Filosofía del Derecho

Docente a cargo: Dra. Gianella Bardazano

Marzo 2016

GUÍA DE CLASE
TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO CON ESPECIAL ÉNFASIS EN LA TEORÍA CRÍTICA
ARGENTINA
Aspirante: Lucía Giudice

I. INTRODUCCIÓN

La Teoría Crítica del Derecho tiene su punto de partida en una determinada actitud filosófica
frente a los problemas de la realidad.

En este sentido, debemos preguntarnos en qué consiste esta actitud filosófica, en qué
consiste la crítica.

La actitud crítica pretende llevar hasta las últimas consecuencias los límites de lo pensable
respecto de la realidad y desde allí contrastar y dejar en evidencia, correr el velo, desnudar lo
opaco y lo oculto, lo que se quiere negar intencionalmente, para denunciar las contradicciones
más arraigadas en la realidad, las que determinan la explotación, la miseria, la desigualdad, la
vulneración de todos los derechos, los mecanismos internos del poder.

La crítica, puede también guardar una equivalencia con el concepto de dar otra mirada,
como lo ha propuesto Christian Courtis (disponer, discernir, dar otra mirada, ‘cernere’) (Courtis:
2001).

Según Luis Meliante, la crítica se presenta en dos sentidos: un sentido amplio y un sentido
estricto.

i. Sentido amplio: “criticar, en sentido amplio es poner en cuestión. (…) En el

concepto que se califica como amplio, la tradición filosófica se deja de lado y se
sustituye por una actitud intelectual de cuestionamiento discursivo de aspectos
sincrónicos específicos del statu quo teórico de una determinada aérea del Derecho.
En este mismo sentido, también legítimamente toda disidencia o innovación
académicamente seria que se exponga en ese contexto del Derecho, puede llegar a
denominarse o calificarse de crítica. (…) En síntesis, puede llamarse ‘teoría crítica’
en sentido amplio, a todo aporte discursivo que en uso de la libre expresión y la
honesta contribución académica, refiera a toda disidencia o innovación que ponga
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en cuestión algún aspecto del statu quo teórico, en un área determinada del
Derecho”

ii. Sentido estricto: “Por el contrario, desde el punto de vista estricto, solo podrá
entenderse por Teoría Crítica o Teorías Críticas del Derecho, a aquella o aquellas
que en general, guarden correspondencia discursiva y conceptual con la tradición
filosófica que se concreta en el S. XX en la Escuela de Frankfurt. […] Precisamente,
en este último sentido (estricto), constituyen para la crítica centros de interés
reflexivo de singular relevancia, las relaciones entre ‘Derecho-lenguaje’,
‘Derechopoder’, ‘Derecho-política’, ‘Derecho-ideología’, ‘Derecho-narrativa’,
‘Derecho-decisión Judicial’, ‘Derecho-enseñanza del Derecho’, ‘Derecho-
interdisciplinariedad’, además de la consabida reformulación jurídica del concepto
de sujeto, categorías todas que merecieron tradicionalmente una atención general,
episódica y secundaria por parte de los juristas, pero que toman por el contrario un
lugar preponderante en la visión Crítica del Derecho en sentido estricto, en varias de
sus versiones”. (Meliante: 2013)

Se trata, en sentido amplio, de una puesta en crisis, una alteración deliberada del orden para
generar contradicciones con la finalidad de inmiscuirnos en lo que por alguna razón permanece
callado.

En palabras de Jacques Derrida:

“Apelo al derecho a la deconstrucción como derecho incondicional a plantear

cuestiones críticas no solo a la historia del concepto de hombre sino a la historia
misma de la noción de crítica, a la forma y a la autoridad de la cuestión, la forma
interrogativa del pensamiento. Porque eso implica el derecho de hacerlo
afirmativamente y performativamente, es decir, produciendo acontecimientos, por
ejemplo, escribiendo y dando lugar (…) a obras singulares” (Derrida: 2010).

