario la pena de muerte, cuyo mantenimiento en
vigor en algunos ordenamientos jur dicos actuales, corno por ejemplo en los Estados
Unidos de Am rica, es una muestra de la inmadurez y crueldad de su sentimiento social
de culpabilidad, del primitivismo de sus concepciones normativas de la punibilidad
y de su fracaso pol tico-criminal.
Algunos autores han sostenido que determinadas penas inocuizadoras o ejemplarizadoras, por
su car cter nihilista y negativo, han de considerarse inhumanas y degradantes, y por ende inconsti-
tucionales.
c) Desde la ptica teleol gica o finalista, las penas y las medidas de seguridad
han de perseguir la finalidad de la adaptaci n o inserci n social del delincuente: el
art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estar n orientadas hacia la reeducaci n y reinserci n social... .
d) Desde la perspectiva formal o ejecutiva, la humanidad o el respeto a la dig-
nidad humana ha de estar presente tambi n en la ejecuci n de las propias sanciones
penales: las propias circunstancias (el caldo de cultivo ) en que la pena se ejecuta
han de ser proclives al propio respeto a la dignidad humana del condenado, lo cual
significa que los establecimientos penitenciarios han de ser en su estructura, dotaci n
y funcionamiento adecuados para no perjudicar dicha finalidad.
El Tribunal Constitucional espa ol, como no pod a ser menos, ha prestado una especial importan-
cia, en orden a la salvaguarda de este b sico principio en la aplicaci n del sistema punitivo, al aspecto
formal de la ejecuci n de la pena, aunque con detrimento en ocasiones del aspecto material, que
alude al propio contenido sustancial de la sanci n punitiva, los cuales no pueden desconectarse de los
fines constitucionalmente asignados a la misma.
As , entre la jurisprudencia constitucional, sostiene la STC 65/1986, de 22 de mayo, que la
calificaci n de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecuci n de la pena y de las
modalidades que esta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos
de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillaci n o sensaci n de envileci-
miento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple
imposici n de la condena .
82 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL.
4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD O PROHIBICI N DE EXCESO
De acuerdo con el principio de proporcionalidad o prohibici n de exceso no
pueden imponerse penas desorbitadas que no guarden una efectiva relaci n de pro-
porcionalidad entre la gravedad de la acci n delictiva realizada (AGUADO CORREA, JA N
VALLE10, LASCLRAIN S NCHEZ, DE LA MATA BARRANCO). Este principio exige, de modo
particular, efectuar una arm nica articulaci n del sistema de penas y medidas de
seguridad previsto inicialmente en el CP, de modo que todos los delitos sean castigados
con una pena justa, proporcionada a la gravedad de la acci n punible en particular
singularmente considerada, y congruente en relaci n con la penalidad prevista para
el resto de los delitos incriminados en el cuerpo legal.
Pueden distinguirse dos sentidos del concepto de proporcionalidad: de una parte,
una proporcionalidad abstracta, en virtud de la cual no pueden existir en teor a
conminaciones desproporcionadas en el plano de las disposiciones normativas, esto es,
en la letra del C digo; y, de otro lado, una proporcionalidad concreta, que proh be
la imposici n real y efectiva de una pena desproporcionada (COBO DEL RosAL/Vivi-Is
ANT N, ZUGALD A ESPINAR, SILVA S NCHEZ, GARC A-PABLOS). De ello se deriva que la
proporcionalidad es un l mite normativo, tanto para el legislador (en el momento de
configurar la norma penal), como para el juez (en el momento de aplicar la norma).
El principio de proporcionalidad no tiene una acogida expresa en la Constituci n,
pero puede inferirse impl citamente de varios preceptos constitucionales: es frecuente
la conexi n con el art. 15 CE, pues seg n se dice solo la pena proporcionada a
la gravedad del hecho es respetuosa con la dignidad de la persona; otras veces se le
conecta con la alusi n a la justicia como valor superior del ordenamiento jur dico;
finalmente, la moderna jurisprudencia del TC lo ha emparejado con el principio de
igualdad.
5. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM
Conforme al principio ne bis in idem un mismo hecho no puede ser sancionado
m s de una vez en el ordenamiento jur dico, en atenci n a la concurrencia de los
mismos elementos (identidad de supuesto: sujetos, hecho y fundamento; as , STC
2/1981, de 30 de enero; STC 254/1990, de 15 de octubre, y STC 204/1996, de 16 de
diciembre): no cabe la duplicidad sancionatoria en caso de identidad plena, y por
tanto nadie puede ser procesado, juzgado ni condenado dos veces por la misma
acci n (GARCIAS PLANAS, TORRES FERN NDEZ).
El principio ne bis in idem presenta m ltiples vertientes, no solo en el mbito del
Derecho procesal, sino en el concreto sector del Derecho penal (o en general en
todo el mbito de la potestad sancionatoria del Estado, incluyendo l gicamente el
Derecho administrativo sancionador). De ah que suela hablarse, en concreto, de un
ne bis in idem procesal en contraposici n a un ne bis in idem material o substantivo
(GARC A ALBERO). El primero de ellos impide que un sujeto sea procesado y juzgado
dos veces por la misma acci n, en tanto que el segundo veta que el autor sea conde-
nado o sancionado dos veces por el mismo hecho injusto.
L MITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO: PRINCIPIOS... 83
A pesar de que el principio ne bis in idem no ha recibido una plasmaci n expresa
en el texto constitucional, hay acuerdo casi un nime en la doctrina y en la jurispruden-
cia constitucional (desde la temprana STC 2/1981, hasta otras m s recientes, como la
STC 177/1999, de 11 de octubre) en considerarlo impl cito al principio de legalidad,
que exige la existencia de lex praevia y cena (art. 25.1 CE).
No faltan, en todo caso, autores ni jurisprudencia que fundamentan este principio
en otros art culos constitucionales, como por ejemplo en el principio de propor-
cionalidad (as , CUERDA RiEzu, BENLLOCH PETIT), en el principio de racionalidad e
interdicci n de la arbitrariedad de los poderes p blicos (art. 9.3 CE; as , ARROYO
ZAPATERO), en la exigencia del derecho fundamental a un proceso con todas las
garant as (art. 24.2 CE; as , COBO DEL ROSAL/VIVES ANT N, GARBER LLOBREGAT), en
el derecho fundamental a la presunci n de inocencia (as , la STC 159/1985, de 27 de
noviembre, y la STC 21/1987, de 19 de febrero), o - -incluso-- buscando fundamentos
varios (por ejemplo: STS 159/1987, de 26 de octubre).
A efectos de evitar una duplicidad sancionatoria, es preciso que los mbitos de las
dos sanciones (medida de seguridad y pena, pena y pena, pena y sanci n administrati-
va, etc.) que corresponda imponer no se superpongan, esto es, que ambas sanciones
tengan un mbito de extensi n propio, y respondan a una concreta necesidad, y por
supuesto que sean previstas legalmente con anterioridad (principio de legalidad).
El Tribunal Constitucional espa ol, desde antiguo, se ha manifestado claramente
y de forma reiterada sobre el principio ne bis in idem, sentando las bases para evitar
la duplicidad sancionatoria (TORRES FERN NDEZ).
En la jurisprudencia constitucional, se aladamente, la STC 11951. de 30 de enero, que indica
que aunque la Constituci n no prescribe expresamente el principio ne bis in idem, el mismo puede
inferirse del principio de legalidad y de tipicidad de las infracciones (art. 25 de la CE), y adem s
advierte que el principio ne bis in idem requiere que no recaiga duplicidad de sanciones I.] en los
casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento .
En la reciente STC 177/1999, de I I de octubre, ha especificado que irrogada una sanci n, sea
sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental,
superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujetos,
hechos y fundamento. Es este n cleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad
punitiva gen ricamente considerada, para evitar que la conducta reciba un doble reproche aflictivo
(Fi 4 ).
III. L MITES CONSTITUCIONALES OBJETIVO-FUNCIONALES
1. PRINCIPIO DEL ACTO
El Derecho penal moderno es un Derecho penal de acto, no de autor ni de la
voluntad, porque sanciona al sujeto en tanto que realice una conducta delictiva,
pero nunca por meros pensamientos o cualidades psicol gicas, ideol gicas, raciales,
personales o de cualquier otra ndole (v.gr. por seri ud o, de piel negra, de raza gitana
o de tendencia homosexual): sin acci n, no hay delito posible.
El principio del acto (o del hecho, de la acci n, o de la conducta) tiene, por tanto,
dos vertientes complementarias, o dos caras de la misma moneda: por un lado, exige
84 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
la exteriorizaci n de la voluntad criminal en una acci n delictiva (nullum crimen sine
actione); y por otro, el mero pensamiento no puede ser fundamento de la sanci n penal
(cogitationis poenam nemo patitur: los pensamientos no delinquen, no se puede ser
penalmente responsable por las ideas o meras resoluciones voluntarias de conductas
no realizadas, ni tampoco por otra parte por la ideolog a o personalidad del sujeto).
2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD NORMATIVA PERSONAL
La pena es la sanci n jur dica que se impone al autor culpable de un delito. Rige,
por tanto, el principio de culpabilidad, conforme al cual la culpabilidad es el fun-
damento (no hay pena sin culpabilidad) y el l mite de la pena (la pena no podr
rebasar el grado de culpabilidad del agente).
El principio de culpabilidad es acogido en el art. 5 CP, en virtud del cual no hay
pena sin dolo o imprudencia . La adopci n de este principio supone el rechazo de
la responsabilidad objetiva por el resultado, que es expresi n no absolutamente
erradicada en la legislaci n penal, pero incuestionablemente superada por la doctrina
cient fica del arcaico principio de origen canonista del versari in re illicita.
Conforme a este principio se hacia responder al sujeto por la causaci n de unos resultados a l
no imputables jur dicamente en virtud de la mera ilicitud de la conducta que realizara cuando estos
sobrevinieron m s all de la capacidad de dominio y control personal de aquel.
3. PRINCIPIO DE PROTECCI N DE BIENES JUR DICOS
El Derecho penal desempe a una funci n de protecci n de bienes jur dicos. Ello
significa que constituye un requisito imprescindible para la sanci n de una acci n
que la misma entra e una lesi n o puesta en peligro de un bien jur dico (v.gr. vida,
integridad f sica y ps quica, honor, intimidad, etc.): principio de ofensividad (nullum
crimen sine iniuria). O lo que es lo mismo: si no hay lesi n ni puesta en peligro
t picamente relevantes, la conducta no ser penalmente prohibida, sino permitida.
De este principio, conviene resaltar dos aspectos importantes: por un lado, para
que el Derecho penal leg timamente pueda hacer aplicaci n de su poderoso potencial
jur dico, incriminando una acci n delictiva con una sanci n penal, ha de partir de
la existencia de un bien o valor que en la sociedad se muestra digno, necesitado y
merecedor de protecci n; por otro lado, el bien o valor apreciable en la vida social
deviene jur dico con el reconocimiento normativo por parte de la ley penal de sus
propiedades como objeto id neo de la protecci n penal que es prove da a trav s de la
descripci n t pica de la conducta que incide en el mismo lesion ndolo (destrucci n
o grave menoscabo) o al menos poni ndolo en concreto peligro.
En este sentido, el bien o valor reconocido jur dicamente, conforme a los criterios
axiol gicos propios del sistema punitivo, es el factor habilitante que legitima la
actuaci n penal: sin bien jur dico protegible, no hay delito; por lo que son jur di-
camente ileg timas las disposiciones legales que no protejan bienes jur dicos, pues
LIMITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO: PRINCIPIOS... 85
se desvanecen en la sola expresi n de una forma carente de contenido substancial,
socialmente relevante como categor a de funci n social. Sociedad, bienes y Derecho
constituyen una trilog a inseparable en el propio concepto y en la estructura consti-
tucional de un Sistema punitivo propio del Estado social y democr tico de Derecho.
4. PRINCIPIO DE PREVENCI N
El principio de prevenci n es complementario al de protecci n de bienes jur di-
cos, hasta el punto de que ambos principios confluyen en sus efectos: se protegen bienes
jur dicos con vistas a la prevenci n de la criminalidad, esto es, de acciones lesivas
de esos mismos bienes. Al analizar las teor as de la pena, ya vimos que la prevenci n
se divide en general y especial, seg n se dirija a la colectividad (a la Sociedad en su
conjunto) o al propio delincuente en particular (al sujeto que infringi la norma penal).
Ambas persiguen el fin de alertar a los ciudadanos sobre las consecuencias nocivas de
cometer delitos, de manera que pretenden disuadirlos ante la comisi n de los mismos.
Con relaci n a la prevenci n general, la norma se dirige a toda la comunidad en una funci n
de advertencia a la misma de las consecuencias de la infracci n del precepto penal. Con relaci n a
la prevenci n especial, la funci n de la norma se incardina en el principio de resocializaci n, al que
prestamos seguidamente atenci n por separado.
5. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACI N
La pena no es (no puede ser), en el Estado de Derecho, un instrumento del cual haga
uso arbitrario el legislador: es una sanci n jur dica que no se impone por capricho o
por azar. Adem s de su legitimaci n material y de su espec fica funci n preventivo-
general, ha de estar orientada al cumplimiento de la funci n preventivo-especial
a trav s de la resocializaci n del delincuente, en cuanto destinatario singular de la
incriminaci n legal.
El condenado a una pena es, ante todo, un sujeto socialmente recuperable, y esta
es la filosof a que debe inspirar el sistema de penas de acuerdo con el programa de
los fines de la pena proclamado en la Constituci n: el art. 25.2 CE dispone que las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estar n orientadas hacia
la reeducaci n y reinserci n social... . Este precepto constitucional no identifica
el nico fin que han de perseguir y al que han de estar orientadas las penas, ni en
general las sanciones penales, esto es, no se excluyen fines de prevenci n general.
Pero s proclama una fundamental pauta normativa y un b sico criterio pol tico-
criminal que ha de inspirar el sistema de sanciones penales.
El tratamiento resocializador consiste en crear en el condenado posibilidades de
participaci n en los sistemas sociales y en ofrecer alternativas al comportamiento
criminal, no debi ndose imponer al sujeto sin contar con la voluntaria participaci n
del mismo, sino precisamente constituyendo el producto de un ininterrumpido di logo
entre el Estado y el condenado (CALuess, MIR Pulo).
86 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

6. OTROS PRINCIPIOS PENALES

Adem s de los mencionados, existen otros principios rectores que gu an la

actuaci n jur dico-penal en el Estado de Derecho. En concreto, pueden mencionarse LECCI N
el principio de subsidiariedad, el principio de fragmentariedad, el principio de
coercitividad o coactividad de las normas penales, y, m s dudosamente, el denomi-
nado principio de intervenci n penal m nima, toda vez que, en rigor, esta no debe
DERECHO PENAL DE ACTO VERSUS DERECHO PENAL
ser concebida tanto como m nima cuanto como necesaria. Por la propia naturaleza DE AUTOR O DE LA VOLUNTAD
que es inherente a estos principios ser n objeto de an lisis en una Lecci n posterior,
en la que afrontaremos espec ficamente el estudio de los caracteres configuradores
del Derecho penal. I. LA ESPIRITUALIZACI N DEL SISTEMA PUNITIVO

Al analizar los principios rectores del Derecho penal, vimos que entre ellos se con-
taba el principio del acto, que exige la exteriorizaci n de la voluntad criminal en una
conducta humana como presupuesto fundamental de la reacci n punitiva (sin acci n
t pica y antijur dica no hay delito, y sin delito no se fundamenta una pena). Este sistema
del Derecho penal de acto es el nico aceptable en el modelo del Estado de Derecho.
A ese modelo se oponen abierta y frontalmente el Derecho penal de autor, y
sobre todo, mucho m s radicalmente, el denominado Derecho penal de la voluntad
o de nimo, que inspiraron determinados ordenamientos punitivos totalitarios (v.gr.
el de la Alemania nazi).
Ambos sistemas (de autor y de la voluntad) se encuentran en una l nea progresiva
de subjetivizaci n o espiritualizaci n del Derecho penal, de manera que el mismo
procede a castigar a un sujeto no tanto por lo que hizo sino en atenci n a la cualidad
del sujeto agente (en el sistema penal de autor) o incluso por su predisposici n
subjetiva contraria a la norma (en el sistema del Derecho penal de la voluntad).
Analicemos cr ticamente ambos sistemas.

1. EL DERECHO PENAL DE AUTOR

El Derecho penal de autor supone un primer paso en la subjetivizaci n del

sistema punitivo. Este sistema pretendi fundamentar el injusto t pico, no tanto en
la acci n que el sujeto realiza, cuanto en determinadas cualidades subjetivas que le
llevan a aparecer ante la Sociedad como un sujeto especialmente peligroso: esto es, un
sujeto en el que anida un esp ritu malicioso , por lo que merece una pena de mayor
gravedad. Tal sistema se basa en el criterio del tipo de autor, en funci n del cual se
sanciona a determinadas personas por ciertos rasgos personales o psicol gicos que le
hacen proclive a ser considerado socialmente peligroso (v.gr. tipo criminol gico
de violador, estafador, asesino, reincidente, etc.).

Antecedentes hist ricos del Derecho penal de autor se encuentran en la obra de Franz VON LiszT
y sus seguidores. Este autor, no obstante proponer que se deb a castigar al autor por el hecho come-

[87]
88 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
tido . con muy d bil argumento reconoc a que quiz lo consecuente con nuestra concepci n
ser a atender s lo a la actitud interna, y no tener que aguardar hasta el hecho; del mismo
modo que el m dico de la familia no espera hasta que aparezca la enfermedad, sino que trata de
prevenirla .
Entre los seguidores de esta esot rica formulaci n de voy LtszT destacan la llamada concepci n
sintom tica del delito, defendida y desarrollada por TESAR y COLMAN, para quienes el delito es un
s ntoma de la personalidad del autor; y la concepci n caracterol gica de la culpabilidad, defen-
dida por RAD BRUCH, Ebrard Sclimintr, KOHLRAL:Sell y GRIINIILT, que concibe el delito como plasma-
ci n del car cter o manifestaci n de la voluntad del autor.
En la Alemania de los a os treinta del siglo xx, por influencia del propio Vox LiszT, determina-
dos autores, significadamente Erik \NOTE y Georg DAHM, acogieron el sistema de los tipos penales
de autor con vistas a la construcci n de un Derecho penal intervencionista y garantista que. con
fines de prevenci n, desplegara sus medios de reacci n ante la presencia de un sujeto con rasgos
asociales.
Por su parte, MEZGER intent compatibilizar la teor a del tipo criminol gico de autor con la idea
de la pena por la culpabilidad mediante su teor a de la culpabilidad por la conducci n de vida, en
virtud de la cual la culpabilidad jur dico-penal del autor no es solo culpabilidad por el hecho aislado,
sino tambi n la global culpabilidad por la conducci n de su vida, que le ha hecho degenerar .
Esta teor a ser a luego reformulada por ROCKFLMANN en una teor a de la culpabilidad por la
_incorrecta decisi n de vida, en virtud de la cual la esencia de la culpabilidad del autor no
consiste en una conducci n incorrecta de la vida, pero s en una decisi n incorrecta sobre la vida
(R0XIN).
Analizando el Derecho penal de autor con rigurosa lente cr tica la nica que
le puede ser aplicada desde la ptica del Estado de Derecho , ha de afirmarse que, en
tanto incompatible con el Derecho penal de acto, resulta a su vez inaceptable en un
Estado democr tico. El Derecho penal ha de limitarse a sancionar las conductas que
vulneren la norma penal y atenten contra un bien jur dico-penalmente protegido: de
ah la ntima conexi n entre el principio del acto y el principio de lesividad como
fundamento de la sanci n penal. Es decir, en el Estado de Derecho el Ordenamiento
penal ha de ser un Derecho penal de acto (ScumionAlisER).
Controvertida es, empero, la cuesti n de si determinados condicionantes subjetivos influyen
en la determinaci n de la sanci n jur dica que corresponde en cada caso imponer. Como sabemos,
tanto la pena como la medida de seguridad, aunque se prevean abstractamente, se imponen a una
persona determinada.
Significa esto que se da entrada, junto al Derecho penal de acto, a componentes del Derecho
penal de autor, como ha sostenido alg n autor en relaci n a las medidas de seguridad (por ejemplo,
RoxiN)? Por el hecho de imponer una medida de seguridad acorde a la personalidad de un sujeto se
est haciendo uso de un Derecho penal de autor, esto es, se est sancionando a un tipo penal o cri-
minol gico de autor? Es determinante la personalidad del delincuente en la imposici n de la pena?
En definitiva: qu papel desempe a el Derecho penal de autor en el moderno sistema del Derecho
penal de autor?
A nuestro juicio, pueden compatibilizarse a la perfecci n, de un lado, la idea de que el Derecho
penal moderno haya de ser, por prescripciones constitucionales, dogm ticas y de justicia material,
un Derecho penal de acto y, de otro, el hecho de que la pena o medida de seguridad se imponga a
una persona determinada, valorando las circunstancias que en ella concurran a efectos de alcanzar
m s precisamente los fines de resocializaci n de la misma (lo cual se ve claramente en el caso de
las medidas de seguridad. Ello es perfectamente factible, por una raz n clara: el Derecho penal
de acto sanciona siempre actos delictivos, sobre la base de la culpabilidad o de la peligrosidad
criminal del autor (que son el fundamento y l mite de la pena y de la medida de seguridad. res-
pectivamente).
DERECHO PENAL DE ACTO VERSUS DERECHO PENAL DE AUTOR... 89
Por el contrario, el Derecho penal de autor encuentra su fundamento, no en la peligrosidad
criminal del delincuente, sino en el grado de su asocialidad. que podr a fundamentar, por ejemplo,
la imposici n de una pena o medida de seguridad predelictual, ante la existencia de un alto ndice
de riesgo de que corneta un da o social (caso, v.gr, de las medidas inocuizadoras, que por esta
raz n son a nuestro juicio inconstitucionales).
2. EL DERECII0 PENAL DE LA VOLUNTAD O DEL NIMO
El denominado Derecho penal de la voluntad o de nimo supone un paso
m s en la subjetivizaci n o espiritualizaci n del sistema penal: en este estadio
extremo, ya ni siquiera es necesario que el sujeto realice una acci n delictiva, sino
que basta con una mera predisposici n subjetiva o psicol gica al crimen: se pena
la voluntad del autor, no el acto , dec a el Ministro nazi de Justicia en su Informe
de Proyecto de nuevo C digo Penal alem n de 1933.
Los postulados esenciales del Derecho penal de la voluntad son:
Supresi n del principio del hecho (recte: acto t pico), que queda substi-
tuido por una tipicidad subjetiva: el injusto no se fundamenta materialmente en la
contradicci n a la norma jur dica ni en la lesi n de un bien jur dico, sino en una pura
actitud subjetiva interna del autor, de manera que el delito queda a expensas del
arbitrario reconocimiento de un elemento personal o espiritual (v.gr. racial) y la pena
no se conecta a hecho alguno.
Supresi n del principio de culpabilidad, que queda substituido por el modo
de ser del sujeto, de manera que no nos prohiben ciertas conductas, sino nuestra
personalidad (ZAH-Akom ).
Supresi n del principio de legalidad penal y de sus garant as, mediante la
admisi n de la analog a contra reo y del enf ticamente denominado sano sen-
timiento del pueblo como fuente del Derecho (que ser un Derecho autoritariamente
impuesto).
El Derecho penal de la voluntad inspir el sistema penal nazi y fue defendido
por la Escuela de Kiel , cuyos m ximos representantes fueron DAHM y SCHAFFSTEIN.
Seg n estos autores, la pena se justificaba por fines pr cticos, considerando preferente la que la
necesidad de protecci n efectiva de la comunidad popular frente a elementos peligrosos, pudi n-
dose llegar a la eliminaci n de esos sujetos lesivos al pueblo y a la raza .
Cr tica: salta a la vista que tanto el Derecho penal de autor como el Derecho penal
de la voluntad o del nimo son incompatibles con los postulados de la moderna Dog-
m tica jur dico-penal e inaceptables en el Estado Social y Democr tico de Derecho:
nada m s opuesto a la conciencia jur dico-penal de hoy que la idea de que el Derecho
penal se gu e por criterios discriminatorios (pureza de la raza, sano sentimiento del
pueblo, etc.). El Derecho penal democr tico es un Derecho de todos y para todos,
que ha de desempe ar sus cometidos sin distinci n de personas ni de razas: por ello,
ha de ser un Derecho penal de acto, y no un Derecho penal de autor, de la voluntad o
90 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL DERECI 10 PENAL DE ACTO VERSUS DERECHO PENAL DE AUTOR... 91

del nimo. Corno dir a el escritor franc s Anatole FRANCE, la ley con su mayest tica El Derecho penal de responsabilidad por el resultado se halla inspirado en el cl sico principio
igualdad ha de defender lo mismo al rico que al pobre, frente al hecho de robar pan del versari in re illicita, que sanciona a la persona si de su acci n deriva un resultado lesivo, aun no
o vivir debajo de un puente. querido, previsible ni evitable.

El Derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado sanciona al autor

II. POSTULADOS ESENCIALES DEL DERECHO PENAL DE ACTO
1. LA NECESIDAD DE UNA ACCI N HUMANA ( PRINCIPIO DEL ACTO )
El Derecho penal conmina acciones u omisiones humanas con una sanci n
jur dica. La exteriorizaci n de la voluntad criminal es, por tanto, un presupuesto
imprescindible del Derecho penal. Como gr ficamente dijera ANT N ONECA, el
concepto de acci n es central en la teor a del delito: el hombre no delinque en
cuanto es, sino en cuanto obra . El principio del acto (nullum crimen sine actione),
doctrinalmente llamado principio del hecho, ha alcanzado la m xima consagraci n
positiva, al ser acogido en la Constituci n espa ola (art. 25.1) y en el C digo penal
de 1995 (v.gr. art. 10).
Consecuencia l gica del Derecho penal de acto es que el mero pensamiento
es fundamento insuficiente para la sanci n penal: los pensamientos no delinquen
(cogitationis poenam neme patitur), de manera que el sujeto deviene relevante para
el Derecho penal no en tanto ser pensante, sino en cuanto ser actuante.
2. Impu rAci N SUBJETIVA FRENTE A RESPONSABILIDAD OBJETIVA
exclusiva o principalmente porque ha causado un resultado lesivo, tomando en
cuenta el resultado del hecho como determinante de la gravedad de la pena (SCTIMI-
DHAUSER). Por ello, no se pregunta, o no lo hace suficientemente, por la culpabilidad
del autor, y no se plantea la cuesti n de si el autor no se hallaba en absoluto en la
situaci n de prever el da o como resultado de su actuar, ni tampoco en qu medida
pudo l ---en cuanto menor, enfermo mental o persona inculpable conocer lo no
permitido de su conducta. Por consiguiente, este sistema provee tambi n sanciones
para el caso fortuito.
Ejemplo: A, en el transcurso de una discusi n, golpea levemente a B produci ndole una herida
superficial, por la que pierde cierta cantidad de sangre que le lleva a la muerte por su condici n de
hemof lico.
Un sistema inspirado en el principio de culpabilidad por el acto exigir a, para poder imputar el re-
sultado de muerte al autor, la presencia de dolo o culpa en su actuar, de modo que podr a imput rsele
el resultado de muerte si quer a matar o al menos previ la muerte - y lo hizo (dolo), o si infringi
una especial norma de cuidado (culpa o imprudencia).
Por el contrario, un sistema de responsabilidad por el resultado imputar a el resultado final de
muerte, desencadenado por una serie de factores causales (ajenos al autor), al propio A, aun cuando
su golpe inicial fuera inocuo para producir la muerte. L gicamente, esta segunda idea es desterrada
en principio de los C digos modernos, y sobre todo en la doctrina penalista, que conforme a los
postulados de la teor a de la imputaci n objetiva exigir a criterios corno el aumento de riesgo, etc.

De acuerdo con el principio del acto, la pena se impone al autor culpable de un

delito, en funci n de su culpabilidad, que act a como fundamento y l mite de la
sanci n penal. Ello significa que el Derecho penal de acto es, a la vez, un Derecho
penal de culpabilidad por el acto y no un Derecho penal de responsabilidad obje-
tiva por el resultado.
En los sistemas modernos, el modelo de culpabilidad por el acto es acogido en
los C digos penales: el art. 5 CP espa ol consagra el principio de culpabilidad al
se alar que no hay pena sin dolo o imprudencia , aunque luego el propio legisla-
dor no sea escrupulosamente coherente con las exigencias de tal principio, al prever
determinadas hip tesis de delitos cualificados por el resultado.
El Derecho penal de culpabilidad por el acto significa que un resultado lesivo
(v.gr. la causaci n de la muerte de una persona, la irrogaci n de determinados per-
juicios a la Hacienda p blica, etc.) es imputable al autor culpable, y adem s en la
medida de su culpabilidad.

Como se alaba SCHNIIDHAUSER, ello no quiere decir que este modelo se pregunte exclusivamente
por la culpabilidad, no teniendo para nada en cuenta el resultado. Antes bien, el resultado puede de-
sempe ar un papel para el hecho punible, pero no el resultado material impersonal, sino el resultado
ocasionado voluntariamente por el hombre y que es susceptible de culpabilidad. El Derecho penal de
culpabilidad por el acto integra, pues, tambi n un Derecho penal de culpabilidad del resultado t pico.
 LECCI N 9.’

CAR CTER NORMATIVO DEL DERECHO PENAL:

LA NORMA JUR DICO-PENAL

1. EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO

Todo Derecho y el Derecho penal no es una excepci n tiene una imprescindi-

ble dimensi n normativa: todo Ordenamiento jur dico es un complejo de normas,
de manera que el concepto de norma jur dica es uno de los elementos esenciales
integrantes del propio concepto de Derecho penal: el orden social solamente puede
alcanzarse mediante la articulaci n de determinadas normas jur dicas.
El ordenamiento penal como complejo de norma se caracteriza por el orden, la
unidad y la coherencia, y contiene normas prohibitivas (v.gr. no matar, no robar,
etc.) y normas preceptivas (v.gr. alimentar al hijo menor, socorrer al desvalido, etc.),
cuya estricta observancia impone a los destinatarios de tales normas, es decir, a los
ciudadanos.

11. ESTRUCTURA LING STICA DE LA NORMA JUR DICA

La norma jur dica, como otras clases de normas, presenta una concreta estructura
ling stica, es decir, que el Derecho se integra ante todo de palabras: la palabra es
instrumento b sico para la comunicaci n social, y por ende tambi n un instrumento
b sico para el jurista. Las normas se expresan mediante palabras, los abogados defienden
con palabras, los jueces interpretan la norma y aplican la ley mediante palabras, etc.
Este aspecto ha sido resaltado, desde una perspectiva general, especialmente por
estudiosos de la semi tica y por la Filosof a del Lenguaje, y no ha pasado inadvertido
a los investigadores en el campo del Derecho (VIVES ANT N, Ruiz ANT N, POLAINO
NAVARRETE / POI AINO-012TS). Las palabras presentan un aspecto gr fico o formal
(significante) y un aspecto sem ntico (significado). A concretos significantes se
asocian concretos significados . No cualquier significante ni cualquier significado
interesan al Derecho penal, pues muchos quedan al margen de la norma jur dica,
siendo indiferentes para el Derecho: interesa s lo la palabra jur dica, esto es, la
palabra positivada en una norma jur dica, la palabra entendida como expresi n de
sentido, dotada de un concreto contenido normativo. Seg n el jurista y fil sofo
italiano Norberto BOBBIO toda norma (jur dica o no) posee una estructura ling stica,
que puede ser llenada con los m s diversos contenidos:

[93]
 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
94
1. Un contenido descriptivo transmite neutral o as pticamente una informaci n
objetivamente contrastable.
Ejemplo: A es B : El mar es azul , La luna es redonda> El alumno es aplicado . El hom-
bre es mortal , etc.
2. Un contenido valorativo emite un determinado juicio de valor, m s o menos
subjetivo.
Ejemplo: Cuando es A. me gusta que sea B : Cuando amanece. me gusta que llueva , Cuan-
do actuamos justamente. me gusta que seamos recompensados , etc.
3. Y, tambi n, un contenido prescriptivo contiene una proposici n que pretende
influir el comportamiento del destinatario de la norma, a fin de que se adecue a la
voluntad del ordenante.
Ejemplo: Si es A. debe ser B : Si alguien comete asesinato, debe permanecer en prisi n X
a os , Si no has respetado el sem foro en rojo, debes pagar una multa de diez mil pesetas , etc.
Seg n el citado autor, s lo estas ltimas, es decir, las proposiciones de car cter
prescriptivo, son normas jur dicas. En consecuencia, para este autor, la norma
jur dica es una entidad ling stica que contiene una proposici n prescriptiva.
III. NATURALEZA DE LA NORMA JUR DICA
Una de las cuestiones tradicionalmente m s discutidas, no s lo en la Dogm tica
penal, sino en la Teor a general del Derecho, es la naturaleza jur dica de la norma.
Las diferentes posiciones al respecto admiten clasificarse en teor as imperativistas,
teor as antiimperativistas y teor as intermedias o ecl cticas. A continuaci n liare-
mos un somero recuento de la cuesti n.
1. TEOR AS IMPERATI VISTAS
Las teor as imperativistas conciben la norma jur dica como un mandato o
imperativo: el Ordenamiento jur dico es un conjunto de imperativos, que refleja la
voluntad general y se dirigen a cada ciudadano para el mantenimiento de la estructura
social. Para estas tesis, es esencial la coercitividad de las normas jur dicas.
Destacados representantes de esta doctrina son BENTHAM y AUSTIN, en la doctrina
cl sica, y m s modernamente el ltimo KF.i.sEN. En el mbito penal, la teor a
de los imperativos debe su originaria configuraci n a August THON (1878) y Ernst
Rudolf BIERLING (1894).
CAR CTER NORMATIVO DEL DERECHO PENAL: LA NORMA JUR DICO-... 95
La totalidad del Derecho de una Sociedad, dice TIION, no es m s que un conjunto de imperativos.
Los preceptos jur dicos contienen siempre un imperativo -un praeceptum legis, esto es, norma
que expresa: t debes hacer u omitir algo! . Este imperativo se halla dirigido a todos los sujetos
integrantes del grupo social (destinatarios de la norma), con independencia de las condiciones de im-
putabilidad de los mismos: destinatarios id neos son tanto los imputables como los inimputables.
El gobernante impone determinadas actuaciones a los ciudadanos, en orden a la consecuci n de los
fines del Estado. La norma jur dica es el vehiculo de expresi n del mandato o imperativo legal, que
obliga a los ciudadanos a adecuar sus actuaciones al contenido de la norma, so pena de ser castigados
con la sanci n jur dica que la norma prevea por su infracci n. La conducta que impone la norma
puede ser positiva o negativa, seg n se trate de una norma preceptiva o prohibitiva.
Como cr tica a las tesis imperativistas, se ha se alado que el mandato no agota
el contenido de la norma jur dica: junto a normas de contenido imperativo aparecen
otras que definen conceptos jur dicos, otorgan o reconocen un derecho, etc.
2. TEOR AS ANTIIMPERATIVISTAS
Frente a las teor as imperativistas, se alzaron diversas doctrinas de vario alcance
que coincid an en desacreditar la doctrina esencial de aqu llas, a saber: que la norma
constituye un imperativo. Por este com n denominador, reciben estas teor as la deno-
minaci n de antiimperativistas. Dentro de estas doctrinas antiimperativistas, la m s
relevante es la que concibe la norma como un juicio hipot tico. Esta doctrina a los
elementos o proposiciones: una hip tesis, condici n o supuesto de hecho y una
consecuencia jur dica. La realizaci n del primer elemento (antecedens), desenca-
dena autom ticamente el segundo (subsequens). El esquema b sico podr a resumirse
en la siguiente ecuaci n: Si es A, es B, es decir, si se cumple el supuesto de hecho,
corresponde la imposici n de la consecuencia jur dica.
Ejemplo: art. 138 CP: el que matare a otro (supuesto de hecho) ser castigado con la pena
de prisi n de diez a quince a os (consecuencia jur dica) .
Otras doctrinas destacan el aspecto de la norma como juicio de valor y como regla
t cnica, lo que no deja de ser unilateral, pues estos aspectos ni son incompatibles
con otras contenidos (por ejemplo, con la misma idea de la norma como mandato) ni
agotan el contenido de la norma jur dica.
3. TEOR AS ECL CTICAS
Las dos posiciones vistas hasta ahora son, en verdad, posturas extremas dificil-
mente sostenibles en la actualidad. En un Ordenamiento jur dico no todas las normas
jur dicas son imperativas o antiimperativas: no todo es blanco o negro, sino que es
frecuente una amplia gama de grises intermedios. Por ello, la doctrina mayoritaria
sostiene que conviven diversas normas de estructura y naturaleza varias. En todo caso,
la estructura de la norma jur dica es compleja.
96 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Desde la teor a funcionalista de los sistemas sociales se parte de un planteamiento
ajeno al imperativismo. La norma no tiene un contenido prescriptivo, pues no impo-
ne nada, sino que se concibe en el seno de programa intercomunicativo: la norma
tiene raz n de ser nicamente cuando existe comunicaci n entre personas, entre
componentes del grupo social. La norma consiste b sicamente en la positivaci n de
determinadas expectativas sociales. Sobre esto, volveremos en el ltimo apartado
de la presente Lecci n.
IV. FUNCIONES DE LA NORMA JUR DICA Y ORDENAMIENTO PENAL
1. FUNCI N DE REGULACI N DE LA VIDA SOCIAL
Una de las funciones tradicionalmente atribuidas a la norma jur dica es la de
regulaci n de la vida social (as , ya, BIERLING). nicamente puede alcanzarse cierto
orden social mediante el sometimiento a unas reglas o normas b sicas que rijan la
convivencia y resuelvan los conflictos sociales. La norma es un instrumento al ser-
vicio de la Sociedad, y no al rev s, y de ah la inexorable conexi n entre norma y
acontecimientos sociales: la norma enjuicia y valora los casos de la realidad, y emite
un juicio o un deber, para procurar la organizaci n de la vida social de la manera m s
pac fica posible.
El hecho de que la norma se proponga regular en cierto modo la vida social es,
en buena ley, irrefutable. Una hojeada a la historia de la organizaci n comunitaria en
Sociedad (desde las comunidades m s primitivas hasta las modernas Sociedades en la
era de la globalizaci n) corrobora este aserto. El Derecho facilita, favorece o garan-
tiza la organizaci n pac fica de la vida en Sociedad, y ello se consigue mediante la
articulaci n de un complejo normativo.
Pero cr ticamente puede se alarse que ni el Derecho es el nico orden normativo
de la Sociedad, ni el Derecho penal agota ese contenido regulativo: el Ordenamiento
punitivo no puede aspirar ni pretender regular toda la Sociedad, esto es, el Derecho
penal no configura la Sociedad, sino que precisamente resulta condicionado por la
Sociedad. En el fondo, se produce una suerte de acoplamiento estructural entre
la Sociedad (como sistema social global) y el Derecho penal (como sistema jur dico
social parcial). Entre ellos hay una interrelaci n, un condicionamiento mutuo.
El Derecho penal, por cuestiones de pol tica legislativa o por las que fuere, no
pretende (ni puede) regular toda la Sociedad. nicamente se centra en un aspecto
muy concreto de la misma, concediendo protecci n a determinados bienes o valores,
individuales o colectivos, considerados imprescindibles para el desarrollo de la vida
social, y frente a los ataques m s graves y desestabilizadores.
2. FUNCI N DE VALORACI N Y FUNCI N DE DETERMINACI N
Es tradicional, tambi n, se alar otras dos funciones correlativas de la norma: una
funci n de valoraci n y una funci n de determinaci n de conductas. Esta corre-
CAR CTER NORMATIVO DEL DERECII0 PENAL: LA NORMA JUR DICO-... 97
lativa distinci n de funciones introduce la (quiz no muy n tida) separaci n entre
normas de valoraci n y normas de determinaci n, como veremos a continuaci n.
En todo caso, la valoraci n y la determinaci n son dos momentos din micos
esenciales de la norma jur dica. Ambos cometidos representan dos pasos o niveles
l gicos en la din mica de la norma: la valoraci n es el presupuesto o antecedente, y
la determinaci n es la consecuencia o resultado de la operaci n axiol gica operada
por la norma jur dico-penal.
a) En primer lugar, aparece la tarea axiol gica o de valoraci n, que constituye
una funci n esencial de la norma. El objeto de la valoraci n penal es doble: de un
lado, valoraci n de conductas y, de otro, valoraci n de los bienes jur dicos lesio-
nados o puestos en peligro por tales acciones. Por su parte, existen varios niveles de
valoraci n: es decir, la valoraci n opera en varios niveles, en funci n del sujeto que
realice la valoraci n: el legislador (nivel primario), el juez (nivel secundario) o el
propio ciudadano destinatario de la norma (nivel terciario):
En un nivel primario de incriminaci n (o de creaci n de la norma ), la valoraci n
de los bienes y consiguiente desvaloraci n de las conductas lesivas de los mismos,
es llevada a cabo por el legislador. ste tiene la tarea de desvalorar ciertas acciones
humanas, que considera delictivas, asoci ndoles una determinada sanci n jur dica,
y de valorar qu bienes jur dicos son necesitados o dignos de protecci n frente a los
ataques (lesiones o puestas en peligro) m s intolerables para la Sociedad.
En un nivel secundario de ejecuci n (o de aplicaci n pr ctica de la norma ) es
el juez (aplicador de la ley) quien realiza una valoraci n de conductas y de bienes. El
juez, al enjuiciar si una determinada conducta se adecua a una concreta descripci n
t pica, est valorando si la acci n en concreto merece ser pellada, por haber lesionado
o puesto en peligro de manera t pica un concreto bien jur dico penalmente protegido.
En un nivel terciario (o de motivaci n normativa ) ser el propio ciudadano
(destinatario de la norma) el que lleva a cabo la ponderaci n valorativa de si le con-
viene realizar una acci n delictiva, lesionando ileg timamente un bien jur dico ajeno.
La norma ejercer a sobre el ciudadano una funci n que un sector doctrinal ha llamado
funci n de motivaci n (sobre la que nos ocuparemos a continuaci n), en tanto pre-
tende disuadir al ciudadano de que lleve a cabo una acci n delictiva, precisamente
mediante la conminaci n con una determinada pena. El ciudadano valora, a la vista de
la amenaza de pena, si ha de adecuar su conducta a la norma, o quebrantar la misma,
a sabiendas de que si infringe la norma ser conminado con la pena correspondiente
al delito en cuesti n.
h ) En segundo lugar, tras la valoraci n, aparece la tarea de determinaci n.
Una vez que el legislador, el juez y el ciudadano valoran bienes y conductas (o
conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jur dicos) han de
determinar el resultado de la previa valoraci n: determinan cu l es la consecuencia
de su valoraci n.
En el nivel primario, el legislador ha de determinar en funci n de su valora-
ci n qu sanci n (consecuencia jur dica) corresponde a cada conducta humana
incriminada. Esta tarea ha de seguir un escrupuloso criterio selectivo de propor-
cionalidad.
98 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Ejemplo: cuando el legislador valora un ataque lesivo al bien jur dico vida (la acci n de matar)
y un ataque al bien jur dico honor (la acci n de injuriar o calumniar) no puede determinar que a
ambas conductas delictivas les corresponde la misma consecuencia, v.gr, una pena de multa, por la
sencilla raz n de que valorativamente ambos ataques no son de la misma gravedad: no afectan a
un bien jur dico del mismo rango en la escala valorativa (no es de igual gravedad matar a una persona
que injuriar a una persona).
En el nivel secundario, el juez ha de determinar cu l es el resultado de su valo-
raci n, es decir, ha de optar normalmente entre dos soluciones posibles: que la con-
ducta que incide sobre un bien jur dico se adecua a la descripci n t pica (y entonces
merece ser sancionada con tal pena) o que no se adecua (y, por ello, es perfectamente
adecuada a Derecho).
En el nivel terciario, el ciudadano determina como resultado de su valoraci n
si prefiere cometer el delito en cuesti n o no, a sabiendas que si decide cometerlo,
deber sufrir la imposici n de la sanci n que dicho delito lleva aparejada.
En resumen: valoraci n y determinaci n son dos actividades l gicamente
correlativas. La primera precede l gicamente a la segunda: la valoraci n es un prius
l gico de la determinaci n. Pero pueden hacerse al respecto, como extracto, algunas
precisiones cr ticas:
En puridad, la valoraci n y determinaci n que realiza el legislador es una funci n
del proceso legisferante que precede a la propia existencia de la norma: es m s, la actua-
ci n del legislador tiene como finalidad determinar la norma, previa valoraci n de bienes
jur dicos y desvaloraci n de conductas. Aqu nos hemos referido a esta actuaci n como
nivel primario , por la precedencia temporal y l gica en el proceso de creaci n de la norma.
Propiamente normativa es la funci n valorativa y determinativa del juez, que
es el aplicador de la norma. Aqu hemos designado esta segunda actividad como nivel
secundario , aunque la terminolog a es ciertamente confusa y lejana a la unanimidad.
Mucho m s discutible es, seg n nuestro parecer, la supuesta funci n de valo-
raci n y determinaci n por parte del ciudadano. Esta discutible funci n, sostenida
por algunos autores, suele denominarse funci n de motivaci n de la norma . En
ella nos centramos a continuaci n.
3. FUNCI N DE MOTIVACI N DE LA NORMA A LOS CIUDADANOS?
Un sector doctrinal (ANT N ONECA, GIMBERNA"F ORDEIG, MIR PUIG, LUZ N PE A,
CEREZO MIR, CARBONELL MATEU, COBO DEL ROSAL / VIVES ANT N, etC.) ha sostenido
que la norma penal desempe a una funci n de motivaci n de los ciudadanos, en
tanto destinatarios de la norma. Esta funci n motivadora se cifra en el efecto que
produce en la psique de la persona la amenaza o imperativo contenido en la norma,
efecto que pretende hacerle disuadir de sus prop sitos delictivos mediante la coacci n
o amenaza de imposici n de la pena.
La norma asocia a una acci n (v.gr. matar a una persona) una concreta pena ( v.gr.
prisi n de tantos a os). La amenaza de pena pretende generar en la psique o conciencia
del ciudadano la motivaci n de cumplir la norma, so pena de ser sancionado con esa
CAR CTI- R NORMATIVO DEL DERECHO PENAL: LA NORMA JUR DICO-... 99
concreta privaci n de libertad. Esta teor a se explica a partir del concepto psicoanalista
de motivaci n , que incide en el superyo (CARBONELL MATEO.
Como se al MIR PLIG, esta concepci n motivadora va inseparablemente unida a la concepci n
imperativista de la norma: la amenaza de la pena cumple su funci n motivadora a trav s de un
imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza .
Por lo dem s, de esta funci n motivadora de la norma han tratado sus defensores de extraer diver-
sas consecuencias dogm ticas de cierta relevancia, por ejemplo, la de defender la pertenencia del dolo
al tipo de injusto (y no como forma de culpabilidad, seg n el modelo cl sico causalista), sin necesidad
de defender postulados finalistas, la de fundamentar la irresponsabilidad de los inimputables y de los
sujetos que act an en situaci n de error invencible de prohibici n (CumnsaNA-0, y otras importantes
consecuencias en el seno de la culpabilidad.
Esta supuesta funci n motivadora de la norma ha de analizarse, seg n nuestra
opini n, con lente cr tica. Al respecto, pueden formularse algunas objeciones cr ticas
de car cter general (OCTAVIO DE TOLEDO, RODR GUEZ MOLjRULLO, BAJO FERN NDEZ):
Esta teor a de la motivaci n parte del supuesto de que la norma genera siempre
una motivaci n en el ciudadano. Pero este presupuesto no es demostrado (sino que
se da por supuesto) ni, quiz , demostrable.
Por lo dem s, de un supuesto (no demostrado) efecto psicol gico en la psique
del ciudadano no pueden, a nuestro juicio, extraerse consecuencias de fundamentaci n
dogm tica en la teor a del delito.
Adem s subyace el problema del conocimiento de la norma por parte de los
ciudadanos. Para que la norma pueda ejercer un efecto motivador (esto es, para que
los ciudadanos puedan adecuar su comportamiento a la norma) es necesario, como
presupuesto, que los ciudadanos conozcan no s lo la existencia de la norma, sino el
contenido exacto de la misma. C mo se explicar an, pues, los supuestos en que no
existe ese conocimiento ntegro, sino un conocimiento parcial, un desconocimiento
absoluto o, incluso, un conocimiento absolutamente err neo? Ejercer a en estos casos
la norma su supuesta funci n de motivaci n? Es, cuanto menos, una cuesti n discutible.
V. RECAPITULACI N Y TOMA DE POSTURA: LA NORMA JUR DICO-
PENAL EN DIN MICA FUNCIONAL
1. EL AGOTAMIENTO DEL DEBATE ENTRE IMPERATIVISMO Y VALORATIVISMO
EN LA ESTRUCTURA DE LA NORMA
En este Cap tulo hemos intentado poner de relieve la discusi n existente en torno
al concepto de norma jur dico-penal. En el centro del debate aparece, desde antiguo,
la controversia entre un contenido eminentemente imperativista o primordialmente
valorativo de la norma. Es casi lugar com n afirmar que la norma penal prescribe
determinados mandatos o impone concretas prohibiciones.
Los mandatos (v.gr., debes alimentar al hijo menor de edad!, debes socorrer al
necesitado de ayuda!, etc.) y las prohibiciones ( no debes matar!, no debes robar!,
100 LECCIONES DE DERECII0 PENAL: PARTE GENERAL
etc.) ser an, seg n esta visi n tradicional, el contenido esencial de las normas penales.
La infracci n del mandato o de la prohibici n implicar a la infracci n de la ley penal,
y por consiguiente el surgimiento de responsabilidad jur dico-penal.
Modernamente se analiza esta cuesti n en el seno de la teor a de los deberes,
desarrollada por el funcionalismo jakobsiano, en virtud de la cual se distinguen
deberes negativos (o deberes derivados de responsabilidad por organizaci n: que
corresponden a todos los ciudadanos, p.ej. no da ar a otro) y deberes positivos (o
deberes derivados de responsabilidad institucional, que se corresponden con un
status especial, p.ej. padres-hijos, c nyuges, funcionarios, etc.: alimentar al hijo,
socorrer a quien se encuentra bajo custodia, etc.).
A nuestro juicio, el agotamiento de esta visi n imperativista de la norma es cla-
ramente perceptible. Que ya no deba entenderse el aparato jur dico del Estado como
un mecanismo de imposici n de determinadas conductas (adecuadas a la norma: esto
es, al mandato o a la prohibici n contenido en la norma) es, seg n nuestro parecer,
una conquista irrenunciable de la relativizaci n de los sistemas jur dicos modernos.
La funci n de los Estados modernos no puede ser imponer una determinada
conducta a sus ciudadanos, muchas veces convertidos en (o al menos tratados como)
s bditos. Para explicar la esencia de la norma, es preciso acudir a su estructura din -
mica y a su esencia funcional.
2. ESTRUCTURA DIN MICA Y ESENCIA FUNCIONAL DE LA NORMA JUR DICO-PENAL
A) La posibilidad de infracci n de la norma jur dica como elemento
constitutivo de la misma
Frente a un entendimiento imperativista de la norma jur dica, entendemos que
propiamente la norma no puede imponer ni prohibir per se nada: ninguna conducta,
ninguna acci n, ning n comportamiento, ni por supuesto ninguna personalidad.
Ejemplo: la norma penal que describe como delito de homicidio la conducta de matar a una
persona, en rigor, no proh be matar. en el sentido de impedir o vedar la ejecuci n de tal conducta: si
prohibiera matar no se podr a matar y, sin embargo, se mata.
En puridad esa norma no contiene ni un mandato ni una prohibici n en t rminos
absolutos: nicamente asocia (de modo coercitivo) una determinada consecuencia
jur dica (una pena privativa de libertad de tantos a os) a la realizaci n culpable de una
acci n homicida. La norma penal no puede prohibir matar, porque no puede prohibir
lo imposible: esto es, no puede impedir que los destinatarios de la norma ejecuten
conductas que infrinjan la norma en cuesti n. Desde esta perspectiva, la posibilidad
de infracci n de la norma es, seg n nuestra opini n, elemento constitutivo del
propio concepto de norma jur dica: una norma que no pueda ser infringida por los
destinatarios de la misma no puede ser una norma v lida, esto es, real.
Y ello por cuanto no podr a ser aplicada en la pr ctica, siendo nicamente una mera
declaraci n program tica de principios sin trascendencia real, pero no una norma inte-
grante del sistema social: ser a una norma metasistem tica, situada extramuros del
CARACTER NORMATIVO DEL DERECHO PENAL: LA NORMA JUR DICO- 101
sistema jur dico. que no interviene ni desempe a una funci n ni configura el sistema
en el proceso social. La posibilidad del quebrantamiento de la norma es, pues, un
elemento esencial de la definici n de norma jur dica. En primer lugar, se trata de dos
cuestiones situadas en planos absolutamente distintos: el plano normativo y el plano
natural stico, es decir, la Sociedad (sistema, comunicaci n, expresi n de sentido) y
ambiente (naturaleza). Adem s, la imposibilidad de que la norma jur dica prohiba un
hecho de la naturaleza se corrobora con un dato emp rico.
No existe ninguna Sociedad sin criminalidad, esto es, sin infracci n de la
norma. No existe y no es imaginable, salvo en escritos de ciencia ficci n y en ut picas
(no reales) visiones de una Sociedad deseada. Toda Sociedad implica un ndice de
criminalidad. La Sociedad moderna no es concebible sin la infracci n (en mayor o
menor n mero y medida) de las normas integrantes de su sistema social.
B) La norma jur dica como medio orientador de conductas
Si la norma que, para seguir con el ejemplo anterior, describe el delito de homi-
cidio no impone, propiamente, ning n mandato ni contiene ninguna prohibici n
en t rminos absolutos, cabe preguntar: Qu contenido presenta la norma jur dica?
Qu fin persigue? C mo se legitima una norma en el completo sistema social?
A nuestro juicio, la norma pretende, en puridad, el fin de adecuar la conducta de
los ciudadanos al canon jur dicamente querido (aspirado) de no matar. Es decir, la
norma no contiene un imperativo ni un mandato absolutos de no matar, sino una
declaraci n program tica que se substancia con una forma normativa de orientaci n
de conductas (LuumANN).
Esta visi n, fundamental en la teor a luhmanniana de los sistemas sociales, es
m s neutral, m s transigente, menos impositiva, y se corresponde m s adecuadamente
con la funci n protectora de la persona y de los valores del ordenamiento jur dico que
tiene encomendado el Derecho penal.
C) La norma jur dica como asegurador de expectativas sociales
La estructura del sistema social se fundamenta en la existencia de expectativas
sociales. La norma jur dica no impone una determinada conducta, aunque intenta
orientar la conducta de los ciudadanos conforme a un determinado canon. Ese canon
social lo constituyen las expectativas. stas son, pues, orientaciones de sentido. Las
expectativas tienen, en consecuencia, la funci n de orientar del modo m s estable
posible la comunicaci n social, y ello frente a la complejidad y la contingencia del
mundo.
Las expectativas sociales seleccionan las posibilidades de orientaci n de un sistema jur dico, y
esa selecci n conlleva una condensaci n de referencias de sentido. El Derecho penal, por ejemplo, no
impone que no se mate: no prohibe en t rminos absolutos que no se realice la acci n de matar, pero
si intenta que los ciudadanos orienten su conducta a no matar: el Derecho y los ciudadanos tienen esa
expectativa.
102 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Evidentemente la contrapartida de la expectativa social es la infracci n de la norma,
esto es, la defraudaci n de la expectativa social. El sistema prev , precisamente,
dos medios o modos de vencer la defraudaci n de una expectativa: a) prescindir de la
expectativa anterior, aceptando la defraudaci n, y creando una nueva expectativa (es
decir, adaptar la expectativa a la realidad defraudada), y b) sancionar la defraudaci n
de la expectativa: revalidando la expectativa anterior, y desaprobando la defraudaci n.
En el primer caso se habla de expectativa cognitiva y en el segundo de expectativa
normativa.
Ambas clases de expectativas tienen trascendencia para el Derecho. En efecto, ste
se integra de expectativas normativas (se espera que, en la conducta del ciudadano
fiel al Derecho, no se infrinja la norma), pero las expectativas normativas requieren de
un refuerzo cognitivo, de una expectativa cognitiva (el ciudadano tiene la expectativa
de que su vida no sea lesionada). Es trascendental la din mica entre expectativas cog-
nitivas y normativas. Y la funci n de la norma penal se reduce, en ltima instancia, a
garantizar la integridad de las expectativas sociales, que conforman la estructura
de la Sociedad (SANcluz-VERA ).
LECCI N 10.’
CARACTERES P BLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO
Y SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL
I. CAR CTER P BLICO
1. DERECHO PUBLICO VERSUS DERECHO PRIVADO
Una clasificaci n tradicional divide el Ordenamiento positivo en dos sectores o
ramas, a saber: Derecho p blico y Derecho privado, seg n regulen las relaciones
jur dicas p blicas (las de inter s p blico) o las relaciones jur dicas privadas (en las que
el asunto sometido a litigio es personal o privado). Aunque las barreras que delimitan
lo privado de lo p blico son cambiantes a lo largo del tiempo y en los diferentes
pa ses (as , BuLi INGER), el criterio quiz m s tradicional para diferenciar ambos sectores
es el de la utilidad: ser privado el litigio que afecta a la utilidad de los particulares y
ser p blico el que reporta utilidad al Estado (MoRinAs CUEVA). Este criterio no es,
por supuesto, incontrovertible. Quiz fuera m s l gico atender al diferente mbito de
autonom a de la voluntad de los particulares en los asuntos litigiosos privados y en
los p blicos. En todo caso, hemos de tener en cuenta que la distinci n entre Derecho
p blico y Derecho privado es puramente sistem tica o metodol gica.
A la vista de esta summa divisio, la doctrina penalista espa ola y extranjera es casi
un nime al afirmar que el Derecho penal es una rama o sector del Derecho p blico.
Sin embargo, una opini n absolutamente minoritaria conceptu al Derecho penal como
Derecho privado, y modernamente, se habla, por ciertos autores, de una privatiza-
ci n del Derecho penal . A continuaci n veremos estas dos posiciones doctrinales
analizando sus respectivos argumentos y someti ndolos a la correspondiente cr tica.
2. Es EL DERECHO PENAL UNA RAMA DEI. DERECHO PRIVADO?
Una posici n minoritaria como BOUZAT en la doctrina francesa o el procesalista
Jaime GUASP en la espa ola defendi la naturaleza privada del Derecho penal,
incardinando este sector del Ordenamiento jur dico entre las disciplinas de Derecho
privado (como el Derecho civil o el Derecho mercantil), y no entre las materias de
Derecho P blico (como el Derecho administrativo o el Derecho constitucional).
Esta posici n doctrinal no goza hoy de predicamento alguno. Sin detrimento de ello,
analizaremos cr ticamente a continuaci n los argumentos de los citados autores para
defender sus minoritarias posiciones.
[103]
104 LECCIONES DF, DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
A) Argumentos hist rico, competencia! y pedag gico: an lisis y cr tica
La naturaleza privada del Derecho penal fue defendida en Francia por Pierre
BOLZAT con apoyo en varios razonamientos, a saber: a) ra ces hist ricas (en el
Derecho antiguo, se dejaba al arbitrio del lesionado o v ctima la posibilidad de que
privadamente reaccionara con id ntico proceder frente al agresor: Ley del Tali n ,
basado en el ojo por ojo, diente por diente ); b) competencia de la jurisdicci n no
administrativa y e) conveniencia sistem tica y pedag gica.
Los argumentos que esgrime el citado autor no son convincentes, por lo que mere-
cen ser sometidos desde nuestro punto de vista a consideraci n cr tica:
El primero de los razonamientos es francamente inconsistente, am n de err -
neo desde el planteamiento: confunde el posible y discutido origen del Derecho
penal con su configuraci n actual en los Estados modernos. Aun cuando fuera cierto
que en sus or genes el Derecho penal fuera de naturaleza privada, y tuviera otros
principios inspiradores (v.gr. la venganza privada, Ley del Tali n), no puede con cierta
seriedad decirse que, por eso, en la actualidad presenta la misma naturaleza. Pero es
que adem s tal opini n no es correcta, o al menos s lo en parte puede ser reputada
cierta: para no perdernos en otros antecedentes m s remotos (temporal y espacial-
mente), y centrarnos en nuestra fuente jur dica m s directa, habr a que distinguir
diversas pocas en los trece siglos de evoluci n hist rica del Derecho romano, desde
el periodo arcaico hasta el final del Imperio, para darse cuenta de que no siempre se
tuvo como principio inspirador el de la venganza privada, sino que exist an tambi n
unas normas p blicas coercitivas y un sometimiento al poder del Pretor.
El segundo de los argumentos aludidos no es m s s lido ni convincente que
el primero, y resulta adem s inaplicable al sistema espa ol: el autor franc s identifica
jurisdicci n administrativa con Derecho p blico, de manera que lo que no es Derecho
administrativo (como el Derecho penal) es Derecho privado. Pero esta opini n es
err nea: el Derecho p blico no se agota en lo administrativo, de modo que tambi n
el Derecho penal puede ser Derecho p blico.
El tercer argumento, por ltimo, no pasa de ser una preferencia personal del
autor, m s que un estricto razonamiento cient fico. Con m s y mejores argumentos,
sin duda, a nuestro parecer, puede defenderse que el Derecho penal es configurado
como Derecho p blico.
B) La inorganicidad del Derecho penal: postulados y cr tica
En la doctrina espa ola, el prestigioso procesalista Jaime GUASP consider tambi n
al Derecho penal como una disciplina de Derecho privado. Como punto de partida,
este autor concibe el Derecho en general como el conjunto de relaciones jur dicas
entre seres humanos que una cierta sociedad establece como necesarias . Se requiere,
pues, un elemento formal (necesidad social) y un elemento material (relaciones
entre seres humanos).
Para GUASP, el Derecho p blico estar a constituido por relaciones jur dicas org -
nicas (relaciones con rganos p blicos), mientras que el Derecho privado se integrar a
CARACTERES P BLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO Y SUBSIDIARIO... 105
por relaciones jur dicas inorg nicas (referidas al hombre como individuo). La raz n
de la distinci n entre Derecho p blico y Derecho privado radica, pues, en el elemento
material (el tipo de relaciones entre seres humanos), pues en ambos casos el elemen-
to formal (necesidad social de regulaci n jur dica) es id ntico.
Sobre esta base, sostiene GUASP que el Derecho penal es Derecho privado por varias
razones: a) en primer lugar, porque el individuo es jur dicamente insubordinable a
rgano alguno, siendo lo org nico incompatible con el Derecho privado; h) en segun-
do t rmino, porque el Estado no tiene preeminencia en la relaci n jur dico-penal,
existiendo igualdad entre las partes en el proceso penal.
Adem s, GUASP somete a cr tica algunos de los postulados que califican el Dere-
cho penal como Derecho p blico: en su opini n, del hecho de que el Derecho penal
surja formalmente de la ley y de la circunstancia de que la Sentencia que impone la
pena sea un acto p blico, no puede concluirse que el Derecho penal corno Derecho
p blico, porque la Sentencia judicial es un acto procesal, no penal.
Tampoco es decisiva, seg n este autor, la naturaleza del inter s sometido a
litigio: el Derecho penal se ocupa de intereses p blicos (desacato a una autoridad)
como privados (apoderamiento de cosas propiedad de un particular). Como es absurdo
sostener la naturaleza doble (en parte p blica, en parte privada) del Derecho penal,
y ante la falta de preeminencia jur dica del Estado en la relaci n jur dico-penal, debe
aceptarse el car cter jur dico-privado del Derecho penal.
Al margen de lo anecd tico de algunos razonamientos de GUASP en relaci n al
concepto de Derecho, sus argumentos invocados para defender su concepci n ius-
privatista del Derecho penal son poco convincentes, y en consecuencia deben ser
objeto de consideraci n cr tica:
Por un lado, al Derecho penal no le interesa cualesquiera relaciones intersubje-
tivas individuales, sino nicamente la regulaci n de aquellas relaciones que permitan
la tutela o el mantenimiento de los bienes jur dicos esenciales.
Por otro lado, el substrato b sico y general del Derecho no est constituido
nicamente por el conjunto de relaciones entre hombres que una Sociedad establece
como necesarias en abstracto.
Es cierto que el concepto de comunicaci n es, en la teor a de los sistemas sociales de LUHMANN
y en la teor a funcionalista penal de JAKOBS, un concepto fundante de la Sociedad, y por tanto del
Derecho (como subsistema social): la Sociedad se integra no de hombres ni de sujetos, sino de expre-
siones de sentido comunicativamente relevantes.
Pero no s lo de ello se nutre la Sociedad: se requieren, adem s, otras magnitudes, otros criterios,
que ayudan a conformar el contorno y el dintorno de la Sociedad, y por ello, que ayudan a delimitar
precisamente la Sociedad (comunicaci n) del Medio Ambiente (entorno).
-- De la falta de preeminencias jur dicas del Estado en la relaci n jur dico-penal,
esto es, de la igualdad de partes en el proceso penal no puede derivarse la privacidad
del Derecho penal: que es un ordenamiento que protege bienes esenciales para la
convivencia social cuya indemnidad ha de ser garantizada jur dicamente por el Estado
(Derecho p blico) y no por los particulares.
106 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
3. EL DERECIR) PENAL COMO DERECHO P BLICO: FUNDAMENTOS
La doctrina pr cticamente un nime considera que el Derecho penal es un Dere-
cho p blico. Es algo que hoy en d a pr cticamente no se somete a discusi n, a salvo
la problem tica referente a los delitos privados y semiprivados, que trataremos m s
adelante. Los argumentos en que se basa esta conclusi n son diversos: esencialmente,
el inter s p blico del objeto de protecci n y la exclusi n de la autonom a de la
voluntad:
Inter s p blico del objeto de protecci n. El Derecho penal protege los
bienes jur dicos esenciales del individuo o de la comunidad frente a las m s graves
formas de agresi n: si no incriminara esas conductas lesivas, la convivencia social
no ser a posible; es m s, dificilmente puede hallarse inter s m s p blico que este
de posibilitar el desarrollo de la vida de una comunidad.
-- Exclusi n de la autonom a de la voluntad. Por regla general, la idea de pro-
teger penalmente unos u otros bienes jur dicos no pertenece al mbito de libertad del
particular, sino que es asunto del Estado. El Estado es titular del monopolio penal,
pues es el nico legitimado para crear normas penales, incriminar delitos e imponer
sanciones penales en un proceso p blico.
Otros argumentos empero son menos s lidos y, por consiguiente, m s discutibles:
Car cter estatal y p blico de la pena. Algunos autores se alan que la pena,
en tanto consecuencia jur dica exclusiva y peculiar del Derecho penal, lo configura
como un Derecho p blico. Este argumento debe ser relativizado, pues es un argu-
mento formal y no substantivo: en primer lugar, en otras ramas del Derecho, tanto
p blico como privado, existen otras sanciones, que aunque formalmente no se las
llame penas son equiparables en gravedad a stas: v.gr. impugnaci n del con-
trato, resoluci n del mismo, etc. La diferencia material con la pena es cuestionable:
se trata en ambos casos de sanciones jur dicas que privan o restringen bienes o
derechos personales, y que se imponen por un rgano p blico (aunque no por eso
las resoluciones de Derecho de Familia o de relaciones contractuales dejan de ser
cuestiones de Derecho privado).
Subordinaci n del individuo. Algunos autores, como BAUMANN y RoxiN,
consideran que el car cter p blico del Derecho se desprende del principio de subor-
dinaci n del ciudadano, que rige en Derecho penal, y conforme al cual el ciudadano
se encuentra en una situaci n de desigualdad frente al Estado. Esta posici n no es
convincente. Tambi n en el mbito privado existe subordinaci n en tanto que las
resoluciones judiciales (v.gr. la nulidad o rescisi n de un contrato) son vinculantes
y obligan al particular.
Discutible es, en efecto, la titularidad del Derecho penal en los delitos privados
o delitos semiprivados (que a veces son tambi n denominados delitos semip blicos),
en los cuales se requiere un acto de una persona concreta (agraviado, representante
legal, Ministerio p blico, etc.), para que el delito pueda ser perseguido. Aunque algunos
autores consideran que en esos delitos se produce una cesi n parcial y excepcional
CARACTERES P BLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO Y SUBSIDIARIO... 107
del lus puniendi estatal a determinados ciudadanos (as , RODRIGUEZ RAMOS), creemos
que la titularidad del lus puniendi por parte del Estado no se cuestiona por esa cesi n
en la persecuci n delictiva: el Estado sigue siendo titular de la facultad de imponer
sanciones penales.
Por ltimo, la implantaci n al mbito penal de instituciones de clara raigambre
iusprivatista como la conciliaci n o la mediaci n, o incluso en la contribuci n en
el cumplimiento de determinadas penas como la de trabajo en beneficio de la comu-
nidad, ha determinado que se hable de una cierta tendencia a la privatizaci n del
Derecho penal.
II. CAR CTER COACTIVO
La coactividad es una cualidad inherente a la naturaleza del Ordenamiento jur dico
en general. Las disposiciones jur dicas no son meras reflexiones filos ficas, sino que
requieren para su efectividad pr ctica de unos medios de eficacia real, que son
unos medios esencialmente coactivos: el llamado arsenal del Estado al servicio de
la satisfacci n de fines de Justicia. Por ello, todo Derecho, y especialmente el Derecho
(de ejecuci n) penal, presupone un componente de coactividad, de coercitividad: sin
ese arsenal jur dico del Estado las disposiciones normativas ser an papel mojado.
L gicamente las normas jur dicas y las decisiones judiciales se establecen o se
dictan para que sean aplicadas y para que sean cumplidas. En caso de incumplimiento,
han de existir una serie de medio que conmine al cumplimiento, compruebe, vigile
y se asegure de que se hace en sus justos t rminos. De ah la trascendencia de hacer
efectivo dicho cumplimiento: un simple conjunto de reglas de conducta, sin un aparato
de ejecuci n y aplicaci n, no puede ser llamado Derecho positivo v lido, porque le
faltan los rganos necesarios para hacerlo valer.
La relaci n entre Derecho y Poder es, por tanto, un tema cl sico de la filosof a
jur dica. Ello no significa l gicamente que el Derecho penal sea todo poder ni todo
fuerza, ni mucho menos que deba ejercer el poder y aplicar la fuerza de modo
absoluto e ilimitado. Est sometido a numerosas garant as constitucionales, se limita
al estricto cumplimiento de la legalidad y se halla subordinado al cumplimiento de
concretos fines de inter s general. En este sentido, ha se alado JAKOBS que la obli-
gaci n jur dica no es un concepto del esp ritu subjetivo, sino del esp ritu objetivo.
Por ello, no puede deducirse de un contrato de individuos, sino s lo se genera cuando
a una persona que precisamente por ello es persona se le impone conforme al
entendimiento general un cometido en inter s de lo general .
III. CAR CTER FRAGMENTARIO
El Derecho penal no garantiza cualquier ataque no ajustado a Derecho, esto es,
no agota todo el Derecho. nicamente tutela los bienes y valores m s importantes
frente a los m s graves ataques que imposibilitan la convivencia social. El Derecho
penal es, pues, un Ordenamiento jur dico fragmentario, pues se ocupa de una m nima
108 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
parte de los comportamientos antijur dicos (BiNfiiNG). El car cter fragmentario del
Derecho penal puede observarse en diversos mbitos:
Regulaci n de una m nima parte de la realidad social: No provee tutela penal
a todos los bienes jur dicos sino a los m s esenciales, y adem s, lo hace nicamente
en los casos m s graves, de manera que el c rculo de los tipos penales es s lo una
min scula parte de que resulta antijur dico en relaci n con el Ordenamiento jur dico
conjunto ( MAIWALD).
Indiferencia de cuestiones meramente inmorales: el car cter fragmentario
se advierte cuando se contemplan acciones meramente inmorales (1,. gr., la pura
mentira, o maldad o infamia habituales), que permanecen al margen de lo punitivo,
aun cuando con frecuencia revelen una contrariedad a valor tico-social equiparable
o incluso m s elevada a la contenida en los comportamientos descritos en los tipos.
Por ello, no es tarea del Derecho penal la imposici n de una moral determinada,
siendo preferible dar a los miembros de la comunidad un amplio margen de acci n
(HuRTADo Pozo).
IV. CAR CTER SUBSIDIARIO
1. ULT/MA RATIO DEL ORDENAMIENTO JUR DICO
En ntima conexi n con el car cter fragmentario, se encuentra el car cter sub-
sidiario del Derecho penal, conforme al cual este sector constituye la ultima ratio
del ordenamiento jur dico, el recurso final al que ha de acudirse nicamente cuando
otros sectores del Derecho positivo resultan insuficientes cuando no inadecuados.
Tal subsidiariedad jur dica representa un fundamental l mite al poder punitivo del
Estado, apreciado, no tanto frente al Estado social intervencionista de nuestros d as
en confrontaci n con el Estado liberal cl sico, como ha resaltado insistentemente un
sector de la doctrina (MIR Puici), cuanto respecto a la propia noci n constitucional de
Estado y a los l mites del lus punientli en el sistema del Estado social y democr tico
de Derecho.
Conforme al principio de la ultima ratio del Derecho penal, s lo se desencadena
la acci n del Derecho penal cuando la reacci n de otras instancias del Ordenamiento
jur dico es insatisfactoria o contraproducente a los efectos de alcanzar los fines (pre-
ventivos) perseguidos por el Derecho penal.
2. CRtrICA AL PRINCIPIO DE INTERVENCI N PENAL M NIMA
Suele decirse que el Derecho penal se rige por el principio de intervenci n
m nima. Este principio ser a, para un sector doctrinal ampliamente mayoritario, un
principio constitutivo del moderno Derecho penal, e incluso un principio que alcanza
la consagraci n normativa posible, al ser impl cito a la Constituci n.
CARACTERES P BLICO, COACTIVO, FRAGMENTARIO Y SUBSIDIARIO... 109
A nuestro juicio, esta opini n es cuando menos discutible. Adem s, el concepto
de intervenci n m nima no es, en puridad, muy preciso. A continuaci n hemos de
expresar respecto de las imperfectas formulaciones doctrinales del presente principio
algunas observaciones cr ticas:
La intervenci n del Derecho penal no ha de ser tanto m nima cuando necesaria.
A menudo, bajo la argumentaci n de la minimizaci n del Derecho penal se corre el
peligro de descuidar la protecci n de ciertos bienes o valores dignos y merecedores
de tutela penal.
En consecuencia, el alcance del mbito jur dico-penal no ha de moverse guiado
por un criterio minimalista sin condici n (reducci n de la actividad del Derecho penal
porque s ), sino que ha de atender preferentemente a la necesidad de protecci n penal.
Como acertadamente ha se alado la reciente STS 1033/2000, de 13 de junio (Ponente: BACIGA-
Lupo ZAPATER) que el principio de "intervenci n m nima"... solo es un criterio de pol tica criminal
dirigido particularmente al legislador y s lo mediatamente puede operar como criterio regulador de
la interpretaci n de las normas penales, que en ning n caso puede servir para invalidar una interpre-
taci n de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir m s all , por lo tanto, del
principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretaci n m s favorable a la libertad
(in dubio pro libertate) (Fundamento de Derecho 2.").
Adem s, dudosamente puede esgrimirse como argumento de la consagraci n constitucional de
este principio el hecho de que la intervenci n penal haya de ser m nima (como hemos afirmado, la
intervenci n penal no ha de ser m nima, sino que ha de ser necesaria): si fuera un principio cons-
titucional del Derecho penal, ser a un principio jur dicamente exigible, y la supuesta intervenci n
m nima no es exigible.
Como se ala la STS 440/1996, de 20 de mayo (Ponente: BACIGALEPO ZAPATER), el citado princi-
pio no es un principio constitucional del Derecho penal porque no es jur dicamente exigible: en el
momento de aplicaci n de la ley el principio de intervenci n m nima es s lo un criterio interpretativo
que no se deriva de la Constituci n (Fundamento de Derecho 4.").
Tambi n en la doctrina (K Ez DEL VA0 E) se ha resaltado la falta de acierto del legislador penal
de 1995 al citar como ejemplo de seguimiento del principio de intervenci n penal m nima la de-
saparici n de las figuras complejas de robo con violencia e intimidaci n en las personas que, surgi-
das en el marco de la lucha contra el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicaci n
de las reglas generales (Exposici n de Motivos del CP de 1995, 5" p rrafo). Como apunta PEREZ
DEL VALLE, la aplicaci n de reglas generales no significa intervenci n penal m nima, sino en todo
caso clarificaci n en la dicci n o descripci n del tenor legal. Esas mismas conductas mencionadas
por el legislador penal (figuras complejas de robo con violencia e intimidaci n en las personas) siguen
siendo delito en la actual regulaci n: antes eran figuras delictivas independientes, y ahora no, pero la
desincriminaci n de esas figuras ha sido inexistente, esto es, no ha habido reducci n de la interven-
ci n penal, sino id ntica intervenci n penal.
 LECCI N 1 1

