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Resumen Ejecutivo
La empresa Luz del Sur S.A.A solicita que reconozca la participación de los trabajadores
en las utilidades (en adelante “PTU”) como costo operativo de personal del servicio de
transmisión eléctrica, y que se emita una nueva resolución considerando la repartición de
utilidades dentro de los costos de gestión de personal.
En tal sentido, de acogerse el pedido de Luz del Sur, habría una clara contravención al
Artículo 29° de la Constitución Política del Perú, al trasladar a los usuarios de las
empresas eléctricas, la obligación económica de estas últimas, de compartir sus
utilidades con sus trabajadores, por lo que en la práctica, se estaría dejando sin efecto
la afectación a las utilidades de las empresas dispuesta por la Constitución.
En tal sentido, no corresponde acoger la posición de Luz del Sur, ya que ello
provocaría que los usuarios mediante el pago de la Tarifa Regulada, terminen
asumiendo la obligación económica originada por la gestión, responsabilidad y para
beneficio de la empresa transmisora.
El proyecto de resolución se encuentra apto para ser sometido a aprobación por parte del
Consejo Directivo. El plazo para resolver el recurso vence el 03 de julio de 2015.
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Informe Legal Nº 428-2015-GART
Informe sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luz del Sur
S.A.A. contra la Resolución N° 082-2015-OS/CD, que aprobó los porcentajes para
determinar el costo anual estándar de operación y mantenimiento de las
instalaciones de transmisión, aplicables entre mayo de 2015 y abril de 2021
1) Antecedentes
1.1. Con fecha 23 de julio de 2006 se publicó la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el
Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, la cual tiene como objetivo,
entre otros, perfeccionar el marco legal para la regulación de los sistemas de
transmisión eléctrica establecido en la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada
mediante Decreto Ley N° 25844 (en adelante “LCE”).
1.5. Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2015, la empresa Luz del Sur S.A.A.
(en adelante “LDS”) interpuso un recurso de reconsideración en contra de la
Resolución 082, procediéndose en esta oportunidad a realizar el análisis de los
argumentos legales que sustentan dicho recurso.
2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 207.2 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el
recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la
Resolución materia de impugnación.
2.3. Asimismo, el recurso resulta admisible, al haberse cumplido con los requisitos
previstos en los Artículos 113° y 211° de la LPAG, y en el numeral 53, ítem 001
del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de
Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM.
Luz del Sur indica que la PTU es un derecho constitucional, que constituye un costo
laboral impuesto por la legislación y que debe ser reconocido dentro de los costos de
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operación y mantenimiento. Refiere Luz del Sur que no existe una categoría de
empleado de la empresa excluida del reparto de utilidades. Por ello, considera que no
resulta válido la directa afectación de un operario de la operación y mantenimiento del
Sistema de Transmisión; y, al mismo tiempo, la falta de vinculación a ese mismo
servicio de un beneficio social inherente al referido operario por el mismo servicio.
Agrega la recurrente que considera desacertado afirmar a priori, que la utilidad del
negocio de la empresa sea contingente y que pueda no existir. Según refiere Luz del
Sur, el no reconocimiento en el costo anual estándar de operación y mantenimiento
resulta desacertado, ya que si bien es cierto que las utilidades sólo se generarán en el
futuro, no es menos cierto que para que efectivamente puedan producir la utilidad
esperada, esas mismas tarifas deberán haber incluido, en su cálculo, los costos
operativos del prestador; entre ellos, el costo de personal, que necesariamente incluye
el costo de la participación del personal en las utilidades.
Sobre este tema, Luz del Sur indica que en otros regímenes del sector eléctrico
similares al peruano, la PTU es reconocida invariablemente como un costo a ser
incluido para el cálculo de la tarifa. Al respecto cita la doctrina y jurisprudencia de los
Estados Unidos de América, en la que según refiere los costos operativos de
referencia son aquellos en los que incurre la firma para proveer el servicio regulado,
abarcando, desembolso por concepto de sueldos y jornales y adquisición de
materiales para brindar el servicio y mantener los bienes empleados para proveerlo, el
pago de asistencia o servicios específicos y alquiler de instalaciones, depreciaciones
de los activos de capital, entre otros conceptos.
5) Análisis legal
En tal sentido, es claro que nos encontramos ante un supuesto de hecho, cuya
consecuencia jurídica no está recogida expresamente por el ordenamiento, y
cuya resolución requiere de la aplicación de las fuentes del derecho
administrativo autorizadas en el numeral V) de la Ley N° 27444.
Luz del Sur parte de la premisa errónea de que el PTU es un costo laboral que
necesariamente debe ser reconocido en el Costo Medio Anual, afirmando que
Osinergmin obliga a las empresas y a sus accionistas a absorber la vigencia del
pago del PTU, y con ello genera un supuesto de confiscatoriedad.
