Direito Comparado

1. O que é o direito comparado?

O Direito Comparado não é um ramo do Direito. Deste ponto de vista não encontramos egras
jurídicas que se aplicarão em casos concretos. O Direito Comparado é um ramo do conhecimento
cientifico do Direito, uma ciência auxiliar do Direito, estuda o Direito na sua pluralidade e diversidades
de expressões.

Por exemplo, podemos falar de 3 grandes princípios. Liberdade Contratual, Boa Fé e Equilíbrio
das Prestações Contratuais. Todavia, há sistemas jurídicos onde não há o mesmo acolhimento destes
princípios noutros sistemas jurídicos.

O Direito pode ser diferente de país para país. Esta disciplina visa perceber em que medida os
sistemas diferem uns dos outros e o porquê.

2. Para que serve o Direito Comprado?

Há duas ordens de razões da utilidade. Por um lado, a formação cultural enquanto juristas. Um
jurista que só conheça o seu sistema jurídico é um jurista incompleto, há claramente uma vertente
cultural no Direito Comparado.

Há ainda uma outra vertente. Por exemplo, os nossos Supremos Tribunais quando têm questões
complexas, novas, não claramente resolvidas, muitas vezes vão ver o que noutros sistemas jurídicas se
viu nessas questões. Se os Tribunais aceitam que o Direito Comparado seja utilizado como elemento
fundamentador de decisoes jurisdicionai, os advogados também podem recorrer a este ramo do
conhecimento cientifico para obter respostas. O Direito Comparado auxilia na busca por soluções
concretas. Mais, o Direito comparado ajuda, ainda, na interpretação da própria lei, falar-se-á aqui num
elemento comparativo. Grande parte do nosso Direito funda-se no Direito Comparado. Os trabalhos do
professor Vaz Serra foram a base em que o legislador se apoiou, estes artigos são diretamente
inspirados na lei e na jurisprudência de outros países. Há toda uma história por detrás desse artigo. O
elemento comparativo é, portanto, um elemento de interpretação da lei.

Por exemplo, o anteprojeto do Código Civil Brasileiro (1975), aprovado em 2002, é muito
semelhante ao português. O Código Civil Português tinha apenas 8 anos de existência quando o
professor Miguel Real apresentou o anteprojeto.

O Direito Comparado é um elemento interpretativo adicional. Aquando das alegações finais de um

processo, pode trazer-se um elemento adicional, um elemento interpretativo.
 3. Como funciona o Direito Comparado?

Como procedemos à comparação jurídica? Depende muito da finalidade concreta da comparação.

A comparação jurídica deve em principio obedecer sempre a 3 fases essenciais:

a. Colocação do Problema

O Direito visa resolver problemas da vida prática, da convivência em sociedade. Estes problemas
são resolvidos de maneiras diferentes, de formas diferentes.

No inicio de toda a comparação tem de ser identificado o problema, não podemos iniciar a
comparação por um conceito porque esse conceito pode ser desconhecido noutro sistema jurídico.

Por exemplo, a adoção. Esta figura não existia em Portugal até 1966. Noutros países (países
muçulmanos), não existe a figura da adoção, a adoção é uma modalidade de filiação, há uma
equiparação ao filho natural. Nos sistemas muçulmanos esta ideia não existe como a conhecemos em
Portugal. A adoção visa prover o sustento, o bem estar, a segurança, a saúde. Essas necessidades não
existem nos países muçulmanos? Como se resolvem esses problemas? Eles também têm uma figura
através da qual um particular pode tomar a cargo uma criança, designada de kaphala.
Tecnicamente não é a adoção mas, funcionalmente, é idêntica.

A chave da comparação jurídica não é o critério concetual mas antes funcional. Toda a comparação
visa comparar aquilo que é funcionalmente equivalente. Todo o problema tem de ser encarado de forma
funcional e não concetual.

b. Análise Comparativa

A segunda fase é a da análise comprativa. Primeiro, o problema deve ser decomposto em vários
outros problemas. Relativamente a cada um dos sub-problemas vamos comparar sistemas jurídicos, no
mínimo dois.