En términos de Habermas, la crítica, como proceso histórico, identificado con lo utópico,

radical, y lo desmitificador, asume la función de abrir alternativas de acción y margen de
posibilidades que se proyectan sobre las continuidades históricas (Habermas: 1998).
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Como expresa Freire “la crítica es el aquél conocimiento que no es dogmático, ni

permanente, pero que existe en un continuo proceso de hacerse a sí mismo.” Solamente una
teoría critica puede ser el resultado de liberación del ser humano, pues no existe transformación
de la realidad, sin liberación del ser humano. (Wolkmer: 2003).

II. TEORÍA CRÍTICA JURÍDICA

En cuanto a la crítica jurídica específicamente hablando, en el sentido estricto que distingue

Meliante, Wolkmer señala:

“Aun si se reconocen las ambigüedades y “contrasentidos” de la categoría “crítica” aplicada

al derecho, ésta puede y debe ser comprendida como el instrumento operante que permite
no sólo esclarecer, estimular y emancipar un sujeto histórico inmerso en determinada
normatividad, sino también discutir y redefinir el proceso de constitución del discurso legal
mitificado y dominante.” (Wolkmer, 2003: 33-35)

Es posible ubicar la aparición de la crítica jurídica como un movimiento teórico de nuevo tipo
en el campo del derecho, entre los ·finales de los 60 y mediados de los 70. Sus manifestaciones
eran heterogéneas, pero, compartían algunos núcleos fundamentales de carácter conceptual. En
términos generales, consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el
iusnaturalismo y el positivismo, en sus distintas versiones.

Se trata de una “teoría crítica” del derecho que pretende “crear un lugar en el contexto de la
problemática jurídica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en que se apoyan las
diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer
avanzar el pensamiento jurídico materialista, con el fin de que no se limite a la simple función de
desarticulación de aquella racionalidad” (Entelman: 1982).

En Europa occidental durante los años setenta y ochenta del siglo pasado, se llevaron a cabo
reformas reclamadas desde el mayo del ’68 y se desarrollaron movimientos como la “ Critique du
droit” en Francia y “L’uso alternativo del Diritto ” en Italia, y surgieron también en otros lugares de
Europa central movimientos críticos expresados en las revistas “Jueces para la Democracia” en
España, “Kritische Justiz” en Alemania, “Kritick van Recht” en Holanda etc.
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En Sudamérica, debido a circunstancias históricas y sociales de la región, los movimientos

críticos comenzaron a desarrollarse a partir de finales de la década de los 70, destacándose
sobre todo las repercusiones del movimiento de la crítica jurídica en Argentina, Brasil y México.

En Argentina tuvo especial influencia la Critique Du Droit, en Brasil L’uso alternativo del Diritto
y, en relación a México con el Prof. Oscar Correas, quien manifestó haber tenido una marcada
influencia del uso alternativo del derecho desarrollado en Brasil.

Existe un perfil teórico común de la o las teorías críticas y consiste en la consideración

de que:
El Derecho se constituye en la praxis, en el sentido de que el Derecho de cualquier
formación social, es parte calificada de su historia, de su ideología y de su concepción
política.

III. TEORÍA CRITICA EN LATINOAMÉRICA

En la década del 70, se inicia en la región un periodo signado por la represión, el terrorismo
de estado, la desaparición forzada de personas y la violación sistemática de derechos humanos.
Se enfatiza el valor de las instituciones democráticas y la importancia estratégica de la defensa
de los derechos humanos. Democracia y derechos humanos son las nuevas categorías de la
acción política y resulta necesario teorizarlas (Meliante: 2013).