DOCTRINA GENERAL DE LAS FUENTES

DEL DERECHO PENAL

I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

CLASES DE FUENTES

Un cap tulo recurrente en el estudio del ordenamiento jur dico en general es el

relativo a las fuentes del Derecho. No puede decirse que se trate de una problem tica
un voca, sino equ voca, debido a la variedad de sentidos que el vocablo fuentes
tiene en el lenguaje usual. Adem s, unido al t rmino Derecho produce una variedad
de conceptos que, con mayor gravedad, se reflejar en confusiones para la doctrina
jur dica (Federico DE CASTRO).
Las clasificaciones que ofrece la doctrina cient fica son muy variadas, y se funda-
mentan en criterios diferentes. Simplificadamente podemos distinguir tres tipos de
fuentes jur dicas: a) fuentes de producci n o creaci n; b) fuentes de conocimiento
del Derecho; y c) fuentes de integraci n o interpretaci n de las leyes.

a) El concepto fuentes de producci n o creaci n se emplea en un doble sentido: por

un lado, alude al poder soberano del cual emana la norma jur dica, esto es, a la voluntad
originadora del Derecho: a la entidad administrativa con potestad normativa (Estado,
Comunidad Aut noma, Ayuntamiento, Diputaci n, etc. En Derecho penal, como veremos
m s adelante, la nica entidad soberana con capacidad normativa es el Estado). De otro
lado, se refiere a la instituci n jur dica o social mediante la cual se manifiesta, expresa
o exterioriza la norma jur dica. A este ltimo sentido alude el art culo 1 del C digo civil
espa ol, que distingue tres clases de creaci n jur dica: las fuentes del Ordenamiento
jur dico espa ol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho .

El C digo civil consagra, adem s, el principio de jerarqu a normativa (art. 1.2 Cc) y el car cter
subsidiario de la costumbre respecto de la ley como fuente de creaci n jur dica (art. 1.3 Cc), equipara los
usos jur dicos a la costumbre (art. 1.3. p rrafo 2. . Cc). determina el car cter subsidiario de los principios
generales del derecho en relaci n con la ley y la costumbre (art. 1.4 Cc), especifica el alcance de validez
en el Ordenamiento jur dico espa ol de las normas de Derecho internacional (art. 1.5 Cc), y exime del
car cter de fuente del Derecho a la jurisprudencia, pero le reconoce un marcado valor complementario
e interpretativo (art.l.6 Cc). Finalmente el Cc establece la obligaci n de jueces y tribunales de resolver
los asuntos de que conozcan, ateni ndose al sistema de fuentes establecido (art.1.6 Cc).