Podemos fazer um quadro a respeito da questão:

Sistemas a Comparar

Sub-
Problemas
 Chama-se a isto uma grelha comparativa, em constância de vários sub-problemas vamos tentar
perceber quais são as várias soluções que se nos apresentam. Estes problemas vão ser solucionados em
função das várias fontes que se nos apresentam.

c. Síntese Comparativa

Não basta descrever os sistemas jurídicos. É, também necessário, identificar semelhanças e

diferenças dos sistemas comparados. Não basta dizer quais sãos as semelhanças e diferenças, é
necessário explicar o porquê das semelhanças e diferenças. Esta explicação vai, muitas vezes,
transportar-nos para além do direito. Na esmagadora maioria da vezes, a explicação não vai ser jurídica,
vai ter de ver com múltiplos aspetos extrajurídicos.

Nesta ultima fase, podemos ainda, por vezes, fazer uma avaliação das soluções em questão,
podemos querer determinar qual a melhor solução.

Sistemas Jurídicos em Geral

O mundo hoje tem mais de 200 Estados soberanos e alguns desses Estados soberanos têm vários
sistemas jurídicos territoriais ou pessoais. Existem no mundo centenas de sistemas jurídicos. Em parte
eles repetem-se uns aos outros, há um conjunto de sistemas, cabeças de estirpe que influenciam os
outros.

Existem várias famílias jurídicas. Procuraremos agregar os sistemas existentes em grupos

dessistemas a que chamamos de famílias jurídicas. O que é uma família jurídica e como a identificar?

Estamos a falar de uma metáfora, não há verdadeiras famílias jurídicas, há famílias humanas.
Trata-se de um grupo de entidades que tem uma origem comum e que a partir dessa origem foram-se
desdobrando em vários sistemas. Uma família jurídica caracteriza-se por incluir sistemas que têm
várias afinidades. Uma família jurídica é um conjunto de sistemas jurídicos que apresentam
determinados elementos comuns. Nomeadamente, as fontes do direito, o modo de aplicação e
interpretação (método jurídico), profissões jurídicas, o ensino do Direito. Esse conjunto de
características fundamentais deve exprimir na sua globalidade uma certa ideia, um certo conceito de
Dirieito.

Ubi societas, ubi ius, não é possível a existência de uma sociedade sem Direito. Porém, o significado
de ius não é o mesmo em toda a parte, aquilo que se entende por Direito, o modo como o Direito se
forma, o modo como é ensinado, praticado, diferem muito de família para família.
 Existem duas grandes famílias: a família romano-germânica (civil law, sistemas jurídicos cuja
origem é o direito romano) e a common law (família cuja origem é o direito inglês e que se espalhou
pelo mundo por via da colonização). Estas duas famílias jurídicas são distintas por várias razoes:

1. Fontes de Direito

Nos sistemas romano-germânicos a fonte primordial do direito é a lei e nas leis as fontes mais
paradigmáticos são os códigos; na common law, a fonte primordial de direito é a jurisprudência. É um
processo logico-subsuntivo. As regras jurídicas fundamentais estão na lei, nos códigos.

Na common law, a lei tem caráter complementar da jurisprudência, a ratio decidendi constitui uma
regra vinculativa para casos futuros iguais ou semelhantes. Como o precedente é a fonte primordial de
Direito o que o juiz vai fazer é comparar o caso anterior com o caso novo, e, se for semelhante aplica a
mesma decisão, é necessário fazer uma comparação. É um procedimento comparativo

É evidente que há muitos desvios a esta regra, basta que o Tribunal tenha de aplicar uma cláusula
geral como a Boa Fé para que o procedimento não seja tao subsuntivo.

2. Origem

Porquê que isto é assim? A raiz é essencialmente histórica. O Direito Romano foi um direito escrito,
os romanos reduziram a escrito os pareceres em leis e compilações. Na família de common law não há
influência do Direito Romano, os romanos não deixaram nenhum vestígio imaterial. Os ingleses
forjaram um Direito novo em Inglaterra. Um rei francês que chegou ao trono de Inglaterra decidiu criar
Tribunais Reais, constituído por juízes nomeados por ele, eram Tribunais que andavam pelo país. O
Tribunal, para não ofender a população, funcionava com um júri sorteado no seio da população. Estes
tribunais tiveram uma enorme aceitação em Inglaterra, não só porque a jurisprudência era adequada,
mas, também, porque na apreciação dos factos se baseava na própria população. Estes tribunais
começaram, sempre que estavam perante um caso novo, a ver um caso anterior, a perceber o que tinha
sido julgado anteriormente, foi-se gerando um Dirieito que tinha como base a apreciação dos
precedentes, um Direito que era comum a todo o reino, daí a designação de common law.

