LA HERMENÉUTICA

Pablo Fernando Verástegui Niño

pabloverastegui@gmail.com

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 Cronograma

Fecha Tema Notas

Sesión 1 La hermenéutica y las fuentes del derecho.

Sesión 2 La interpretación Constitucional

Principios Constitucionales y La interpretación
Sesión 3 40%
legal – Examen
Sesión 4 Juego de roles 60%
Participación en clase.
 Definición de hermenéutica

§ El diccionario de la lengua española define la hermenéutica como el “arte de

interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados”.

§ Actualmente la hermenéutica es una corriente pensamiento que concibe la

interpretación como un método para el acceso al conocimiento.

§ Es la ciencia que se ocupa de la comprensión e interpretación de los textos

jurídicos.

§ La hermenéutica busca que el interprete sitúe el caso específico en un contexto,

a través de la aplicación de las instituciones jurídicas con el objeto de descubrir la
norma que se ajusta al caso concreto.
La percepción
 Los diferentes puntos de vista

En aquel pueblo vivían seis hombres ciegos, que un día fueron sorprendidos por un elefante.

Como no podían verlo, decidieron “analizarlo” palpando el cuerpo del animal. Cada ciego tocó una parte
diferente del elefante y después cada uno opinó sobre sobre sus sensaciones:
§ El que tocó la pierna dijo “el elefante es como una columna”.
§ El que tocó la cola dijo “es como una cuerda”.
§ El ciego que tocó la trompa dijo “es como una rama de un árbol.
§ El que tocó la oreja dijo “es como un abanico”.
§ El que tocó el vientre dijo “es como una pared”.
§ Y el ciego que tocó el colmillo dijo “es como un tubo sólido”.

Un sabio que pasaba cerca escuchó la discusión y decidió

acercarse para para decirles: “Todos tienen razón. El elefante
tiene todas las características que indican. Pero ninguno podrá
entender cómo es un elefante, porque cada uno solo ha tocado
una parte de él”.
 La elección del juez

§ El juez a partir de un proceso con un alto componente de discrecionalidad se mueve entre dos
fases:

i. Naturaleza cognoscitiva: Busca encontrar las posibilidades interpretativas que una norma
ofrece, y
ii. Naturaleza volitiva: El juez debe elegir aquella postura que le parece la mejor según:
- Su propia ideología;
- La que se acomode mejor a la evolución cultural del pueblo;
- La que no cambie el sentido original semántico de la norma, o
- La que concrete mejor la justicia para el caso concreto.
 La argumentación

§ Es un discurso que pretende sustentar a través de ideas lógicas y coherentes una o varias
proposiciones.

§ Técnica que busca sustentar con palabras una idea, se caracteriza por seguir un orden lógico en el
que los argumentos y los ejemplos se alternan adecuadamente, a fin de defender correctamente
una tesis.

Definición de argumentación

§ Todo razonamiento elaborado con el fin de persuadir o convencer a otras personas o a uno
mismo.
 Como argumentar?

§ Conozca su auditorio: Para ser escuchado y comprendido se debe procurar que

el sujeto a quien se dirige el mensaje pueda entenderlo y considerarlo admisible.

i. Una interpretación exitosa será aquella que logre ser aceptada por la mayor
parte de los miembros de una ciencia o disciplina.

ii. En derecho el éxito de la interpretación se evalúa ante el decisor jurídico.

iii. El auditorio general son los abogados especialistas y auditorio específico las
autoridades.
 Como argumentar?

§ Aplique las reglas de la lógica:

i. Si las premisas son verdaderas, la conclusión también será verdadera.

ii. La argumentación se construye a partir de premisas que permiten llegar

necesariamente a una conclusión. (Casos fáciles, difíciles y trágicos).

i. El razonamiento debe permitir una inferencia deductiva valida.

 La argumentación jurídica

§ Es el conjunto de proposiciones que realiza el interprete de los hechos y del

derecho, en virtud de los cuales expresa las razones que justifican su decisión.