b) Con el concepto de fuentes de conocimiento del Derecho se alude

al modo en que se determina el contenido material de la ley, esto es: alude al
112 LECCIONES DE DERLCII0 PENAL: PARTE GENERAL
conjunto de medios, instrumentos o herramientas para averiguar el contenido de las
normas jur dicas. Dos son las principales fuentes de conocimiento jur dico: la doc-
trina cient fica (los autores que manifiestan sus opiniones en art culos de revistas,
manuales, comentarios, monografias, etc.), y la Jurisprudencia (las Sentencias de
los jueces y magistrados que dan resoluci n a casos de la realidad).
Las fuentes de conocimiento cient fico tienen un car cter instrumental, lo cual no significa que
su funci n sea irrelevante: al contrario, la doctrina cient fica y urisprudencial contribuyen de una
manera decisiva, a tras es de la cr tica doctrinal, a una m s justa aplicaci n de las normas jur dicas y
a respetar las garant as y derechos fundamentales de los ciudadanos.
c) Las fuentes de integraci n o interpretaci n de las leyes no son, en sentido
propio, fuentes de creaci n del Derecho, sino operaciones, medios o mecanismos
t cnico-jur dicos de que se vale el int rprete y el aplicador de la norma para desen-
tra ar el contenido y el alcance de la disposici n legal. Es decir, las fuentes de integra-
ci n y de interpretaci n no crean Derecho, sino que contribuyen a la constituci n
del contenido y al buen entendimiento del Derecho ya creado.
II. RIGE EN EL DERECHO PENAL LA TEOR A GENERAL
DE LAS FUENTES DEL DERECHO? LAS FUENTES DE CREACI N
DEL DERECHO PENAL
En la doctrina penalista se discute sobre si las fuentes del Derecho penal son
una mera adaptaci n de la teor a general de las fuentes del Derecho al mbito
penal, o si por el contrario constituyen una construcci n propia y aut -
noma de este sector del Ordenamiento positivo. Existen al respecto opiniones
contradictorias: algunos autores (RODR GUEZ DEVESA/SERRANO G MEZ, CEREZO
MIR, BusTos RAM REZ/HORMAZ BAL MALAR E; en contra, acertadamente, CUELLO
CONTRERAS) sostienen que la teor a de la fuentes en Derecho penal descansa en
la teor a general de las fuentes del Derecho, aunque en el mbito penal ofrezca
peculiaridades; otros (ANT N ONECA, MHZGER, DE CASTRO Y BRAVO) consideran
que en la disciplina jur dico-penal la doctrina de las fuentes asume un car cter
excepcional, esto es, no se aplica el r gimen general de fuentes del Derecho, sino
que existe un r gimen propio y particular.
La opini n m s acertada es, en mi opini n, la segunda. La doctrina de las fuentes
del Derecho penal presenta peculiaridades que pr cticamente la hacen nica, singular
y aut noma frente a la doctrina general y a la totalidad de las teor as de las fuentes
en los dem s sectores del ordenamiento positivo.
En otros sectores del Ordenamiento jur dico, ocupando la ley el primer lugar en el orden de
prelaci n de fuentes del Derecho, cuando no haya ley exactamente aplicable, ser n de aplicaci n la
costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. En Derecho penal este
b sico esquema es inaplicable: no cabe recurrir a m s fuente de producci n que la ley, al menos en
lo que sc refiere al esencial cometido de definir delitos y determinar penas.
DOCTRINA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 113
I. LEY
La ley ocupa el papel principal en el orden de prelaci n de fuentes del Derecho en
general, y del Derecho penal en particular. En este sector rige el principio nullum cri-
men, zulla poena, sine lege , conocido como principio de legalidad penal, conforme
al cual la ley es la nica fuente de creaci n del Derecho penal. En el cap tulo siguiente
estudiaremos, m s detenidamente, las vicisitudes y el contenido de ese principio. Ahora
nos centraremos en el concepto de ley, que constituye el modo principal de exterio-
rizaci n de la voluntad estatal en el sistema continental europeo. Resulta curioso, sin
embargo, que la Constituci n espa ola de 1978 no define la ley, aunque s otras normas
de rango inferior. La falta de definici n constitucional se debe, probablemente, a que es
tal la importancia de la ley que la misma se da por sobreentendida.
La ley puede definirse en dos sentidos: en el aspecto formal, es el producto
normativo de las Cortes Generales, dictada en ejercicio de su potestad legislativa
y siguiendo un determinado procedimiento (CEREZO); en un aspecto material, la ley
es el modo jur dico de creaci n, reconocimiento y garant a de la libertad de los
ciudadanos. De ah se deriva que legalidad y libertad sean dos conceptos parejos
(WGRTENI3FRGER). En el Derecho penal la importancia de la ley (el C digo penal) es
evidente: no existe ninguna forma de crear delitos y definir penas m s que con la
ley (y, m s concretamente, con una forma espec fica de ley que en la Constituci n
espa ola se define como ley org nica).
La vinculaci n entre la Constituci n y el C digo penal es tan ntima que se ha
hablado de un programa constitucional del Derecho penal , o m s precisamen-
te de los principios constitucionales del Derecho penal , lleg ndose a calificar
al C digo penal como una Constituci n en negativo, porque mientras que la Cons-
tituci n, como norma suprema del Estado, crea y reconoce derechos y libertades, el
C digo penal sanciona a quienes da an esos derechos y esas libertades.
2. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL?
Por costumbre se entiende la norma creada e impuesta por el uso social. El c digo
civil espa ol la reconoce como fuente subsidiaria del Derecho, en defecto de ley
aplicable al caso concreto (art. 1.2 Cc). Se trata, en general, del Derecho no escrito,
ordenamiento jur dico vivido o experimentado, pero no legislado. Hist ricamente
la costumbre ha ocupado un lugar destacado en el cat logo de fuentes del Derecho
espa ol, siendo equiparada en ocasiones a la propia ley.
As sucedi , por ejemplo, en el Derecho penal romano, donde la ausencia de leyes escritas fue, en
numerosos supuestos, suplida con el recurso a los usos del lugar. que reg an algunas partes del pro-
ceso ( usus fori ). Ello tambi n suced a en el Derecho germ nico y en el Derecho hist rico espa ol:
las Partidas alfonsinas defin an la costumbre como derecho o fuero non scripto que han ussado los
ornes luengo tiempo , y destacaban su importancia como fuente del Derecho.
Posteriormente, la Escuela Hist rica del Derecho (cuyo m ximo representante fue SAVIGNY)
destaca la existencia y la importancia de un Derecho no escrito: la costumbre es expresi n del es-
p ritu popular ( Kilk.sgeist), el espejo donde el mismo pueblo se reconoce. Por ello, sostiene que la
costumbre nace de la convicci n popular y no necesita m s requisito para su validez que el de su
reconocimiento y su aplicaci n (uso de hecho).
114 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
El destacado papel hist rico de la costumbre como fuente del Derecho en general,
llev a algunos penalistas a importar esta figura al propio mbito jur dico-penal. Esta
idea, aunque minoritaria, es sustentada por algunos autores en la doctrina italiana (como
MASSARI o RoNcAGLO y alemana (como Qi IISTRORP, KOCK, ST BEL, MEISTER, GROLNIANN,
WEISSE, RITTLER, VON HIPPEL o MEzGER/BLEO. En la doctrina espa ola, esta posici n es
defendida por Joaqu n COSTA, en un plano general, y expresamente por DORADO MONTERO
en el mbito del Derecho penal. Este ltimo autor defiende la virtualidad de la costumbre
como fuente del Derecho penal al tratarse de la m s popular de todas las fuentes en
que el Derecho se origina : toda ley requiere a juicio de DORADO MONTERO-- del
refrendo de la costumbre para convertirse en ley, de modo que el primer puesto en el
orden de prelaci n de fuentes jur dicas lo ostenta la costumbre.
Argumenta DORADO MONTERO que el Derecho viene de abajo a arriba; es creaci n de la sociedad,
un producto que se elabora poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya elaborado
y concluido. Es in til pretender cristalizarlo en f rmulas legales y tratar de impedir que se manifieste
variamente, por todos los rganos de que la sociedad puede disponer. Por consiguiente seg n su pare-
cer - pasa la costumbre a ocupar el primer lugar entre las fuentes, por ser la forma m s espont nea
de manifestaci n de este producto social, que ejerce no una misi n propia de sociedades nacientes, sino de
funci n permanente en todos los momentos de la vida social. De donde resulta claro prosigue DoRAix>
MONTERO que el legislador quien debe hallarse subordinado a la sociedad para quien legisla, no la so-
ciedad al legislador, y, por consiguiente, que lejos de necesitar la regla jur dica creada por aquella (esto es,
la costumbre) del consentimiento del legislador para ser v lida, es la regla jur dica creada por este ltimo
(es decir, la ley) la que necesita para tener fuerza del consentimiento t cito de la sociedad, o sea, el pueblo.
La ley, sin el apoyo moral del pueblo, no es ley, es tan s lo una arbitrariedad, mientras que la costumbre,
aun no consentida por el legislador, es y ser siempre regla obligatoria y justa de derecho .
En los modernos Estados constitucionales, conforme al modelo del Estado social y democr tico
de Derecho e inspirados en el principio de legalidad como m xima expresi n de la seguridad jur dica
en el sistema de la divisi n de poderes, la opini n de DORADO MONTERO es irrealizable. Puede aventu-
rarse que este es uno de los puntos sin duda, deliciosos y substanciosos, por dem s, de la literatura
jur dica de la original y siempre reivindicativa teor a doradiana que hiciera a ANT N ONECA califi-
carla como utop a penal .
Los autores que reconocen alguna virtualidad a la costumbre como fuente del
Derecho suelen distinguir varias clases o tipos de costumbre, en funci n de si van o
no en contra de una ley ya existente:
1) Costumbre contra legem . Se trata de la costumbre que contrar a una ley
escrita, existente y vigente. La minoritaria doctrina que defiende que la costumbre es
fuente del Derecho penal es casi un nime al sostener que este tipo de costumbre no
puede ser considerada fuente del Derecho, precisamente por la vigencia del principio
de jerarqu a normativa: ninguna costumbre puede derogar una ley existente, por mucho
que contradiga su contenido.
Alg n autor. como Quintiliano SALDA A, s reconoce incluso a la costumbre contra legem una
virtualidad como fuente del Derecho meramente negativa, imponiendo el desuso de una determi-
nada ley positiva. Esta opini n es, a nuestro juicio, poco convincente: en primer lugar, no es cierto
que la costumbre imponga siempre el desuso de una ley: y, en segundo t rmino, el hipot tico desuso
impuesto por una costumbre no es garant a necesaria de la derogaci n de la propia ley, sino que puede
seguir vigente aun siendo su aplicaci n pr ctica m nima o inexistente.
DOCTRINA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECII0 PENAL 115
2) Costumbre secundum legem . Es aquella costumbre cuyo contenido se
ver a verificado por la existencia de una ley positiva. Seg n algunos autores, este tipo
de costumbre s es fuente del Derecho penal, pues desempe a una significativa funci n
en algunos aspectos concretos de la conformaci n de los tipos penales.
La costumbre secundan: legem tendr a eficacia en la normas de remisi n o leyes penales en blanco
que remitan a conceptos extrapenales (v.gr. cosa ajena, patria potestad, buenas costumbres, lo dispuesto
en las leyes, etc.), as como en la causa de justificaci n de cumplimiento de un deber (art. 20.7 CP 1995)
y en la causa de justificaci n de ejercicio de un derecho. oficio o cargo (art. 8.11 del antiguo CP).
3) Costumbre praeter legem . Esta clase de costumbre es aquella cuyo conte-
nido va m s all de la ley existente, pero no es expresamente prohibida ni permitida.
Esta tercera clase de costumbre se identifica con la analog a progresiva de la ley o con
la interpretaci n anal gica (que veremos en la Lecci n 13), y seg n algunos autores
puede tener tambi n alguna eficacia como fuente del Derecho penal.
Existe un Derecho penal consuetudinario, no escrito, sino vivido ? Puede la
inercia de la fuerza o la reivindicaci n social dejar conductas tipificadas en la impu-
nidad o hacer que en la pr ctica resulten desincriminadas determinadas conductas?
Cabe hablar, por ello, con propiedad t cnico-jur dica, de la costumbre como fuente
del Derecho penal? Cr ticamente podemos se alar que el hipot tico hecho de que la
costumbre pueda influir indirectamente en la configuraci n ulterior de las leyes (esto
es, en su interpretaci n, mas no en su creaci n, pues siempre se trata de interpreta-
ci n de leyes ya existentes) no puede llevar a la err nea consideraci n de ese factor
remotamente condicionante como fuente del Derecho.
El Derecho se compone de unas normas positivas que regulan una concreta
Sociedad, protegiendo determinados valores y bienes jur dicos, y que estos valores
y bienes no son inmutables: el ordenamiento penal es un sistema funcional y norma-
tivo que ha de proteger, en cada momento, determinados bienes frente a los ataques
m s graves. Pero no por ello puede decirse que las necesidades (o fuerzas sociales,
o usos, o costumbres) que influyen en la configuraci n de nuevos tipos penales son,
precisamente, las fuentes de ese Derecho.
Ejemplo: el hecho de que, ante los modernos peligros originados por la donaci n de embriones,
el legislador considere necesario crear el delito de manipulaci n gen tica no significa que fuente de ese
delito (o sea, fuente del Derecho penal) sean los avances de los investigadores que han permitido esa
donaci n. Esa hipot tica y remota relaci n causal no es de recibo, ni puede tener correlato en la teor a
de las fuentes del Derecho. En el Derecho penal espa ol actual rige el principio de legalidad: no hay
delito ni pena sin ley. De donde se sigue que la nica fuente de creaci n del Derecho penal es la ley
Otras pretendidas fuentes no pasan de ser meras disquisiciones o invenciones puramente imaginativos.
El principio nullum crimen sine lege exige una determinaci n legal de toda conducta delictiva,
y el principio nulla poena sine lege va a n m s all , en cuanto requiere la determinabilidad legal de
las consecuencias del delito. Adem s, como un hecho s lo puede ser penado cuando su penalidad hab a
sido determinada antes de ser cometido, toda fundamentaci n y ampliaci n de la penalidad por el dere-
cho consuetudinario o la analog a, as como toda retroactividad de leyes fundamentadoras o agravadoras
de la pena, quedan terminantemente prohibidas (WEi.m.).
Claro que cuando se habla del Derecho consuetudinario como fuente del Derecho penal no se ha-
bla, por regla general, de la fuente de creaci n, sino de la fuente de conocimiento, o en todo caso
de fuente de creaci n indirecta. Pero esta misma disquisici n demuestra lo fr gil de la argumentaci n.
116 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?
Los principios generales del Derecho son criterios de valoraci n no formulados
positivamente a los que se reconoce fuerza normativa, y fundamentan la propia raz n
de ser del Derecho, de forma que ni la ley ni la costumbre pueden contradecir estos
principios generales, cuya funci n es informar el Ordenamiento jur dico en su con-
junto: los principios generales del Derecho son el aire mismo en el que jur dicamente
se vive, aquello en cuya existencia no se piensa mientras no es puesto en cuesti n
(Federico DE CASTRO).
Pueden apreciarse tres tipos fundamentales de principios:
I. Principios jur dico-naturales (el Derecho natural o ley eterna como criterio inspirador de la
ley positiva).
2. Principios tradicionales o nacionales que dan t pica fisonom a al Ordenamiento jur dico de
cada pueblo (usos, costumbres, estilos, convicciones, etc.)
3. Principios jur dico-pol ticos (criterios rectores que impulsan la maquinaria de la organiza-
ci n estatal de la vida social: v.gr el Estado social y Democr tico de Derecho, ex art. 1 CE).
Entre las funciones que se atribuyen a los principios generales del Derecho cabe se alar:
1. Fundamento del ordenamiento jur dico (los principios generales son las bases ltimas del
Derecho, que no derivan de las leyes, sino que informan a estas).
2. Orientaci n de la labor interpretativa (al se alar el m todo de la determinaci n del sentido de
las normas jur dicas).
3. Fuente directa del Derecho, en caso de insuficiencia reguladora de la ley y la costumbre (art.
1.4 Cc).
Los principios generales del Derecho se caracterizan por un alto grado de abstrac-
ci n, que seg n la doctrina mayoritaria impide su consideraci n como fuente del
Derecho penal. Sin embargo, algunos autores, como RODR GUEZ DEVESA y SERRANO
G MEZ, les reconocen virtualidad, en orden a la interpretaci n y aplicaci n de las
normas penales, incluso una importancia que es decisiva, hasta el punto de que
pueden llevar incluso a corregir lo que viene a decir el tenor literal de un precepto
concreto (CUELLO CONTRERAS).
A nuestro juicio, esta opini n es insatisfactoria, entendida de lege lata, y aun rechazable, conce-
bida de lege ferenda. Muy dudosamente puede aceptarse la admisi n en estos principios generales de
un papel corrector del propio tenor de la ley. Si la ley establece algo concreto y determinado, o bien se
aplica la norma o bien se deja de aplicar (y habr de modificarse la norma), pero no puede el aplicar
algo diferente a lo regulado.
Seg n nuestro parecer, no puede aceptarse la consideraci n de fuente del Derecho
penal, en el sentido propio de producci n o creaci n normativa, de estos principios
generales del Derecho: si son principios de reconocimiento constitucional, la propia
Constituci n es un l mite a la normativa posterior y un criterio-gu a situado en la
c spide de la pir mide normativa, pero no propiamente fuente de creaci n del Dere-
cho penal, y en otro supuesto habr de regularse siempre, en el mbito del Derecho
penal, mediante ley.
DOCTRINA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 117
4. ,JiluspRuorNLJA?
Aunque el C digo civil espa ol asigna a la Jurisprudencia una funci n comple-
mentadora del Ordenamiento jur dico cabe cuestionarse si no se tratar en realidad
de una fuente de creaci n jur dica, porque en ltima instancia complementar
suponer en cierto sentido tambi n crear . La respuesta a esta pregunta es negativa:
la Jurisprudencia no es fuente del Derecho penal. Claro que empleamos fuente ,
como ya hemos repetido aqu , en el sentido de fuente de creaci n . La Jurispruden-
cia, pues, no substituye tampoco al principio de legalidad en el mbito de creaci n
de los delitos y las penas.
En todo caso, debe resaltarse la importancia, incluso trascendental, que tiene la doctrina jurispru-
dencia’ en mbito penal, tanto del Tribunal Supremo (dictada por los Magistrados de la Sala 2.", de lo
Penal, o de la Sala 5.", de lo Militar) como del Tribunal Constitucional.
Al Tribunal Supremo se debe, por ejemplo, la creaci n de algunas figuras doctrinales o te ricas
(como la de delito masa) Y la clarificaci n legal a trav s de l neas o pautas de interpretaci n de los
preceptos penales.
El Tribunal Constitucional es, por su parte. el m ximo int rprete de la Constituci n y de las
normas penales. Su labor en la interpretaci n de las normas es imprescindible.
Existe acuerdo un nime en la doctrina penal y comparada en excluir a la Jurispru-
dencia (conjunto de sentencias y resoluciones dictadas por los tribunales de justicia
en el ejercicio de su funci n jurisdiccional) del cat logo de fuentes del Ordenamiento
jur dico.
As lo declara expresamente y reconoce un valor complementario e interpretativo a la jurispru-
dencia el C digo civil, cuyo art. 1.6 dispone que la jurisprudencia complementar el Ordenamiento
jur dico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho .
Finalmente, el propio T tulo preliminar del C digo civil establece la obligaci n de
jueces y tribunales de resolver los asuntos de que conozcan, ateni ndose al sistema
de fuentes establecido (art. 1.6 Cc).
5. TRATADOS INTERNACIONALES?
Es evidente que la importancia adquirida por el Derecho extranjero (en
concreto, el Derecho Penal Internacional e Internacional Penal y el Derecho co-
munitario europeo) en las ltimas d cadas no puede ser calificado sino de trascen-
dente. Ahora bien, sus relaciones con el Derecho nacional de los concretos Estados
es siempre sinuosa y no f cilmente des] indable. En el mbito mundial, la prolife-
raci n de supuestos de criminalidad internacional (v.gr genocidio a gran escala,
terrorismo internacional, tr fico de drogas, tr fico de personas con fines sexuales,
venta de ni os, tr fico de rganos, etc.) hace necesaria una coordinaci n mundial de
los intereses en liza.
118 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Como recientes casos de la realidad se han encargado de poner de manifiesto (c))): genocidio en
la antigua Yugoslavia y en Ruanda. Caso Pinochet) . atentado terrorista al Pent gono y a las Torres
Gemelas de Nueva York del 11 de septiembre de 2001, o el atentado de Madrid del I l de marzo de
2004, etc.), no se trata de una cuesti n exenta de problemas, sino antes bien una fuente inagotable de
confrontaciones internacionales entre los Estados, que por regla general - reclaman el autoejer-
ciclo de su Soberan a estatal frente al reconocimiento de supuestos intereses internacionales que la
Comunidad mundial ha de proteger. Frente a esta opini n, se se ala el debilitamiento del concepto de
Soberan a estatal en una Sociedad globalizada. Sobre estas cuestiones volveremos en otras Lecciones
posteriores de esta misma obra.
En el mbito europeo se suscita la problem tica de la relaci n entre los Dere-
chos internos y el Derecho comunitario. Gr ficamente ha definido CUERDA RIEZU
esta relaci n como la de una pareja ya divorciada pero bien avenida, esto es, una
relaci n de amor-odio, una 1-elaci n que excluye la convivencia pero tolera ciertos
contactos para arreglar asuntos comunes; y en esos contactos, resucitan a veces los
reproches mutuos .
Las razones principales de esta dificil relaci n son evidentes. Entre ellas pueden resaltarse las
dos siguientes:
Por un lado, la Comunidad Europea no tiene reconocida, en ninguno de sus Tratados constituti-
vos, ni en el acta nica europea, ni en el Tratado de Maastricht ni en el Tratado de Schengen, expresa
competencia en materia penal (que siguen ostentando los respectivos Estados), sino nicamente una
declaraci n de prop sito para la cooperaci n en los mbitos de justicia e interior (tambi n coopera-
ci n en materia penal).
Por otro lado, los Estados miembros de la Comunidad se resisten a ceder su soberan a en el
mbito penal a rganos supranacionales (Ct l-RDA Rirzt:). Esta visi n tradicional o conservadurista,
hasta cierto punto explicable desde la perspectiva del concepto hist rico de Soberan a, es sin duda una
merma en la actualidad y una traba a la unificaci n del Derecho penal europeo (PAGLiszo).
Ante este panorama, los Estados miembros de la Uni n Europea siguen ostentando,
ntegramente, su plena competencia en materia penal. Ahora bien, se ha se alado que
los Estados se encuentran subordinados al Derecho comunitario en algunos aspectos
concretos, precisamente por virtud de los principios de primac a y de eficacia directa
de este ltimo.
Esta cuesti n no es, en todo caso, incontrovertible. La aplicaci n del Derecho comu-
nitario en Espa a no es directa ni incondicional, ni siquiera en los Tratados firmados
y ratificados por Espa a. Ello significa que los Tratados internacionales subscritos y
ratificados por Espa a nicamente llegan a formar parte del Derecho interno espa ol
con el acto de su publicaci n en el Bolet n Oficial del Estado (art. 96 CE; art. 5 Cc).
En este contexto, cabe cuestionarse si los Tratados internacionales son fuente del
Derecho penal interior de los Estados miembros. A nuestro juicio, tambi n en este
caso sigue ostentando plena vigencia y validez el principio de legalidad penal.
Quiere con ello decirse que no es posible la creaci n de figuras delictivas ni situaciones de estado
peligroso ni el establecimiento de penas o medidas de seguridad mediante Tratados internacionales.
Y en todo caso, a la publicaci n del Tratado en el BOE ha de seguir la promulgaci n de una ley o la
modificaci n de la ya existente (CEREzo MIR).
LECCI N 12.’
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
(NULL UM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE)
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL
DEL ESTADO DE DERECHO
En Derecho penal rige el principio de legalidad, que es una m xima fundamental
del Estado de Derecho. De acuerdo con este principio, la nica fuente de creaci n del
Derecho penal en sentido estricto es la ley, y esta reserva de ley se extiende tanto a
la definici n de delitos cuanto a la imposici n de penas: /) la nica forma de crear
tipos de delito es mediante una ley (y no mediante una disposici n normativa de
rango inferior a la ley: v.gr. reglamento, decreto, etc.), y 2) no puede imponerse nin-
guna sanci n penal a una acci n que no est prevista corno delito o falta en una ley
vigente anterior a su realizaci n.
Destacar la importancia de la ley en Derecho penal es tarea superflua por evidente.
La ley es la nica forma en que el legislador penal puede expresarse, al menos a la
hora de configurar delitos y definir penas. La ley desempe a, en consecuencia, un
papel creador imprescindible. No existe otro mecanismo normativo para crear deli-
tos y penas al margen de la ley, que en Espa a ha de ser, adem s, una Ley org nica,
como veremos m s adelante.
El principio de legalidad es, en gr ficas palabras de MEZGER, un palladium de
la libertad ciudadana , y por ello-- el nico principio que, en nuestra cultura jur -
dica, puede proporcionar un fundamento seguro a la administraci n de justicia. En
el moderno Estado social y democr tico de Derecho el principio de legalidad es una
garant a de seguridad jur dica, y tambi n de impl cito reconocimiento de libertad:
en Derecho por antonomasia, en el Derecho penal est permitido todo aquello
que no est prohibido por ley.
El principio de legalidad de los delitos y las penas es com nmente expresado
con el brocardo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege , cuya formula-
ci n que aparentemente hunde sus ra ces en el Derecho romano se debe a la
obra de FEUERBACII, a comienzos del siglo xix. A continuaci n resumimos los hitos
principales de la evoluci n del citado principio, para proceder despu s a su formu-
laci n doctrinal en el Estado moderno, y al an lisis de su plasmaci n positiva en
el C digo penal vigente.
[119]
120 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
11. EVOLUCI N HIST RICA: ANTECEDENTES, FORMULACI N
Y VICISITUDES
Volviendo la mirada a la evoluci n hist rica del Derecho penal, la doctrina suele
aludir a numerosos antecedentes del principio de legalidad penal, que se remontan
a pocas remotas ( SCHOTTL NDER, SCHREIBER, MEZGER, JIM NEZ DE ASE/A, RODR GUEZ
MOURULLO, STAMPA BRANN).
En el Derecho romano el principio de legalidad penal no tuvo un reconocimiento fijo ni unifor-
me: rigi a fines de la Rep blica pero, al parecer, nicamente para los delitos m s graves; posterior-
mente, en poca del Imperio, se concedi una importancia prioritaria a la libertad de decisi n del juez,
que pod a castigar acciones no previstas ni reguladas en ley mediante el mecanismo del ad exempluni
legis, semejante a la analog a. Por ello, algunos juristas romanos se refieren ya al principio de legali-
dad de los delitos y las penas (as , en ILLPIANO en Digesto 50, 16, 131 I y Paulo en Di(itsio 50, 16,
244 (Vxs.xi.i 1, JIM NEZ DE AS A, STAMPA BRAI.
En Derecho germ nico la relevancia hist rica del principio de legalidad es, pr cticamente, nula:
impera en cambio un Derecho basado en la costumbre.
Contrariamente en Derecho can nico puede observarse el progresivo afianzamiento del princi-
pio de legalidad, especialmente en los siglos XII y XIII, merced a las Decretales de GRACIANO y a las
Decretales papales.
En el mbito hispano, es lugar com n la menci n de la Magna Charla leonesa, otorgada por
Don ALFONSO, Rey de Le n y de Galicia, en las Cortes de Le n de 1188. Este significativo documento
hist rico ofrec a garant as de legalidad con relaci n a determinados derechos (Ygr el derecho a la
guerra, que no pod a ser ejercido sin el consejo de los obispos, nobles y hombres buenos; el derecho
de domicilio o santidad de la casa, el derecho de propiedad, el derecho de leg tima defensa, etc.). En
estos supuestos, la administraci n de justicia penal ha de estar supeditada al principio de legalidad.
Por su parte, la Magna Charca inglesa, otorgada por JUAN SIN TIERRA a los nobles en 1215,
establec a --en su art. 39 que ning n hombre libre ( millas liber homo ) pod a ser penado nisi
per legale (adietan) patito .vuorum vel per legem terrae . La interpretaci n de este texto es, en todo
caso, controvertida. Los nobles pretend an evitar arbitrarias represalias del rey contra sus enemigos.
La Constitutio Criminalis Carolina (primera compilaci n penal alemana, del Emperador Carlos
V, de 1532), acepta fundamentalmente el principio de legalidad, pero admite como criterio accesorio
la analog a. En general, en los siglos xvi y XVII se debilita el reconocimiento y el respeto de la ley
como exigencia de Derecho punitivo.
Finalmente, en los albores del Estado moderno (siglo xviii), el principio de legalidad es reconoci-
do expresamente en las principales Constituciones y Declaraciones internacionales de la poca: 1) La
Constituci n Josephina, de 13. I. 1787, de Jos II im AusiRIA, contiene una declaraci n expresa del
principio de legalidad; 2) La Declaraci n de derechos del hombre y del ciudadano (D claration des
droits de I lhomme el the citaren), de 26. VIII. 1789, cuyo art culo 8 formula con precisi n el principio de
legalidad: la ley no debe establecer m s que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y aplicada legalmente ; 3)
El Derecho territorial prusiano (Allgetneines Landrechtliir die preassichen Staaten), de 1794; 4) Las
Declaraciones de Filadelfia (1774), Virginia (12. VI. 1776) y Mcny/and (11. XI. 1794).
No obstante estos antecedentes, la formulaci n moderna del principio se debe
a la obra de FIIITRBAC TI, quien acu las expresiones latinas milla poema sine lege ,
nulla poena sine crimine y nullum crimen sine poena legan , que despu s ser an
resumidas en el apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege .
Sin embargo, la paternidad de la formulaci n doctrinal moderna del principio de legalidad es
objeto de pol mica. La doctrina italiana, adem s de algunos autores de otros pa ses (en Espa a, por
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL (VULLUM CRIMEN... 121
ejemplo, CIHRE/L) MIR o TI:ION l’ SA). suele se alar como formulador del principio de legalidad penal
a Cesare BossusAsx, Marqu s de BFCCARIA, quien en su universal libro Dei delicti e delle pene (De
lo.v delitos y de las penas), del a o 1764, escribi : s lo las leyes pueden decretar penas para los
delitos y esa autoridad no puede residir m s que en el legislador . En todo caso, parece corresponder
a FILARBACI I el m rito de haber acertado a acu ar la expresi n latina que luego pasar a, con modifi-
caciones, a la Historia, y de haber formulado las garant as impl citas al citado principio. que veremos
m s adelante.
El principio de legalidad es un principio estrictamente conectado al poder pol tico,
con el que mantiene una estrecha interconexi n y una necesaria interdependencia. Por
ello, el principio de legalidad penal es parafraseando a JIM NEZ DE AS A como el
term metro que mide el calor de las convicciones liberales. Ello quiere decir que, en
cada momento hist rico, la realidad pol tica condiciona el reconocimiento de tal prin-
cipio. No es de extra ar que, en los albores de la Ilustraci n ( poca de la Revoluci n
francesa), se reconozca este principio como uno de los pilares b sicos de la construc-
ci n del Estado moderno. Pero, evidentemente, no toda la Historia posterior hab a de
deparar una incondicional adopci n del principio de legalidad en materia penal. Antes
bien, este principio sufri (ha sufrido y sigue sufriendo en algunos lugares) un rechazo
sintom tico que define al Estado en cuesti n. Los totalitarismos del siglo xx (Rusia,
Alemania, Italia, Espa a) hicieron mella en el Ordenamiento jur dico y zarandearon
despiadadamente al viejo principio de legalidad penal (CEREzo MIR).
En la Rusia del primer tercio del siglo xx, los C digos penales de 1922 y 1926 admiten expre-
samente y con gran amplitud la aplicaci n de la ley penal mediante el procedimiento de la analog a.
Este criterio de la analog a creadora encerraba, en realidad, un frontal ataque al principio de legalidad,
pues dejaba la puerta abierta a la creaci n de delitos y de penas no expresamente previstos en el tenor
de una ley anterior y vigente, sino que guardaran semejanza o similitud con los expresamente
regulados, lo cual dejaba al int rprete de turno (al legislador, al pol tico, al estadista) una libertad cen-
surable para decidir lo que, a su arbitrio, deb a ser delito o no en un momento concreto, sin necesidad
de regulaci n legal anterior.
Otro tanto sucedi en la Alemania nacional-socialista, que configur un Derecho penal tota-
litario (nazi). La Ley de 28 de junio de 1935 modifica el art. 2 del Strufgesetzbach (CP alem n)
disponi ndose que delito ser n, no solo las conductas comprendidas en las figuras legales de delito,
sino tambi n aquellas que merecieren ser castigadas de acuerdo con la idea fundamental de una ley
penal y el sano sentimiento del pueblo . Como ya vimos al estudiar el car cter de Derecho penal de
acto (al final del Capitulo 8 de esta obra), el Derecho penal de la voluntad o del nimo, instaurado
por el sistema nazi, signific un desprecio al principio de legalidad penal, mediante la admisi n de
la analog a cono-a reo y del enf ticamente denominado sano sentimiento del pueblo como
fuente del Derecho (que ser un Derecho autoritariamente impuesto), que esconde la defensa de una
raza (aria) y la persecuci n de un pueblo (judio).
Los reg menes totalitarios de Italia y Espa a no llegaron al extremo de suprimir la vigencia del
principio de legalidad, al menos con car cter general, no obstante alg n intento codificador. El An-
teproyecto de C digo penal espa ol elaborado por la Delegaci n Nacional de Justicia y Derecho
de la Falange en plena Guerra Civil (1938), preve a la admisi n de la analog a jur dico-penal. Este
anteproyecto no se convirti en ley, por lo que no lleg a suprimirse de manera general el principio de
legalidad. S vulner dicho principio, en cambio. incidentalmente. alguna ley penal especial espa ola
( vgr la Ley de Represi n de la Masoner a y del Comunismo, de 1.111.1940).
Tras las derogaciones del principio de legalidad operadas por los reg menes
autoritarios, que supusieron una crisis en la evoluci n de dicho principio, el
122 LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
mismo vuelve a ser reconocido, con car cter general, a partir de la Segunda
Guerra Mundial, tanto en Alemania como en Rusia. A partir de ese momento, en
el siglo xx es objeto de reconocimiento mundial, a trav s de varias declaraciones
internacionales.
En la Rep blica Federal de Alemania se restablece la vigencia del principio de legalidad penal
tras la 2." Guerra Mundial. La Constituci n alemana (Ley Fundamental de Bonn) proclama el princi-
pio de legalidad en su art. 103.11. A su vez, la Ley de 4.V111.1953 restablece. con ligeras variantes, el
primitivo art. 2 del CP alem n. Posteriormente, la nueva Parte general del CP alem n, aprobada por
la Ley de 4.VII.1969, recoge el principio de legalidad en el art. 1.
En la Rusia sovi tica se recoge el principio de legalidad de los delitos y las penas en los Funda-
mentos de Derecho penal de 1958, as como en el nuevo C digo penal de 1960.
Por su parte, varias Declaraciones Internacionales (algunas promulgadas como reacci n al ho-
rror nazi) reflejan profunda sensibilidad y honda preocupaci n por la seguridad jur dica, y no se
limitan al reconocimiento del principio de legalidad. As . la Declaraci n universal de los derechos
del hombre, de 10.X11.1948, prohibe que se condene por hechos que no fueran delictivos seg n el
Derecho nacional o internacional; o la Declaraci n europea de salvaguardia de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales, de 4.X1.1950, garantiza los principios generales del
Derecho reconocido por las naciones civilizadas.
III. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:
SU PROGRAMA DOGM TICO Y POL TICO-CRIMINAL
El principio de legalidad penal es, ya lo sabemos, un principio fundamental
del Estado de Derecho. Precisamente por ello constituye una exigencia insoslayable
de la que no puede prescindir el legislador penal y que ha de guiar su actuaci n a la
hora de crear delitos y penas. Dicho principio no constituye una mera proclamaci n
program tica que se queda en papel mojado. Antes al contrario: es un principio
fundamental que contiene un arsenal de garant as y de exigencias normativas
del m ximo rango.
Suele ser tradicional en la doctrina destacar, por un lado, las garant as jur dicas
que implica el principio de legalidad y, por otro, las exigencias pol tico-criminales
que lleva impl cita. Ambas son las dos caras de una misma moneda, por lo que
quiz no pueda establecerse una n tida separaci n. Por lo dem s, la caracterizaci n
de esas garant as como una consecuencia del principio es una idea que, a nuestro
juicio, requiere de una precisi n: las garant as jur dicas son no una consecuencia
del principio de legalidad, sino propiamente la esencia del mismo. Es decir: no es
que las garant as deriven del reconocimiento del principio de legalidad, sino
que sin esas garant as no hay principio de legalidad. Por ello, se ha se alado con
acierto que la historia del principio de legalidad es la historia de las garant as que
lleva impl cita. O sea: no puede existir principio de legalidad, sin las garant as
que lo integran.
En consecuencia, a nuestro juicio, puede hablarse m s propiamente del progra-
ma dogm tico y pol tico-criminal del principio de legalidad, cuyo contenido
material lo integran las siguientes garant as jur dicas: a) Principio de taxatividad
o certeza del tenor legal (lex certa); h) Principio de prohibici n de analog a (lex
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL (NULLUMURL1EN... 123
stricta); e) Principio de prohibici n de retroactividad (lex praevia); d) Principio
de prohibici n de Derecho consuetudinario (lex scripta). Adem s, otras garant as
de car cter procesal son tambi n parte esencialmente integrante del principio de
legalidad de los delitos y las penas. A continuaci n veremos resumidamente cada
uno de estos principios.
Antes de aludir a cada uno de ellos, debe efectuarse una aclaraci n: estos principios o garant as
no son aut nomos ni independientes, sino diferentes aspectos de una misma garant a com n, el
principio de legalidad penal. Ello quiere decir que su separaci n es m s metodol gica que real, m s
sistem tica que substantiva. Por ello, las diversas garant as del principio de legalidad no pueden, a
veces, delimitarse ni deslindarse con car cter general, pues se hallan ntimamente interconectadas.
y aun m s- son interdependientes: no es posible concebir unas sin las otras. lo cual es tanto como
decir que si, en la pr ctica, se violara una de estas garant as, perder an autom ticamente validez las
otras, y se infringir a el principio de legalidad en su conjunto.
1. PRINCIPIO DE .AXATIVIDAD ( N’Un( CRIMEA,_VULLA POENA SINE LEGE CERTA )
Una primera garant a es el principio de taxatividad, certeza o prohibici n de
indeterminaci n, en virtud del cual la descripci n legal exige una lex certa. La garan-
t a de la precisi n en la tipificaci n de una conducta es, igualmente, imprescindible.
La ley ha de describir un delito con la m xima claridad y concisi n posibles. Esto
es, ha de describir qu acci n u omisi n es seleccionada por la norma penal, qu
elementos (objetivos y subjetivos) caracterizan la conducta, y qu sanci n penal se
establece para la misma.
Si no se definieran con claridad y precisi n estos elementos, se vulnerar a grave-
mente el principio de seguridad jur dica, infringi ndose el principio de certeza y
comprometi ndose la propia legalidad material de la norma penal.
Imaginemos con los siguientes hipot ticos supuestos de descripci n penal: quien
se comporte de un modo gravemente contrario a las exigencias de la vida comunitaria ser castigado
seg n la medida de su culpabilidad con una pena x ; ser sancionado con pena de prisi n quien
infrinja culpablemente los principios fundamentales del orden social democr tico (o socialista, o
comunista, o capitalista...) . Ante tales supuestos normativos, cabe preguntar: cu les son esos prin-
cipios que se dicen vulnerar?. qu conductas se sancionan?, qu es contrariar gravemente la vida
comunitaria ’?, en qu se concreta la culpabilidad del agente’? En el sistema del Estado de Derecho
no es l cito al legislador penal describir hipot ticos tipos de delito como los anteriores ejemplos
enunciados, ni establecer de forma tan vaga como escasamente clarificadora disposiciones como
las que ellos contienen, en cuanto implica quebrantar el principio de seguridad jur dica, pues como
dec a Wimzim el ciudadano no sabr a qu es exactamente lo que debiera hacer u omitir, ni el juez
penal qu es lo que habr a de castigar por las respectivas acciones u omisiones del sujeto destinatario
de las normas jur dicas, y equivaldr a a invalidar plenamente una de las dimensiones esenciales de la
tipicidad en la dogm tica penal.
En resumen: el principio nullunz crimen sine lege certa conlleva el principio
de la determinabilidad criminal, que exige que el delito y la pena se definan en una
ley determinante y determinada, concret ndose al mismo tiempo, con precisi n y
claridad, todos los elementos exigidos (sujetos, conducta, pena).
124 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
2. PRINCIPIO DE PROIIIBICION DE ANALOGIA ( NUL( .t1 CRIMEN, HULLA POENA
SINE LEGE STRICTA )
Una segunda garant a de la legalidad penales la prohibici n de analog a. La
ley ha de ser una lex stricta. Ello quiere decir que prev una sanci n penal para una
concreta acci n humana, y no para ninguna otra no mencionada ni descrita en el tipo
legal. Es decir, no puede aplicarse una pena a una acci n parecida o an loga a la
prevista en la letra de la letra ( voN HippEL), aunque esa otra conducta semejante guar-
de estrecha similitud con la legalmente descrita y aunque sea igualmente reprobable
desde el punto de vista pol tico-criminal.
Ejemplo: el 241 del StGB (CP alem n) describe el delito de amenaza, y fue objeto de una nueva
redacci n por la sexta ley de reforma de 20.1.1998. Con anterioridad a esa fecha el 241 dispon a lo
siguiente: Quien amenace a otro con la comisi n de un delito contra l a contra persona cercana a l,
ser castigado... (interesa la primera parte. o sea, la determinaci n del sujeto pasivo de la amenaza:
quien amenace a otro: Wer cine uncieren ... bebroht). Conforme a la nueva redacci n de 1998 el 241
dispone lo siguiente: Quien amenace a un ser humano (o a un hombre)... (Wer einen Menschen... be-
droht). Es decir, en 1998, inconscientemente, el legislador alem n vari el sujeto pasivo de la amenaza:
de exigir que se amenace a otro (einen anderen) se ha pasado a que el actual delito exija la amenaza
a un ser humano (eine Menschen). Un simple cambio de palabra vari totalmente el mbito y la
interpretaci n del tipo legal. La nueva redacci n excluye de su mbito la amenaza realizada contra una
persona jur dica , porque este concepto no puede englobarse en el de ser humano , que exige una
persona fisica (WALLAt.:, TRONDLE FISCHER ). La intenci n del legislador no era excluir del tipo penal las
amenazas o chantajes realizados a personas jur dicas, en un momento en que se habian producido varios
casos en Alemania: por ejemplo, la amenaza de envenenamiento de un amplio n mero de botes de mos-
taza listos para ser distribuidos en el mercado si no se pagaba al amenazador un amplia suma de dinero.
Pero por muy rechazable que sea la amenaza a una persona jur dica, no puede aplicarse anal gicamente,
porque ser a ampliar el mbito del tipo (la letra de la ley) a un supuesto no regulado expresamente,
aun cuando conste la voluntad contraria del legislador. Por ello, el Tribunal Supremo alem n se ha visto
obligado a variar el sentido de su jurisprudencia con base en la doctrina (BGI 14 StR 80/01: Sentencia
de 12 de junio de 2001), admitiendo que con la nueva redacci n legal no es punible la amenaza o
chantaje a personas jur dicas. La nica v a para solucionar este error legislativo es variar la ley.
3. PRINCIPIO DE PROHIBICI N DE RETROACTIVIDAD ( VULLUM CR MEvb ULLA POEN 4
SINE LEGE PRAE174 )
La prohibici n de retroactividad (obligaci n de existencia de una lex previa a la
comisi n de la acci n que se pretende penar) es una tambi n garant a imprescindible
del principio de legalidad penal. Para que pueda sancionarse una acci n como delicti-
va, tal acci n ha de ser prevista como delito con anterioridad a su realizaci n. Este
requisito impide crear una ley ad hoc para sancionar una acci n que ya es realidad:
si antes no era considerada legalmente un delito, no puede sancionarse esa acci n ya
cometida. Es decir, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex tunc desde
el momento en que entra en vigor hacia el futuro: por regla general hasta que es
derogada), pero no efectos ex ante (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores).
El principio de prohibici n de retroactividad perjudicial para el reo presenta dos
facetas diferentes: a) la garant a criminal ( nullum crimen sine praevia lege ), en
virtud de la cual ning n hecho puede ser considerado como delito si antes no ha sido
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL (NULLUM CRIMEN.. 125
expresamente consignado como tal; y b) la garant a penal ( nullapoena sine praevia
lege ), que impide infligir pena alguna que no hubiese sido previamente conminada
por medio de la ley y en ella descrita exactamente.
Aun as . a veces se admite la aplicaci n retroactiva de una ley, siempre que sea favorable al reo.
En cambio, la retroactividad perjudicial para el reo (como es la de la ley que crea un delito) no tiene
cabida alguna en el Derecho penal: no puede condenarse a nadie por una acci n realizada en abril
cuando la ley creadora de ese delito entr en vigor en mayo: en el momento de realizaci n, la acci n
no era delictiva, y no pueden retrotraerse los efectos perjudiciales para el reo (como es la imposici n
de una pena) a fechas anteriores. Sobre esto volveremos en una Lecci n posterior.
4. PRINCIPIO DE PROHIBICI N DE DERECHO CONSUETUDINARIO ( AL LLU.11 CRIMEN,
HU LLA POEN 1 SISE LEGE SCRIPTD>)
La ley escrita (lex scripta) es la nica fuente de creaci n de los delitos y las penas:
solo mediante una ley puede crearse una figura delictiva y asociar una pena a una con-
creta conducta humana. Esta exigencia supone la existencia de una ley escrita y v lida,
esto es, positivada e integrada en el ordenamiento jur dico. De este modo, se excluye la
posibilidad de que sean fuente del Derecho penal otras instancias normativas no escritas,
por ejemplo: el Derecho consuetudinario. As , no puede sancionarse a un sujeto como
autor de una conducta, no tipificada en la ley, pero contraria a las costumbres del lugar.
5. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES
El principio de legalidad penal presenta tambi n un aspecto procesal (GGSSEL,
GR NWAI.D), en el que se exigen unos principios que igualmente son constitutivos de
la estructura del principio de legalidad. Entre ellos puede destacarse a) el principio
nemo iudex sine lege , y b) el principio nulla poena sine legale judicium .