Wolkmer, alude a los objetivos que el argentino Luis A. Warat, ha diseñado para una teoría
jurídica crítica:
a) el des-encubrimiento de los mecanismos discursivos del Derecho, para evitar que se convierta
en un conjunto fetichizado de discursos;
b) denunciar como las funciones políticas e ideológicas de las concepciones normativistas del
Derecho y el Estado están apoyadas en la ilusoria separación del Derecho y la Política, y que la
idea de la primacía de la ley, ilusoria al fin, opera como garantía para todos los individuos;
c) revisar aspectos epistemológicos de la Ciencia del Derecho, demostrando como las creencias
de los juristas en torno a la verdad y la objetividad, cumplen una función de legitimación a través
de la cual se desvirtúan los conflictos sociales, presentándolos como relaciones individuales
armonizables por el Derecho;
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d) superar la idea promovida que muestra al Derecho desde una perspectiva abstracta y lo
presenta como un saber eminentemente técnico, destinado a la conciliación de intereses
individuales y a la preservación y administración de intereses generales;
e) crear una conciencia participativa que permita a los juristas involucrarse eficazmente en los
múltiples procesos decisorios, como factores de intermediación en las demandas de la sociedad;
f) modificar la práctica de la investigación jurídica, posibilitando una crítica epistemológica interna
de las teorías dominantes, para ver sus contradicciones y los efectos ideológicos que repercuten
en los fenómenos que pretende organizar y explicar; y
g) propiciar modificaciones pedagógicas, dotando a las instituciones terciarias dedicadas a la
enseñanza del Derecho de instrumentos adecuados, para que los estudiantes puedan alcanzar
un modo diferente de actuar, pensar y sentir, a partir de prácticas discursivas, que muestren no
solo los nexos del Derecho con las relaciones de Poder, sino como las instituciones de
enseñanza del Derecho, son productoras (o re-productoras) de ideas y representaciones.

El brasilero De Sousa Santos entiende por Teoría Crítica: toda teoría que no reduce la
realidad a lo que existe. Explicando que: “… la realidad cualquiera sea el modo como es
concebida, es considerada por la teoría crítica como un campo de posibilidades y la tarea de la
teoría consiste precisamente en definir y evaluar la naturaleza y el ámbito de las alternativas de
lo que está empíricamente dado…” . El análisis crítico de lo que existe se asienta en el
presupuesto de que: “… la existencia no se agota en las posibilidades de existencia y que, por
tanto hay alternativas posibles de superar o que es criticable lo que existe…” (De Sousa Santos,
1999:31),

En lo concerniente al rol de los juristas, el tipo de respuesta que les compete, no ha de ser
solamente partir de la idea de auto considerarse ”… productores autónomos de conocimiento y
trabajo, al margen de la realidad social que les rodea…”, Por el contrario, la necesidad de
involucrarse funcionalmente, eventualmente pedagógicamente y además, en la búsqueda de la
generación institucional de un contexto socio-jurídico y político que permita el rescate de las
identidades perdidas y la re-construcción de una nueva forma de sujeto, es absolutamente
crucial. Entre otras cosas porque si los juristas, alcanzan una correcta formación profesional,
están calificados para organizar, hacer inteligible y además difundir desde una praxis mediadora,
un discurso que contemple las posibles soluciones a las demandas sociales insatisfechas sin
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invadir los campos de actuación de otras disciplinas sociales, pero manteniendo sí, un diálogo
provechoso con las mismas. (De Sousa Santos, 1999:29).

Se evidencia así un abandono de las normas en función del activismo judicial a partir de la
toma de decisiones de la magistratura con criterios extra legem, convirtiéndose esta en una de
las principales banderas del movimiento crítico desarrollado en Brasil.

Se presenta entonces, la necesidad de desterrar de la ley el recurso a la ficción y a los mitos,

vistos como forma de perpetuar veladamente la dominación del hombre por el hombre.

IV. TEORÍA CRÍTICA ARGENTINA

En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires, un Congreso

Internacional de Filosofía Jurídica, en el cual fueron presentados los primeros trabajos que
expresarían a la teoría crítica argentina, que contaba entre sus exponentes a Enrique Marí, Alicia
Ruiz, Ricardo Entelman, Carlos María Cárcova, entre otros.

El denominador común es una preocupación epistemológica: procuraban poner en juego

categorías teóricas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas
históricas de la sociedad, para lo cual, las provenientes de las teorías tradicionales resultaban
insuficientes.

Expresa Alicia Ruiz: “…No basta con cambiar la ley – aunque, y paradójicamente, cambiar
la ley sea, a veces, de la mayor importancia – porque el discurso jurídico opera, con fuerza
singular, más allá de la pura normatividad. Instala creencias, ficciones y mitos que
consolidan un imaginario colectivo resistente a las transformaciones...” ( Meliante: 2013).