São duas formas diferentes de conceber o Direito. Numa forma, o Direito nasce do topo para a
base, é o legislador que cria as regras. Noutra, o Direito nasce da base para o topo, é o caso concreto
que vai criar uma regra, um precedente.

O pensamento sistemático não existe em Inglaterra, é inconcebível a ideia de que existem um

conjunto de regras e princípios aplicáveis ao caso, o Direito forma-se de forma gradual, incrementícia,
por camadas, um Direito que se forma aos poucos.

Além dessas duas famílias, há mais?

 Há, efetivamente, mais famílias jurídicas. Desde logo, a família jurídica muçulmana, ou seja
Direitos de base religiosa que se aplicam aos muçulmanos e que têm como raiz um texto religioso, o
Corão. O Direito Muçulmano radica todo nos princípios e nas regras que estão contidas no Corão. O
Direito Muçulmano é uma ciência extremamente elaborada. Nos sistemas muçulmanos há um cruzar
entre Direito e Religião.

Pode-se falar, ainda, de mais duas. Uma é a família jurídica hindu, a família jurídica a que estão
sujeitos os hindus. É um Direito que assenta numa base religiosa mas que é menos rigoroso quanto à
sua modificação. Enquanto o Direito Muçulmano se cristalizou e é imodificável, o Direito Hindu tem
uma flexibilidade maior, há uma codificação e modificação deste Direito. Todavia, nem por isso é menos
vinculativo para os crentes. A não observância é suscetível da aplicação de sanções de origem divina
(p.e., reencarnação como animal). É um Dirieto caracterizado pela ideia de hierarquia social. No
hinduísmo não existe a ideia de igualdade, não há igualdade entre géneros, a mulher tem um papel
totalmente subordinado e, também não há uma hierarquia entre castas. As castas não se podem
misturar entre si, não podem casar fora da sua casta. A ideia de igualdade entre os membros está
totalmente ausente.

Por ultimo, o Direito Chinês. É o que está mais longe do que entendemos por Direito. Os chineses
não veem no direito o pilar estruturante da sociedade. O direito chama-se, na china, fa, que é
contraposto ao li (regras de cariz social que são observadas independentemente de qualquer sanção). O
Direito só se aplica como ultima ratio, por ultima análise. Os conflitos são resolvidos acima de tudo por
conciliação. Só se vai para Tribunal se a conciliação fracassar. A aplicabilidade efetiva é muito relativa. A
maior pare dos conflitos são resolvidos por meios extrajurídicos.

Em suma, no ponto de vista do professor DÁRIO MOURA VICENTE uma família jurídica é um
conjunto de sistemas jurídicos que comungam de um determinado conceito de Direito. Todas estas
famílias jurídicas tÊm uma ideia diferente do que é o direito, de como ele se desenvolve e de como ele é
aplicado.

Durante muitos tempos, a doutrina comparatística autonomizava uma família jurídica socialista,
uma família jurídica do bloco de leste (Cinha, Rússia,…). Com a queda do muro de Berlim e com a
integração na UE de uma boa parte dos países do bloco de leste ela ficou restrita a um nucelo bem
pequeno de países. O numero de países no mundo que se pautam por esse tipo de características é
bastante limitado (Cuba, Coreia do Norte e pouco mais). É uma realidade diferente daquela que existia
até aos anos 80. Parte da doutrina passou a considerar que esta família desapareceu. Então qual é o
lugar destes países no mundo do direito? A Rússia passou a ter um sistema formalmente democrático,
assente na realização de eleições, numa economia de mercado, adotou um sistema jurídico muito
próximo dos países da europa ocidental (p.e., CC inspirado no CC alemão). Há quem entenda que a
Rússia também integra o sistema de Civil Law. Na verdade, algumas instituições são especificas desse
pais, a democracia é sobretudo formal.

Uma outra família jurídica que se coloca é a família Africana. O professor considera que se
olharmos com atenção o que se vê é uma enorme diversidade de sistemas jurídicos. Uma faixa no norte
de africa de países muçulmanos, um conjunto de países da Africa que têm tradição francófona,
portuguesa ou inglesa e, um dos países, a África do Sul , tem um sistema hibrido, dadas as vicissitudes
históricas. A Africa do Sul consagrou um sistema hibrido, um pluralismo em que o costume tem um
papel verdadeiramente estruturante. Não é possível reconduzir os sistemas africanos a um conceito de
direito, não é possível reconduzi-los a um sistema.