a) El principio nema iudex sine lege contiene la garant a jurisdiccional o
judicial. Conforme a este principio nicamente pueden aplicar la ley aquellos rga-
nos y jueces que sean legalmente competentes en una materia e instancia concreta.
b) El principio nulla poena sine legalejudicium (tambi n denominado nemo
damnetur nisi per legale iudicium ) plasma la garant a de ejecuci n penal. De
acuerdo con este principio, nadie puede ser penado (ni agravarse la pena) si no es a
trav s de una sentencia judicial conforme a la ley.
IV. PLASMACI N POSITIVA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. PREVISI N CONSTITUCIONAL Y PENAL
El principio de legalidad penal es una exigencia jur dica irrenunciable en nues-
tro ordenamiento jur dico. Como no pod a ser menos, encuentra expreso fundamento
126 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
jur dico en la Constituci n espa ola de 29 de diciembre 1978 (arts. 81.1, 53.1, 9.3
y 25.1), y en el vigente C digo penal de 1995, que plasma el principio de legalidad
en varios de los preceptos de su articulado:
Con car cter m s bien general, el art. 10 CP dispone que son delitos o faltas
las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley . En esta defini-
ci n legal de delito es elemento imprescindible que la acci n u omisi n sea prevista
en una ley.
Con car cter m s espec fico, otros preceptos destacan expresamente algunos
de los principios integrantes del principio de legalidad penal: as , expresamente se
consagran el principio de prohibici n de retroactividad en su vertiente criminal (art.
1.1 CP), el principio de taxatividad y de irretroactividad en las medidas de seguridad
(art. 1.2), principio de retroactividad en su aspecto penal (art. 2. I ), la garant a juris-
diccional y de ejecuci n penal (art. 3.1), y otros (art. 4 CP, etc.).
2. RESERVA DE LEY ORG NICA: CONCEPTO Y CARACTERES
La Constituci n Espa ola de 1978 previ la figura de la Ley Org nica corno fuente
del Derecho, concedi ndole una posici n central en el sistema de fuentes. Esta figura
es, como la ley ordinaria, el producto normativo principal de las Cortes Generales,
siendo la nica diferencia entre ellas el hecho de que la Ley Org nica se reserva para
algunas materias concretas de especial importancia y que, por ello, exigen un mayor
consenso parlamentario: la Ley Org nica exige una mayor a cualificada para su
aprobaci n, mientras que la Ley ordinaria exige nicamente mayor a simple.
Aun as , a veces se admite la aplicaci n retroactiva de una ley, siempre que sea favorable al
reo. El concepto de Ley Org nica, contenido en el art. 81 CE, a na dos elementos diferentes, uno
material y otro formal, que son correlativos: la reserva de este cauce normativo para unas materias
concretas (aspecto substancial, material o regulativo) y la exigencia de mayor a absoluta en el Con-
greso de los Diputados en votaci n final, no art culo por art culo, sino sobre la totalidad del Proyecto
de Ley Org nica (aspecto formal).
La raz n del constituyente espa ol de conceder estas especiales garant as a la Ley Org nica (que,
no obstante, tienen el mismo rango normativo que el resto de leyes) era el crear una coraza en relaci n
a algunas materias concretas, de modo que existiera el m ximo consenso posible en su aprobaci n. El
propio TC ha declarado, en firme y madrugadora doctrina (STC 5/1985, Motivo Cuarto, 21, A), que
la Ley Org nica es una categor a excepcional (cuya exigencia de mayor a cualificada descansa en el
juego de las mayor as democr ticas ) y que exige una interpretaci n restrictiva (raz n por la cual se
reserva nicamente para supuestos tasados y excepcionales ).
El art. 81.1 CE define la Ley Org nica de la siguiente manera: Son leyes org nicas
las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades p blicas, las
que aprueben los Estatutos de Autonom a y el r gimen electoral general y las dem s
previstas en la Constituci n .
De los cuatro apartados reservados a la Ley Org nica, a nosotros, en Derecho penal,
nos interesa especialmente el apartado que alude a las leyes relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y libertades p blicas, tenor literal que origin , desde
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL WALL,. 1 CRIMEN... 127
bien temprano, problemas de interpretaci n y, corno consecuencia de ello, enconadas
pol micas doctrinales. Objeto de discusi n son los dos elementos: a) leyes relativas
al desarrollo y b) derechos fundamentales y libertades p blicas .
a) Controvertido es el alcance del t rmino de (leyes) relativas al desarrollo :
Qu significa desarrollo ? Se exige la regulaci n ntegra de una materia? O es
suficiente menci n y remisi n del desarrollo del derecho o libertad p blica a otra norma?
A juicio del TC. desarrollo significa desarrollo legislativo directo ( STC 6/1982 y STC
166/1987): para que una ley haya de ser LO (con la exigencia de mayoria cualificada en su apro-
baci n) ha de desarrollar de manera directa un derecho fundamental o una libertad p blica. Sensu
contrario, no tendr que revestir la exigencia de LO la ley que simplemente mencione un derecho
o libertad, o afecte o incida m nimamente sobre los mismos.
h) Discutido tambi n es el concepto de derechos fundamentales y libertades
p blicas . Existen, en esencia, dos posibles interpretaciones:
Equiparar tales derechos y libertades a las susceptibles de recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional (opini n sostenida por el administrativista Eduardo
GARC A DE ENTERR A).
Incluir en tal expresi n los contenidos en la Secci n I." del Cap tulo II del
T tulo. Primero de la Constituci n (arts. 15 a 29: derechos de n cleo duro). Esta
segunda interpretaci n fue acogida por el propio TC, en su Sentencia 76/1983, o
posteriormente por en la STC 166/1987 y en la STC 127/1994.
3. RESERVA DE LEY ORG NICA EN DI:REGIO PENAL?
La cuesti n se plantea de lleno en el mbito del Derecho penal: Se exige efecti-
vamente reserva de Ley Org nica en el mbito jur dico punitivo? Es desarrollo
legislativo directo la regulaci n de las materias penales? Es posible regular mediante
ley ordinaria materias penales?
La doctrina espa ola mayoritaria considera que las leyes penales que incrimi-
nan delitos y prev n penas y medidas de seguridad han de revestir la forma de Ley
Org nica porque desarrollan o afectan al desarrollo de los derechos fundamentales
del individuo, esencialmente la libertad y el patrimonio, que quedan afectados por la
pena privativa de libertad y con la pena de multa.
Para esta tesis, la afecci n de esos derechos fundamentales ser a, pues, un desarrollo , raz n
por la cual se requerir a una LO siempre que se produjera esa afecci n. En todo caso, el concepto
de desarrollo que maneja esta tesis es diferente al del TC. Otros autores esgrimen tambi n como
argumento a favor de la exigencia de LO el hecho de que toda pena, con independencia de su clase y
cuant a o medida, afecta al honor del condenado (art. 18 CE; as , COBO DEI. ROSAL/VIVES ANT N, RODRI-
GUEZ RAMOS, BACIGAITTO, ZAGA DI s), o incluso a la libertad en sentido amplio (art. 17 CE; as , ARROYO
ZAPATERO, RODRi(,UF7 RAMOS, ZEGALDIA, ALVAREZ CiARCIA), con lo cual toda ley que prevea una pena ha
de revestir el car cter de LO. Estos ltimos argumentos son, a nuestro juicio. m s que discutibles (as ,
acertadamente, Mis
128 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Frente a esta opini n, un minoritario sector doctrinal (LAN,’ NRCA PiR17, Eludo S NCIILz) sostiene
que no es preciso que las leyes penales revistan el car cter de LO, sino que bastar a una ley com n, que
tiene igual rango que la LO, pero presenta un proceso m s liviano de adopci n. Incluso alg n autor
llega a sostener que no es necesario siquiera una ley, sino que bastan normas de rango inferior. vgi:
los reglamentos. Esta postura, que no exige siempre una LO, se basa en una diferente interpretaci n
de desarrollo>, probablemente m s cercana a la interpretaci n flexibilizadora del Tribunal Constitu-
cional.
En todo caso, y por encima de particularidades, creemos que la exigencia de Ley
Org nica se presenta en Derecho penal con mayor intensidad que en otros sectores del
ordenamiento jur dico. Se requerir , pues. Ley Org nica siempre y en todos los casos
en que se desarrolle o afecte al desarrollo de derechos fundamentales del individuo, lo
cual sucede pr cticamente en todos los supuestos en que se crean delitos y se conminan
con penas o medidas de seguridad (Luz N PE A, GARGA-PABLOS).
LECCI N 13.a
INTEGRACI N E INTERPRETACI N
DE LA LEY PENAL
I. FASES DE LA VIDA DEL DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El Derecho como toda obra humana es un producto de la cultura de un tiempo,
de una Sociedad, y en tanto tal es algo mutable, variable. Y, adem s, su realizaci n
o producci n requiere de un complejo proceso, en el que cabe distinguir varias fases o
estadios, a saber: creaci n, interpretaci n, aplicaci n y finalmente modifi-
caci n (parcial) o derogaci n (total). Estas fases representan la vida del Derecho,
su iter vital. Tales estadios son pasos diferentes o al menos conceptualmente
diferenciables, pero no pasos aut nomos ni independientes, carentes de ilaci n
entre s . Cada paso se relaciona ntimamente con los dem s: no son compartimentos
estancos, sino momentos que se afirman y exigen mutuamente, de manera que unos
dependen de los otros.
Una norma creada por el legislador no tendr a sentido (ser a un mero papel mojado)
si no fuera sometida a un proceso de interpretaci n y si no estuviera destinada a ser
aplicada en la pr ctica: ser a una pura proclamaci n abstracta, una mera declaraci n
de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris), pero carecer a de la virtualidad
real y eficacia pr ctica de la norma en orden a los fines propios perseguidos por el
Derecho al servicio de la Justicia (voluntas legis). O sea: una norma no aplicada (esto
es, no interpretada) no ser a Derecho, sino declaraci n program tica de Derecho,
pues s lo formalmente ser a una norma jur dica.
Conforme al principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena, sine
lege) la nica fuente de creaci n del Derecho penal es la ley: s lo mediante este
cauce de expresi n normativa puede crearse una figura delictiva y conminarse
con una sanci n penal una conducta humana. Esta virtualidad del principio de
legalidad penal como fuente del Derecho penal se mueve, primordialmente, en el
concreto mbito o estadio de la creaci n del Derecho. Pero no s lo en esa fase
adquiere importancia el principio de legalidad. Antes al contrario: dicho princi-
pio constituye un principio informador y rector de todo el Derecho penal, y,
por tanto, de todo el proceso vital del Derecho: rige en su interpretaci n, en su
aplicaci n y en su modificaci n o derogaci n. Por ello, cualquier separaci n
del tenor de la ley rebasa el mbito del arbitrio judicial y da lugar al exceso juris-
diccional: el juez no puede crear Derecho no legislado, no puede crear su propia
norma, no puede en suma irrogarse una funci n que corresponde al Poder
Legislativo, y no al Poder Judicial.
[129]
130 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
El CP de 1995, con censurable y discutible t cnica. atribuye al Juez o Tribunal una iniciativa de
reforma legal: podr dirigirse al Gobierno cuando tenga conocimiento de alguna acci n u omisi n
que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represi n (lagunas legales) o solicitar la derogaci n
o modificaci n del precepto o la concesi n del indulto cuando de la rigurosa aplicaci n de las dispo-
siciones de la Ley resulte penada una acci n u omisi n que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera
serlo, o cuando la pena sea notoriamente excesiva (en su art. 4).
11. INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LAS LEYES PENALES
1. TRASCENDENCIA DE LA INTERPRETACI N DEL DERECHO:
IN CLARIS NON Fll NTERPRETA770?
La interpretaci n del Derecho representa, dentro de la vida del Derecho, un
estadio imprescindible, insustituible: toda norma jur dica requiere de una inter-
pretaci n, o lo que es lo mismo: no hay aplicaci n sin interpretaci n.
El int rprete directo o inmediato de la ley es el juez: se trata, pues, de una tarea
eminentemente jurisprudencial. El juez o tribunal encargado de enjuiciar el caso apli-
ca la norma, esto es, la somete indefectiblemente a un proceso de interpretaci n, que
consiste en analizar el supuesto de la realidad y comprobar si es subsumible en un tipo
legal de delito (proceso de subsunci n). La interpretaci n judicial est sometida, en
ltima instancia, al Tribunal Constitucional, m ximo int rprete de la ley en Espa a.
Otros int rpretes de la ley son la doctrina cient fica y los operadores jur dicos
(Fiscales, Abogados, Procuradores, etc.). Todos ellos interpretan, con lente cr tica, la
norma jur dica, ya sea de manera te rica ya para resolver concretos casos de la realidad.
En el Derecho romano cl sico reg a el apotegma in claris non fit interpretatio,
en virtud del cual se tend a a configurar las leyes de la manera m s clara posible,
de modo que no precisaran de interpretaci n. Esta idea ha llegado hasta nuestros
d as: para MONTESQUIEU, el juez ha de ser la boca que pronuncie las palabras
de la ley . Sin embargo, la claridad absoluta de las leyes, hasta el punto de hacer
innecesaria su interpretaci n, es una utop a, una aspiraci n inalcanzable: corno
gr fica y acertadamente afirmaba DORADO MONTERO no s lo las leyes oscuras o
equ vocas deben ser interpretadas; lo han de ser todas, incluso las clar simas :
toda norma ha de ser aplicada y toda aplicaci n, por muy clara que sea la norma,
precisa una interpretaci n.
2. VISI N GENERAL DE LA INTEGRACI N Y DE LA INTERPRETACI N:
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS
Lo ideal ser a (como pretend an los juristas cl sicos) que el legislador penal
redactara las leyes con tal claridad y precisi n que hicieran de la actividad judicial
una tarea puramente mec nica. Pero la realidad demuestra que la aplicaci n de los
preceptos penales, y por tanto, la interpretaci n de los mismos, origina enconados
problemas en ocasi n de dificil soluci n. Por ello, existen algunas operaciones o
INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LA LEY PENAL 131
procedimientos l gico-jur dicos tendentes a desentra ar el tenor literal de una ley.
Dentro de esas operaciones pueden distinguirse la integraci n y la interpretaci n,
aunque la primera se concibe a veces como una modalidad de la segunda.
La barrera entre integraci n e interpretaci n es, en ocasiones, dificil de trazar,
y su distinci n es m s sistem tica o met dica que propiamente substantiva: ambas
son operaciones l gicas que pretenden averiguar el sentido de la ley. Aun as pueden
encontrarse algunas diferencias entre ambas operaciones.
mbito de la operaci n l gica: mientras la interpretaci n se centra en
averiguar el sentido de los mismos elementos de la norma (que pueden adolecer de
escasez de claridad, ambig edad u obscuridad), la integraci n consiste en rellenar
(integrar) el contenido de los elementos de una norma con otros elementos que se
hallan fuera de la misma (es preciso acudir a otras instancias normativas diferentes):
la interpretaci n act a desde dentro; la integraci n hacia fuera.
Aspecto formal o substancial: mientras la interpretaci n se refiere al sentido
de la norma (voluntas legis: aspecto formal), la integraci n lo hace al contenido de
la norma (aspecto substancial).
Ejemplo de integraci n: el art. 325 CP de 1995 incrimina el tipo b sico de delito ecol gico, que
sanciona al que contraviniendo las Leyes- u otras disposiciones de car cter general protectoras del
medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, etc. . Para averiguar
el alcance concreto del tipo no basta con su tenor literal, sino que hay que acudir a otras normas. Se trata
de una ley penal en blanco, cuyo contenido hay que rellenar, o sea, integrar, acudiendo a esas Leyes u
otras disposiciones de car cter general. Viendo y analizando el tenor del tipo no puede decirse cuando
se concreta este delito o no. Y ello al margen de la dudosa constitucionalidad de este tipo de normas, en
los que la garant a de taxatividad, precisi n y claridad por parte del legislador se echa en falta.
Ejemplo de interpretaci n: el que matare a otro... . Observando el tipo se sabe que la voluntas
legis es sancionar al que cometa un homicidio: no hace falta acudir a otro sitio, porque ya se tiene
el contenido regulativo en su integridad. Pero l gicamente hay que interpretar (aplicar el tipo a un
supuesto, subsumir ste en el tipo) ese concepto normativo matar : significa matar a una persona,
y no a un animal (si se mata a un perro o a una mosca no se comete homicidio), matar a una persona
sin que concurra leg tima defensa (matar a una persona en leg tima defensa no es delito de homicidio,
sino acci n justificada), etc.
111. LAS LLAMADAS FUENTES DE INTEGRACI N DE LOS TIPOS
PENALES
Para estudiar las llamadas fuentes de interpretaci n, es preciso distinguir, de un
lado, el mbito material en que juega esa clase de operaci n l gica, y, de otro, los
procedimientos o mecanismos integradores.
1. MBITO MATERIAL DE LA INTEGRACI N: ESTRUCTURA DE LOS TIPOS LEGALES
Ning n texto legal, ni aun los m s minuciosos, detallistas y casu sticos, puede
llegar al extremo de regular todos los supuestos de la realidad. Si esta pretensi n
pudiera hipot ticamente llevarse a cabo, los c digos penales ser an kilom tricos.
132 LECCIONES DE DERECII0 PENAL: PARTE GENERAL
Pero es que, adem s, esta pretensi n, sobre ilusoria, ser a contraproducente: abrir a
la puerta de par en par a las lagunas jur dicas, porque la agilidad, la mutabilidad y
la relatividad de la vida misma superan y exceden a las previsiones racionalistas de
cualquier legislador. Por ello, los C digos penales se ven obligados a emplear con-
ceptos o t rminos cuyo contenido normativo ha de buscarse en otro sitio, ya sea en
el mismo C digo ya en otra ley o disposici n normativa. A continuaci n veremos
algunos supuestos de elementos t picos cuyo contenido requiere de una operaci n
l gico-jur dica de integraci n.
A) Caracter sticas descriptivas del tipo
Las caracter sticas descriptivas del tipo son conceptos cuyo contenido es rela-
tivamente accesible al basarse en constataciones f cticas f cilmente comprobables.
Ejemplo de elementos descriptivos: menor de 18 a os , particular , autoridad , funciona-
rio , incapaz , documento , etc. Saber si un sujeto es o no mayor de edad o funcionario p blico es
f cilmente acreditable: basta con acudir al registro civil o comprobar el acceso del sujeto a funci n
p blica. Por otra parte el contenido de esos elementos no lo fija el propio juez, sino que queda esta-
blecido en otras instancias normativas.
La libertad del juez para establecer el contenido de estos elementos es reducida:
Ejemplo: el juez no puede hacer una interpretaci n sui generis del concepto mayor de edad ,
diciendo que a su juicio los mayores de edad son los mayores de 40 a os. En Espa a la mayor a
de edad se adquiere a los 18 a os (art. 12 CE).
Por lo dem s, el legislador no puede aclarar a cada paso el significado de cada
concepto que utiliza: los c digos penales son normas regulativas, legales y t cnicas, y
no diccionarios de la lengua ni compendios de sin nimos. Ello responde a razones, no
s lo de t cnica y de econom a legislativas, sino tambi n de racionalidad pr ctica.
Ejemplo: cuando el legislador emplea el t rmino menor (o mayor) de edad no puede escribir
siempre: es decir, el que tiene menos (o m s) de 18 a os , porque, adem s de in til, ser a absurdo; lo
mismo ocurre cuando emplea el verbo matar o los vocablos persona , autoridad , funcionario
p blico o incapaz : carecer a de sentido explicar a continuaci n el significado normativo (jur dico-
penal) de esos conceptos. Y, sin embargo, nadie duda que el contenido de esos conceptos ha de ser
integrado: por ejemplo, los conceptos autoridad , funcionario p blico , incapaz y documen-
to se definen, con car cter general, en los arts. 24, 25 y 26 del C digo penal.
B) Conceptos jur dicos indeterminados
No todos los conceptos son tan f cilmente integrables como los que acabamos de
ver, cuya definici n normativa la ofrece el propio texto del C digo o circunstancias
objetivamente comprobables. Existen otros elementos, llamados conceptos jur dicos
indeterminados, cuyo contenido no es f cilmente cognoscible a priori, sino en el
INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LA LEY PENAL 133
caso concreto, lo cual aumenta el mbito de libertad del juez en su apreciaci n, en
tanto que su prueba se hace depender de convicciones personales del juzgador.
Ejemplos de conceptos jur dicos indeterminados: buenas costumbres , m viles bajos o ab-
yectos , maliciosamente , con crueldad , enga o bastante , manifiestamente temerario . sin
consideraci n o en general expresiones referidas a cuestiones ticas, sociol gicas o morales.
El empleo de estos elementos es ciertamente censurable, porque ampl an des-
mesuradamente el mbito de libertad del int rprete en su constataci n (JESCHEC’K/
WEIGEND), de manera que puede dar entrada a la arbitrariedad y poner en peligro
la seguridad jur dica. Por ello, el legislador ha de evitar en lo posible el empleo de
estos t rminos indeterminados: ha de limitar la incriminaci n a las conductas que
ataquen bienes jur dicos esenciales y ha de rechazar el empleo de elementos que no
admitan prueba procesal (Non).
C) Leyes penales en blanco
Un mbito usual de la tarea integradora son las denominadas leyes penales en
blanco, terminolog a acu ada por BINIING que alude a las normas penales de remisi n
o necesitadas de complemento: se trata de aquellos tipos de delito que no describen
en una misma sede la totalidad de sus elementos, sino que se remite parcialmente
a otro precepto o a una instancia normativa distinta (DovAL Pms). En funci n de la
norma a que se remitan, pueden distinguirse varias clases de leyes en blanco:
Remisi n a otro art culo del C digo penal para establecer la pena: consiste
en el establecimiento del presupuesto de hecho de un delito en un art culo, el cual remite
a otro precepto del mismo C digo para el establecimiento de la pena correspondiente.
Ejemplo: art. 249 CP 1995, que establece la penalidad correspondiente al tipo de estafa descrito
en el art culo anterior.
Remisi n a otro art culo del C digo penal para completar el contenido del
delito: son aquellos tipos cuyo supuesto de hecho se describe en otro art culo distinto,
al que hay que acudir para entender el contenido del tipo.
Ejemplos son los tipos cualificados o privilegiados que, por raz n de econom a legislativa, omi-
ten la repetici n de su presupuesto normativo: v.g/: , el art. 235 CP, que contiene varios tipos cualifica-
dos de hurto, y que sin embargo no vuelve a repetir en qu consiste el hurto, ya descrito en el art culo
anterior al que se remite.
Remisi n a una ley no penal: comprende aquellos supuestos en los cuales
se produce una remisi n a una ley extrapenal, que ha de completar al tipo legal de
delito en alg n aspecto concreto.
134 LECCIONES DE. DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Ejemplo: para saber qu es la declaraci n del concurso exigida como elemento del tipo en el
delito de insolvencia del art. 260 CP, es preciso acudir a la legislaci n concursal mercantil correspon-
diente: arts. 874 ss. del C. de c., Ley Concursal, etc.
Remisi n a una disposici n de rango inferior a ley: los tipos que se remiten
a una norma de rango inferior a la ley (reglamentos, etc.) plantean el arduo problema
de su constitucionalidad (BLANCO LOZANO). Aunque hay autores que defienden su
adecuaci n a la Constituci n, corren el peligro de vulnerar el principio de legalidad
penal, en la medida en que una norma de rango inferior a la ley crea en parte el tipo
legal, siendo as que las leyes que afecten a los derechos fundamentales han de reves-
tir el car cter de ley org nica. Por esta raz n, estas remisiones son, a nuestro juicio,
inconstitucionales (BLANCO LOZANO).
Ejemplo: la expendici n de substancias nocivas a la salud sin cumplir las formalidades prescritas
en los reglamentos (art. 362 CP 1995).
D) Lagunas jur dicas
Finalmente se plantean problemas de integraci n en las llamadas lagunas jur dicas.
Las lagunas surgen en supuestos de insuficiente o defectuosa regulaci n legislativa,
de manera que, bien dejan en la impunidad graves conductas claramente delictuosas
(que, p. ej., scan m s graves que otras s incriminadas), bien impiden perseguir penal-
mente una conducta por defecto insalvable en la redacci n del tipo penal.
Ejemplos de conducta impune por existencia de laguna jur dica: poco despu s de la aproba-
ci n del CP de 1995, se recay en que, por un error legislativo, tal texto no incriminaba expresamente
el delito de pornograf a infantil , con lo cual las conductas de tal ndole o bien quedaban en la impu-
nidad o bien ser an reconducidas (si cumplieran los elementos del tipo) al delito de abuso sexual ,
de pena sensiblemente inferior (GINIBERNAD. Finalmente, tal ausencia fue reparada varios a os m s
tarde, con la aprobaci n de la LO 11/1999, de 30 de abril.
Ejemplo de conducta no perseguible por error en la descripci n de un elemento t pico:
recientemente en Alemania se sucedieron unos casos de chantaje a una empresa bajo la amenaza de
envenenamiento de una serie de productos comestibles (mayonesa, mostaza, etc.), que ya estaban en
el mercado, con el riesgo de envenenamiento de cientos de posibles consumidores de tales productos.
En una reforma del CP, se incluy un nuevo tipo de delito de coacci n o amenaza para obtenci n
de un lucro, o sea, de chantaje. Pero en la descripci n del tipo se mencionaba como coaccionado la
palabra Mensch , que alude al hombre , al ser humano , esto es,, a la persona fisica , con lo que
el chantaje a la persona jur dica (a la empresa), que era la causa de la reforma, queda impune en la
interpretaci n literal de la ley, como hubo de reconocer el propio TS alem n.
El Derecho penal es, como sabemos, un ordenamiento subsidiario y fragmentario.
No puede regular toda la materia de la realidad. Pero aquello que regule ha de hacerlo
con tal t cnica legislativa que se eviten o reduzcan al m ximo las lagunas jur -
dicas, que por otra parte son casi inevitable: la actividad legislativa, como toda
obra humana, es imperfecta.
Existen numerosas clasificaciones de las lagunas jur dicas. La m s difundida es la
que contrapone lagunas aut nticas y lagunas inaut nticas: las primeras consistir an
INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LA LEY PENAL 135
en aquellos supuestos en los que la ley guarda silencio ante un determinado supuesto
f ctico para el que espera una norma jur dica; las segundas son aquellas que surgen,
no porque el legislador olvide mencionar alg n elemento o regular alg n supuesto,
sino porque no est claro el exacto contenido de los conceptos empleados en la des-
cripci n legal (o sea, se corresponden con los conceptos jur dicos indeterminados).
2. MEDIOS DE INTEGRACI N DE LOS TIPOS LEGALES
Existen varios mecanismos o procedimientos de integraci n de los tipos legales.
Entre ellos, los m s usuales son la analog a y la llamada interpretaci n anal gica.
Como medios adicionales se mencionan la costumbre, los principios generales
del Derecho, los principios informadores del Derecho penal, el Derecho extranjero
(especialmente el Derecho de la Uni n Europea), el Derecho natural y la equidad, etc.
A) La analog a en Derecho penal
Dos principios generales rigen en relaci n a la analog a en Derecho penal: la
prohibici n de la analog a creadora, ampliadora o agravadora (analog a contra reo o
in malam partem) y la aceptaci n de la analog a favorable al reo (in bonam partem).
La otra cara del principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine
lege) es la interdicci n de la analog a creadora, contra reo o in malam partem: esta
analog a consiste en hacer extensiva la validez de una incriminaci n penal a acciones
no expresamente reguladas en el C digo penal, esto es, no comprendidas ni en su letra
ni en su voluntad, pero que guardan similitud o semejanza con otras s reguladas, de
modo que la analog a ser a fuente del Derecho (ANT N ONECA, CEREZO MIR). En el
Estado de Derecho ello es, l gicamente, inconstitucional: infringe el principio de
legalidad, seg n el cual la ley ostenta el monopolio de creaci n de delitos y penas.
El principio de prohibici n de la analog a contra reo se contiene en el art. 4.1 CP,
que prescribe: las leyes penales no se aplicar n a casos distintos de los compren-
didos expresamente en ellas . Este principio prohibe: a) la creaci n anal gica de
nuevos tipos legales; b) la ampliaci n de los tipos ya existentes; y c) la agravaci n
de las penas y medidas de seguridad previstas en la ley. Al igual que el principio
de legalidad, la prohibici n de analog a in malam partem es esencial en el Estado de
Derecho. Por contra, en los Estados totalitarios suele aplicarse la analog a creadora
como mecanismo de incriminaci n y castigo de delitos.
Ejemplos de ello constituyen la Rusia estalinista y la Alemania nazi: los C digos penales rusos
de 1922 y 1926 admit an expresa y ampliamente la aplicaci n de la ley penal mediante analog a: se
castigaban actos no tipificados en la ley que guardaran semejanza o similitud con los expresa-
mente regulados. Por su parte, la Ley alemana nacional-socialista de 28.VI.1935 modific el art. 2
del C digo penal alem n disponiendo que ser n delito las figuras previstas en el C digo y que mere-
cieren ser castigadas de acuerdo con la idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del
pueblo . En Italia y en Espa a no se lleg a suprimir con car cter general la vigencia del principio de
legalidad penal, y por ello no tuvo vigencia con car cter general la analog a como fuente del Derecho.
136 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
El segundo principio general (y no una excepci n al principio anterior) en
materia de analog a es la validez de la analog a in bonam partem o favorable para el
reo, de modo que constituye una continuaci n del esp ritu de la ley. La admisi n de la
analog a in bonam partem encuentra dos fundamentos: uno t cito (solo la perjudicial
para el reo es contraria al principio de legalidad) y otro expreso (en la atenuante por
analog a o de an loga significaci n, del art. 21.6.’ CP). En todo caso, se trata de una
cuesti n no exenta de problemas.
Hay argumentos a favor y en contra de la admisi n de la analog a in bonam par-
tem: a favor se invocan los principios in dubio pro reo, el de humanidad de las penas
y la posibilidad de elecci n punitiva, entre otros (AN-rotisH); en contra, se esgrime
(COBO DEL ROSAL / VIVES ANT N) que su previsi n legal (en las atenuantes an logas:
art. 21.6 CP) no es general sino excepcional.
En resumen: mientras que resulta indiscutible que la analog a in nzalam partem
es inconstitucional al quebrantar el principio de legalidad, es admisible la analog a
in honam partem siempre y cuando no se oponga a la ley.
B) Interpretaci n anal gica
De la analog a (aplicaci n anal gica de la ley penal) se distingue la interpreta-
ci n anal gica o extensiva de la misma. Esta segunda operaci n, igualmente discu-
tida, consiste en la interpretaci n de un precepto a trav s por otro que prev un caso
an logo, cuando en el ltimo aparece claro el sentido que en el primero est oscuro.
Es una forma de interpretaci n sistem tica.
La diferencia entre la aplicaci n por analog a y la interpretaci n anal gica
radica en que, mientras la primera hace extensiva la validez de una norma a un caso
no previsto ni en la letra ni en el esp ritu de la ley que guarda similitud o semejanza
con otro s previsto, la segunda se aplica a supuestos no claramente comprendidos en
la letra de la ley pero s en su esp ritu o voluntad. Puede decirse que la aplicaci n por
analog a es una continuaci npraeter legem (nunca contra legem) del Derecho y que
la interpretaci n anal gica es una interpretaci n praeter legem (nunca contra legem).
A nuestro juicio, esta interpretaci n anal gica es admisible (as , JIM NEZ DE ASGA,
ANT N ONECA, C RDOBA RODA, MIR PUIG, CEREZO MIR, CUELLO CONTRERAS, LUZ N PE A,
BALD LAVILLA; encontra, COBO DEL ROSAL/VIVES ANT N, RODR GUEZ MOURULLO, S INZ-
CANTERO, JESCHECK/WEIGEND), porque no resulta contraria al principio de legalidad, sino
que lo presupone y trata precisamente de determinar el exacto alcance del precepto legal.
IV. LAS LLAMADAS FUENTES DE INTERPRETACI N DE LAS LEYES
PENALES
1. CONCEPTO Y GRADO DE INTERPRETACI N
Como vimos, la interpretaci n es una operaci n l gico-jur dica que tiene por fin
la determinaci n del sentido de una norma, atendiendo nicamente a los propios
INTEGRACI N E INTERPRETACI N DE LA LEY PENAL 137
conceptos de la misma norma (sin acudir a otras sedes normativas, como en la inte-
graci n). Todas las normas precisan de una interpretaci n: porque la aplicaci n de
una norma a un supuesto concreto, esto es, la subsunci n de ese supuesto en el tipo
legal, es ya de por s una actividad de interpretaci n. L gicamente la interpretaci n
de una norma ser tanto m s complicada cuanto m s ambiguos, m s obscuros, menos
claros sean los elementos de la norma.
Deben diferenciarse diversos grados de interpretaci n (SAx):
Hermen utica jur dica. que determina los criterios generales de interpretaci n.
Interpretaci n singular o formal, que con ayuda tales criterios generales pretende vis-
lumbrar el sentido de una norma concreta: esto es, el significado del sentido del Derecho.
Subsunci n o interpretaci n material, que consiste en la aplicaci n de la norma a un su-
puesto concreto, que queda subsumido en ese precepto jur dico. Se trata, pues, de una suerte de
silogismo jur dico: la norma constituye la premisa mayor, el supuesto f ctico la premisa menor, y la
pena la conclusi n.
El objeto de interpretaci n son las leyes. Pero resulta que, a menudo, el tenor de
la ley es poco claro o aparentemente err neo, de manera que la interpretaci n de la
norma se torna m s complicada a n si cabe.
Ejemplo: ya hemos citado el reciente error del legislador alem n. Unas empresas productoras de
productos alimenticios (botes de mayonesa, mostaza, etc.) fueron objeto de un chantaje: si no satis-
fac an una determinada cuant a econ mica, envenenar an varios miles de lotes de esos productos que
ya se hallaban en el mercado, con lo cual se pon a en riesgo inminente a los posibles compradores
y se situaba a esas empresas ante la dificil diatriba de no dar cr dito a la amenaza (lo que conllevaba
la eventualidad de que se hiciera realidad el envenenamiento, que llevar a a la quiebra a la empresa), o
de d rselo, lo que tambi n la llevar a a la quiebra, por la elevada cuant a que hab an de satisfacer. Para
hacer frente a este tipo de chantajes a empresas, el legislador alem n, en la Sexta Ley de Reforma, de
20.1.1998, reform el tenor literal del 241 del C digo alem n, pero cometi el siguiente error: donde
antes pon a Quien amenace a otro ... tras la reformaba dec a Quien amenace a un ser humano... , lo
cual exclu a como sujeto pasivo del delito a la persona jur dica. O sea, que la reforma, que ten a por fin
agravar el chantaje a una empresa, se vio malograda por el error del legislador.
Ante casos como el citado, ya la doctrina cl sica se plante la cuesti n de si en la
interpretaci n de las leyes es prioritaria la voluntad del legislador (voluntas legis-
latoris) o la voluntad de la ley (voluntas legis). En este debate, pueden distinguirse
dos doctrinas diferentes:
Teor a subjetiva: defiende que en la interpretaci n prevalece la voluntas
legislatoris, siempre que la misma fuera conocida.
Ejemplo: en el caso citado, es evidente que el legislador quer a incriminar, y adem s de manera
m s grave, el chantaje a las personas jur dicas, por el riesgo colectivo que implicaban. Sin embargo,
el tenor literal de la ley contradice la voluntad del legislador. Seg n la teor a subjetiva, a pesar del
error material objetivo, prevalece la voluntas legislatoris, de manera que, sin necesidad de la reforma
de esa norma, un juez podr a y deber a sancionar el chantaje a una empresa.
Teor a objetiva: por contra, la teor a objetivista considera prevalente siempre
la voluntad de la ley (voluntas legis), esto es, lo que consta objetivamente en la norma.
 T
138 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Ejemplo: en el mismo supuesto, conforme a esta doctrina objetiva seria insalvable por v a inter-
pretativa el error legislativo quedando impune la conducta del chantaje a la empresa.
Como es l gico, en la doctrina hay opiniones para todos los gustos: antiguamente
imperaba la teor a subjetiva, que modernamente ha ca do en desprestigio; por contra,
las teor as objetivas que antes eran minoritarias ahora son dominantes. En nuestra
opini n, en casos como el aludido ha de considerarse prevalente la teor a objetiva.
Y ello por varias razones:
En primer lugar, porque la analog a in malar partem es inconstitucional.
Adem s, porque en el Estado de Derecho la potestad de crear normas jur di-
cas (actividad legisladora) corresponde al poder legislativo, quien lleva a cabo ese
cometido mediante la ley. Pero el juez (el int rprete) no puede irrogarse esa funci n
de creaci n de normas extendiendo su mbito de aplicaci n a un supuesto no previsto
en la ley (aunque s en su esp ritu).
Por lo dem s, la prevalencia absoluta de la voluntad legislatoris podr a con-
llevar una ampliaci n desmesurada, haciendo que se aplicara la norma a supuestos
ni remotamente previstos por el legislador.
Sin embargo, la aplicaci n de la teor a objetiva tampoco resuelve el problema,
porque a la postre deja impune conductas (como la del chantaje a la empresa alemana
en el ejemplo aludido) francamente delictivas. La nica soluci n en estos casos de
error es la reforma de la norma, a fin de colmar la laguna jur dica.
2. T CNICAS DE INTERPRETACI N
El jurista se sirve de ciertas t cnicas de interpretaci n que aplican diversos argu-
mentos jur dicos con el fin de determinar el sentido de la norma. Entre ellos podemos
destacar los siguientes (JESCHECK / WEIGFND):
Argumentum a simile, conforme al cual un precepto jur dico, aplicable a un
determinado grupo de supuestos concretos, puede ser aplicado a otro caso cuando
ste coincide, en sus caracter sticas esenciales, con el primer grupo.
Argumentum a contrario, seg n el cual, partiendo de la no existencia de
determinados presupuestos, se deduce que las consecuencias jur dicas previstas para
el caso de su existencia no deben tampoco entrar en consideraci n.
Argumentum a maiore ad minus, con el que se determina que la validez de
un precepto jur dico para un grupo de comportamientos abarcados por un concepto
superior determinado acredita tambi n la validez para otros casos que igualmente
admiten ser subordinados a este concepto superior.
Argumentum a fortiori, en cuya virtud, admitiendo inicialmente la validez de
un precepto para un caso determinado, debe la misma tambi n ser determinada para
otro caso al que, con mayor raz n, son aplicables los mismos fundamentos.
Argumentum ad absurdum, conforme al cual se considera inexacta una deter-
minada significaci n, porque en el caso de admitirse la exactitud de la misma, tendr a
que ser aceptada otra cosa que bajo ninguna circunstancia puede estimarse correcta.
LECCI N 14.’
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL,
PERSONAL, ESTATAL Y UNIVERSAL
I. COORDENADAS CONDICIONANTES DE LA VALIDEZ DE LA LEY
PENAL: ESPACIO, TIEMPO Y PERSONA
La ley penal es una obra humana y como toda obra humana no rige ilimitada-
mente sino dentro de unas coordenadas de tiempo, de personas y de espacio. Esta
limitaci n personal y espacio-temporal de la ley penal es f cil de comprender. Al
ser la ley un modo de regulaci n de la Sociedad, ha de existir una ntima relaci n
entre Sociedad y Derecho positivo (norma penal): la ley penal ha de ser un espejo
que refleje fielmente las necesidades sociales. Por ello, si cambian las exigencias
sociales entonces ha de cambiar correlativamente la norma jur dico-penal. Es decir:
la ley es, como la Sociedad, contingente, mutable, cambiable, y s lo se aplica a
determinadas personas (p. ej.: los habitantes de un pa s), que vivan en un espacio
concreto (p. ej.: Espa a) en un momento determinado (p. ej.: a o 2013).
Ello explica que la ley penal no sea igual en todo el mundo ni, dentro de un pa s,
sea la misma a lo largo de la Historia. As , podemos comprender frases del estilo:
espa ol condenado a muerte en Estados Unidos ; en la poca romana los siervos
sufr an penas infamantes ; en Egipto veinte j venes ser n juzgados por pr cticas
homosexuales , etc. Al margen de que podamos estar de acuerdo con una concreta
ley penal, lo cierto es que sta se halla siempre contextualizada, pues se aplica en el
seno de una Sociedad determinada.
Quiere con ello se alarse que el sistema jur dico americano o espa ol actual, como el romano
cl sico, se explica con referencia a los condicionantes hist ricos, temporales y sociales en el que sur-
ge. Por tanto, no nos parece raro, sino normal (explicable socialmente), que en los Estados Unidos un
sujeto pueda ser condenado a muerte, que en el Derecho Romano los se ores tuvieran privilegios en
relaci n a los esclavos o que en un pa s isl mico las pr cticas homosexuales sean atentatorias contra
las concretas normas religiosas. Y ello con independencia de que podamos estar de acuerdo o, por el
contrario, discrepar radicalmente sobre lo acertado o equivocado de la regulaci n. Lo nico que se
hace es una descripci n de una Sociedad, esto es, un an lisis de la constituci n de un sistema social.
La aplicaci n pr ctica de la ley penal presenta, pues, varias dimensiones o coor-
denadas condicionantes de su validez:
a) Un marco espacial, dentro del cual las normas penales alcanzan vigor y
fuera del cual carecen de toda vigencia: v. gr. el C digo penal espa ol se aplica para
[139]
140 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 141
todos los actos cometidos dentro del territorio de Espa a y no para los cometidos en 11. PRINCIPIO TERRITORIAL
Alemania ni en ning n otro sitio.
b) Un mbito temporal de aplicaci n, que exige la exacta determinaci n de 1. OR GENES Y FORMULACI N DEI. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
un momento inicial de nacimiento y de un instante final de extinci n. Ej. el C digo
penal de 1995, aprobado en noviembre de ese a o, entr en vigor a los seis meses de El principio territorial o de territorialidad es un principio de rancio abolengo
su publicaci n, en mayo de 1996. hist rico, formulado con nitidez por el Marqu s de BECCARIA en su famoso Tratado De
c) Un plano personal, conforme al cual se delimita a qui n se aplica la ley en los delitos y de las penas (1764) en los t rminos siguientes: Dentro de los confines de
un espacio y en un tiempo concreto. un pa s no deber a haber alg n lugar independiente de las leyes. Su poder deber a
seguir a todo ciudadano como la sombra al cuerpo (al respecto, ROMEO MALANDA).
Estas diversas perspectivas actuan como l mites jur dicos, y fijan la aplica- Posteriormente, como muchos de los principios definidores y constitutivos de los Estados
ci n de la ley penal en el espacio (vigencia territorial), en el tiempo (validez modernos, devendr una conquista definitiva con la Revoluci n francesa (1789). Ello
temporal) as como su vigencia personal, a cuyo estudio se dedican este y los no quiere decir que sea propiamente un producto de la ideolog a de la Ilustraci n, pues
siguientes cap tulos. ya exist a desde antes. En la actualidad es admitido en casi todas las legislaciones como
Tan trascendentes son estos l mites jur dicos que existe una normativa jur dica principio b sico regulador de la eficacia de la ley penal en el espacio.
que los regula. Se trata de una normativa un tanto dispersa y confusa, que se halla Conforme al principio de territorialidad, corresponde aplicar la ley penal de un
fuera del C digo penal: bien en leyes penales especiales, ya en el C digo civil, ya Estado a todos los delitos cometidos en el territorio de ese Estado, con independencia de
en la Ley Org nica del Poder Judicial, o en otras dispersas normas extrapenales. la nacionalidad del delincuente y de la v ctima, y sea cual sea el bien jur dico que vulnere.
Existe, pues, un mosaico legal al respecto, sobre el cual se discute la naturaleza
jur dica de tal normativa: se discute si esas normas pertenecen al Derecho proce-
sal penal (as , MEZGER, S INZ-CANTERO, MORILI AS CUEVA, QUINTAN() RIPOLLES) Ejemplo: conforme al principio de territorialidad, corresponde aplicar la ley espa ola si un ale-
m n mata a un sueco en Mallorca; al autor de la falsificaci n documental de una empresa americana
al Derecho penal, esto es: si son normas procesales o substantivas (una opini n con sede en Espa a en unos negocios con una multinacional japonesa, etc.
minoritaria defiende que se trata de normas de Derecho internacional penal o de
Derecho constitucional).
A mi juicio, se trata de normas propiamente penales, substantivas (as , D EZ S N-
2. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO TERRITORIAL
CHEZ). Y ello porque las dimensiones espacial, temporal y personal de la ley son la
misma ley. Sin esas coordenadas, sin esa contextualizaci n, la ley es una declaraci n
El principio de territorialidad se apoya en diversos fundamentos jur dicos. El
general, pero sin aplicaci n en la realidad, esto es, carente de contenido substancial:
m s tradicional es el de la soberan a del Estado (JIM NEZ DE ASILA, CEREZO MIR,
la ley es lo que es precisamente porque se aplica en un espacio, en un tiempo y a
Cono DEI ROSAL/VIVES ANT N, LUZ N PENA, BUSTOS RAM REZ/HORMAZ BAL MALAR E).
unas personas determinadas. Las normas que regulan en la pr ctica la aplicaci n
Junto a l, se sit an otros fundamentos emp ricos: utilidad pr ctica, inmediatividad
espacial, personal y temporal de la ley, determinando su vigencia, son en conse-
cuencia co-constitutivas de la regulaci n material de la ley. Una ley sin posibilidad de los medios de prueba, conveniencia de los fines de la pena, etc. (D EZ S NCHEZ). A
continuaci n hacemos un somero repaso de ellos.
de aplicaci n pr ctica solo es la mitad de la ley.
Por lo dem s, es evidente que las leyes espa olas han de ser aplicadas en el
1) La soberan a del Estado es el criterio que mide y delimita el territorio de un
territorio espa ol, como las leyes mexicanas en el territorio mexicano o las normas
Estado, donde este ejerce su competencia. El territorio del Estado es, pues, el mbito
alemanas en el territorio alem n. Pero cu l es ese mbito de aplicaci n territorial?
espacial en el que impera la soberan a nacional, de manera que los actos delictivos que
C mo se delimita la noci n de territorio a afectos penales? La determinaci n del
se cometan en el mismo ser n competencia de ese Estado y ser n juzgados por la ley
mbito espacial de aplicaci n de la ley penal se debe al juego de diversos principios
local, al margen de si autor y v ctimas son nacionales o extranjeros. Sensu contrario,
jur dicos: territorial, personal, nacional-estatal y universal (o de la comunidad
m s all no hay, a efectos penales, territorio: a un delito cometido un mil metro m s
mundial de intereses). Estos principios son aut nomos pero no aislados entre s , ni
all de la frontera de un pa s no es aplicable la ley penal de ese Estado. El lugar de
contrapuestos e inconciliables, sino complementarios e interrelacionados. A
comisi n del delito (/ocus commissi delicti) es, pues, el factor decisivo a efectos de
continuaci n estudiaremos el principio de territorialidad, dejando el estudio del resto
determinar la competencia de una ley para conocer de ese hecho delictivo.
de principios para el cap tulo siguiente.