“Los grandes paradigmas jurídicos de la modernidad no sólo tienen una visión

matematizante como común fundamento, también coinciden en la absolutización de lo
jurídico, cuya naturaleza histórica escamotean, con fundamento en Dios, en la naturaleza,
en la Razón en el primer caso, o con fundamento en una hipótesis gneosológico-
trascendental, un norma de reconocimiento o una ficción, en el otro” (Cárcova: 1996).
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“Las páginas de este libro nos ponen en medio de las cosas, de esas cosas que no
conocíamos, no queríamos conocer o fingíamos no conocer. Y son, por un lado, la miseria,
el hambre, la locura, la desesperación de un pequeño barrio de una pequeña ciudad de
Sicilia; por otro lado la indiferencia, la incuria, la prepotencia de quienes, grandes y
pequeños, rigen los destinos del Estado. Son dos caras de la misma moneda. Después de
haber leído estas páginas, escuchad la resonancia siniestra que adquieren en vuestro
ánimo palabras como democracia, justicia, derecho, ley. Y quien aferre el sonido nuevo y
escandaloso de estas palabras, adquirirá una singular claridad de mente y libertad de
espíritu para volver a comenzar a hablar, sin orgullos intelectuales y, por el contrario, con
mucha humildad, moderación y sentido de la dificultad y de los límites de la democracia,
justicia Derecho y ley...” (Ruíz: 2006)

La ciencia del derecho

La teoría crítica considera al objeto de la ciencia del derecho en su proceso de producción y no

como producto ya terminado, teniendo en cuenta cómo la ideología y el poder se manifiestan en
su constitución y atendiendo a los cuatro principios básicos que distinguen a la epistemología
materialista:

i. Relaciones entre ciencia e ideología.

ii. La consideración de la matemática como una teoría y no como un lenguaje.
iii. La cuestión del problema científico y filosófico de la verdad.
iv. El modelo de epistemología recortado sobre las ciencias físico-naturales y formales
o sobre las ciencias sociales.

Se apunta a una crítica que pueda, en su caso, ser transformadora de lo existente desde una
metapositivdad jurídica, ya que no se considera a lo jurídico agotado en lo positivo:

“Para dar cuenta del derecho, dicen, no basta con ceñirse a sus aspectos normativos.
Hay una serie de discursos jurídicos típicos “como la ley”, que preceden a otro conjunto
de discursos que versan sobre los primeros, como la ciencia o la doctrina, y que sólo en
apariencia se limitan a la descripción de los primeros. Los críticos oponen a un concepto
reduccionista del derecho, que lo presenta como pura norma, la concepción que lo
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caracteriza como una práctica discursiva, que es social (como todo discurso), y
específica (porque produce sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), y que
expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación histórico social
determinada.”1

Entonces, la función de la ciencia social es captar al objeto real en su nacimiento y en sus

complejas relaciones, articuladas dentro de un todo complejo estructurado, que es la formación
económico social.

Las teorías críticas intentan dar una definición del derecho que supere la insatisfacción que las
tradicionales concepciones en esta materia producen:

“quienes sentimos que carece de relevancia toda explicación acerca del fenómeno jurídico
que no da cuenta, a un mismo tiempo, de su naturaleza social; de su sentido prescriptivo;
de su carga ideológica y de su carácter legitimante en relación con el modo en que el
poder se distribuye en una formación social determinada. (...) hemos trabajado a partir y
contra del modelo kelseniano del derecho. Y esto no por casualidad sino, por el
reconocimiento explícito de que allí estaba el modelo que debía ser contrastado, el más
rico y sugerente, aquél que en su máxima rigidez y coherencia extrema contiene, perse a
sí mismo, las problemáticas esenciales, claro que a través de sus silenciamientos y
elusión”. (Ruiz: 2009)

La intención entonces es construir el espacio donde lo ocultado pueda aparecer y asumir su

existencia:

- El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las conductas de los
hombres y los convierte en sujetos.
- El derecho es un discurso legitimante del poder en el estado moderno, que habla,
convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley. Es un discurso que
instituye, dota de autoridad, faculta a decir o a hacer.
- El derecho tiene un importante valor simbólico: se constituye en el lugar del mito en las
sociedades contemporáneas marcadas por la improntade la racionalidad occidental.
- Las formas jurídicas expresan mucho más que un mecanismo de control social fundado
en las relaciones de dominación y se tornan tanto más poderosas y rígidas cuanto más
ligadas están a esos aspectos míticos.
1
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El Discurso jurídico, el lugar del mito

Para la teoría crítica argentina, el discurso jurídico es un instrumento de control social que
configura la realidad:
"... EI discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo que
descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión" (Marí en Ruiz: 1986)

Dice Marí que el discurso jurídico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al
producto de los órganos autorizados para hablar normas, reglamentos, decretos, edictos,
sentencias, contratos. Este nivel es autosuficiente en su producción y su reproducción.
Consagratorio de figuras y ficciones y autores guardado a través de la palabra delegada, en su
reproducción y en su comunicación.

El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones
que resultan de la práctica teórica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del
primer nivelo sea por la práctica de los abogados, escribanos y 'operadores en general'

Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formación social. Es el

discurso que producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios del derecho, en un juego de
creencias, de desplazamientos y de ficciones.

Los críticos aseguran que el discurso jurídico en cuanto organizador de conductas, no tiene
como propósito primario reflejar la realidad sino más bien configurarla, en la medida en que el
derecho no es sólo un instrumento de comunicación sino un instrumento de control social.

El derecho es un discurso que paradójicamente, al tiempo que legitima las relaciones de

poder existentes, sirve para su transformación.

“La realidad está desplazada y en su lugar se presenta una otra imagen como real.
Tan real que sólo cabe pensar, juzgar, actuar, en consecuencia. Actuar como sí
fueraos libres e iguales, como sí contratáramos en cada oportunidad en paridad de
condiciones con el otro, como si conociéramos las normas que debemos conocer,
como si nunca incurriéramos en "error de derecho". Juzgar como si nuestra sentencia
tuviera garantía de justicia y el fundamento de la verdad, como si la realidad fuera lo
que el discurso del derecho dice que es. Y lo más sorprendente de esta ilusión es
otra ilusión que la acompaña: en la mayor parte de los casos es a través de la
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exhibición, la amenaza o la efectivizarían de la violencia que el derecho produce tales

efectos. Es que el derecho reprime muchas veces haciéndonos creer que estamos de
acuerdo con ser reprimidos y censurados” (Ruíz: 1986).

“Entre el proceso de producción y constitución del discurso jurídico y este discurso

como producto final existe una discontinuidad, un desplazamiento (...) esa ruptura no
es epistemológica, aunque se la reconozca en el campo del conocimiento, sino que
corresponde a ciertos modos de funcionamiento de los mecanismos sociales. Su
organización depende de un principio de control ubicado en otros discursos, en
formaciones no discursivas, en instituciones, acontecimientos políticos y en sucesos
de distribución del poder. Ese desajuste está, pues, construido por la praxis social
variable históricamente y que responde a mecanismos de prohibición y de
control...”(Marí en Ruiz: 1986)

La función del discurso es constituyente, asigna significados a hechos y a palabras, más allá
de las intenciones de quienes lo ejecutan o las pronuncian. Este carácter proviene directamente
de su relación con el poder:

i. El Derecho ocupa un lugar privilegiado en el terreno de la ideología.

ii. Quienes manejan ese peculiar saber –quienes conocen de la lógica interna con que
el discurso del derecho se organiza y enuncia- están habilitados para su uso. Y esos
son los magistrados, los abogados, los profesores de derecho, los juristas: “son los
modernos brujos que transmiten e interpretan la palabra del poder, en un mundo
donde la autoridad y Dios ya no se confunden” (Ruíz: 1986).

El discurso jurídico exhibe uno de sus aspectos como si este fuera la totalidad: el Derecho
es la ley. Cabe cuestionarse, ¿a qué responde esta identificación?