§ Clases de argumentos de las decisiones judiciales:

i. Razones explicativas: Aquellos móviles que inciden en la toma de decisión del

juez. Pueden estar fundamentadas en las creencias y valores del fallador.

ii. Razones justificativa: Es la regla de derecho que el juez aplica al caso concreto
que sustenta al opción interpretativa de la norma.
 La interpretación jurídica

§ Visión legalista

ü Busca lo que el autor de la norma expresó en ella.

ü Cual es el significado dado por el Congreso.
ü Cual fue la intención del legislador.

“Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.

ü Respetar el imperio de la ley no significa formalismo literalista de la norma.

ü Busca la interpretación más justa, sin desconocer el núcleo de la norma positiva.
 La interpretación jurídica

§ Visión del nuevo derecho

ü Busca construir el sentido y el significado de la norma.
ü El acto de interpretación no es neutral, se afecta por el conocimiento previo.
ü El juez adquiere una preponderancia superlativa, por la falta de capacidad del
Congreso y del Ejecutivo.
ü Ya no se parte del imperio de la ley, sino de la valoración de los jueces en sus
interpretaciones.
ü El juez tiene la competencia para distribuir y administrar el presupuesto, e incluso de
desatender el texto de las normas constitucionales y legales si es necesario.
ü Se busca el valor máximo de justicia sustantiva.

§ Realismo jurídico: “Derecho no es lo que dicen las leyes sino lo que dicen los jueces”.
EL DERECHO COMO CONCEPTO

Pablo Fernando Verástegui Niño

pabloverastegui@gmail.com
 Que es el derecho?

§ La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del
buen camino, seguir el sendero señalado por la ley.

§ Es el conjunto de normas que imponen deberes y confieren facultades.

§ Permite establecer las bases de la convivencia social y cuyo fin es dotar a todos
los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad,
libertad y justicia.
 Clasificación del derecho

El derecho natural:

§ Es el conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, justicia y sentido común,

que se imponen al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza
biológica, racional y social del hombre.

§ Características:
i. Forma parte de la moral,
ii. Rige la conducta social de los hombres relacionada con la justicia y el bien
común.
iii. Es obligatorio para todos los miembros que integran una comunidad.
iv. Sus principios son inmutables y universales.
v. Surge de la propia naturaleza, la razón humana y/o la religión.
 Clasificación del derecho

§ Derecho positivo: Reglas o normas jurídicas vigentes, en un lugar y en una época

determinada.

§ Derecho objetivo: Conjunto de normas que integran los códigos, fundadas en los valores u
objetos tutelados por la ley. Tal conjunto de normas imperativas otorgan derechos e
imponen deberes correlativos a los ciudadanos que integran un determinado grupo social.

§ Derecho subjetivo: Es la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el cumplimiento de la

norma jurídica. En otras palabras, es el mecanismo que el ordenamiento reconoce a las
personas para exigir el respeto de sus derechos.
 Clasificación del derecho

§ Derecho público: Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del Estado,
como ente soberano con los ciudadanos y con otros Estados.

§ Derecho privado: Conjunto de disposiciones jurídicas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí.

§ Derecho vigente: Conjunto de normas relacionadas con una cierta época, que son
declaradas como obligatorias en una zona geográfica determinada por la autoridad
competente.

§ Derecho consuetudinario: proviene de la convicción que un grupo social tiene de que

una determinada costumbre o practica social es obligatoria. (reconocimiento del
estado).
 El estudio del derecho

§ El fenómeno jurídico del derecho puede ser estudiado desde tres teorías:

i. Enfoque estructural: trata de explicar los componentes del derecho centrándose en

los distintos tipo de normas.

ii. Enfoque sociológico o funcional: El derecho es visto como una realidad social, se
enfoca en el comportamiento humano centrando su estudio en el aspecto funcional
del derecho, sus resultados en la sociedad y las consecuencias que se generan.

iii. Enfoque valorativo: Se dirige a mostrar lo que debería ser el ideal del derecho (que
es lo justo?).
LAS FUENTES DEL DERECHO

Pablo Fernando Verástegui Niño

pabloverastegui@gmail.com
 Definición de fuentes del derecho

§ Son todos los actos u hechos que el ordenamiento le reconoce capacidad para crear las
reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.