El criterio de la soberan a, que parece tan claro, es a veces fuente de problemas dificilmente
resolubles: de una lado, debidos a la propia crisis del concepto de soberan a estatal, que lleva a un
progresivo debilitamiento de las tradicionales fronteras estatales ante flagrantes violaciones de bienes
142 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
itir dicos (pi nsese. p. ej.. en los supuestos de genocidio. terrorismo internacional. violaciones de
derechos humanos. etc.: as los recientes atentados terroristas del el II -S de 2001 en Nueva York. o
del I I -M de 2004. en Madrid): de Otro lado. porque la ley penal tiene, en ocasiones, una aplicaci n
ultraterritorial. m s all del territorio de un Estado: cu ndo, en qu supuestos, bajo qu condiciones,
puede tener una norma estatal eficacia ultraterritorial, lo veremos m s adelante.
2) Otro fundamento, de car cter emp rico y pr ctico, que ofrece respaldo al
principio de territorialidad es la inmediatividad de los medios de prueba. As , por
ejemplo, es l gico aplicar la ley espa ola a un delito llevado a cabo entre extranjeros
en Madrid, porque es m s f cil y conveniente realizar la investigaci n en el lugar de
la comisi n de los hechos delictivos: all se pueden conseguir y verificar con mayor
certeza las pruebas requeridas en el proceso, imprescindible garant a de un correcto
enjuiciamiento, con la inmediata posibilidad de comprobar y valorar los actos con
relevancia penal que ayuden a un mejor servicio de la Justicia penal. En suma: en el
lugar de los hechos puede realizarse una m s precisa investigaci n judicial y arribar,
por tanto, a resultados m s justos.
3) Finalmente, alg n autor ha se alado que el cumplimiento de las funciones
propias de la pena se logra del modo m s efectivo, tanto en el plano de la afirmaci n
del Ordenamiento jur dico quebrantado por la comisi n delictiva (fin de prevenci n
general), como en el marco de la adecuada satisfacci n de los esenciales fines preventivos
que la pena persigue (fin de prevenci n especial), mediante la aplicaci n de la legisla-
ci n penal vigente exactamente en el lugar en que tuvo lugar la realizaci n del delito.
Desde el punto de vista de la prevenci n general, se alcanzar a este fin con
m s facilidad si se enjuicia y sanciona un hecho realizado en un Estado con su propia
ley: por ejemplo, la reafirmaci n del ordenamiento jur dico (prevenci n general posi-
tiva) ser a m s viable cuando un delito de asesinato cometido en Sevilla sea juzgado
y condenado con la ley espa ola. Ello dar a la sensaci n de que la ley se aplica, de
que la ley est vigente y tiene validez (CEREZO MIR).
En cambio, desde la ptica de la prevenci n especial, y frente a lo que sostiene
alg n autor (CEREZO MIR), el efecto de aplicar la ley del lugar a todos los sujetos que
delincan en l (ya sean nacionales, ya extranjeros) ser a m s regresivo favoreciendo
la desocializaci n del delincuente, especialmente si es for neo. Por ello, no es verdad
que el principio de territorialidad favorezca los fines de prevenci n especial, sino que
los entorpece y dificulta. Precisamente para evitar la desocializaci n y desarraigo del
delincuente extranjero se prev en ocasiones la posibilidad de cumplir la pena en pa s
diferente a aquel donde se cometi el hecho y con arreglo al cual se juzg el delito.
Ejemplo: un espa ol condenado a pena privativa de libertad en China, podr a cumplir la condena
en Espa a, favoreciendo de este modo los fines resocializadores de prevenci n especial. Esta plausi-
ble posibilidad no cuestiona el lus Puniendi del Estado en el que se comete el delito ni supone una
excepci n al principio de territorialidad: el espa ol que, condenado en China, cumple posteriormente
condena en Espa a es juzgado y condenado en el lugar en el que se cometi el delito por las leyes
chinas, de modo que China ejerce su lus Puniendi estatal y sus leyes rigen. conforme al principio de
territorialidad, para todos los delitos cometidos en el territorio del Estado. Lo nico que sucede en este
hipot tico caso es el cumplimiento de una sentencia condenatoria en el Estado de que sea natural un
sujeto que delinque en el extranjero.
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 143
En todo caso, el fundamento de una mayor conveniencia de los fines de la pena
debe ser relativizado. Lo importante no es tanto que todos los sujetos cumplan sus
condenas en el lugar en que delinquieron cuanto que en efecto sea efectiva la condena
y la cumplan en cualquier lugar de la manera m s segura y menos gravosa posible
(o sea, en el lugar donde se generen menores quebrantos en su socializaci n: en su
Estado de origen).
Los fines de prevenci n especial se cumplen con mayor rigor y exactitud si la condena se cumple
en el pa s donde el delincuente est m s integrado: generalmente su pa s de origen, donde radique
su familia, o su puesto de trabajo, etc. Por ello, quiz fuera conveniente, con car cter general, pro-
pugnar que en todos los casos en los que un sujeto comete un delito en el extranjero pueda cumplirse
la condena en el Estado de la nacionalidad del autor del delito. Esta posibilidad encontrar a graves
dificultades pr cticas en los supuestos en que el Estado condenante imponga una modalidad de pena
inexistente en el Estado de origen del autor del delito (p.ej.: cadena perpetua), o una pena que s lo
pueda ser cumplida en el lugar donde se imponen (i.:gr determinados trabajos en beneficio de la
comunidad, etc.). En estos supuestos seria necesario encontrar un equivalente funcional de la pena
inicialmente impuesta.
3. PREVISI N LEGAL
Pese a la trascendencia del principio territorial, el C digo penal espa ol no lo
reconoce expresamente, a diferencia de otros textos penales como el StGB alem n,
cuyo 3 ( Validez para hechos cometidos en el interior del pa s ) afirma lo siguiente:
La ley penal alemana rige para hechos que sean cometidos dentro del territorio nacio-
nal . S se regulan, de una manera un tanto asistem tica, en otras sedes normativas:
Con car cter general, el art. 8.1 del C digo Civil, el cual dentro de su T tulo
preliminar dispone que las leyes penales, las de polic a y las de seguridad p blica
obligan a todos los que se hallan en territorio espa ol .
Esta proclamaci n positiva, en sede ajena a la legislaci n penal, no impide apreciar la trascenden-
cia del principio territorial en el mbito penal, donde todos los delitos cometidos en territorio espa ol
ser n juzgados por ley espa ola, con independencia de la nacionalidad de los sujetos intervinientes.
De manera indirecta, el art. 23.1 de la Ley Org nica del Poder Judicial, que
realmente no se refiere a la ley aplicable sino a la jurisdicci n: En el orden penal
corresponder a la jurisdicci n espa ola el conocimiento de las causas por delitos
y faltas cometidos en territorio espa ol o cometidos a bordo de buques o aeronaves
espa oles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que Espa a
sea parte .
En la LOPJ se consagra el criterio llamado del pabell n , de la bandera o de la matricula de
la embarcaci n o de la aeronave, de manera que si la bandera fuera espa ola se aplicar ley espa ola
para los delitos cometidos dentro de la embarcaci n o aeronave, cualesquiera que fuere la naturaleza
de las mismas y el lugar en que se hallaren.
 T
144 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
-- Adem s, se hacen eco del principio de territorialidad otras normas espa olas
como la Ley penal y disciplinaria de la Marina mercante y la Ley penal y procesal de
la Navegaci n a rea, respecto al territorio mar timo y a reo.
El reconocimiento positivo del principio territorial se complementa, en relaci n espec fica al m-
bito aeron utico, con la consignaci n de la competencia judicial correspondiente al lugar del primer
aterrizaje en territorio nacional (art. 1, p rrafo segundo, de la LO 1/1986, de 8 de enero, de supresi n
de la Jurisdicci n Penal Aeron utica y adecuaci n de las penas por infracciones aeron uticas).
4. MBITO DE RELEVANCIA: EL CONCEPTO NORMATIVO DE TERRITORIO
Ya sabemos que en todo el territorio nacional impera la ley del Estado. Pero
cabe preguntarse: Qu abarca el territorio? Es s lo el territorio f sico o terrestre
(la tierra) o tambi n el territorio fluvial (r os, lagunas) y el territorio a reo (el aire)?
Y s lo eso o algo m s? A continuaci n veremos qu significa territorio a efectos
penales en toda su extensi n. Antes nos interesa se alar que la noci n penal de terri-
torio es un concepto normativo, no naturalista, ni ontol gico, ni prejur dico porque
no se corresponde con el concepto geogr fico o f sico de territorio. Se trata, pues, de
un concepto creado ad hoc por el propio ordenamiento jur dico (ROMEO MALANDA).
El territorio en sentido penal no es, pues, nicamente el territorio terrestre sino
algo m s: todos aquellos lugares sobre los que se extiende la plena soberan a del Esta-
do. Estos lugares no son s lo terrestres (territorio real) sino tambi n ultraterrestres
y mar timos, as como las aeronaves y buques espa oles (los llamados territorios
fictos o ficticios). Resumidamente: Territorio en sentido jur dico penal= territorio
real (espacio terrestre) + territorios ficticios (espacios mar timo y a reo, aeronaves,
buques, etc.). Veamos m s detenidamente cada parte de este concepto.
A) Territorio terrestre
El territorio terrestre es la porci n de tierra (peninsular e insular) m s las
aguas interiores situadas dentro de las fronteras del Estado. Este concepto terrestre
o geogr fico es el mbito principal de extensi n del territorio soberano de un Estado,
pero no el nico: el concepto penal de territorio es m s amplio que el territorio en su
acepci n geogr fica.
El territorio terrestre de Espa a, cuya extensi n ocupa 504.645 km’, abarca las siguientes reas:
a) La plataforma terrestre espa ola, continental e insular: la Pen nsula Ib rica (menos Por-
tugal), los archipi lagos de las Islas Baleares y las Islas Canarias, as como las plazas o territorios de
soberan a en el Norte de frica (Ceuta, Melilla, Islas Chafarinas y los Pe ones de Alhucemas y V lez
de Gomera), la Isla de los Faisanes (la m s peque a del mundo, de dos mil metros cuadrados, situada
en el r o Bidasoa, entre Ir n y Hendaya, que en virtud del Convenio de Bayona (firmado el 27 de
marzo de 1901 y ratificado por Espa a mediante instrumento de 12 de agosto de 1902) pertenece
pro indiviso a Espa a y Francia, aplic ndose cada una de las jurisdicciones durante seis meses al
a o), el enclave de Llivia (en los Pirineos), la Isla de Albor n (tradicional refugio de pescadores en el
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 145
Mar Mediterr neo), as como un conjunto de islas adyacentes e islotes menores dotados fundamen-
talmente de valor geofisico y significaci n estrat gica, y que circunstancialmente alcanzaron
espor dica actualidad pol tica (como el Islote Perejil, un islote deshabitado, de 0,15 km= de extensi n
y situado en el Estrecho de Gibraltar, a 200 m de la costa africana y 8 km de Ceuta, fue objeto de una
disputa diplom tica entre Espa a y Marruecos, en 2002, que lo reclamaban como propio. Luego de la
controversia, ambos pa ses firmaron un documento comprometi ndose a desalojar el islote, eliminar
los s mbolos de soberan a banderas, etc. , pero sin renunciar ni ceder la discutida soberan a al
respecto).
b) El subsuelo terrestre: zona subyacente a la superficie terrestre (tambi n la subyacente a la
superficie mar tima o mar territorial), sin limitaci n de profundidad en tanto no exista disposici n
estatal en contrario (ROMEO MALANDA). As , si se comete un delito en el interior de una explotaci n
minera, a cien metros de profundidad sobre el nivel del mar, tambi n corresponde aplicar la ley es-
pa ola.
e) Las sedes f sicas de las embajadas y representaciones diplom ticas o consulares ex-
tranjeras (edificaciones y emplazamientos de su ubicaci n). Antiguamente se sosten a que en estos
edificios, situados en un pa s extranjero, era competente la ley de la naci n a la que representaran.
Modernamente se considera, en cambio, que esos edificios integran parte del territorio nacional don-
de f sicamente se hallen ubicados. De este modo, un delito cometido v.gr. en la sede de la Embajada
alemana en Madrid ser juzgado, aplicando el principio territorial, por la ley espa ola, con indepen-
dencia de la nacionalidad del autor del delito y del titular del bien jur dico lesionado. En todo caso,
los edificios de sedes diplom ticas y consulares tienen reconocidos ciertos privilegios procesales (por
ejemplo, los arts. 559, 560 y 562 LECr.; el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre relaciones
diplom ticas y el art. 31 sobre relaciones consulares ), que no cuestionan la aplicabilidad de la
ley del lugar en que se hallen situados.
d) Las bases militares extranjeras (hispano-norteamericanas) tambi n conforman territorio
espa ol, en nuestro pa s, si bien se reconoce en este contexto cierto margen de competencia jurisdic-
cional extranjera, con la consiguiente previsi n de normas para el establecimiento de la jurisdicci n
preferente y la regulaci n de cuestiones de competencia (CEREZO MIR, HIGUERA Cid3IMERM.
B) Territorio pluvial (aguas interiores y mar territorial)
El concepto jur dico-penal de territorio incluye tambi n, adem s del territorio real o
terrestre, el territorio pluvial (superficie acuosa y su subsuelo), que se halla integrado
por las aguas interiores (r os, lagos, lagunas, bah as y cualesquiera otros elementos
naturales pluviales situados dentro de la superficie continental e insular) y el territorio
mar timo, cuya delimitaci n no ha sido siempre uniforme ni es lo es tampoco en la
actualidad en todos los pa ses. En este ltimo nos centramos a continuaci n.
El territorio mar timo o mar territorial se halla constituido por la zona o franja
de mar adyacente a las costas de un Estado. No todos los pa ses siguen el mismo
criterio para delimitar la extensi n de sus aguas jurisdiccionales, si bien deben respetar
los l mites establecidos por el Derecho Internacional (ROMEO MALANDA).
La regulaci n internacional de esta cuesti n se llev a cabo mediante la Convenci n sobre De-
recho del Mar (CDM), de 10 de diciembre de 1982. Esta convenci n, en su art. 3, siguiendo una
tradicional costumbre largamente arraigada y difundida en Derecho internacional, prev un l mite
m ximo de 12 millas marinas, equivalente a 22 km y 224 m.
Adem s, los Estados ribere os podr n determinar su jurisdicci n sobre el mar territorial con-
tiguo a sus costas respetando el l mite marcado convencionalmente. As , la CDM regula la zona
contigua , que es la franja de mar inmediata al mar territorial. Seg n el art. 33 CDM, la anchura
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146 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
m xima de la zona contigua no puede ser superior a 24 millas marinas, contadas a partir de la l nea
de base desde la que se mide la anchura del mar territorial. En esta zona el Estado ribere o puede
adoptar medidas de prevenci n y fiscalizaci n.
Junto al mar territorial y a la zona contigua, la CDM contempla la zona econ mica exclusiva ,
adyacente a la zona contigua, y cuya extensi n no puede superar las 200 millas marinas. En esta zona
el Estado ribere o puede ejercer su soberan a con fines de exploraci n, conservaci n y administraci n
de recursos naturales. vivos o no, etc. (arts. 55 a 57 CDM).
En Espa a la extensi n del mar territorial ha variado a lo largo de la Historia.
En la actualidad comprende una extensi n de 12 millas n uticas (Ley 10/1977, de
4 de enero, sobre Mar Territorial), l mite m ximo previsto en la CDM. Esta zona de
mar territorial, en la que Espa a ejerce su soberan a, se extiende sobre la columna
de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos del mar territorial adyacente a todas
sus costas (art. 1, p rrafo 2, de la Ley 10/1977). Es discutible si en el mar territorial
adyacente a Gibraltar es competente la ley espa ola o la ley brit nica. A nuestro jui-
cio, corresponde reconocer la competencia a Gran Breta a, que en este supuesto es
el Estado ribere o (en contra, HIGUERA GUIMER , que reconoce competencia a la ley
espa ola para los delitos y faltas cometidos en la zona de mar territorial adyacente al
territorio gibraltare o).
Adem s, tambi n en Espa a se ha establecido como anchura m xima de la zona
contigua la de 24 millas marinas (ex art. 7.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre,
de Puertos del Estado y de la Marina Mercante), y de la zona econ mica exclusiva
la de 200 millas por el Cant brico y el Atl ntico (Ley 15/1978, de 20 de febrero).
Por lo dem s, dentro del concepto de territorio mar timo se considera incluidos
los buques espa oles, dondequiera que se encuentren, en los que se lleva a cabo la
realizaci n de alguno de los delitos descritos en la legislaci n penal especial. Se trataba
del llamado principio o ley del pabell n, de la bandera o de la matr cula, consa-
grado expresamente en la legislaci n espa ola (as : en el art. 10.2 Cc). Al considerar
que los buques espa oles forman parte del territorio espa ol, con independencia del
confin del mundo donde se hallen, se est manejando un concepto de territorio ficto
o m vil, extendi ndose el territorio nacional a la propia sede traslaticia del veh culo
constituido por la embarcaci n espa ola.
Este concepto extensivo de territorio no deja de generar ciertas dificultades inter-
pretativas: por un lado, territorio es todo el mbito donde haya soberan a (tambi n los
buques espa oles, donde quiera se encuentren); por otro lado, la plena soberan a estatal
(que faculta el ejercicio del lus puniendi del Estado) s lo se ejerce en la zona de mar
territorial. En las otras zonas de agua (zona contigua y zona econ mica exclusiva) la
soberan a estatal no es plena, sino limitada a determinados fines de prevenci n, conser-
vaci n, exploraci n, etc. Esta cuesti n plantea el interrogante de si el Estado ribere o
puede perseguir delitos (v.gr. delito ecol gico: vertido de crudo, etc.) cometidos en
alguna de esas dos zonas (contigua y econ mica exclusiva) o si, por el contrario, las
limitadas facultades soberanas impiden al Estado ejercer su lus puniendi en esa franja
de mar. A mi juicio, si no hay soberan a plena, no puede perseguirse leg timamente
delito alguno. De lege f renda seria recomendable que se adoptara expresamente en
Espa a el sistema franc s, conforme al cual proceder aplicar, para los delitos cometidos
en alta mar, la ley del pabell n de la embarcaci n; y, para los delitos realizados en
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 147
territorio mar timo extranjero, la legislaci n penal del pa s ribere o en cuyas aguas
jurisdiccionales tiene lugar la ejecuci n del comportamiento delictivo. De ese modo,
se impedir a la impunidad de hechos delictivos cometidos en alta mar.
C) Territorio a reo
El territorio a reo es el espacio situado sobre el territorio terrestre y el territorio
mar timo. Consecuentemente, la extensi n del primero es dependiente de la amplitud de
los segundos. El espacio a reo, como el terrestre y el mar timo, forma parte del concepto
penal de territorio y, en tanto tal, los delitos que se cometan en el espacio a reo espa ol
estar n sujetos a nuestro Derecho penal. Tal exigencia afecta a todas las aeronaves que
sobrevuelan el territorio a reo espa ol, independientemente de que las mismas sean
de nacionalidad espa ola o extranjera, pues en ambos casos es aplicable, conforme al
principio territorial, el Derecho penal del pa s que ejerce la soberan a en ese espacio.
El fundamento de la competencia sobre el territorio a reo se sit a, de igual modo, en el concepto
de soberan a. Aunque no ha tenido un reconocimiento expreso en el C digo penal, s lo mencionan,
adem s del art. 23.1 LOPJ, otras normas, como por ejemplo, el art. 1 de la Ley 48/1960, de 21 de
julio, de Navegaci n A rea (LNA); los arts. 11 .4.’ y 13 ss. de la Ley 209/1964, de 24 de diciembre,
penal y procesal de la Navegaci n A rea (LPPNA I y el art. 1 y Disposici n Final 2.a de la LO 1/1986,
de 8 de enero, de supresi n de la Jurisdicci n penal aeron utica y de adecuaci n de penas por infrac-
ciones aeron uticas.
La LNA distingue dos clases de aeronaves espa olas: de Estado y privadas. Las estatales (ya
sean de car cter militar ya civil, pero destinadas exclusivamente a servicios estatales no comerciales),
se consideran siempre territorio espa ol, dondequiera que se encuentren (art. 6, p rrafo segundo,
LNA), las aeronaves privadas est n sujetas a la ley penal espa ola cuando vuelen por espacio libre,
asi como cuando se hallen en territorio extranjero o lo sobrevuelen, si no se oponen a ello las leyes
extranjeras o los tratados internacionales vigentes (art. 6, p rrafo segundo, LNA). No obstante esta
prescripci n, la ley aplicable en tales casos ser n, por lo general, la ley del pa s por cuyo espacio a reo
se sobrevuela, en normal aplicaci n del principio de territorialidad. Lo mismo se prev en Espa a:
las aeronaves extranjeras est n sometidas a nuestro ordenamiento cuando se hallen o sobrevuelen
territorio espa ol (art. 7 LNA). Con ello, se confirma la vigencia del principio territorial terrestre,
y --al mismo tiempo se proclama expresamente el principio territorial a reo.
En funci n del car cter civil o militar de la aeronave, la ley aplicable si se cometen delitos ser la legis-
laci n penal ordinaria o la legislaci n penal militar. La LPPNA garantiza penalmente los bienes jur dicos
inherentes a la navegaci n a rea, incriminando determinados comportamientos delictivos que atentan a
la seguridad personal y material en vuelo y al correcto ejercicio profesional aeron utico, tales como los
delitos contra la seguridad de la aeronave (arts. 13 ss. LPPNA), el tr fico a reo (arts. 20 ss. LPPNA), el de-
recho de gentes (arts. 39 ss. LPPNA), la autoridad y el legitimo ejercicio del mando (arts. 45 ss. LPPNA),
la fe p blica aeron utica (arts. 54 ss. LPPNA) y la propiedad (arts. 59 ss. LPPNA). A efectos de determinar
los l mites de vigencia de la ley penal en el espacio frente a los delitos aeron uticos, el art. I LPPNA
define el concepto de navegaci n, conforme al cual la navegaci n comienza en el momento en que una
aeronave se pone en movimiento con su propia fuerza motriz para emprender el vuelo, y termina cuando,
realizado el aterrizaje, queda aquella inmovilizada y son parados sus motores.
En lo que hace a la competencia para conocer de las infracciones penales cometidas en vuelo, el
art. 1 de la LO 1/1986, de 8 de enero, de supresi n de la .lurisdicci n penal aeron utica y adecuaci n
de penas por infracciones aeron uticas, prev que corresponder conocer al rgano jurisdiccional
competente en el lugar del primer aterrizaje de la aeronave en territorio espa ol. Al propio tiempo,
suprime la jurisdicci n penal aeron utica, y establece que de los delitos y faltas aeron uticos cono-
cer n los jueces y tribunales de la jurisdicci n ordinaria (art. I, p rrafo primero, y su Disposici n
Transitoria de la LO 1/1986).
148 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
En el plano juridico-penal internacional, diversos Convenios suscritos por Espa a, de forma
expresa o impl cita, reconocen la vigencia del principio territorial a reo: merecen en este contexto
mencionarse el Convenio de Chicago de 1944,
el Convenio de Tokio de 1963, el Convenio de la Haya
de 1970 y el Convenio de Montreal de 1971.
D) Espacio ultraterritorial
Junto a la superficie terrestre, mar tima y a rea se sit a otra mbito quiz menos
asible, pero de trascendental relevancia: el espacio ultraterritorial o ultraterres-
tre, tambi n llamado espacio exterior, sid reo o sideral, o m s abreviadamente: el
Espacio. Se trata de aquella regi n del universo que se halla m s all de la atm sfera
terrestre (espacio exterior a la Tierra). Qu sucede, por ejemplo, si a bordo de una
nave espacial se comete un delito (astronauta mata a otro extray ndole la m scara de
respiraci n)? Qu sucede si se delinque en la luna? Qu legislaci n es competente
para conocer de tales hechos? Esto es: qui n tiene soberan a en el Espacio? (Romeo
MALANDA).
Con los movimientos de rotaci n y traslaci n del planeta Tierra, se var a constan-
temente el espacio situado encima de cada pa s. Ello hace imposible que se pueda
aplicar el criterio tradicional de la soberan a al mbito ultraterrestre o espacial. Las
naves espaciales no pueden regirse por los principios y normas establecidos para las
aeronaves (aviones etc.): dada la rapidez de sus desplazamientos, pueden perma-
necer nicamente durante unos segundos sobre el territorio de un Estado (CEREZO
MIR). La creciente importancia jur dica y pol tica del espacio, paralela al incesante
desarrollo tecnol gico y experimental, ha llevado a un desarrollo de una normativa
jur dica internacional reguladora de ese mbito ultraterritorial y al desarrollo de
estudios al respecto en el seno de organizaciones internacionales como la Estaci n
Espacial Internacional, el Centro Espa ol de Derecho Espacial o la agencia espacial
estadounidense (NASA).
La norma jur dica primera y principal aprobada por unanimidad el 19 de diciem-
bre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su Resolu-
ci n 2222/XXI es el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploraci n y utilizaci n del espacio ultraterrestre, incluso la
Luna y otros cuerpos celestes , conocido abreviadamente como Tratado General
del Espacio. A partir de su aprobaci n, fue abierto a la firma de los diferentes
pa ses y firmado simult neamente en Londres, Mosc y Washington el 27 enero
1967, entrando a continuaci n. Espa a lo ratific en 1969. Un centenar de pa ses
lo hab an ratificado en torno al a o 2000 y otros 25 lo hab an firmado (LACLETA
MU OZ, CEREZO MIR).
El Tratado General del Espacio proclama, entre sus principios jur dicos gene-
rales, los siguientes:
Prohibici n de apropiaci n o reivindicaci n de soberan a, esto es: el espacio
ultraterrestre no se halla sometido a la soberan a de ning n Estado particular.
Libertad e igualdad de todas las naciones en la exploraci n y utilizaci n del
espacio ultraterrestre en provecho e inter s de todos los pa ses.
LA I ,EY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 149
Utilizaci n de la luna y los dem s cuerpos celestes exclusivamente con fines
pac ficos.
Prohibici n de poner en rbita de objetos portadores de armas nucleares o
de destrucci n masiva.
Jurisdicci n y control por parte de cada Estado de naves y objetos ultraterres-
tres en l registrados, reconoci ndole su competencia funcional durante la traves a
del espacio a reo y sobre el personal transportado (CEREZO MiR).
Responsabilidad internacional de los Estados por las actividades que realicen
en el espacio ultraterrestre, incluidos la luna y otros cuerpos celestres.
Esta responsabilidad internacional de los Estados se regula en los art. VI y VII del Tratado
General del Espacio.
El art. VI se ala que los Estados ser n responsables internacionalmente de las actividades nacio-
nales que realicen en el espacio ultraterrestre (...) los organismos gubernamentales o las entidades
no gubernamentales y deber n asegurar que dichas actividades se efect en en conformidad con las
disposiciones del presente Tratado . Y sigue: Las actividades de las entidades no gubernamentales
en el espacio ultraterrestre (..4 deber n ser autorizadas y fiscalizadas constantemente por el perti-
nente Estado parte en el Tratado . Este precepto prev que la actividad espacial se lleve a cabo por
entes no estatales sino privados, encomendando a los Estados de donde sean nacionales tales entes la
regulaci n y el control de dicha actividad. Hasta el momento nicamente seis Estados han promul-
gado disposiciones de car cter general relativas a actividades espaciales realizadas por sus nacionales
(LACLETA MU OZ).
Por lo dem s, el art. VII regula la responsabilidad por da os y perjuicios, imponiendo a cada
Estado desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se efect e el lanzamiento la obligaci n de indem-
nizar a los perjudicados.
De la regulaci n jur dica contenida en el Tratado General del Espacio en relaci n
a la determinaci n de la ley aplicable pueden extraerse dos ideas centrales sobre
este inexplorado mbito normativo. Por un lado, en el Espacio la soberan a no es de
nadie en particular sino en todo caso compartida por todos. Por otro, cada Estado
es responsable si entes estatales o incluso privados cometen delitos en el espacio
ultraterrestre, habiendo de afrontar las indemnizaciones por da os y perjuicios.
Ello significa, entonces, que los Estados son responsables y competentes a pesar
de que no tienen soberan a nacional, esto es, a pesar de que el territorio no les per-
tenece. De ah se extrae que el concepto tradicional de soberan a, que es considerado
el criterio m s consistente a la hora de determinar la ley aplicable en el espacio, no
tiene cabida en el mbito ultraterrestre.
Despu s de la aprobaci n del Tratado General del Espacio, se han promulgado otras diversas nor-
mativas jur dicas. Entre ellas, la Convenci n sobre responsabilidad (1971), que regula la responsa-
bilidad internacional de los da os causados por objetos espaciales. En ella, se reafirma la competencia
y responsabilidad del Estado que realice un lanzamiento, habiendo de afrontar los da os causados
por los objetos espaciales arrojados sobre la superficie terrestre, o a aeronaves en vuelo, incluidas
personas o bienes a bordo.
150 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
111. PRINCIPIO PERSONAL
1. SIGNIFICADO, FUNDAMENTOS Y L MITES
El criterio jur dico b sico de determinaci n de la ley penal en el espacio es el
principio de territorialidad, cuyo an lisis realizamos en el Cap tulo anterior. Con-
forme a este principio, la ley espa ola se aplica a todos los delitos cometidos dentro
del territorio espa ol, con independencia de que el autor del delito y el titular del
bien agraviado (v ctima) sean espa oles o extranjeros. Ahora bien, hay supuestos
en los cuales los Tribunales de un pa s conocen tambi n delitos cometidos por sus
ciudadanos fuera de ese pa s, esto es, en el extranjero. Estos casos, complemen-
tarios del principio territorial, se prev n en varios principios jur dicos: a) principio
personal; b) principio nacional-estatal y c) principio universal o de la comunidad
mundial de intereses. La doctrina ha considerado, en ocasiones, que esos supuestos
constituyen una excepci n al principio de territorialidad (MEZGER, MORILLAS CUEVA),
lo cual es incorrecto: propiamente son normas de complemento, o por mejor
decir supuestos de extensi n de la ley nacional m s all del territorio de ese pa s
(CUELLO CONTRERAS). Veamos ahora el alcance esos supuestos, empezando por el
principio personal.
Conforme al principio de territorialidad, a efectos de determina la vigencia de la ley
penal se atiende a un criterio espacial o territorial (esto es: lugar donde se cometi
el delito). En cambio, el principio personal, de la personalidad o de la nacionali-
dad atiende preferentemente a un criterio personal, como es la nacionalidad del
delincuente. Este principio permite extender la vigencia espacial de la ley penal, de
manera que ya no se aplicar a solo a los hechos cometidos dentro de ese Estado sino
que se aplicar a tambi n a los realizados por ciudadanos nacionales fuera de su
pa s. Este sistema considera personal la ley penal, de manera que la ley persigue al
nacional dondequiera que vaya, como la sombra al cuerpo. El Estado que reclama
la aplicaci n de su ley para un acto cometido en el extranjero estar a llevando a cabo
una suerte de representaci n o gesti n de negocios en nombre del Estado extranjero
en el cual se delinque (MEZGER, JIM NEZ DE ASGA).
Para que pueda aplicarse la ley patria al nacional que delinque incluso fuera del
territorio del Estado se requieren, l gicamente, unos requisitos que veremos m s
adelante. Primero expondremos la raz n de ser (el fundamento jur dico) de este
principio. La doctrina acostumbra a se alar que el principio de la personalidad se
fundamenta en la relaci n de rec proca fidelidad que vincula a cada ciudadano
con su Estado (MEZGER, MORILLAS CUEVA), de manera que ambos estar an obligados
mutuamente (el uno a cumplir la ley y el otro a juzgar el delito) dondequiera que el
ciudadano se encuentre y con independencia del lugar donde haya cometido el delito.
Desde el punto de vista pr ctico pueden mencionarse otros fundamentos emp ricos
a favor del principio personal:
Facilitar la substanciaci n procesal de la causa en el propio pa s del ciuda-
dano, aplic ndole la ley del pa s de su nacionalidad.
Impedir la desocializaci n del delincuente, que s podr a producirse si el
autor hubiera de cumplir larga condena en un pa s extranjero.
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 151
Eludir dificultades idiom ticas, culturales, sociol gicas, asistenciales, etc.
Garantizar la igual en la aplicaci n de la norma, pues el sujeto ser a tratado
exactamente de igual manera que el resto de sus conciudadanos.
Reafirmar el principio constitucional de soberan a estatal as como la relaci n
que vincula a cada Estado con sus respectivos ciudadanos.
Evitar la impunidad de conductas delictivas, que se dar a en ciertos casos (p.ej.
un sujeto del pa s A comete delitos en el pa s B, refugi ndose a continuaci n en su pa s
de origen. Si el pa s B reclama su extradici n, y por las causas que fuera el pa s A
se negara a ello alegando el principio de la no entrega del nacional, el hecho quedar a
impune. Para evitar ello, ha de poder juzgarse el hecho conforme a la ley del pa s A.
Este principio tiene, por lo general, varios l mites y garant as jur dicos:
En primer lugar, para que el delito cometido en un pa s pueda ser juzgado en
otro distinto ha de estar incriminado como delito tambi n en el pa s donde se realiza.
Si un espa ol, por ejemplo, realiza en Alemania unas operaciones bancarias que en
Espa a ser an delito pero en Alemania no, regresando a continuaci n a su pa s, no
puede ser nunca sancionado conforme a las leyes espa olas, porque en el lugar donde
realiz el hecho la conducta era perfectamente permitida.
En segundo t rmino, la persecuci n y el enjuiciamiento del autor han de aj us-
tarse a las normas substantivas y procesales de Administraci n de la Justicia penal.
Yen todo caso, ha de observarse lo dispuesto en los Tratados internacionales
sobre la materia.
2. MODALIDADES DEL PRINCIPIO PERSONAL
El principio personal admite ser entendido de diferentes maneras, en funci n
de c mo se interprete el concepto de personalidad. A continuaci n veremos cu les
son esas diferentes modalidades, para pasar luego a exponer por cu l se decanta la
legislaci n espa ola.
1. Principio personal absoluto y excluyente: Conforme a esta acepci n, la de
un pa s ser a aplicable siempre, en todo caso y exclusivamente a los nacionales de
ese pa s, con independencia de donde cometan el delito y excluyendo siempre a los
ciudadanos extranjeros (que, a su vez, ser an juzgados por las leyes de su respectivo
pa s). Se trata, como se ve, de una exacerbaci n extrema del principio de soberan a,
conforma a la cual un Estado se hallar a vinculado territorial y extraterritorialmente
con sus ciudadanos en todo momento: no podr a separarse en ning n momento la ley
de la persona del nacional: aquella perseguir a a este de manera permanente.
Ejemplo: un ciudadano del pa s A delinque en los pa ses B, C y ID: de todos esos delitos ser a juz-
gado de acuerdo con la ley de A; un ciudadano del pa s B delinque en A, C y D: se aplicar a, tambi n,
la ley del pa s del que el delincuente es nacional, en este caso B, etc.
Algunos autores defendieron en pocas remotas esta concepci n personalista absoluta. Ni que
decir tiene que esta primera acepci n del principio personal es anticuada y superada. Actualmente
no se halla vigente en ning n pa s.
152 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
2. Principio personal de la doble nacionalidad: Esta segunda acepci n exige
que, para que un Estado pueda juzgar los delitos de sus nacionales cometidos en el
extranjero, ambos sujetos (tanto el autor como la v ctima) han de ser nacionales, de
ah la denominaci n doble nacionalidad (del sujeto activo y del pasivo). El funda-
mento que habla a favor de esta concepci n se halla en el inter s exclusivo del Estado
tanto en proteger a sus ciudadanos como en sancionar a aquellos de sus ciudadanos
que cometan delitos. En este caso, el Estado que aplica la ley solo se dirigir a contra
ciudadanos nacionales, y nunca castigar a a los ciudadanos extranjeros que atentaran
contra sus nacionales en el extranjero.
Ejemplo: un matrimonio del pa s A se va de vacaciones al pa s B. All , el marido viola a la mujer
y posteriormente regresan a su pa s de origen. El delito de violaci n, no obstante haber sido cometido
en el extranjero, ser a juzgado por Tribunales del pa s al que ambos pertenecen.
3. Principio personal de personalidad pasiva: Una tercera acepci n del principio
personal considera aplicable la ley de un pa s a un delito cometido en el extranjero nica-
mente cuando la v ctima de ese delito sea nacional del primer pa s. De acuerdo a esta
acepci n, se puede llegara castigar a un ciudadano extranjero que lesiona, en su pa s, a un
sujeto nacional del Estado que aplica la ley. Por eso se habla, en este caso, de personalidad
pasiva o impropia, pues exige nicamente la nacionalidad del sujeto pasivo del delito.
Ejemplo: una joven se va de vacaciones al pa s A, donde es objeto de diversos robos cometidos
por ciudadanos de ese pa s. Cuando vuelve a casa, denuncia, en su pa s de origen, los hechos. La ley
de su pa s de origen podr a proceder contra los autores, aunque fueran extranjeros.
Algunos autores rechazan esta doctrina alegando que el Estado que reclama ejercer su poder pu-
nitivo contra extranjeros por lesionar bienes de sus propios nacionales no solo se est interfiriendo en
el mbito soberano de otro Estado (injerencia) sino que, al mismo tiempo, agravia a ese otro Estado,
al manifestar un desprecio contra su sistema de Administraci n de Justicia.
4. Principio personal puro o de la personalidad activa: Finalmente, una
ltima acepci n del principio personal exige que el autor del delito cometido en el
extranjero sea nacional del Estado que pretende aplicar la ley, siendo indiferente la
nacionalidad del sujeto pasivo. Por ello, se habla de personalidad o nacionalidad
activa (del sujeto activo del delito) o tambi n sujeci n personal activa (relaci n
entre el Estado y sus ciudadanos).
Ejemplo: un sujeto del pa s A comete, durante un verano, varios delitos en el extranjero, regre-
sando a continuaci n a su pa s de origen, donde se refugia. Conforme a esta acepci n, podr a ser
juzgado y condenado conforme a la ley de sus pa s, aunque los hechos se cometieron en el extranjero
y contra intereses extranjeros.
3. EL PRINCIPIO PERSONAL EN LA LEGISLACI N PENAL ESPA OLA
Una vez expuestos las diferentes acepciones del principio personal cabe pregun-
tarse: Acoge la legislaci n espa ola este principio? Y en caso afirmativo: Por
qu acepci n del mismo se decanta?
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL 153
1. En relaci n a la primera pregunta la respuesta es: s . En concreto, el art. 23.2
LOPJ de 1985, justo despu s de declarar la validez del principio territorial, acoge
tambi n el principio personal al disponer que la jurisdicci n espa ola conocer
de los hechos previstos en las leyes penales espa olas como delitos, aunque hayan
sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente res-
ponsables fueren espa oles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad
espa ola con posterioridad a la comisi n del hecho , y todo ello bajo unos requisitos
que veremos m s adelante.
2. La respuesta a la segunda pregunta es la siguiente: la LOPJ, con una dicci n
legal err nea y confundidora, acoge el principio personal puro o de la personalidad
activa, as como tambi n el principio de la doble nacionalidad. Esto es: admite que
los Tribunales espa oles conozcan los delitos cometidos por ciudadanos espa oles
fuera de Espa a, ya sea contra ciudadanos extranjeros (principio personal puro o
de la personalidad activa) ya contra ciudadanos tambi n espa oles (principio de
la doble nacionalidad). Pero, adem s, admite la LOPJ una particularidad extensiva,
cual es: que puede aplicarse la ley espa ola al nuevo ciudadano espa ol, esto es, al
sujeto que en el momento de cometer el hecho era extranjero y luego se refugia
en Espa a donde adquiera la nacionalidad espa ola.
La normativa espa ola contempla, pues, estas cuatro combinaciones:
a) Nacional-nacional: un sujeto espa ol acude con su pareja, tambi n espa-
ola, a Marruecos para pasar el fin de semana. All la somete a diversas vejaciones,
agredi ndola sexualmente. A continuaci n, regresan a Espa a.
b) Nacional-extranjero: un espa ol acude un verano a Francia (u otro pa s
extranjero) donde cornete diversas estafas contra ciudadanos franceses y alemanes,
retornando a continuaci n a Espa a
c) Extranjero luego nacionalizado espa ol-espa ol: un sujeto italiano roba
diversas pertenencias a una turista espa ola en Roma. Luego huye de su pa s refu-
gi ndose en Espa a, donde se nacionaliza espa ol despu s de cometer el hecho.
d) Extranjero luego nacionalizado espa ol-extranjero: un s bdito alem n
viola a su novia alemana, abandon ndola posteriormente y huyendo a Mallorca,
donde se refugia. Aqu , adquiere la nacionalidad espa ola con posterioridad al hecho.
En los cuatro casos, se aplica la ley espa ola al delito cometido fuera de Espa a:
1) siempre que el autor sea espa ol (de origen o nacionalizado) y 2) con independencia
de la nacionalidad de las v ctimas (ya sean espa olas o extranjeras).
En cambio, no se aplica la ley espa ola aunque la v ctima s lo sea: 1) si el
delincuente es extranjero (y no se nacionaliza espa ol) y 2) si la infracci n cometida
en el extranjero no era un delito, sino una falta.
La anterior LOPJ, de 15.IX.1870, en sus arts. 339 y 340, consideraba aplicable la ley espa ola a los
delitos graves (y no meros delitos leves ni faltas) cometidos en el extranjero por un nacional frente a
otro nacional, esto es: nicamente admit a la combinaci n espa ol-espa ol. No se regulaba el supuesto
de cambio de nacionalidad, lo cual generaba una laguna legal considerable: el hecho quedaba impune,
al no poder perseguirse el delito conforme a la ley espa ola porque, en el momento de cometer el hecho,
el autor no era espa ol sino extranjero; y de otro lado, tampoco pod a procederse a efectuar la entrega
del actual nacional a ning n pa s extranjero, por estar legalmente prohibida la extradici n del nacional.
154 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
3. Por lo dem s, el art. 23.2 LOPJ, para que la ley espa ola fuera extenderse a
un delito cometido fuera de Espa a, prev los requisitos siguientes:
a) Doble incriminaci n, esto es, que el delito cometido en el extranjero que se
va a perseguir en Espa a ha de ser delito tanto en nuestro pa s corno en el lugar de
su comisi n. Este requisito rige salvo que alguna declaraci n o Tratado internacional
lo excluya expresamente (art. 23.2,a LOPJ).
b) Interposici n de denuncia o querella por parte del sujeto pasivo del delito
(agraviado) o del Ministerio Fiscal (art. 23.2,6 LOPJ). La limitaci n a estos dos nicos
sujetos es err nea o, al menos, incompleta, pues en determinados supuestos hay perso-
nas legitimadas para querellarse sin ser sujeto pasivo del delito ni parte de la Fiscal a (en
el mismo sentido, D EZ S NCHEZ): por ejemplo, el representante legal (tutor, curador,
etc.) del agraviado si este fuera menor de edad, inimputable por enfermedad mental, etc.
e) Ausencia de absoluci n, indulto o cumplimiento total de la condena (art.
23.2,c LOPJ): por ltimo, como es l gico, para que un delito cometido en el extran-
jero pueda ser sancionado y cumplida la condena en Espa a se exige que el sujeto
siga teniendo responsabilidad penal pendiente: es decir, que no haya sido absuelto
(declarado inocente), ni indultado (exento de cumplir la condena) ni haya cumplido la
pena ya en su totalidad. En esos supuestos, las cuentas del delincuente con la Justicia ya
est n saldadas y nada tiene que hacer la Justicia espa ola al respecto. Si el sujeto hubiera
cumplido parte de la condena, se le descontar de lo que le corresponde por cumplir.
IV. PRINCIPIO NACIONAL-ESTATAL
1. SIGNIFICADO Y FUNDAMENTO
Junto a los principios territorial y personal, existe un tercero llamado principio
real, de protecci n o nacional-estatal, que se fundamenta, asimismo, en la necesidad
de fortalecer la idea de soberan a del Estado y que resulta complementario de los dos
anteriores. Conforme a este principio, existen determinados bienes o intereses que
afectan a un Estado de por s . Por ello, si esos bienes o intereses resultan lesionados
incluso en el extranjero (ya sea por mano de extranjeros o de nacionales), el Estado
agraviado ser competente para perseguirlos, porque afecta a bienes constitutivos y
estructurales de su composici n como Estado: nadie m s autorizado que el mismo
Estado para perseguir, incluso en el extranjero, esos bienes que le afectan directamente.
El eje sobre el que se mueve el principio nacional-estatal no es, pues, el territorio
(ratione loci, por raz n del lugar en que se cometa el delito: como s sucede en el
principio de territorialidad) ni tampoco el elemento subjetivo de la personalidad o
nacionalidad del autor (rationepersonae: as , en el principio personal) sino por raz n
de la especialidad de los concretos bienes afectados: ratione materiae.
A este principio se le llama nacional-estatal, precisamente por la naturaleza de los bienes afec-
tados que son de car cter nacional y afectan al Estado en su conjunto. Tambi n se le llama real o
de protecci n, porque el Estado que ejercita sobre ellos su poder punitivo pretende una protecci n
real e integral de sus intereses lesionados. Estos bienes son de car cter supraindividual.
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 155
2. RECICLA( ION POSITIVA EN LA LEIGISLALLON ESPA OLA
El art. 23.3. LOPJ consagra el principio nacional-estatal conforme al cual los
Tribunales espa oles conocer n determinados delitos (en cuya menci n ahora nos
detendremos), que afectan a intereses espa oles y que hayan sido cometidos en el
extranjero bien por ciudadanos extranjeros bien por propios espa oles.
La proclamaci n legal de este principio se lleva a cabo mediante una descripci n ling stica
incorrecta y gramaticalmente desastrosa. El art. 23.3 LOPJ menciona que la jurisdicci n espa ola
conocer de determinados hechos (...) cuando sean susceptibles de tipificarse como delitos seg n
la ley espa ola. La norma quiere decir, en puridad, que la Justicia espa ola conocer esos delitos,
es decir, hechos no solo tipificados sino tambi n culpable y punibles. Pero al emplear la f rmula
hechos susceptibles de tipificarse lo que est diciendo es que los hechos no han sido todav a tipi-
ficados (y, por tanto, no pueden ser delitos) sino que solamente son id neos de una tal tipificaci n:
un hecho no tipificado, por muy susceptible de tipificaci n que sea, no puede ser constitutivo de
delito alguno.
Cu les son los delitos que afectan bienes nacional-estatales, y que los tribuna-
les espa oles podr n conocer ratione materiae? El mismo art culo citado menciona
una lista cerrada (numerus clausus) de esos delitos, que podemos clasificar de la
siguiente manera:
1. Delitos contra la seguridad o contra instituciones del Estado: Este primer
grupo de delitos es herencia de una vieja tradici n hist rica, pues en lo substancial ya
se mencionaban en la LOPJ de 1870. Los delitos comprendidos son: traici n, delitos
contra la paz o la independencia del Estado, delitos contra la Familia Real (el Rey, la
Reina, el Pr ncipe); delitos de rebeli n y sedici n y delitos de falsificaci n de la firma
o estampilla reales, del sello del Estado, de la firma de los Ministros y de los sellos
p blicos u oficiales [art. 23.3, letras u), h), c) y d) LOPJ].
2. Delitos contra el sistema financiero o crediticio: Un segundo grupo de
delitos, tambi n de cu o tradicional, engloba aquellas figuras delictivas que pueden
desestabilizar el sistema financiero de un pa s: Falsificaci n de moneda espa ola y
su expedici n, cualquier otra falsificaci n que perjudique directamente al cr dito o
intereses del Estado, as corno la introducci n o expedici n de lo falsificado y los
delitos relativos al control de cambios [art. 23.3, letras e), I), i) LOPJ].
3. Delitos contra autoridades o funcionarios p blicos espa oles: Este
tercer grupo de delitos es, en cambio, de introducci n relativamente moderna:
no los contemplaba la LOPJ de 1870, sino que fueron introducidos en la LOPJ de
1985. Los tipos de delitos aludidos son: el atentado contra autoridades o funcio-
narios p blicos espa oles y los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por
funcionarios p blicos espa oles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administraci n P blica espa ola [art. 23.3, letras g) y h) LOPJ].
La regulaci n que ofrece el LOPJ es altamente deficitaria. Se observa un profundo desfase entre
esa regulaci n y la contenida en el CP. Adem s, no se explica que la LOPJ incorpore algunos delitos
y deje, sin embargo, muchos otros en principio, de mayor relevancia fuera de consideraci n.
156 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Urge, pues, una armonizaci n y una actualizaci n de ambos cuerpos normativos. La falsificaci n de
estampilla real , por poner es un ejemplo, es un delito casi anecd tico. Sin embargo, no se incluyen
en la lista delitos cibern ticos (cometidos a trav s de internet), que puedan causar grandes perjuicios
a Espa a (operaciones bancarias, estafas, etc.).
V. PRINCIPIO UNIVERSAL
1. BIENES JUR DICOS DE LA COMUNIDAD MUNDIAL
Finalmente, nos encontramos con el principio universal o de Justicia universal,
en el que prima la idea de la comunidad mundial de intereses: un conjunto de
bienes jur dicos supranacionales, cuya titularidad no es nacional, sino que corres-
ponde a la propia comunidad internacional. Este principio pone de manifiesto la
existencia de ciertos delitos cuya relevancia trasciende las barreras de un propio
Estado y se convierte en un problema o inter s de car cter universal: los delitos
de lesa humanidad, que no son inter s de un solo Estado, sino de la comunidad
internacional: esta es la principal interesada en la salvaguarda punitiva de tales bie-
nes. En estos casos, al tratarse de bienes o intereses que afectan a todos los pa ses,
es competente para el juzgamiento el Estado en que se produce la detenci n del
delincuente (iudex deprehensionis), con independencia de la nacionalidad del autor
y de la v ctima y del lugar de la comisi n del delito.
Determinar qu bienes jur dicos dejan de ser inter s de un solo Estado para convertirse en pa-
trimonio de la I lumanidad es, ciertamente, complejo. De un lado, existe el problema de la unifor-
midad de las leyes penales nacionales: no todos los pa ses contienen la misma regulaci n penal
para reprimir los ataques a determinados bienes. De otro lado, los Estados son, por lo general, poco
receptivos a la hora de ceder parte de su soberan a estatal en el ejercicio del poder punitivo. En los
supuestos de bienes universales la tradicional noci n de soberan a estatal se queda, adem s, un poco
estrecho. Por eso podemos hablar, en estos casos, de una soberan a interestatal o compartida, que
resulta m s acorde al en el mundo globalizado de la actualidad.
En todo caso, es evidente que en determinadas materias existen ideales o preocupaciones comu-
nes a todos los Estados en casos como combate de la criminalidad organizada, tr fico de drogas o de
personas, terrorismo, genocidios, prostituci n, pedofilia, etc.
2. LA TRASCENDENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
La trascendencia jur dica del principio de Justicia universal, tan ampliamente
cuestionado, ha sido respaldada recientemente por el Tribunal Constitucional espa ol
en su Sentencia de 237/2005, de 26.IX.2005 (Ponente: JIM NEZ S NCIIFZ), a prop sito
del caso Guatemala (delitos de genocidio, torturas, terrorismo, asesinato y deten-
ci n ilegal, perpetrados en aquel pa s entre los a os 1978 y 1986 por determinados
gobernantes, donde murieron m s de 200.000 personas). La STC 237/2005 reconoce a
los tribunales espa oles plena competencia para conocer de aquellos hechos realizados
en el extranjero a manos de autores extranjeros aunque las v ctimas no sean espa o-
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 157
las. Con ello, la STC anula la SAN de 13.XII.2000 y la STS de 25.11.2003, que hab a
negado la jurisdicci n espa ola para aquellos cr menes, salvo que existieran v ctimas
espa olas que establecieran un v nculo de conexi n . En sentido contrario, la STC
237/2005 declara que (1)a ex gesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo
implicar a [...] que el delito de genocidio s lo ser a relevante para los Tribunales
espa oles cuando la v ctima fuera de nacionalidad espa ola y, adem s, cuando la
conducta viniera motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional espa ol (FJ.
9), lo que supone introducir un requisito que no es exigido por la LOPJ a efectos de
dar vigencia al principio universal.
Por ello, la STC 237/2005 fortalece ampliamente el car cter universal de dicho
principio al sostener que (1)a persecuci n internacional y transfronteriza que pretende
imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares
caracter sticas de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigm ticamente
en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas v ctimas y alcanza a la
Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecuci n y
sanci n constituyen, no s lo un compromiso, sino tambi n un inter s compartido
de todos los Estados (seg n tuvimos ocasi n de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de
marzo, FJ 4), cuya legitimidad [...] no depende de ulteriores intereses particulares
de cada uno de ellos (FJ. 9).
En todo caso se reconoce la prioridad del locas delicti, esto es: del lugar donde se haya cometido
en el delito. No tendr a sentido que se inmiscuyeran y declararan su competencia pa ses extranjeros
si el Estado donde se han producido los genocidios ya est investigando judicialmente el asunto.
Ante esa concurrencia de jurisdicciones, y en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos
y la vulneraci n de la interdicci n del principio ne bis in idear, resulta imprescindible la introducci n
de alguna regla de prioridad. Siendo compromiso com n (al menos en el plano de los principios) de
todos los Estados la persecuci n de tan atroces cr menes por afectar a la Comunidad Internacional,
una elemental razonabilidad procesal y pol tico-criminal ha de otorgar prioridad a la jurisdicci n
del Estado donde el delito fue cometido (STC 237/2005, FJ. 4).
Esta STC’ ha representando un importante impulso para el reconocimiento del principio de Justi-
cia universal por tribunales espa oles. La justicia espa ola ha reconocido su competencia, por ejem-
plo, en varios casos durante los ltimos a os, como el genocidio cometido durante la Dictadura argen-
tina, el genocidio cometido durante el holocausto nazi o el genocidio cometido en el Tibet.
3. EL PRINCIPIO DE. JUSTICIA UNIVERSAL. EN LA LEGISLACI N ESPA OLA
La legislaci n espa ola se ha hecho eco de la necesidad de proteger estos bienes
de titularidad universal, proclamando el principio universal expresamente en el art.
23.4 LOPJ. Este precepto, modificado recientemente en 2007 y m s intensamente
aun por obra de la LO 1/2009, declara a la jurisdicci n espa ola competente para
juzgar ciertos delitos de inter s universal, cometidos fuera del territorio espa ol, y
al margen de que los autores sean ciudadanos nacionales o extranjeros. Esos delitos son
los siguientes: genocidio y lesa humanidad, terrorismo, pirater a y apoderamiento
il cito de aeronaves, delitos relativos a la prostituci n y a la corrupci n de menores
e incapaces, tr fico ilegal de drogas psicotr picas, t xicas y estupefacientes, tr fico
ilegal o inmigraci n clandestina de personas (sean o no trabajadores), delitos rela-
158 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
tivos a la mutilaci n genital femenina (siempre que los responsables se encuentren
en Espa a) y cualquier otro que, seg n los tratados y convenios internacionales, en
particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protecci n de los
derechos humanos, deba ser perseguido en Espa a.
Adem s, tras la reforma de 2009, el art. 23.4 LOPJ establece como novedad
que sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacio-
nales suscritos por Espa a, para que puedan conocer los Tribunales espa oles de
los anteriores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos responsables
se encuentran en Espa a o que existen v ctimas de nacionalidad espa ola, o
constatarse alg n v nculo de conexi n relevante con Espa a y. en todo caso, que
en otro pa s competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado
procedimiento que suponga una investigaci n y una persecuci n efectiva, en su
caso, de tales hechos punibles .
Con ello, el legislador espa ol ha introducido unas cortapisas a la virtualidad del
principio de justicia universal, en sentido contrario al establecido en la citada STC
237/2005, en la medida en que ahora viene legalmente a exigir unas condiciones o
requisitos, tanto de car cter positivo como negativo, como son:
De un lado, la necesidad de acreditar fehacientemente que los presuntos
autores e intervinientes del delito en cuesti n se encuentran en territorio espa ol.
De otro, que entre las v ctimas del delito se halle alguna de nacionalidad
espa ola.
O, alternativamente, que se constate cualquier otro alg n v nculo de conexi n
relevante que relacione el delito en cuesti n con la legislaci n espa ola, de manera
que justifique la necesidad de que Espa a sea competente para investigar y enjuiciar
el delito de que se trate.
Finalmente, como requisito negativo, es preciso igualmente que otro pa s
competente u otro Tribunal internacional con preferencia a la legislaci n espa ola
no haya iniciado ya un procedimiento, investigaci n o persecuci n efectiva de
tales hechos. Ello significa que, en tales casos, la jurisdicci n espa ola cede ante una
jurisdicci n de car cter preferente.
Adem s, seg n la nueva redacci n del art. 23.4 LOPJ, el proceso penal
iniciado ante la jurisdicci n espa ola se sobreseer provisionalmente cuando quede
constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el pa s o
por el Tribunal a los que se refiere el p rrafo anterior .
La raz n de ser de la existencia del principio de Justicia universal radica en
la imperiosa necesidad de reprimir determinadas conductas que afectan bienes de
relevancia universal e impedir que queden impunes. Por ello, si un delincuente
autor de delitos de genocidio, terrorismo o corrupci n de menores, fuera detenido
en Espa a, procede su juzgamiento incluso si el delito fue cometido fuera del pa s y
aun cuando el sujeto fuera extranjero. De este modo, se evita, por ejemplo, devolver
al ciudadano a su pa s de origen con la eventualidad de que all no fuera juzgado.
En fin, la garant a de estos bienes universales deja de ser competencia de un solo
Estado para convertirse en inter s prioritario dentro de un foro cosmopolita
(LANDROVE Dinz).
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 159
4. LA INTERNACIONALIZACI N DE LA JUSTICIA PENAL:
LA CORTE PENAL. INTERNACIONAL.
A) La adopci n del Estatuto de Roma
Los episodios de masiva devastaci n b lica (como las gigantescas atrocidades pade-
cidas en Ruanda y Yugoslavia, atentados terroristas devastadores, conflictos b licos,
etc.) padecidos en los a os 90 del siglo pasado situaron a la comunidad internacional en
la apremiante circunstancia de arbitrar soluciones supranacionales a esos problemas
mediante la inaplazable configuraci n y puesta en funcionamiento de una Jurisdic-
ci n penal supranacional. As , bajo la directa inspiraci n del principio de garant a
de bienes jur dicos de la comunidad mundial, la Asamblea General de las Naciones
Unidas promocion la instauraci n de un Tribunal o Corte Penal Internacional,
abogando por su creaci n en el llamado Manifiesto de N rnberg, firmado por los
participantes en el Congreso de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos
ante los Tribunales , celebrado en septiembre de 1995.
Finalmente, en el seno de una conferencia celebrada en Roma bajo los auspicios de
las Naciones Unidas, y que cont con la participaci n de delegados de 160 Estados,
observadores de 31 instituciones y organismos internacionales y de 133 Organizaciones
internacionales no gubernamentales, se adopt con fecha 17 de julio de 1998 el
Estatuto de Roma, por el cual se instauraba la Corte Penal Internacional (CPI),
una instituci n permanente facultada para ejercer su jurisdicci n sobre personas
respecto de los cr menes m s graves de trascendencia internacional (art. 1 ECPI).
La creaci n de la Corte, que tiene car cter complementario de las Jurisdicciones
penales nacionales, constituye un hito en la completa Historia del Derecho penal
internacional, o m s exactamente: el punto culminante de la internacionalizaci n
de la Justicia penal.
Espa a ha ratificado el Estatuto en 4 de octubre de 2000 (BOE de 5 de octubre), y
se preve a su entrada en vigor cuando alcanzase sesenta ratificaciones o adhesiones.
El 11 de abril de 2002 se alcanz ese n mero m nimo de ratificaciones necesarias,
y el 1 de julio de ese mismo a o, con 76 ratificaciones y 139 firmas, entr en vigor
el Estatuto y ech a andar la CPI, con la oposici n de EEUU, que no reconoce su
jurisdicci n, al menos para juzgar a los nacionales de ese pa s. A partir de esa fecha,
podr conocer de los cr menes internacionales seg n su competencia.
La Corte tiene sede en La Haya, Pa ses Bajos, en tanto Estado anfitri n conforme
al art. 3.1 ECPI. Dicho Tribunal se caracteriza por su car cter permanente (y no ad
hoc, como fueron los Tribunales penales de Nuremberg, de la Antigua Yugoslavia
y de Ruanda), independiente, vinculada con el sistema de las Naciones Unidas y
complementaria de las jurisdicciones penales de los Estados, y competente para
juzgar a los acusados de cr menes contra la comunidad internacional.
Con la creaci n del CPI se pretende evitar la impunidad de delito de lesa humanidad, verdaderos
actos de barbarie. Como afirma CARRILLO SALCEDO, con la criminalizaci n de la barbarie, la humani-
zaci n ha encontrado definitivamente un lugar en el Derecho internacional en la medida en que aque-
lla noci n, que estaba en el mundo de los mitos y en el imaginario de los pueblos y de los hombres, ha
160 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
entrado por fin en la historia , para proseguir que nunca antes se hab a avanzado tanto en el camino
de una justicia penal internacional digna de ese nombre. Ciertamente, la Corte Penal Internacional no
ser una panacea, pues su competencia no abarcar todos los casos de violaciones de los derechos hu-
manos y habr muchas ocasiones en que, por una u otra raz n, pol tica o de t cnica jur dica, no podr
actuar: es innegable. adem s, que por si sola la Corte no impedir que sigan ocurriendo atrocidades y
fechor as. Pero con su creaci n y efectivo funcionamiento se habr dado un gran paso para combatir
la impunidad. Todos los Estados. adem s, como proclama el p rrafo sexto del Pre mbulo, tienen el
deber de ejercer su jurisdicci n penal contra los responsables de cr menes internacionales.
B) Competencia de la CPI
El art. 5, en su apartado 1, ECPI hace una enumeraci n de aquellas figuras delicti-
vas, atentatorias contra la comunidad internacional, sobre las que ejercer competencia
la Corte. Dicho precepto dispone que la competencia de la Corte se limitar a los
cr menes m s graves de trascendencia para la comunidad internacional en su con-
junto . A este respecto, los delitos que la Corte se reserva para su conocimiento son:
a) el e genocidio, h) los cr menes de lesa humanidad, c) los cr menes de guerra y
d) el crimen de agresi n. La CPI no podr conocer, con car cter retroactivo, hechos
cometidos antes de su creaci n (de ah que, para esos delitos, siga representando el
principio de Justicia universal una trascendental importancia).
C) Principios informadores de la CPI
El ECPI regula, en sus arts. 22 a 33, los principios generales del Derecho
penal . Entre dichos principios podemos se alar los siguientes:
a) Principio de legalidad de los delitos y de las penas: El ECPI consagra en
primer lugar como no pod a ser menos el principio de legalidad de los delitos
y de las penas. La descripci n estatutaria es, en todo caso, manifiestamente mejora-
ble, pero tiene un elevado papel simb lico y un acentuado valor pol tico-criminal la
consagraci n de estos principios.
En concreto, positiviza el principio de legalidad de los cr menes internacionales,
es decir, la denominada garant a criminal ( nullum crimen sine lege ): el art. 22.1
del Estatuto dispone que nadie ser penalmente responsable de conformidad con el
presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento
en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte .
Expresa acogida concede tambi n a la garant a de taxatividad, mediante la
prohibici n de analog a in malam partem: la definici n de crimen ser interpretada
estrictamente y no se har extensiva por analog a. En caso de ambig edad, ser inter-
pretada en favor de la persona objeto de investigaci n, enjuiciamiento o condena
(art. 22.2 ECPI).
Reitera asimismo el sometimiento al Estatuto como fuente primera del Derecho aplicable: nada
de lo dispuesto en el presente art culo afectar a la tipificaci n de una conducta como crimen de de-
recho internacional independientemente del presente Estatuto .
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: PRINCIPIOS TERRITORIAL... 161
En segundo lugar, garantiza el principio de legalidad de las penas internacionales,
o sea, la llamada garant a penal ( nulla poena sine lege ): quien sea declarado
culpable por la Corte nicamente podr ser penado de conformidad con el presente
Estatuto (art. 23 ECPI).
b) Principio de irretroactividad ratione personae: El Estatuto ha querido,
asimismo, conceder una menci n espec fica, en un art culo diferente, al principio de
irretroactividad ratione personae. El art. 24.1, que se ocupa de la irretroactividad
desfavorable al reo, declara que nadie ser penalmente responsable de conformidad
con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor . Y el art.
24.2 hace una menci n expresa de la irretroactividad favorable: de modificarse el
derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicar n
las disposiciones m s favorables a la persona objeto de la investigaci n, el enjuicia-
miento o la condena .
c) Principio de responsabilidad penal individual: En una especie de totum
revolutum el art. 25 ECPI consagra el denominado principio de responsabilidad
penal individual, mezclando asertos sobre la culpabilidad personal, con la imputa-
ci n subjetiva y con disposiciones sobre la teor a de la autor a (art. 25.3 ECPI). La
responsabilidad que prev el Estatuto se refiere a personas naturales , desechando
la responsabilidad en que hipot ticamente pudiera incurrir el Estado de donde sea
nacional el criminal internacional (art. 25.4 ECPI).
El art. 25 dispone, en sus apartados I v 2, que de conformidad con el presente Estatuto, la Corte
tendr competencia respecto de las personas naturales y quien corneta un crimen de la competencia
de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penado de conformidad con el presente
Estatuto .
d) Principio de mayor a de edad: Por ltimo, en esta sucinta referencia a los
principios esenciales que informan el Derecho aplicable previsto en el Estatuto, debe
mencionarse la exigencia normativa del denominado principio de mayor a de edad
para la responsabilidad jur dico-penal.
Siguiendo una tradici n ampliamente extendida en Derecho comparado el Estatuto sit a la ba-
rrera de la mayor a de edad en los 18 a os: La Corte no ser competente respecto de los que fueren
menores de 18 a os en el momento de la presunta comisi n del crimen .
 LECCI N 15."