A pertença a uma família jurídica não depende do fator geográfico. É o conceito de direito e não a
geografia que nele permanece.

O Direito é uma expressão, uma manifestação de cultura, é uma manifestação do engenho humano.

Não é possível em função de um fator geográfico reconduzi-lo a um sistema jurídico.

E uma família jurídica lusófona (Portugal, Brasil, PALOP, India, Macau, Timor Leste)?

O Direito português está ainda hoje em vigor nos PALOP´s. Em 1975, aquando da independência,
todos eles incorporam nas suas ordens jurídicas os direitos em vigor, não houve interrupção, todos os
países mantêm em vigor o seu Direito até el ser alterado, é isso que explica, por exemplo, que as
ordenações filipinas tenham vigorado no Brasil até 1916. As ordenações filipinas perduraram no Brasil
para além da sua vigência em Portugal. Esta situação proporciona uma continuidade no tempo que faz
com que alguns autores entendam que se trata de uma família jurídica. Bastará isso para que se possa
dizer que há uma família jurídica?

É preciso que se trate de um conjunto de sistemas que tenham uma noção do que é o Direito
completamente distinta das outras. Não podemos dizer que isso acontece nos PALOP´s. o que está em
causa, na sua origem, é o direito romano, é o direito romano que está em causa e na origem do Direito
português e, consequentemente, do Direito dos restantes países.

Se a origem do nosso direito é a mesma dos outros sistemas, se muitas das nossas normas são
diretamente inspiradas nas normas de outros sistemas jurídicos (p.e., BGB), então não se pode dizer
que haja uma família autónoma. O que somos é um ramo, uma comunidade de Direito, um grupo com
uma certa especificidade que se integra na família romano-germânica. A CPLP criou-se dada a partilha
de uma mesma língua e de um mesmo Direito. Alem de uma comunidade de língua, somos uma
comunidade de Direito, uma comunidade de países que partilham laços históricos, económicos que os
aproximam. O numero de famílias jurídicas, no entender do professor, resumem-se às 5 já referidas,
sendo que a romano-germânica se divide em ramos:

1. Francófona;
2. Lusófona;
3. Nórdica (finlandeses, noruegueses, dinamarqueses – não têm, na maior parte dos
casos, codificações, impera um sentimento mais pragmático de direito que os aproxima
da common law em certos aspetos);
4. Germânica (direito alemão, austríaco, suíço).

A realidade da common law também é ela muito complexa. Em Inglaterra não há constituição
escrita, nos EUA existe uma constituição histórica. Em Inglaterra o parlamento a qualquer momento
pode modificar a Constituição. O direito americano em certos aspetos aproxima-se mais do direito
romano-germânico do que do direito inglês, muito devido ao fenómeno da colonização.

Os EUA são o país mais abertos à mudança, à evolução do Direito. Na Inglaterra prepondera uma
conceção menos dinâmica, mais conservadora do Direito, um país que não é tao aberto à mudança.

Na common law temos essas duas variantes, esses dois amos.

A realidade das famílias jurídicas é um conceito que implica uma grande simplificação da
realidade, a realidade é muito mais complexa. Todavia, precisamos dessa simplificação para estudar
com método a disciplina.

A existência de 5 grandes famílias jurídicas não esgota o universo dos sistemas jurídicos, dada a
existência de sistemas jurídicos híbridos, sistemas que unem características próprias de 2 ou mais
países (p.e., sistema jurídico Sul Africano; Escócia – sistema jurídico que, embora tenha na base a
common law, tem alguns traços da família romano germânica porque os juristas da Escócia formavam-
se na Europa ocidental e quando ascendiam a cargos de relevo essa formação fazia-se lá sentir; Chipre;
Malta; Lousiana (EUA); província do Quebec (Canadá); India (colónia Inglesa até 1947 com uma história
milenar, há uma base hindu do Direito com uma construção do Direito Muçulmano, uma influencia
portuguesa e inglesa).

Família Romano-Germânica /Civile Law

A designação que ela tem compreende dois elementos (romana e germânica). Na verdade, a sua
história começa muito antes do direito romano, começa na Grécia antiga. A civilização grega é conhecida
pelo contributo dado pela filosofia. Foi nas cidades-estado gregas que surgiu na seu base. Na Grécia antiga
existiu Dirieito. EM cada cidade-estado existia um ordenamento jurídico próprio, cada cidade tinha as suas
próprias constituições. A Grécia desenvolveu um Direito que regulava as relações nesse plano. A nível de
Direito Privado era maioritariamente direito consuetudinário. Os grandes pensadores tiveram contributos
extremamente importantes, designadamente no que toca à ideia de justiça.