“Que el derecho no es un instrumento neutral en la organización de la vida social y que

sirve o para reproducir acríticamente las relaciones de poder establecidas o, en
cambio, para transformarlas con sentido progresivo. Que las normas no son unívocas y
que los jueces no son sus mecanismos aplicadores; que las primeras adquieren
significación de acuerdo al modo en que son articuladas y relacionadas con los hechos
relevantes del caso y que los segundos son sus intérpretes paradigmáticos a través de
actos de constitución de sentido (performativos) que no son actos puramente
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individuales, sino inexorablemente sociales. Es decir, sobredeterminados por los

intercambios simbólicos del proceso general de la interacción humana en un momento
y lugar determinados (…)” (Cárcova: 2014).

El Derecho entonces es el lugar del mito. Es entendido como una formación discursiva,
una red semiótica o significante, que, en tanto materia significante, produce sentido social y es
producido por él, teniendo siempre en cuenta que el proceso de producción de sentido se vincula
a los mecanismos de base del funcionamiento social, recibiendo de estas múltiples restricciones,
y donde existen dos dimensiones insoslayables para el análisis como lo son la ideología y el
poder.
El Derecho asume un papel simbólico: significa más que el conjunto de actos, discursos,
elementos normativos que servirían para ejemplificarlo.

“Nos interesa en cambio, algunos problemas en torno al derecho moderno. Ese

derecho que recepta y expresa, con tanta fuerza, las formas de racionalidad del
Occidente. Ese derecho que se construye a partir del acceso de la burguesía al poder
y que se instala junto al Estado. Ese derecho que corresponde a un mundo que
pretende, omnipotentemente, desterrar los mitos e instalar el supremo reino de la
razón. Es en esta sociedad donde vale la pena indagar acerca del valor simbólico del
derecho, revisar sus ritos y revalorar el papel de las formas jurídicas” (Ruíz: 1986).

El “sujeto sujetado”

El pensamiento crítico, pretende re-categorizar al sujeto otorgándole un lugar de privilegio tanto

en lo histórico, como en lo social, lo político y lo ideológico:

Poner en cuestión la noción de sujeto es mover la pieza clave que sostiene la estructura íntegra
del sistema jurídico moderno. A partir de su desplazamiento todas las demás categorías deben
ser discutidas, reelaboradas, y con ello se conmueve la lógica interna del discurso jurídico y
queda abierto a revisión.

“El sujeto que menta la Ley, es en realidad el sujeto moderno, cartesiano, absolutamente
racional, dueño de su voluntad, centro del conocimiento donde, como dice, Foucault, hace
eclosión la verdad. El aporte de ciertas disciplinas como la lingüística, el psicoanálisis o el
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materialismo histórico en algunas de sus versiones de este siglo, nos muestra por el
contrario que el sujeto no es un hombre libre absolutamente dueño de su voluntad y de
sus acciones.” (Aseff: 1998)

Se trata de desmontar doblemente la noción de sujeto formulada desde el derecho, de

probar que no hay un sujeto “libre y autónomo”.
“el sujeto de derecho, uno de los conceptos fundamentales alrededor del cual se
estructura y organiza todo el derecho moderno, como si fuera en realidad preexistente a
su interpelación y constitución por las palabras de la ley, no deja de ser una categoría
histórica propia de la modernidad, tanto como lo son las cualidades que se le atribuyen,
libertad, autonomía), sin reparar que, como dice Alicia Ruiz, “la humanidad”, “la vida
humana”, “lo humano”, “el hombre”, no son realidades dadas de una vez y para siempre,
sino que son definiciones culturales que adquieren significación en tanto están
contextuadas.” (Aseff: 1998)

Opacidad: la comprensión del Derecho

Afirman los críticos que existe una opacidad de lo jurídico que no siempre permite
comprender a los hombres el sentido de sus actos en cuanto abarcados por la ley.