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. VALIDEZ TEMPORAL

DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD
Y RETROACTIVIDAD

I. L MITES CRONOL GICOS DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL

1. MOMENTOS DE LA VIDA DE LA LEY PENAL

La ley penal tiene, como toda obra humana, unos l mites temporales (y espaciales)
de vigencia. No pretende, por ello, ser Derecho natural ni disposici n perdurable de
manera perpetua: no tiene vocaci n de perpetuidad, aunque s de relativa permanencia
en el tiempo. En todo caso, la ley penal no rige ilimitadamente, sino dentro de unas
coordenadas cronol gico-locales (de tiempo y de espacio): rige, p. ej., en el terri-
torio espa ol y entre los a os 2010 (fecha de promulgaci n) y 2013 (fecha en que se
aprueba una ley nueva).
Los l mites temporales de la ley penal --su vida se determinan con un
momento inicial (en que comienza su validez), y un instante final (en que se extingue
su vigencia). La vida jur dica de la ley penal transcurre, pues, entre dos momentos
cronol gicos: el de su entrada en vigor y el de su cese de vigencia. Ahora nos cen-
tramos en el primero.
El nacimiento jur dico de la ley penal comprende, a su vez, varios momentos,
que configuran sucesiva y arm nicamente su completo episodio de alumbramiento
positivo:

a) Elaboraci n de la ley: tiene lugar en las C maras legislativas de las Cortes

Generales, reglamentariamente constituidas. Las leyes penales, por ser relativas
al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades p blicas, son leyes
org nicas, cuya aprobaci n, modificaci n o derogaci n exige mayor a absoluta del
Congreso, en una votaci n final sobre el conjunto del proyecto (art. 81 CE).
b) Sanci n de la ley: es el acto solemne por el que el Jefe del Estado confirma
la ley, aprobando y refrendando la misma como tal, dentro del plazo de quince d as
desde que la disposici n legislativa fue aprobada por las Cortes Generales que la
elaboraron (art. 91, inciso primero, CE).
c) Promulgaci n de la ley: constituye la p blica declaraci n de existencia de la
ley por parte del Jefe del Estado, quien expresa a todos los destinatarios de la misma
el mandato de guardarla y de hacerla guardar (art. 91, inciso segundo, CE).

[163]
164 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
d) Publicaci n de la ley: el Jefe del Estado, tras sancionar y promulgar la ley,
ordena su inmediata publicaci n (art. 91, inciso tercero, CE), que se har en el Bolet n
Oficial del Estado (BOE): es obvio que nunca podr a llegar a tener vigencia jur dica
si no fuera generalmente dada a conocer a trav s de su publicaci n.
e) Entrada en vigor: se ala el momento de comienzo de la vigencia de la ley
v lidamente promulgada y publicada. Ese momento puede coincidir con el de la publi-
caci n completa de la ley o con uno posterior. En este ltimo caso, frecuente en leyes
de elevada complejidad t cnica que -en aras de la seguridad jur dica (exigida en el
art. 9.3 CE) exigen un previo proceso de asimilaci n de las novedades que la ley
comporta, se prev el llamado per odo de vacatio legis, que representa un momento
de dilaci n del comienzo de la vigencia de la norma, lapso de tiempo en el cual la ley
no podr regir en sentido alguno ni en lo favorable ni en lo perjudicial. Alg n autor,
como Cono DEL ROSAL / VIVES ANT N, han llegado a considerar inconstitucional la
pr ctica de prescindir totalmente de la vacatio, por atentatoria de la seguridad jur dica
(art. 9.3 CE).
Ejemplo: el C digo civil prev para las leyes una vacatio legis general de veinte d as (art. 2,
apartado 1, Cc), a salvo la posibilidad de que se disponga otro plazo. En el mbito comparado as
como en el mbito del Derecho penal en Espa a no rige ese plazo general, que tiene un car cter
meramente indiciario. Asi, el C digo civil alem n, de tard a configuraci n (en relaci n al C digo
napole nico de 1804) pero de depurada t cnica legislativa, se aprob en 1896, pero entr en vigor
varios a os despu s: el I de enero de 1900. En Espa a, el vigente C digo penal de 1995, aprobado
por LO 10/1995, de 23 de noviembre, y publicado en el BOE de 24 de noviembre, previ una ~ario
legis de seis meses, de manera que entr en vigor el 25 de mayo de 1996 (a excepci n del art. 19,
que qued a expensas de la aprobaci n posterior de la Ley de responsabilidad penal del menor: LO
512000, de 12 de enero).
2. MODIFICACI N Y EXTINCI N DE LA LEY PENAL
Si el nacimiento marca el principio de la vigencia de una ley, la extinci n de vigen-
cia marca el punto final. El cese de vigencia de la ley penal implica la terminaci n de
la vigencia de la ley penal en el tiempo. Ello puede suceder por dos motivos: primero,
porque la ley tenga una vigencia temporal delimitada; segundo, porque se apruebe
una nueva ley que derogue expresa o t citamente la anterior:
Ejemplo: la limitaci n temporal a priori de las leyes penales no es frecuente, pero pod a ser el
caso de leyes que se aprobaran durante un periodo de guerra o un estado de excepci n, de manera
que cesado el motivo que da origen y fundamento a la ley, cesa esta en su vigencia. Lo normal es,
empero, que el cese de la vigencia de una ley se deba a la derogaci n t cita o expresa de la misma
por parte de una nueva ley posterior: as la Disposici n Derogatoria nica del CP de 1995,
entre otras
muchas normas, declar expresamente derogado el anterior CP de 1973.
La forma de derogaci n que ofrece mayores garant as de seguridad jur dica
es, l gicamente, la derogaci n expresa, pues se sabe a ciencia cierta qu norma y en
qu fecha han perdido su vigencia con la entrada en vigor de otra norma posterior.
La derogaci n expresa puede producirse de tres formas:
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. VALIDEZ TEMPORAL... 165
1) Derogaci n legal: llevada a cabo por la entrada en vigor de una ley poste-
rior, que determina la derogaci n total o parcial de la ley penal precedente. Es
evidente que, si la ley penal solo puede ser creada o modificada en virtud de reserva
de ley org nica, la derogaci n de la ley penal nicamente podr determinarse por
una fuente normativa de id ntico rango legislativo: ninguna otra fuente jur dica
de rango inferior, o diferente naturaleza jur dica (como el Derecho consuetudinario),
puede derogar a una ley penal. Conforme al principio de reserva de ley org nica,
toda derogaci n legal (o toda modificaci n substancial, total o fragmentaria) ha
de hacerse mediante ley org nica, en tanto que se afecten derechos fundamentales
o libertades p blicas: esto es, para la creaci n parcial de la norma rige el someti-
miento al principio de legalidad penal que para la creaci n total de la norma (CORO
DEL ROSAL / Boix REIG).
2) Derogaci n judicial: se produce por la declaraci n de inconstitucionalidad
de una ley mediante por parte del Tribunal Constitucional (ex art. 161 CE y art. 38
de la Ley Org nica 2/1979, de 3 de octubre, del TC); de este modo, las Sentencias del
Alto Tribunal asumen, en el mbito penal, efectos de ley derogatoria equivalentes a
una suerte de legislaci n penal negativa.
3) M s problem tica es la llamada derogaci n t cita, que aunque asimismo
se fundamenta en el principio de legalidad exige una suma cautela interpretativa
para saber si la ley posterior es o no incompatible con la anterior, de manera que no se
afecte el principio de certeza (Cono DEL ROSAL / VIVES ANT N): si son incompatibles
(porque el mbito de la nueva ley pise el de la precedente) entonces la ley posterior
derogar a t citamente la anterior; si sus mbitos son compatibles, ambas mantendr n,
parcial o totalmente, su vigencia.
Ejemplo: hay veces en que es f cil saber que una nueva ley abarca en mbito de regulaci n de la
anterior, de manera que la primera cesa en su vigencia al entrar en vigor la segunda: as hubiera ocu-
rrido aun cuando el CP de 1995 no hubiera previsto en su disposici n derogatoria nica la derogaci n
expresa del anterior CP: es l gico que no pueden convivir dos C digos al tiempo. Pero en otros casos
el examen de incompatibilidad de ambas leyes es enormemente complejo, de manera que habr de
hacerse con extrema meticulosidad.
II. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
1. PROCLAMACI N POSITIVA
Un principio b sico (y una garant a) en la aplicaci n temporal de la ley penal es
su irretroactividad. La norma penal despliega su vigencia en un tiempo determinado
(de la fecha x a la fecha y), pero no antes de ser aprobada ni despu s de ser derogada.
Se dice, por tanto, que la norma penal es irretroactiva, lo cual significa que no se
aplica con efectos retroactivos, anteriores a su aprobaci n: o sea, que no tiene fuerza
con lo pasado. El principio de irretroactividad se expresa en Derecho penal con la
locuci n tempus regit actum (tiempo rige el acto), conforme a la cual el acto habr
de ser juzgado por la ley vigente en el momento en que se cometi el delito (art. 25.1
CE), aunque ya no est vigente en el momento del enjuiciamiento.
166 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
Si la ley aplicable a un delito es la que rige en el momento en que se cometi el mismo, entonces
un segundo problema es determinar d nde (locus commissi delicti) y cu ndo (tempus commissi
delicti) se comete el delito. En algunas casos eso es muy f cil de determinar: si A dispara y mata a
B el I de noviembre en Madrid determinar la fecha y el lugar es muy f cil. Pero hay casos muchos
m s dif ciles. Imag nense los delitos cibern ticas (cometidos a trav s de internen o los cl sicos
problemas de los delitos a distancia (p.ej. env an un cargamento de droga de Marruecos a Francia,
siendo interceptado en Espa a un mes m s tarde: D nde se estima cometido el delito: en el lugar
donde se cometi la acci n: preparar y hacer el env o, donde se intercept . el lugar de destino? Y
cu ndo: cuando se envi , cuando se intercept , cuando deb a llegar a destino?). La determinaci n del
momento de comisi n del delito es un presupuesto de la irretroactividad de las leyes penales: solo
una vez concretado aqu l, puede apreciarse el verdadero alcance de aplicaci n de la norma penal en
el tiempo, que no solo afecta al mbito de la acci n, sino tambi n a cuestiones diversas dentro de las
teor as del delito y de la pena (CAsAno Ruiz).
Tal importancia tiene el principio de irretroactividad de la ley penal que es con-
sagrado por la legislaci n espa ola reiteradamente: con car cter general, el art. 25.1
CE (no podr castigarse acci n alguna que no constituyera delito en el momento en
que fue cometido), as como los arts. I y 2 CP (en relaci n a la pena y a la medida de
seguridad). Conforme a esta consagraci n, la ley penal rige, desde el principio hasta
el fin, para todos los delitos cometidos durante su vigencia, mas no a los realizados
con anterioridad al momento de la entrada en vigor de la misma ni para los que se
cometer n despu s de su derogaci n.
2. FUNDAMENTOS MATERIALES DE LA IRRETROACTIVIDAD PENAL
El principio de irretroactividad supone, en principio, excluir la posibilidad de
aplicar retrospectivamente la ley penal. Cu les son los fundamentos en que des-
cansa la irretroactividad de la ley penal? Pueden mencionarse varios:
a) Exigencias del juicio de culpabilidad: el delito es infringir culpablemente
una norma, pero no cualquier norma sino precisamente una norma incriminada como
delito. El delito es el reverso de la norma: la infracci n de la norma. Por ello, un delito
es dependiente de la norma que reg a en el momento en que se realiz .
b) Seguridad jur dica relativa a la materia objeto de prohibici n penal.
c) Certeza positiva en la delimitaci n de los tipos legales de delito.
d) Posibilidad exigible de conocimiento del contenido de la norma penal para
la demarcaci n entre lo justo y lo il cito en el mbito de desvaloraci n t pica.
e) Motivabilidad jur dica de la conducta del autor seg n lo dispuesto en la
norma.
I) Exigencias preventivas (de prevenci n general y de prevenci n especial)
determinantes de la necesidad de la vigencia retroactiva de la ley penal como norma
general.
I,A LEY PENAL EN EL TIEMPO. VALIDEZ TEMPORAL... 167
III. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE COMO
PRINCIPIO GENERAL: PROCLAMACI N LEGAL, FUNDAMENTOS
Y ALCANCE
En el cap tulo anterior vimos que un principio general de aplicaci n de la ley
penal en el tiempo es la irretroactividad de la ley penal. Existe, sin embargo, un
segundo principio general que determina la aplicaci n temporal de la ley penal: el
principio de la retroactividad de la ley penal favorable. Conforme a este principio,
puede aplicarse retroactivamente una ley posterior a un hecho anterior (incluso si ya
fue juzgado y el culpable se encuentra cumpliendo condena) si la nueva ley es m s
benigna que aquella que reg a cuando el sujeto cometi el acto y, eventualmente,
conforme a la cual fue juzgado. En ese caso, la ley nueva tiene vigencia retroactiva
por ser m s favorable al reo, atribuy ndosele capacidad para regular un hecho del
pasado aunque, en ese tiempo, la ley ni siquiera existiera. De esta manera existen dos
principios generales en la aplicaci n de la ley penal en el tiempo: la irretroactividad
de la ley penal y la retroactividad de la ley penal favorable para el reo.
La doctrina penal suele considerar que la retroactividad favorable no constituye,
en realidad, un principio general, sino m s bien una excepci n al nico principio
general: el de la irretroactividad de la ley penal, excepci n que vendr a a confirmar la
regla general. A mi juicio, esta opini n es err nea. No se trata de una regla-excepci n,
sino de dos principios generales en pie de igualdad, que responden a las mismas
expectativas de Justicia material y de Pol tica criminal. Tanto es as que el princi-
pio de retroactividad de la ley penal favorable es consagrado, expresamente, en
nuestra legislaci n penal (y, t citamente, incluso en la Constituci n Espa ola), no
como excepci n, sino como lo que es: un principio de aplicaci n general de la ley
penal en el tiempo:
El art. 9.3 CE se ala que, entre otras cosas (principio de legalidad etc.), la
Constituci n garantiza [...] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales [...] .Ergo si se garantiza la
irretroactividad de la ley desfavorable, existir en cambio la posibilidad de aplicar
retroactivamente la ley favorable.
El art. 2 CP, luego de referirse en el apartado primero a la irretroactividad
de la ley penal, proclama claramente en su apartado segundo el principio de la
retroactividad penal favorable: tendr n efecto retroactivo aquellas leyes penales
que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera reca do sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena (art. 2.2 CP).
Por su parte, tambi n el art. 2.3. Cc admite la posibilidad de que la retroactivi-
dad favorable sea viable: Las Leyes no tendr n efecto retroactivo si no dispusieren
lo contrario . Ergo si disponen lo contrario entonces puede operar la retroactividad.
Qu fundamento jur dico apoya la vigencia de la retroactividad favorable al reo?
La doctrina discute, en efecto, sobre la ratio de esta aplicaci n retroactiva de la ley penal
(CEREZO MIR). Algunos autores han se alado que ese principio resulta contradictorio
y aun parad jico, y abogan siempre por aplicar la ley vigente en el momento en que se
168 I ECCIONES DE DERECII0 PENAL: PARTE GENERAL
cometi . Otros autores, en cambio, admit an la figura sobre la idea del humanitarismo,
la compasi n y la filantrop a. Por mi parte, es preferible vincular el principio con las
ideas de Justicia y de seguridad: la pena responde siempre a una necesidad social; se
impone a alguien una pena o una medida de seguridad porque se considera necesario
para restablecer un orden quebrado, para restituir un da o, etc. Por ello, la pena produce
seguridad en un momento concreto. Si un sujeto es condenado bajo vigencia de una ley
a una pena, por ejemplo, de 10 a os, pero poco despu s una ley nueva rebaja la pena a
5 porque la anterior se consideraba excesiva, no se ve bien por qu se ha de obligar al
primer sujeto a seguir cumpliendo una pena que ya no responde a la idea de Justicia de
la Sociedad actual. Lo contrario (adecuar su pena a la nueva ley) es vincular esa sanci n
a la actual idea de Justicia y de seguridad. Es decir, la aplicaci n de una retroactividad
favorable para el reo no se hace por motivos humanitarios, altruistas, filantr picos ni
compasivos, sino por un criterio de Justicia material y de seguridad jur dica.
Por ltimo cabe decir que la aplicaci n de una retroactividad favorable abarca tanto
a las penas como a las medidas de seguridad: ambas pueden ser revisadas retroactiva-
mente por una ley posterior m s benigna. Con ello, me enfrento a la posici n de algunos
autores que han intentado excluir a las medidas de seguridad del mbito de aplicaci n
retroactiva de la ley penal favorable, argumentando que, al no consistir el estado de
peligrosidad en un acto, sino en una situaci n personal que ha de persistir en el sujeto
en el momento de la aplicaci n de las mismas, queda conceptualmente excluida la
posibilidad de aplicar retroactivamente una norma. El argumento es incorrecto, pues
las medidas de seguridad no se establecen arbitrariamente, sino que tienen un funda-
mento jur dico que siempre se observa antes de imponer la medida y, por ello, tambi n
se han de observar a efectos de poder revisar favorablemente la misma.
IV. SUPUESTOS B SICOS DE SUCESI N DE LEYES PENALES
1. LEY 1 (IMPUNE) - LEY 2 ((RIMINALIZADORA)
El primer supuesto b sico de sucesi n de leyes es el siguiente: un acto cometido
bajo la vigencia de una primera ley penal (a la que llamaremos Ley 1) resulta impune,
permitido legalmente. Sin embargo, poco despu s se aprueba una ley nueva (Ley 2)
que incrimina ese acto y lo declara delictivo. Cabe condenar retroactivamente al
sujeto? La respuesta es evidente: no es, en absoluto, posible condenar posteriormente
un acto que, cuando se realiz , era perfectamente l cito. As lo declara, expresamente,
el art. 25.1 CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci n admi-
nistrativa, seg n la legislaci n vigente en aquel momento .
2. SUCESI N DE LEYES PENALES DI: IGUAL GRAVEDAD
La segunda hip tesis es que la Ley 1 sea sucedida por una Ley 2 que resulta ser de
id ntica gravedad. Este caso no reviste complejidad alguna. Si un sujeto comete un
I.A LEY PENAL EN EL TIEMPO. VALIDEZ TEMPORAL... 169
delito bajo vigencia de la Ley 1 y el enjuiciamiento se produce cuando se ha dictado
una nueva ley (Ley 2) que contempla la misma pena, es indiferente invocar una ley
u otra, por su identidad material. Conforme a la regla tempus commissi delicti se
aplicar la ley del momento en que se cometi el delito (Ley 1), lleg ndose al mismo
resultado que si se aplicara la nueva ley.
3. SUCESI N CRONOL GICA DE UNA LEY PENAL POR OTRA MENOS GRAVE
En este supuesto, la Ley 1 es sucedida por una Ley 2 que resulta ser m s benigna
que la primera. Pueden contemplarse, a su vez, tres hip tesis distintas:
La primera de ellas es que la realizaci n y el enjuiciamiento del acto delicti-
vo se lleven a cabo bajo vigencia de la Ley 2. En este caso, que no reviste dificultad
alguna, siempre ser aplicable la Ley 2, en cuanto m s benigna. y no por aplicaci n
retroactiva, sino por vigencia propia y directa de la misma, que es la nica vigente
en el momento de realizaci n del acto.
La segunda hip tesis es que el delito se corneta durante la vigencia de la
Ley 1, m s gravosa que la que le sucede, pero el enjuiciamiento se hace cuando
ya rige la Ley 2. En este caso, corresponde aplicar la nueva ley (favorable para el
reo por ser menos gravosa), en virtud del principio de retroactividad favorable
genuina o directa.
La tercera hip tesis es que tanto comisi n como enjuiciamiento del acto delic-
tivo se lleven a cabo bajo vigencia de la Ley 1 y, cuando el sujeto cumple condena,
entre en vigor la m s benigna Ley 2. En este caso, corresponde revisar retroactiva-
mente la sanci n de acuerdo con la nueva ley, m s benigna. Aqu la retroactividad
tiene una funci n correctora o de revisi n.
4. SUCESI N CRONOL GICA DE UNA LEY PENAL POR OTRA M S GRAVE
En la presente hip tesis, la Ley 1 es sucedida por una Ley 2 que es m s gravosa
que aquella a la que substituye. Tambi n aqu se plantea la problem tica de la retroac-
tividad. Pueden darse las siguientes hip tesis:
La primera es que la comisi n y el enjuiciamiento del acto delictivo tengan
lugar durante la temporal vigencia de la Ley 1, y posteriormente se aprueba una ley
m s gravosa. En este caso, en virtud de la irretroactividad penal de la ley m s grave
y de la santidad de la cosa ya juzgada, la posterior Ley 2 es excluida plenamente:
nicamente se aplicar la primera ley, m s benigna aplicada.
El segundo supuesto es que la comisi n del acto delictivo se produzca durante
la vigencia de la Ley 1, pero el enjuiciamiento tenga lugar durante la posterior Ley 2,
de mayor gravedad que la precedente. Aqu se excluye la vigencia retroactiva de la
Ley 2, en base al criterio del tempus commissi delicti. De ese modo, la Ley 1 gozar
en este caso de ultraactividad, pues se aplicar incluso cuando ya no est en vigor.
170 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
V. SUPUESTOS COMPLEJOS DE SUCESI N DE LEYES PENALES:
LEY PENAL INTERMEDIA
En estos supuestos se produce la interacci n de tres leyes distintas (que aqu
llamaremos Ley 1, 2 y 3), que entran en juego sucesivamente. El esquema de estos
casos es el siguiente: en un primer momento tiene validez una Ley 1, de gravedad
sancionadora media: esa primera ley es sucedida por la Ley 2, menos grave que la
precedente: y esta segunda es, a su vez, sucedida posteriormente por la Ley 3, que
resulta ser de mayor gravedad que las dos anteriores. Los casos que se pueden dar
son los siguientes:
- Primero, que tanto la comisi n corno el enjuiciamiento se lleven a cabo
durante la vigencia de la Ley 2 (la m s benigna). En este caso, inequ vocamente
ser aplicable la misma, no ya por eficacia retroactiva, sino en virtud de aplicaci n
directa y propia.
- Segundo, que la comisi n y el enjuiciamiento se produzcan durante la vigencia
de la Ley 3 (la m s grave). En este supuesto, la nica ley aplicable es esa misma Ley
3, por aplicaci n directa y propia. No cabe retroactividad alguna, aunque el mismo
hecho sea sancionado m s benignamente por la ley anterior: como el hecho se ejecut
en vigencia de la Ley 3, la ley anterior (Ley 2), m s benigna, ya se hab a extinguido
por completo.
Tercero, si la comisi n del acto delictivo tiene lugar bajo vigencia de la Ley 1
(gravedad media), y el enjuiciamiento durante la vigencia de la Ley 2 (la m s benig-
na), procede la aplicaci n de la Ley 2 en virtud de retroactividad genuina directa.
Cuarto, si la comisi n y el enjuiciamiento del acto delictivo acontecen durante
la vigencia de la Ley 1(gravedad media), y entra en vigor una nueva ley m s benigna
( Ley 2), procede la aplicaci n de esta ltima, en virtud de retroactividad genuina
de revisi n, que corrige la anterior sanci n de mayor severidad.
En quinto lugar se halla el supuesto m s singular o propio de retroactivi-
dad de la ley penal intermedia. Tiene lugar cuando la comisi n del acto delictivo
se produce durante la vigencia de la Ley 1 (gravedad media), y el enjuiciamiento
durante la vigencia de la Ley 3 (la m s grave), habiendo tenido, entre una y otra,
vigencia una ley m s benigna (Ley 2). Qu ley corresponde aplicar en este caso?
Se trata, como se ve, de un supuesto m s completo. Lo m s favorable para el reo
ser a, sin duda, aplicar la Ley 2. Pero sucede que esa ley no estaba vigente ni
cuando se cometi el hecho ni cuando se juzg el mismo. Puede, a pesar de
ello, aplicarse contra el principio de legalidad y contra el principio de la santidad
de la cosa juzgada? El tenor literal del art. 2.2 CP (conforme al cual tendr n
efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar
en vigor hubiera reca do sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo con-
dena ) tampoco ayuda a solucionar directamente el problema. No m s que con
una interpretaci n generosa de ese precepto puede considerarse que cabe, en
efecto, conceder vigencia a la ley penal intermedia, a pesar de que no estuvo
vigente ni cuando se ejecut el hecho ni cuando se juzg . La aplicaci n de la ley
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. VALIDEZ TEMPORAL... 171
intermedia ( Ley 2) constituye una retroactividad hipot tica que le concede una
vigencia ficticia, aunque v lida a todos los efectos.
Dicha retroactividad es hipot tica en el sentido de que, si efectivamente durante la vigencia de
la Ley 2 se hubiera enjuiciado el acto delictivo, habr a indefectiblemente sido aplicada tal disposici n
normativa m s favorable. Esa misma ley intermedia, que entretanto ha sido substituida por otra, read-
quiere su vigencia en el instante en que se lleva a cabo el enjuiciamiento bajo vigencia de la Ley 3,
cuya mayor severidad no pres alece sobre la retroactividad de la ley penal intermedia.
VI. LEY PENAL TEMPORAL
En ocasiones los legisladores dictan normas penales que tienen una vigencia limi-
tada, muy concreta en el tiempo. Estas leyes se deben, por lo general, a situaciones
de emergencia, de urgencia o de crisis (tales como guerras, epidemias, terremotos,
huracanes, maremotos u otras cat strofes naturales, etc.). Se trata, por tanto, de nor-
mas excepcionales, dictadas expresamente ad hoe para afrontar una determinada
situaci n de necesidad. Estas normas tienen, pues, un car cter normativo transi-
torio, que cesar cuando cese la situaci n que la origina.
Imag nese, por ejemplo, que un gobernante, despu s de producirse un terremoto,
dicta una norma penal excepcional donde se sanciona m s gravemente el delito de
hurto, ya que muchas viviendas o establecimientos se hallan, por devastaci n de la
cat strofe, a la vista del p blico, de manera que el delito se lleva a cabo aprovech ndose
de la situaci n de destrozo y caos reinante. Qu sucede si, poco despu s, se restablece
el orden, se reinstaura la ley anterior, y ha de juzgarse a unos sujetos que hurtaron
v veres, ropas, alimentos, durante vigencia de la ley temporal (de emergencia)? Se
le sanciona m s benignamente por la ley nuevamente reinstaurada? Entonces: qu
funci n tenia la ley temporal?
Pues bien, el problema lo resuelve relativamente en nuestra legislaci n el art.
2.2, in fine CP que afirma que (l)os hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley
temporal ser n juzgados (...) conforme a ella, salvo que se disponga expresamente
lo contrario . De esta regulaci n se extrae lo siguiente:
La ley penal temporal constituye una excepci n al principio de retroacti-
vidad de las leyes penales. Normalmente, como principio general, las leyes penales
favorables pueden aplicarse retroactivamente. A no ser, y esta es la excepci n, que
se trate de una ley penal temporal. En este caso, proceder la aplicaci n de ley tem-
poral aunque sea m s gravosa que la posterior, de manera que la ley nueva no
puede subsanar ni corregir retroactivamente a la ley temporal. Se trata, pues, de una
ley penal especial de excepci n, que rige por una raz n de urgencia y esa raz n no
puede ser reemplazada por una ley dictada no para regular esa situaci n sino otra (de
normalidad) bien distinta. Ello implicar a negar la propia existencia y la virtualidad
jur dica de la ley penal temporal.
Sin embargo, no deja de ser llamativo que el legislador deje abierta la posi-
bilidad de que las normas penales disponga(n) lo contrario , esto es: que la ley
temporal se vea reemplazada por una norma, posterior, m s benigna.
172 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Cabe pensar, adem s, en el supuesto de sucesi n de leyes penales temporales.