Há um contributo muito importante para a determinação de um valor fundamental para o Direito, a

justiça. A grande importância desta civilização está relacionada com uma evolução muito importante, a da
dissolução do Direito em relação à Religião. Os deveres jurídicos deixam de ser encarados como uma
imposição religiosa, é na Grécia que se dá esta separação. A observância do Direito deve-se não por receio
de sanções religiosas mas porque o direito é essencial para a coexistência pacifica dos cidadaos quando
vivem em sociedade. Assume-se que o Direito é uma realidade diferente, distinta, autónoma.

Esta ideia aparece numa obra de Platão chamada Criton, em que ele descreve um episódio que se teria
verificado com o seu mestre, Sócrates, uma circunstancia em que se encontra por ser condenado à morte.
Um amigo visitou-o e propôs a fuga da prisão. Sócrates recusa o convite para fugir e justifica que considera
que tem que se sujeitar às leis da cidade porque elas são a própria condição da existência da cidade, apesar
de se tratar de uma lei injusta. Há aqui a ideia expressa de que um grande pensador da época se considerava
vinculado a uma lei ainda que injusta porque a observância da lei era a condição da existência do homem em
sociedade. O racionalismo entra no Direito por via dos gregos.

Quando surge o Império Romano, os romanos foram beber ao pensamento grego justamente essa
perspetiva racionalista do Direito que o separa claramente da religião.

Os grandes fundadores desta família foram os romanos. Os romanos são os fundadores desta família
jurídica. É no período áureo do Império Romano que o pensamento dos grandes juristas é reduzido a escrito.
O texto mais antigo data do séc. V a.C (Lei das XII Tábuas). O Direito romano só foi compilado vários séculos
depois por um imperador do império romano do oriente, o imperador Justiniano. Porquê que um imperador
uniu o Direito Romano?

O que o imperador fez foi incumbir um dos seus conselheiros de num documento único condensar
todos os textos romanos. Esse texto ficou conhecido como Digesto, onde se contem os pareceres destes
autores. Os tribunais não eram providos com juristas como magistrados. Os pretores eram eleitos. Esses
políticos tinham de se apoiar nas decisoes das causas. Os romanos eram extremamente pragmáticos que
procuravam soluções para casos concretos. Também houve um manual de Direito, as Institutas de Gaio.

O Corpus iuris civilis é uma codificação mandada fazer por um imperador. Um dos grandes
monumentos da história do Direito. Qual a relevância destes textos?

Durante muito tempo ficaram numa espécie de dormência. O Direito Romano só muito mais tarde é
que se veio a tornar conhecido, só no séc. XI/XII foram descobertos manuscritos contendo esses textos. É
este Direito que vai começar a ser ensinado nas universidades quando elas surgem na mesma época. O que
se ensinava nas universidades não era o Direito observado pelas populações locais. Foi este Direito que
serviu de base ao nosso ordenamento jurídico.

As ordenações embora fossem direito de fonte nacional, não esgotavam todas as situações, havia a
figura do Direito Subsidiário, e esse direito era o direito romano comentado e glosado por grandes juristas
da Idade Média. Este renascimento do Direito Romano assegurou a sua sobrevivência até aos nossos dias.

Isto deu origem a uma mescla de Direito Romano e de Direito Germânico. O Direito Romano
prevaleceu até aos nosso dias sobretudo na área patrimonial (Direitos Reais e Direito das Obrigações). O
Direito Germânico é sobretudo influencia no âmbito da Família e das Sucessões.

A partir do momento em que se descobriram os escritos do Direito Romano e em que começou a ser
ensinado e aplicado dá-se o renascimento deste direito que foi essencial para o desenvolvimento da Europa.

Esta família tem na sua raiz estas duas componentes. No seu conjunto, estas fontes dominaram na
Idade Média. Só no séc XVII começa o movimento da codificação que leva à substituição do Direito Romano.

Todavia, muitas vezes estas codificações refletem a influencia romana. Quer em França quer na
Alemanha o Direito estudado era o Direito Romano, logo, tendo em conta que eram os juristas a trabalhar e
a criar as codificações, tiveram como base o Direito Romano. Houve uma transformação dos textos
provenientes do Direito Romano em leis escritas, os textos já pré-existiam, houve apenas uma adaptação.