§ Busca responde a las preguntas sobre:

i. Donde se origina el derecho?

ii. Cual es fu fundamento? y
iii. Cual es su finalidad?

§ Son todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas
positivas o negativas (obligaciones de dar, hacer o no hacer) a los habitantes de un estado.
 Las fuentes del derecho

§ Fuentes directas:

i. La Ley
ii. La jurisprudencia
iii. La costumbre

§ Fuentes indirectas:

i. La doctrina
 La Ley – Definiciones

§ La Ley en sentido amplio es toda norma escrita de carácter general que proviene de los órganos
políticos del Estado (no solo del poder legislativo), que se presume fundada en una necesidad común
relativa a la convivencia.

§ Alude al precepto escrito dictado por el órgano estatal competente, conforme a un procedimiento
prefijado por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.

§ La ley es una norma o una regla que nos dice cuál es la forma en la que debemos comportarnos o actuar
en la sociedad.

§ El Código Civil en su artículo 4 la define como:

“Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución

Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.
 La Ley – Características

§ Abstracta: Apunta al deber ser sin tener en cuenta el sujeto.

§ Obligatoria: Es la imposición de una regla la cual todos los habitantes deben respetar.

§ General: Regula un colectivo, busca abarcar la mayor cantidad de supuestos.

§ Permanente: Rige para un número indeterminado de casos en el tiempo.

§ Voluntad política: Plantea una manifestación consiente, deliberada y abierta de la voluntad

del estado.

§ Presunción de conocimiento: Se asume que una vez publicada en el diario oficial es

conocida por todos los habitantes del territorio.
 La ignorancia de la ley

LA IGNORANCIA
DE LA LEY NO ES
EXCUSA

YO TAMPOCO SABIA
ESO…

“ARTICULO 9 C.C. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.

Artículo 95 C.P. “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”.
 La ignorancia de la ley

§ Corte Constitucional C-651 de 1997

“Puede afirmarse con certeza que no hay siquiera un jurista especializado en una disciplina jurídica
particular que pueda responder por el conocimiento cabal de las que constituyen el área de su
especialidad. Mucho menos puede esperarse que un ciudadano corriente conozca todas las
normas que se refieren a su conducta. El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la
ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede
expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se
comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta. La obediencia al
derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de
orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita”.
 La Ley – Características

§ Honesta: Debe ser transparente y no debe estar en pugna con un principio superior.

§ Justa: Que responda al bien común.

§ Posible: Que no requiera de actos heroicos.

§ Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

§ Clara: Que su interpretación sea obvia y razonable.

§ Provechosa: que se oriente a la consecución de los fines del estado.

 La Ley – Características

§ Más de 1938 leyes fueron expedidas entre 1992 y septiembre de 2018

§ Más de 1330 leyes se expidieron entre 1886 y 1990

§ Artículo 696 del Código Civil de 1887 señala: “Las abejas que huyen de la
colmena y posan en árbol que no sea del dueño de esta, vuelven a su
libertad natural y cualquiera puede apoderarse de ellas y de los panales
fabricados por ellas”.

§ Artículo 4 Acuerdo 1 de 1918: “Prohíbase la mendicidad en el territorio del Municipio”.

§ Artículo 4 Ley 62 de 1887: “Prohíbase la importación de chinos para cualesquiera trabajos

en el territorio colombiano, sin perjuicio de lo que se haya estipulado con determinadas
Compañías, antes de la expedición de la presente ley”.
 La Ley – Estructura
§ Exposición de motivos

§ Numeración

§ Fecha de expedición

§ Epígrafe: Titulo de la norma

§ Decreta

§ Vigencias y derogatoria

§ Firmas

§ Publicación
 La jurisprudencia

§ Es el conjunto de fallos proferidos por los órganos judiciales, que sirven de

solución a un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse.