“El derecho, que actúa como una lógica de la vida social, como un libreto, como una
partitura, paradójicamente no es conocido o no es comprendido por los actores en
escena...los hombres son aprehendidos por el derecho aún antes de nacer y por
intermedio del derecho sus voluntades adquieren ultraactividad, produciendo
consecuencias aún después de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga
sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de producción, relaciones de
subordinación, de apropiación de los bienes”. (Cárcova en Aseff:1998)

Este desconocimiento no sería un efecto no deseado de la complejidad de las sociedades

contemporáneas y del subsistema jurídico en particular. Sino que, más bien persigue reproducir
los mecanismos de la dominación social, en el mismo sentido que también la ideología
proporciona una visión que es más bien una representación necesariamente deformada de las
relaciones que los hombres tienen con sus condiciones materiales de vida y entre sí, y antes que
la percepción real de esas relaciones. (Aseff: 1998).
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Esto contribuye a:

 la manipulación de los sujetos, a la consolidación de aquellos que ejercen el poder, y a

la indefensión de los súbditos.
 la operatividad del derecho: desde el derecho positivo se supone una ley conocida por
todo, mientras que en verdad es desconocida por la mayoría, hecho que los operadores
jurídicos saben muy bien, aunque no forme parte de sus teorizaciones y de sus prácticas
habituales.

La opacidad del Derecho se manifiesta también en la actividad judicial. La forma en la que

los jueces toman las decisiones es callada, oscura y apenas conocida por los sujetos. Así, se
presenta a la función judicial como acrítica, libre de cualquier ideología, neutra y se niega por
completo la discrecionalidad judicial…cuando en verdad, la realidad demuestra todo lo contrario.

Es en este sentido, las pretensiones de ocultamiento respecto de la discrecionalidad judicial

insivibilizan aspectos de la constitución ideológica del sistema judicial.

Los críticos propugnan por una determinada función judicial, que en lugar de constituirse
como instrumento de mantención del statu quo y de las relaciones de poder, se configure como
una herramienta de transformación social.

¿Es posible afirmar que los sujetos son libres e iguales ante la ley? Desde la teoría crítica, la
respuesta es que no.

El Derecho “reserva su saber a unos pocos, y hace del secreto y la censura sus
mecanismos privilegiados” (Ruiz: 1991).
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BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
Assef, Lucía M. (1998); La Teoría Crítica en la Argentina. Doxa, 21-II, 21-32

Cárcova, Carlos María (1998); La opacidad del derecho, (1ª Ed), Madrid: Trotta.

Cárcova, Carlos (2014): “El derecho y sus enlaces con la literatura y el cine” en La Letra y la
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Courtis, Christian (2009), “Detrás de la ley Lineamientos de análisis ideológico del derecho”
en: COURTIS, Cristian (compilador) Desde otra mirada Textos de Teoría Crítica del Derecho,
(2ª. Ed), Buenos Aires: Eudeba.

Derrida, Jacques (2010), Universidad sin condición, traducción de Cristina de Peretti y Paco
Vidarte, (2ª. Ed), Madrid: Trotta.

De sousa santos, Boaventura. (1999). Porque é tão difícil construir uma teoria crítica?
Revista Crítica de Ciências Sociais, 54, 197-215

Habermas, Jürgen (1998) “Facticidad y Validez” (4ta Ed), Madrid: Trotta

Meliante, Luis. (2013). La crítica jurídica Latinoamericana en sentido estricto: de la

invisibilidad a su consideración en la doctrina nacional. Revista de la Facultad de Derecho, 36,
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Pérez Lledó, Juan A. (1996). Teorías críticas del Derecho. En: Laporta San Miguel,
Francisco J.; Garzón Valdés Ernesto, El derecho y la justicia. Vol. 2 (1a ed.). Madrid: Trotta

Ruiz, Alicia (1986); “La Ilusión de lo jurídico. Una aproximación al tema del derecho como un
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Ruiz, Alicia (1991), “Aspectos ideológicos del discurso jurídico”, en Materiales para una
teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
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Ruiz, Alicia (2006); Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho; (1ª Ed.), Buenos Aires:
Editores del Puerto S.R.L

Wolkmer, Antonio Carlos. (2003). La teoría crítica en el derecho. En: Wolkmer, Antonio
Carlos, Introducción al pensamiento jurídico crítico (1a ed., 31-44). Bogotá: ILSA