Um outro grande autor alemão foi, sem duvida, Savigny. Savigny escreveu um tratado de direito
romano atual. Para cada matéria do Direito Privado ia primeiro ver as fontes romanas e depois tentava
perceber uma forma de adaptar às necessidade atuais. Era tal a autoridade do Direito Romano que um autor
para conseguir provara existência de uma regra tinha de a fundamentar no Direito Romano.

A formação da família romano-germância sofreu ainda outras influencias. Uma delas é o elemento
consistente no pensamento cristão. O Imperador de Roma só se converteu ao Cristianismo na fase final.
Qual o contributo do pensamento cristão? Desde logo, a ideia de dignidade da pessoa humana, o Homem
criado à imagem de Deus, deve ser respeitado e deve ser garantida a dignidade humana.

A ideia de dignidade da pessoa humana reflete-se em numerosos aspetos. Desde logo, no tocante aos
direitos de personalidade. Os direitos de personalidade são inerentes à pessoa humana. Por outro lado, a
ideia de igualdade. A sociedade romana era uma sociedade esclavagista, o escravo era uma coisa, não era
uma pessoa. A igualdade é introduzida no pensamento jurídico pelo Cristianismo.

Este pensamento humanista reflete-se também no campo do Direito Patrimonial. A obra de S.Tomás
de Aquino aponta nesse sentido. S. Tomás de Aquino vai defender a ideia de equivalência das prestações.
 Está subjacente a ideia que quando se rompe o equilíbrio, o contrato pode ter que ser resolvido. O
cristianismo introduziu esse elemento relevante.

No Direito da Família é introduzida também a ideia patriarcal do chefe de família, este modelo foi
sendo objeto de superação no séc.XX.

Em matéria de processo civil, o Direito canónico deu um contributo fundamental, designadamente no

que diz respeito ao regime da prova. Até à Idade Média, a prova fazia-se através do regime das ordálias
(sacrifícios submetidos às partes, se sobrevivesse estava a dizer a verdade – vontade Divina – forma
irracional de encarar a produção de prova).

Com o iluminismo, a ligação existente entre o pensamento jurídico e religioso vai ser rompida e afirma-
se a crença nas virtualidades da razão humana. O Direito deve basear-se na convicção de que existem certos
princípios a que todos devem obediência.

Em Portugal, temos um vestígio desse pensamento na Lei da Boa Razão. A Lei da boa razão vem dizer
que o Direito Romano só seria aplicável pelos Tribunais nacionais na medida em que fosse conforme à Boa
Razão. A maior manifestação do racionalismo jurídico resulta do fenómeno da codificação. É a lei a melhor
expressão da Razão humana e o código é uma sistematização com carater cientifico de um conjunto de
regras. Os vários países europeus vão dotar-se de códigos.

A primeira verdadeira codificação surge em 1804 em França (code napoleon), um código surge na
sequencia da Revolução Francesa. O código civil francês é a encarnação dos ideais da revolução.

No séc.XIX surgem as codificações. O Direito deixa de ser de base consuetudinária e passa a estar
concentrado em grandes códigos. A família romano-germanica tem esta grande diferença, a codificação é a
marca da nossa família jurídica. Esta ideia revoluciona o Direito, sobretudo na perspetiva de acesso ao
Direito.

A codificação deve-se, em primeiro lugar, aos franceses mas não só aos franceses. O CC alemão entra
em vigor em 1900. O CC francês foi pensado para ser dirigido ao leigo, à mulher e ao homem comum, está
acessível a qualquer pessoa, há uma preocupação de elegância estilística.

O CC alemão, ao contrário, preocupa-se com o rigor dos conceitos, é extremamente técnico, não está
acessível ao leigo. Mas tem na sua base uma ideia de economia normativa, coloca-se numa parte geral do CC
um conjunto de regras que são comuns a todas as outras partes.

A parte geral implica que se tem de andar ao contrário, começar pelas regras especiais e ir recuando
até à parte geral até encontrar a resposta.
 Com a codificação deu-se um passo muito importante na nossa família jurídica. Todo o Direito das
Obrigações foi feito com base no Direito Comparado.

Atualmente, já existe alguma quantidade significativa de leis avulsas. O ideal da codificação não
morreu.