§ Precedente: es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces

en casos similares.

§ Busca encontrar los principios y criterios fundantes que sustentan la decisión

legislativa al momento de proferir sus providencias.
 La jurisprudencia – Características

§ Creadora del derecho: El juez al resolver un caso no reglado en la Ley establece de manera
concreta una regla de derecho no legislada que incorpora en el ordenamiento jurídico.

§ Pragmática: Busca dar soluciones particulares aplicando la norma general y abstracta.

§ Cosa Juzgada: Es la decisión final del órgano jurisdiccional competente que se reputa
inmutable, vinculante y definitiva con lo cual se garantiza el principio de seguridad jurídica.

§ Concordancia judicial: La expedición de una sentencia obliga que los futuros casos similares
se resuelvan en el mismo sentido.
 La sentencia

§ Es un acto de carácter resolutivo emitido por un órgano jurisdiccional que pone fin a un
procedimiento judicial.

§ Contiene la declaración de voluntad del juez para aplicar el derecho a un caso determinado.

§ Contenido de la sentencia (CPACA Art. 187):

i. Breve resumen de la demanda y de su contestación

ii. Análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales estrictamente necesarios
para fundamentar las conclusiones.
iii. Los fundamentos legales se deben exponer con brevedad, precisión y citando los textos
legales que se apliquen.
iv. Se decidirá sobre las excepciones propuestas.
v. Decisión.
 Las sentencias

§ El principio de precisión de los hechos.

i. Presentar de forma sucinta una narrativa de los hechos mediante la cual se

precisa claramente la base fáctica del problema.

ii. Describir los hechos principales que dieron origen a la controversia.

Delimitados por las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

iii. Los problemas que resuelven los jueces se refieren a probar los hechos o a la
calificación jurídica de los mismos.
 Las sentencias
§ El principio de delimitación.

i. Se centra en el planteamiento del problema jurídico que se va resolver.

ii. La mejor opción es que el problema se formule de manera textual en la sentencia a modo de pregunta.

§ El principio de congruencia:

Es la concordancia que debe existir entre los hechos, las peticiones y la decisión.

No se cumple con el principio de congruencia cuando se profieren sentencias:

i. Extra petita: aquellas en las que el juez se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las
partes.
ii. Ultra petita: providencias en las que el juez otorga más de lo pedido.
iii. Sentencias donde el juez falla sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones de los demandantes.
 Las sentencias

§ El principio de economía de las sentencias: Los fallos judiciales deben contener

sólo lo necesario para la construcción de los argumentos.

§ El principio de coherencia interna: La línea conductora de la sentencia debe

permitir que el lector entienda tres partes:

i. El planteamiento del problema.

ii. El desarrollo argumentativo.
iii. La solución final del conflicto con su respectiva motivación.

§ El principio de claridad: Debe utilizarse un lenguaje sencillo, procurando evitar

argumento circulares y todo tipo de falacias.
 Estructura de las sentencias

• Tomado de: Sobre la estructura de las sentencias: una visión crítica y una propuesta factibles de Roberto Lara Chagoyán
 Las sentencias: La ratio decidendi

§ Es la formulación más general (mas allá de las particularidades irrelevantes del

caso), del principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión
judicial específica.

§ La Corte Constitución en las sentencias C-131 de 1993, C-038 de 1996 y SU-047

de 1999 define la ratio decidendi como:

“son aquellos apartes que establecen el principio general de la decisión tomada,

que guarda una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia que están
íntima e inescindiblemente unidas con la parte resolutiva de la sentencia”.
 Las sentencias: La ratio decidendi

§ La razón de la decisión es el argumento que consciente y explícitamente le

permiten al juez llegar a la decisión.