esto es: que a una ley excepcional la suceda otra ley excepcional (se habla aqu de
sucesi n homog nea, pues las dos leyes son temporales). La segunda ley puede ser, a
su vez, de igual gravedad que la primera, o de menos gravedad que la anterior (si se
LECCI N 16.a
aten an las necesidades especiales de la situaci n), o incluso de mayor gravedad que
la antecedente (si se han agravado las condiciones que originan la necesidad). En esos
casos, se siguen las mismas reglas que en la sucesi n de las leyes penales ordinarias. VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL

Junto a la vigencia espacial y temporal, analizaremos finalmente la vigencia per-

sonal de la ley penal, esto es, el estudio de c mo afecta la aplicaci n de la ley penal
ante determinados sujetos cualificados por alguna caracter stica personal.

I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SUS EXCEPCIONES

Los espa oles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminaci n
alguna por raz n de nacimiento, raza, sexo, religi n, opini n o cualquier otra condi-
ci n o circunstancia personal o social reza el art. 14 de la Constituci n Espa ola,
que consagra el principio de igualdad ante la ley. Conforme a este principio, la ley
obliga a todos los ciudadanos por igual, sin distinci n de ninguna clase, de manera
que todos ellos han de responder ante la ley en caso de infracci n.
El principio constitucional de igualdad tiene una doble vertiente:

a) En primer lugar una igualdad de trato (tambi n llamada igualdad formal,

b sica o de primer nivel), conforme a la cual nadie debe sufrir trato desigual, siendo
todas las personas iguales ante la ley: se trata de una igualdad de reconocimiento y
de respeto de la persona ante el ordenamiento jur dico.
b) Adem s, existe una expresa prohibici n de discriminaci n, conforme a la
cual las diferencias biol gicas, personales o sociales no pueden prevalecer ante la
igualdad de las personas ante la ley.

Sin embargo, lo que en el texto constitucional parece un principio irrenunciable

y de aplicaci n general encuentra en la realidad algunas excepciones jur dicas en
su aplicaci n. Te ricamente todos los espa oles son iguales ante la ley, pero en la
pr ctica algunos gozan de ciertas prerrogativas o privilegios personales racione
personae en funci n de su cargo o estatus personal (Jefe del Estado, diputados, etc.).
La consecuencia pr ctica m s relevante es que la ley penal no rige para todos los
espa oles sin distinci n, sino que se ve mermada en su vigencia (esto es: no rige
enteramente o no rige por completo) para aquellos sujetos que gozan de determinados
privilegios penales.
La doctrina suele distinguir dos tipos de prerrogativas: absolutas y relativas. Las
primeras contin an operando incluso despu s del cese de la funci n o del cargo a que
afectan; las segundas se extinguen con la culminaci n de la funci n o del cargo (Coso

[173]
174 LECCIONES DE DERECII0 PENAL: PARTE GENERAI
DEL ROSAL/VIVES ANI N). Deber a distinguirse tambi n entre prerrogativas totales
y parciales: las primeras afectar an a todas las acciones cometidas por la persona
privilegiada (p. ej. las realizadas en el ejercicio de sus cargos y, tambi n. en su vida
privada); las segundas se referir an solo a determinados comportamientos del mismo
(p.ej. las realizadas s lo en ejercicio de sus cargos).
En nuestra legislaci n se conocen tres clases de privilegios personales. algunos de
los cuales tienen incluso rango constitucional: a) las indemnidades o inviolabilida-
des, h) las exenciones y c) las inmunidades. A ellas nos referiremos a continuaci n
con cierto detenimiento. Posteriormente reflexionaremos sobre el sentido y la raz n
de ser de este tipo de privilegios penales en la actualidad.
II. INDEMNIDADES O INVIOLAI3ILIDADES
La primera clase de prerrogativas penales es la llamada indemnidad o inviolabilidad
penal, que se caracteriza por la impunidad completa o general de las personas que
gozan de ella. La legislaci n espa ola prev cuatro tipos de inviolabilidades, a saber: la
del Jefe del Estado (el Rey), la inviolabilidad parlamentaria (de diputados y senadores),
la del Defensor del Pueblo y la de los Magistrados del Tribunal Constitucional.
En todos estos casos el legislador ha querido alzaprimar la excepcional condi-
ci n institucional de la persona en cuesti n, concedi ndole un trato privilegiado y
diferente al del resto de ciudadanos, de manera que sit an al titular de la prerrogativa
por encima y m s all de las normas jur dico-penales, que ya no tienen a esa persona
como destinatario id neo de sus preceptos. Veamos el alcance de cada una de estas
indemnidades.
. INVIOI ABILIDAD Jull Di 1. Es-pwo
La persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad reza el
art. 56.3 de la Constituci n Espa ola de 1978. La inviolabilidad del Jefe del Estado
constituye una constante hist rica en la legislaci n espa ola, que --sin embargo
carece de parang n en el panorama comparado actual. Hist ricamente el principio se
recogi en el Digesto justinianeo, en el que se formul con una expresi n luego muy
usada en el devenir hist rico posterior: princeps legibus solutus est (D. 1, 3, 3 I ): el
pr ncipe (o sea, el gobernante) no est ligado a las leyes.
En la CE actual, luego de proclamar la inviolabilidad del Rey, se dice que sus actos
han de ser siempre refrendados (por el Presidente del Gobierno o por los Ministros)
y, en ese caso, la responsabilidad corresponde a quienes los refrendan (art. 64 CE).
pero nunca al Rey. Lo nico que puede hacer el Rey sin requerir refrendo alguno es
nombrar y relevar libremente a los miembros civiles y militares de su Casa (art. 65
CE). Todos los dem s actos del Rey han de ser refrendados, careciendo de valor
sin tal refrendo.
La proclamaci n legal de la inviolabilidad del Rey es discutida y se halla, en todo
caso, sujeta a diferentes interpretaciones.
VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL 175
1) Inviolabilidad absoluta y plena: una primera interpretaci n es aquella seg n
la cual la CE estar a proclamando de manera absoluta y plena la inviolabilidad del
Rey: u) absoluta porque haga lo que haga estar siempre exento de responsabilidad
penal; y I)) plena porque afecta a todas las conductas que haga el Rey, ya sea en el
ejercicio de sus funciones como Rey, ya en su vida privada. De este modo, el Jefe
del Estado aparece constitucionalmente por encima, desligado del Ordenamiento
penal (legibus solutus). Es decir, las normas se dirigen y obligan a todos menos al
Rey. Todos han de cumplir la norma y si no la cumplen responden por la infracci n.
Menos el Rey, que haga lo que haga, nunca responde (de sus actos privados, nadie
responder a; s lo responder an el Presidente del Gobierno o el Ministro correspon-
diente cuando refrendaran un acto p blico del Rey en ejercicio de sus funciones).
Ello quiere decir - --afirma GIMBERNAT que el Rey puede matar, violar o robar sin
que por esos hechos sea posible abrir diligencias penales contra l .
Aunque sea posible (y aun probable) que la legislaci n espa ola proclame la inviolabilidad ab-
soluta y plena del Rey. lo cierto es que esta previsi n no puede convencer en absoluto. porque
vulnera el principio de igualdad ante la ley y el de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues
los perjudicados por los eventuales asesinatos, violaciones o robos reales ni pueden exigir ante los
tribunales que esas conductas punibles sean compensadas con la imposici n de una pena al autor. ni
tan siquiera obtener un resarcimiento econ mico por los da os sufridos con la prestaci n econ mica
que lleva consigo la responsabilidad civil derivada de delito (Gimitrievvr).
2) Inviolabilidad relativa y parcial: Seg n esta segunda interpretaci n, la
inviolabilidad del Rey s lo abarca aquellos actos que han de ser refrendados por
el Presidente del Gobierno o por el Ministro competente: es decir, que el Rey ser a
inviolable en tanto ejerza como Rey, mas no lo ser a en su vida privada. Por
ellos, de los actos refrendados responder a el refrendador, mas no el Rey, que estar a
exento. En cambio, los actos privados (pertenecientes a su esfera privada, al margen
de su funci n como Jefe del Estado) quedar an al margen de su inviolabilidad y ah
s responder a el Rey directamente.
Esta interpretaci n !imitadora fue sostenida por varios autores a prop sito de alg n episodio de
la Historia de Espa a. En aplicaci n de la Ley de reconocimiento de las responsabilidades del viejo
r gimen, de 27 de agosto de 1931. se conden al Rey de Espa a Alfonso XIII por Sentencia de 20 de
noviembre de 1931. Seg n relata JIM NEZ Dt ASCA. la conducta del ex Rey de Espa a fue calificada
como crimen de lesa majestad y rebeli n militar. Fund base la calificaci n delictiva en la supuesta coso-
beran a del pueblo y del Rey, consider ndose que, si el particular atentaba a la realeza. cometia el delito
de lesa Majestad, el Monarca perjuro que ataca a la soberan a del pueblo perpetra la misma infracci n.
1_a declaraci n de fuera de la ley es el resumen concentrado de la penalidad que le es imponible. ASI.IA
argumentaba que el Rey era inviolable en tanto viv a constitucionalmente. Si con afanes absolutistas
violaba las normas de las que emerg a su propia legitimidad de Monarca, es obvio que no era ya posible
invocarlas para resguardarse bajo su amparo. El ex Rey, al romper la Constituci n de 1876, se hallaba
fuera de la superlegalidad constitucional. y se ve a privado del privilegio concedido en el art. 48 de la
fenecida Carta pol tica. El Rey que viola la Constituci n, desamparado de todas las leyes por su crimen.
se encuentra fuera de la ley, privado de la paz jur dica (.11m1.Ni.z DI. As> ’a ).
Sin embargo, la loable interpretaci n que limita el alcance de la inviolabilidad del Rey,
es insostenible e incompatible con la legislaci n internacional, en concreto con el art.
27.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que afirma que (e)I presente Estatuto
 176 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
ser aplicable por igual a todos sin distinci n alguna basada en el cargo oficial. En parti-
cular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un
Gobierno o Parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ning n caso
la eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena .
Imaginemos --como ha hecho Gir nLit \ Al ORDEIG que el Rey resuelve eliminar de la
faz de Espa a a todos los miembros de la raza gitana . En ese caso, si tal execrable decisi n
fuera hipot ticamente refrendada por el Presidente del Gobierno o por un Ministro, el Rey
a diferencia de lo que considera el Consejo de Estado en un Dictamen al respeto- - no
quedar a impune correspondiendo toda la responsabilidad al Presidente o al Ministro
refrendador, sino que si el Rey tomara esa decisi n o permitiera que otros la tomaran,
en todo caso ser a autor o part cipe del delito de acuerdo con las reglas de autor a y
participaci n recogidas en los arts. 25 y 28 del Estatuto (GimBER, .vr Ort iyi).
2. INVIOLABILIDAD PARLAMEN VARIA
Junto a la inviolabilidad del Rey, la legislaci n espa ola conoce la inviolabili-
dad parlamentaria, que afecta a diputados y senadores en el ejercicio de sus cargos
(RointiGiL,z RAmos). Este tipo de prerrogativa personal, en raz n del cargo, se pro-
clama en el art. 71.1 CE. Conforme a esta regulaci n, la inviolabilidad parlamentaria
constituye una prerrogativa personal de senadores y diputados que les exime de
responsabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones
legisferantes, esto es, por las manifestaciones que hagan y los votos que emitan en la
respectiva c mara a la que pertenezcan: Congreso de los Diputados o Senado. Ambas
c maras conforman las Cortes Generales de Espa a, que seg n expresa declaraci n
constitucional son tambi n inviolables (art. 66 CE).
A diferencia de la inviolabilidad del Rey (que, seg n la configuraci n legal, es
absoluta y plena) la inviolabilidad parlamentaria es limitada, pues nicamente
afecta a los actos (declaraciones y votos) realizados por senadores y diputados en el
ejercicio de sus funciones (art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados.
de 10 de febrero de 1982, y art. 21 del Reglamento del Senado, de 26 de mayo de
I982). No obstante, esa inviolabilidad les ampara incluso hasta despu s de haber
cesado en el cargo, siempre que se refieran a los actos realizados cuando se ejerc a
la funci n de diputado o senador.
La realizaci n de actos por parte de un diputado o de un senador en ejercicio de sus funciones
exige como requisito que la sesi n donde se emita la opini n o el voto haya sido reglamentariamen-
te convocada y constituida. Ergo si se emiten en reuniones inv lidamente convocadas entonces no
vincular n a la C mara ni eximir n al autor de eventual responsabilidad (art. 67.3 CE). En el mismo
precepto queda claro que nos hallamos ante un privilegio personal de los parlamentarios.
INVIOLABILIDAD DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
Al igual que los parlamentarios, tambi n el Defensor del Pueblo goza de indem-
nidad penal por las opiniones que formule y los actos que realice en el ejercicio de
VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL 177
las competencias propias de su cargo. Se trata de un alto comisionado de las Cortes
Generales, que es designado tal para la defensa de los derechos fundamentales (T tulo
primero de la CE), a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administraci n
P blica, dando cuenta a las Cortes Generales de Espa a (art. 6.1 y 2 LO 3/1981, de
6 de abril. del Defensor del Pueblo).
4. I ioi_Anii IDAD DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Finalmente, la legislaci n espa ola reconoce inviolabilidad penal (aunque, en
este caso, no la llame as ) a los Magistrados del Tribunal Constitucional: el art. 22
LOTC expresa que dichos magistrados no podr n ser perseguidos por las opiniones
expresadas en el ejercicio de sus funciones . y en todo caso nicamente podr n ser
procesados (por los delitos cometidos fuera de su cargo) por la Sala Penal del Tribunal
Supremo (art. 26 LOTC).
III. EXENCIONES
Las exenciones penales constituyen tambi n, al igual que las inviolabilidades,
supuestos de limitaci n personal de la vigencia de la ley penal. La diferencia entre
ellas es que el alcance substancial de las exenciones es mucho m s limitado: no
excepcionan la aplicaci n de la ley penal excluyendo a la persona que la ostente de la
misma sino que, propiamente, se produce una remisi n punitiva a otra norma penal.
Se trata, pues. de una substituci n de leyes: el sujeto en cuesti n est exento de
responder ante una norma, y ---en cambio responder por otra. Exigencias pol tico-
criminales de car cter internacional aconsejan, en este caso, la remisi n punitiva a
los ordenamientos penales for neos (art. 21 LOPJ), a fin de que conforme a ellos se
juzguen los comportamientos delictivos realizados por personas especialmente
protegidas (Jefes de Estado, representantes diplom ticos extranjeros, etc.).
IV. INMUNIDADES
Las inmunidades no afectan substancialmente a la vigencia personal de la ley
penal, sino que constituyen propiamente obst culos procesales para la perseguibili-
dad de delitos cometidos por determinadas personas (RooRiGuEz RAMos): diputados
y senadores, Defensor del Pueblo y jueces y magistrados.
. INMUNIDAD PARLAMENTARIA
Los diputados y senadores gozan en nuestro ordenamiento jur dico de inmunidad
parlamentaria, que adem s de otras prerrogativas jurisdiccionales conlleva
esencialmente tres privilegios distintos: a) los parlamentarios no podr n ser dete-
 178 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL
nidos sino en caso de comisi n de flagrante delito; lz) no podr n ser inculpados ni
procesados sin una previa autorizaci n de la C mara respectiva; y c) s lo la Sala
Penal del Tribunal Supremo ser competente para juzgar a los parlamentarios (art.
71.2 y 3 CE: ).
Se dice, en ese caso, que el parlamentario tiene la condici n de aforado, esto es, que
goza de determinados fueros (privilegios personales por raz n de su cargo o posici n).
Los Reglamentos Provisionales del Congreso de los Diputados y del Senado contemplaban la
inmunidad de diputados y senadores. de manera que hab a de suplicarse a la C mara autorizaci n
para proceder penalmente contra ellos. Si la C mara no contestaba pasados 60 d as, el Reglamento del
Congreso preve a que el suplicatorio se entend a concedido (art. 18.2 y 6, del Reglamento Provisio-
nal del Congreso de los Diputados, de 13 de octubre de 1977), y sin embargo el Reglamento del Se-
nado preve a que se ten a por denegado (art. 37.2 y 6, del citado Reglamento). Tal incongruencia re-
gulativa, se alada por la doctrina (Rmoso r REmo), fue subsanada por los Reglamentos definitivos,
que ante la formulaci n de suplicatorio judicial confieren un tratamiento uniforme a la eficacia
del silencio: el de considerar denegada la autorizaci n para la inculpaci n o el procesamiento de los
titulares de las prerrogativas parlamentarias (art. 14.2 del Reglamento del Congreso de los Diputados,
de 10 de febrero de 1982 y art. 22.1 y 5, del Reglamento del Senado, de 26 de mayo de 1982).
2. INMUNIDAD DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
Al igual que los parlamentarios, tambi n el Defensor del Pueblo goza de inmuni-
dad en sus funciones, de manera que, salvo en caso de flagrante delito, no podr ser
detenido ni retenido, siendo competente para su inculpaci n, prisi n, procesamiento
y juicio exclusivamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 6.3 LO 3/1981,
de 6 de abril, del Defensor del Pueblo).
3. INMUNIDAD JUDICIAL
Finalmente, tambi n los Jueces y Magistrados en servicio activo gozan de una
suerte de inmunidad, en cuya virtud s lo podr n ser detenidos por orden de Juez
competente o en caso de flagrante delito, y en este ltimo caso se adoptar n las
medidas de aseguramiento que resulten indispensables y el detenido ser entregado
al Juez de Instrucci n m s pr ximo (art. 398 LOPJ).
V. SON CONSTITUCIONALMENTE ACEPTABLES LAS PRERROGATIVAS
PERSONALES?
Una vez que hemos estudiado las diferentes clases de privilegios personales y su
alcance pr ctico, conviene preguntarse qu raz n de ser tienen tales prerrogativas en el
mundo actual. Pueden aceptarse esos tratos privilegiados en el Estado de Derecho?
Muchos de esos tratos constituyen vestigios hist ricos provenientes de otras pocas.
La inviolabilidad del Rey, por ejemplo, es una perduraci n del principio princeps
legibus solutus est del Derecho romano.
VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL 179
Desde el Derecho Romano cl sico, a lo largo de la Edad Media, prevalece en el
mbito punitivo el criterio te rico y pr ctico de la desigualdad ante la ley penal, que
establece distinci n entre los justiciables, primordialmente por razones de religi n,
raza, status pol tico y rango social. Distinciones positivas, como las que proceden a
diferenciar entre eives, peregrinus y servus, en el Derecho Romano, o entre hombres
de gran guisa , de menor guisa , de vil guisa , franqueados y siervos , en el
Liber iudidorum, o entre vecinos y extra os , cristianos e infieles , en los
Fueros y en Las Partidas, no ceden definitivamente paso a la proclamaci n del prin-
cipio de igualdad, ni aun con la Revoluci n Francesa y la concepci n jur dico-penal
debida al pensamiento ideol gico liberal de la Ilustraci n.
Pero esa larga tradici n hist rica no es suficiente para aceptar tales figuras, sin
m s, en el mundo presente. Es necesario hallar, pues, la raz n o motivo que justi-
fique su presencia actual en la ley y, si no se hallare, entonces ha de proponerse la
abolici n de tales privilegios.
Dos son, esencialmente, las posturas en esta materia:
a) En primer lugar, algunos autores defienden que las inviolabilidades, exencio-
nes, inmunidades y dem s fueros no constituyen privilegios personales sino formas
de protecci n constitucional de los poderes del Estado (as , CUELLO CONTRERAS).
La argumentaci n ser a la siguiente: se trata de personas de estatus especial simo y
singular, de manera que ha de existir alg n mecanismo mayor de protecci n frente a
posibles chantajes o abusos que otros ciudadanos quieran infligirles.
Asi, por ejemplo, si el Presidente del Gobierno o los Ministros no gozaran de inmunidad y un
contrincante pol tico pudiera imputarle falsamente alg n delito, el r pido procesamiento de aquella
podr a hacer tambalear los cimientos del Estado, contribuyendo a una p rdida injusta del apoyo elec-
toral. Por ello, se dice por algunos autores. estas singularidades (que no privilegios) ser an el modo
necesario de proteger a tales figuras frente a eventuales ataques injustificados.
1") Frente a la interpretaci n anterior se defiende una segunda postura: tales pre-
rrogativas personales constituyen una discriminaci n inaceptable en el Estado de
Derecho, resultando antidemocr ticas y atentatorias contra el principio de igualdad
y contra el principio de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En este sentido
se ha manifestado, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, aludiendo a los intolerables y
antidemocr ticos privilegios penales de los que goza la Familia Real, tanto cuando es
sujeto pasivo como cuando es sujeto activo de delitos. Esos privilegios concluye el
autor- -- deben desaparecer de ra z y para siempre; y cuanto antes, mejor .
Desde luego, si el art. 14 CE afirma que todos los espa oles son iguales ante la ley (y todos
debe ser todos) y a ade que no puede prevalecer discriminaci n alguna por raz n de nacimiento,
raza. sexo, religi n, opini n o cualquier otra condici n o circunstancia personal o social , parece
evidente que no debiera poder esgrimirse una condici n o circunstancia personal (como es la de
ostentar la Jefatura del Estado, o la cualidad de Diputado, Senador, Defensor del Pueblo o Juez) pre-
cisamente para establecer un privilegio discriminador en el tratamiento penal.
En mi opini n, el hecho de que hist ricamente existieran privilegios personales
no justifica en absoluto que sigan existiendo ahora y, adem s, no creo que deba
180 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

esgrimirse el argumento de la necesidad especial de protecci n porque el Estado de

Derecho goza, ya de por s , de un mecanismo de protecci n suficientemente seguro
y fiable como para dejar a tales privilegiados en la inseguridad m s absoluta si se
les privara de sus ancestrales privilegios.
Una lecci n de democracia intr nseca ser a, a mi juicio, la total supresi n, o en
su defecto la disminuci n al m nimo grado, de todos los privilegios personales que,
al fin y al cabo, viene a poner de manifiesto que todos los espa oles no son siempre
iguales ante la ley, sino que unos son m s iguales que otros.
 Dise o de cubierta:
J. M. Dom nguez y J. S nchez Cuenca

A Mar asoledad

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra est protegido por la Ley, que esta-
blece penas de prisi n y/o multas, adem s de las correspondientes indemnizaciones por da os
y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren p blicamente,
en todo o en parte, una obra literaria, art stica o cient fica, o su transformaci n, interpretaci n
o ejecuci n art stica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a trav s de cual-
quier medio, sin la preceptiva autorizaci n.

c MIGI EL POLAINO NAVARRL I 2013

(t., EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANA YA. S.A.), 2013
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 978-84-309-5782-8
Dep sito Legal: M. 5.301-2013

Printed in Spain
F N la presente obra, primer volumen de unas completas Lecciones de la
i disciplina, se examinan con actualidad, sentido cr tico, claridad expositiva
y rigor conceptual los fundamentos dogm ticos del moderno Derecho Penal.
Desde una perspectiva atractiva, accesible y original se aborda la explicaci n
Miguel Polaino Navarrete
de intrincados aportes de la Dogm tica espa ola y comparada, y se analizan
cuestiones tan fundamentales como la construcci n cient fica del Derecho penal
moderno, las dimensiones b sicas de la disciplina, el concepto de Derecho penal,
las teor as de la pena y las medidas de seguridad, la legitimaci n del sistema
punitivo, las funciones y caracteres del ordenamiento punitivo, los principios
constitucionales del Derecho penal, la norma jur dico-penal, el principio de
legalidad y las vigencias especial, temporal y personal de la ley penal.
LECCIONES
El resultado es una obra de extraordinaria utilidad para el estudiante y para el
estudioso del Derecho penal: una obra de imprescindible lectura para aprender y DE
para reflexionar sobre problemas fundamentales del Estado de Derecho.
DERECHO PENAL
El Prof. Polaino Navarrete es Catedr tico de Derecho Penal en la Universidad
de Sevilla, profesor invitado en m ltiples Universidades y centros de estudio de
Europa, Am rica y Asia, Doctor honoris causa por numerosas Universidades
PARTE GENERAL
extranjeras y uno de los penalistas espa oles m s renombrados y reconocidos
internacionalmente en el mundo actual.
TOMO I

UN VERSIDAD DE SEVILLA

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12C
www.tecn
2013
343(035 tetos
POL