Do ponto de vista do acesso ao Direito, ele apresenta muitas vantagens. Se entendermos o Direito
como um sistema, a codificação é a melhor forma de conseguirmos esse ideal.

O ultimo elemento de formação é a colonização. A colonização europeia transformou esta família

jurídica para fora da europa. E transportou, também, esta família jurídica para a Ásia. Temos uma família
jurídica que abrange praticamente todo o planeta.

Os sistemas jurídicos existentes à face da terra não se agrupam segundo critérios geográficos mas
culturais e históricos.

Conceitos Fundamentais

a) Direito Constituído/ Equidade

Quando falamos em Direito constituído falamos em Direito vigente, seja qual for a sua fonte. O Direito
Constituído por normas e principio que vigoram na ordem jurídica.

A equidade é um critério alternativo de resolução dos casos concretos. A noção de equidade foi definida por
Aristóteles como a justiça do caso concreto. Temos aqui uma bitola, um critério não normativo de decisão
dos casos. Na família romano-germânica o quê que revela mais? É claramente o Direito Constituído.

O CC português teve a preocupação de dizer quando é que o juiz pode decidir sobre critérios de equidade.:

 Quando a própria lei o permite (art.4/a) CC), por exemplo, a alteração das circunstâncias, o juiz
pode alterar o contrato segundo critérios de equidade. Será aquilo que o juiz achar mais justo. Há
um conjunto de preceitos que determinam a tomada de decisao tendo em conta juízos de equidade;
 Quando haja acordo das partes e a relaçao jurídica não seja indisponível (art.4/b)CC). Todos os
direitos de personalidade, por exemplo, são indisponíveis.
 Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, a chamada clausula
compromissória, as partes comprometem-se em que o seu caso seja regulado por árbitros, não por
um tribunal comum mas por árbitros. As partes dão o poder aos árbitros para decidir segundo
critérios de equidade.
 A equidade é admissível mas tem um caráter excecional. A decisao do caso concreto segundo critérios
de equidade é sempre excecional. Há uma diferença muito grande em relação aos países anglo-
saxónicos (equity).

Como é que o juiz afere a solução mais justa? Como se afere a equidade?

A equidade é um critério de decisao não normativo, não está adstrito a aplicar regras gerais e abstratas,
mas isso noa quer dizer que o juiz não deva partir da norma e desviar-se delas só nas circunstâncias e
vicissitudes do caso concreto. A equidade não é afastar o Direito Constituído.

b) Direito Publico/Direito Privado

São os dois hemisférios do Universo Jurídico. De um lado as situações da vida em que estão em causa
as situações entre particulares, há uma tendencial igualdade entre as parte. Há uma relação entre desiguais,
por outro lado. Falamos nestes relaçoes, por exemplo, em relações de Direito Administrativo, há uma
relação de desigualdade, são posições hierárquicas diferentes.

Os princípios jurídicos que valem num dos domínios, não valem no outro. Num primeiro plano há
liberdade, há autonomia privada. O principio da liberdade contratual é o principio fundamental no Direito
Privado.

No direito publico falamos, essencialmente, no principio da legalidade. As entidades publicas, muito

embora possam ter poderes discricionários, estão sujeitas a vinculações muito maiores.

Nos Estados Federais, em matéria de Direito Privado só os Estados Federais têm competência, o Direito
Privado é da competência Federal.

Em matéria de competência judicial também há diferenças. Há uma hierarquia própria de Tribunais.

Consoante seja Direito Publico ou Privado a competência do Tribunal varia.

Na família de Common law não há tradicionalmente uma distinção entre Publico e Privado comparável
com a família romano-germânica. Não há nenhum privilégio para os funcionários públicos. É como se o
Direito Privado abrangesse também as relaçoes de Direito Publico. Com o passar do tempo isto foi se
atenunando.

c) Direito Processual/Direito Material

o processo é o meio através do qual se exercem os direitos subjetivos. O processo tem caráter
adjetivo, secundário em relação ao Direito Material. O processo ano dá nem tira direitos, ninguém ganha ou
perde direitos por via das normas processuais. No nosso CPC aparece o artigo 2º que diz que “a todo o
direito corresponde a ação destinada a fazê-lo valer em juízo(…)”.
 Nos sistemas de common law tudo funciona ao contrário. É o processo que antecede os direitos. Só é
possível obter os direitos para os quais exista uma ação tipificada. Ou a pretensão do particular se encaixava
numa ação típica ou não podia obter a sua ação em juízo. Isto já foi muito atenuado mas esta é a origem.

d) Direito Objetivo/Direito Subjetivo

O Direito Objetivo é a ordem jurídica, conjunto de normas e princípios que regem a vida em sociedade.