Asimismo, merece señalarse que si bien la utilidad esperada por el prestador del
servicio, depende de la percepción de los precios regulados, ello no implica que
el Regulador deba reconocer cualquier concepto económico propuesto por el
prestador del servicio que no sea susceptible de reconocimiento tarifario. De
adoptar tal posición, debería reconocerse también el pago del impuesto a la renta
y los efectos de la depreciación de activos, conceptos que vienen siendo
reconocidos con la Tasa de Descuento del 12% previsto en el Artículo 79° de la
Ley de Concesiones Eléctricas. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que la
utilidad esperada no sólo depende de la percepción de los precios regulados,
sino fundamentalmente de la política empresarial de la empresa con respecto al
destino de las utilidades.
En tal sentido, de acogerse el pedido de Luz del Sur, habría una clara
contravención al Artículo 29° de la Constitución Política del Perú, ya que al
trasladar a los usuarios de las empresas eléctricas, su obligación económica de
compartir sus utilidades con sus trabajadores, en la práctica, se estaría dejando
sin efecto la afectación a las utilidades de las empresas dispuesta por la
Constitución.
1
Montoya Melgar, Alfredo, Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, 2004, Pag. 308
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Por lo expuesto, Osinergmin no puede responsabilizar a los usuarios del servicio
público de electricidad, cargas económicas que corresponden ser asumidas por
las empresas transmisoras, por mandato constitucional.
En tal sentido, no corresponde acoger la posición de Luz del Sur, ya que ello
provocaría que los usuarios mediante el pago de la Tarifa Regulada, terminen
asumiendo la obligación económica originada por la gestión, responsabilidad y
para beneficio de la empresa transmisora.
5.4. Con relación a las Normas de Contabilidad, debe indicarse que las NIC no
constituyen normas que reconozcan derechos o que determinen los efectos
jurídicos de los rubros que se detallan al aplicar dichas normas, pues son
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simplemente el resultado del esfuerzo por uniformizar a nivel mundial la
presentación de la información contable de modo que pueda ser leída y
comprendida en la mayoría de países, por distintos que fueran sus regímenes
económicos, normas tributarias, empresariales, etc., para facilitar la comprensión
de los actores económicos, autoridades, auditores o interesados en general
respecto a la situación financiera de una empresa.
2
Apaza Meza y Quispe Ramos; “Diccionario Empresarial”. Tomo II Pags. 1262-1263. Año 2000.
3
Apaza Meza y Quispe Ramos; Ob. Cit. Pg. 743.
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aplicación al proceso de fijación de los porcentajes para determinar el costo anual
estándar de operación y mantenimiento de las instalaciones de transmisión.
De esta forma, una vez fijado el costo estándar por el Regulador, las empresas
transmisoras tienen la libertad de aplicar diversas estrategias empresariales que
le permitan maximizar su beneficio por la prestación del servicio de transmisión
eléctrica.
Nótese que es una condición para la aplicación del principio de eficiencia por
parte del Regulador en la fijación de los porcentajes para determinar los COyM,
que el precio del bien o servicio a ser reconocido en la tarifa, tenga un valor de
mercado, es decir, un precio revelado por al menos un oferente del bien o servicio
involucrado que haga posible fijar un costo estándar.
En el caso del mercado laboral, los oferentes (persona que busca un empleado),
en función de su grado de experiencia y conocimientos, fijan sus pretensiones
salariales, que son moduladas en un proceso de negociación por los
demandantes del servicio (empleadores). Evidentemente como parte del proceso
de formación del precio que la empresa debe pagar por la relación laboral, el
trabajador al negociar su remuneración periódica, también de forma implícita
negocia el valor de otros beneficios laborales, tales como las gratificaciones, las
vacaciones, la compensación por tiempo de servicios y el pago a ESSALUD, los
cuales serán inmediatamente cuantificables por parte del empleador, luego de
acordada la remuneración con el trabajador.
Es más, aún en el supuesto negado que se aceptara que la PTU forma parte de
los COyM, no podría fijarse siquiera un costo estándar, ya que el valor de la PTU,
al depender en forma exclusiva del ejercicio del derecho constitucional a la
libertad de empresa por parte del titular del Sistema de Transmisión, la empresa
válidamente podría decidir reinvertir y capitalizar sus utilidades, pagar su deuda
con los financistas del proyecto, o inclusive adelantar el pago de la misma, con lo
cual, pese a que tarifariamente se hubiere establecido su reconocimiento, no se
garantizaría su pago.
6.1. De conformidad con el Artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver los
recursos de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de
su interposición.
7) Conclusiones.
7.1. Por las razones expuestas en el numeral 2 del presente informe, se considera
que el Recurso de Reconsideración interpuesto por Luz del Sur en contra la
Resolución Nº 082-2015-OS/CD, cumple con los requisitos de admisibilidad,
procediendo su análisis y resolución.
7.2. Por las razones expuestas en el numeral 5 del presente informe, corresponde
declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur, en
el extremo referido al reconocimiento de los costos originados por la
participación de los trabajadores en las utilidades.
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