§ La ratio de las sentencia tienen fuerza de cosa juzgada y ésta aparece en la

jurisprudencia de dos formas:

i. Cosa juzga explicita en la parte resolutiva de la sentencia.

ii. Cosa juzgada implícita en referencia a los conceptos de la parte motiva que
guarden una unidad de sentido con la parte resolutiva de la sentencia.
 Las sentencias: El obiter dictum

§ Literalmente significa “dicho gratuitamente”.

§ Designa todos aquellos pasajes de la sentencia en los que por abundancia

argumentativa se dicen cosas “de pasada” o incidentalmente, sin que constituyan el
centro del asunto jurídico que se esta resolviendo.

§ Generalmente son argumentos superabundantes, eruditos y de referencia.

§ Esta clase de argumentos no guardan relación directa con la parte resolutiva de la

sentencia.

§ Estos apartes no son obligatorios.

 Las sentencias: El decisum

§ Es la parte resolutiva de la sentencia, en ella el juez decide de forma concreta del

caso objeto de estudio.

§ Es de obligatorio cumplimiento para los participes en el proceso o para la

sociedad en general una vez la providencia queda en firma y hace transito a cosa
juzgada. (Sentencias interpartes y erga omnes).
 Tipos de sentencias

§ Sentencias fundadoras: son los primeros fallos emitidos por los tribunales de
cierre en relación con algún tema en particular. Suelen ser providencias
pretensiosas en materia doctrinaria y con abundantes reglas relacionadas con el
tema objeto de estudio.

§ Sentencias hito: Son aquellas que trazan una regla de derecho que dada su
importancia jurídica suscitan cambios dentro de la línea jurisprudencial.

§ Sentencias confirmatorias: Son los fallos que se limitan a confirmar la doctrina

establecida, se emiten para aplicar el derecho a un caso nuevo pero teniendo en
cuenta una sentencia anterior.
 Los usos y las costumbres

§ Es la práctica social reiterada y uniforme que es de obligatorio cumplimiento en un grupo

social. (ej. Incoterms en la compraventa internacional)

§ Ventajas de su aplicación:

i. Interés directo de la comunidad. La práctica social refleja los cánones morales, las
expectativas económicas y sociales de la comunidad.
ii. Facilita la relación armoniosa con las exigencias sociales.
iii. Eficacia comprobada. Su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento efectivo y
real.
 Los usos y las costumbres

§ Debe cumplir con dos condiciones:

i. El factor subjetivo (Opinio Uiris): Es el convencimiento de que una práctica

generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones
jurídicas.

ii. El factor objetivo (Inveterata Consuetudo): La práctica debe ser reiterada y

unívoca.
 La doctrina

§ Es el conjunto de pensamientos y opiniones que realizan los juristas respecto a los distinto
temas del derecho.

§ Usualmente se utiliza la doctrina para apoyar la interpretación de la ley aplicada a un caso

en particular.

§ Descriptiva: Representa la riqueza teórica del sistema normativo de un Estado.

§ Científica: Enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y sistematización.

§ Práctica: Contribuye a una mejor aplicación del derecho.

 La doctrina

§ Crítica: Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico a través de la forma como

juzga las actuaciones de los sujetos que intervienen en los diferentes campos del derecho.

§ No tiene fuerza obligatoria.

§ En Colombia no es reconocida como fuente oficial del Derecho.

§ Constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador, para el derecho

consuetudinario y para la futura positivización del derecho.

§ Tiene influencia entre las personas que crean el derecho y los que lo aplican.
 Caso 1

§ Por grupos analizar las sentencias identificando los siguientes aspectos:

i. Hechos relevantes

ii. Problema jurídico

iii. Ratio Decidendi: Regla(s) jurídica(s) que constituyen la base de la decisión judicial

iv. El obiter dictum: identificar algún argumento de la sentencia que no guarda

relación directa con la parte resolutiva

v. El decisum: identificar la decisión del juez

Muchas gracias
pabloverastegui@gmail.com

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