O direito subjetivo na perspetiva normativista é uma permissão normativa especifica de

aproveitamento de um bem.

Na construção de kelsen não havia lugar a princípios, valores nem normas que não sejam de fonte
legal. O positivismo teve a sua época de ouro nos meados do século xx.

Em 1949 quando se escreveu a constituição alemã surge o artigo 20 que diz que o juiz deve obediência
à lei e ao Direito. Há mais direito do que aquele que consta das normas legais. Um juiz pode recusar-se a
aplicar uma norma legal.

Um direito subjetivo é um poder de atuação, direito subjetivo quer dizer que tenho um poder de agir,
um poder de atuação que pode vir de muitas formas, pode vir de uma norma legal, de um principio
constitucional, por exemplo, a tutela a confiança que mesmo não estando presente na constituição, pode ser
inferida do Estado de Direito.

A noção de direito subjetivo é uma criação alemã. O direito subjetivo é um pilar fundamental de toda a
família romano-germânica. Mas esta noção não está presente em todos os sistemas jurídicos (muçulmana,
hindu, ninguém pensa na base de direitos, mas, antes, na de deveres).

Fontes Jurídicas na Família Romano-germânica

Vamos falar essencialmente sobre o Direito Francês, Direito Português e Direito Alemão. A lei, é hoje, a
fonte de Direito predominante, o que não significa que seja exclusiva. O costume é também fonte de Direito.
Há uma norma na constituição alemã que acautela esta situação, permite a desaplicação de uma lei
considerada injusta de acordo com os princípios intrassistemáticos.

A vigência do Direito Internacional Publico é garantido por preceitos constitucionais que o garantem. O
sistema que prevalece é o sistema de receção, segundo o qual as norma de Direito vigoram na ordem
interna sem se tornarem Direito Interno. A receção do Direito Internacional pode revestir diversas formas:

1) Pode ser automática – independente de qualquer ato jurídico de Direito Interno (p.e., em
França existe cláusula de reciprocidade).
 2) Pode ser condicionada – fica dependente de um ato jurídico de fonte interna que não
altera a sua natureza.

O Direito Internacional geral prevalece sobre a própria constituição. O Direito Internacional tem, por
isso, uma importância grande como Fonte de Direito.

Quanto ao direito supranacional, falamos de normas emanadas de organizações supranacionais,

falamos, por exemplo, no Direito da União Europeia. As fontes supranacionais são de elevada importância,
por intermédio delas têm existido fenómenos de unificação do Direito.

As Organizações de que estas normas emanam, têm como países Estados-membros que se integram
em diferentes sistemas.

O direito supranacional tem sido o veiculo, segundo o qual, alguns princípios jurídicos são recebidos
em diferentes Estados. O mais evidente é o caso do Direito da União Europeia.

As normas da UE têm primazia sobre as normas de Direito Interno, está em causa o principio da
primazia do Direito Comunitário. Na Alemanha, este principio foi consagrado pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional. Em Portugal, esta solução, decorre da Constituição.

Certos atos jurídicos da UE são dotados de aplicabilidade direta, não necessitam de qualquer
regulamento interno ou ato de transposição. Outros atos normativos carecem de lei ou diploma legal que os
transponha. A ideia de efeito direto é estranha aos atos da MERCOSUL. A relevância do direito supranacional
dos Estados não é a mesma dos Estados que integram a União Europeia.

O Código civil dispõe que são fontes de Direito as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais
competentes.

Há quem falte num verdadeiro culto da lei. Às leis do Estado acrescem as de outro entes territoriais
(p.e., no caso português, as Regiões Autónomas). No plano formal, devemos distinguir a lei do regulamento.

E o costume?

Antes da revolução de 1789 os costumes legais tinham uma enorme relevância em França. A principal
fonte de Direito era o costume, não havia a quantidade de normas positivadas como as conhecemos hoje.

Meios de resolução de litígios

Há uma especialização, há uma hierarquia.

Nos tribunais comuns temos 3 instâncias.

 Existe duas grandes ordens judiciárias: comum e administrativa e existe, também, o tribunal
constitucional.em frança qualquer pessoa pode recorrer até ao ultimo tribunal nesta hierarquia

Igualdade entre conjuges