~
Sucesión por causa de muerte
Pcirrafo U: De la apertura de la sucesión\
39. Lugar en que se trata esta materia.
El Código regula la aperlura de la sucesión
en el artículo 955 y en el Título VII del
Libro III, artículos 1222 y siguienles. La
denominación de este Título Vil es "De la
apertura de la sucesión y de su aceptación,
repudiación e inventario".
4oicmicep\> de apertura de sucesión.
Somarriva la define como “el hecho que
habilita a los herederos para lomar posesiñu.
de los bienes heretlTlarios y se los transmite
en propiedad”, agregando que “en conse­
cuencia, la apertura de la sucesión da lugar
a la sucesión por causa de muerte”.20
^Momento^
41. en que se produce la
apertura. De acuerdo al articulo 955, “La
sucesión de los bienes de una persona se
abre al momento de su muelle en su último
domicilio, salvos los casos expresamente
exceptuados”. Es importante determinar
el momento de la apertura de la sucesión,
pant los siguientes efectos:
pi) porque a ese momento hay que estar
para determinar quienes suceden al causante
val cumplimiento de los requisitos di- capa-
ririffld y dignidad para suceder (art. 962);
(Japorque también hay que estar a ese
momento para saber la Iceislariún aplicable
a la sucesión, atendido lo dispuesto en los
artículos 18 y 11 rile la Lev sobre Efecto Re­
troactivo de las 1 .eves. A modo de ejemplo,
la Ley N° 19.585 cambió sustancialmente
los derechos hereditarios, mejorando, en­
tre otras cosas, lo que le corresponde al
g cónyuge sobreviviente. Luego para saber
los derechos del viudo o viuda habrá que
2
ver si el causante falleció antes o después
de entrar en vigencia esa ley;
¡2
0 porque desde el momento de la apcT-
g personas hubiesen perecido en un mismo
§ Itira se puede repudiar la asignación, aun­
que ésta sea condicional y esté pendiente
o
la condición (art. 1226);
«
(d) porque los efectos de la aceptación o
S “si dos o más personas llamadas a suceder
? repudiación de una herencia se retrotraen
8 una a otra se hallan en el caso del artículo
8 79 -comurientes- ninguna de ellas sucederá
2
s 20 Somarriva, ob. cit., N° 21, pág. 27.
EDITO RIAL jURIDlCA DE CURE
■
al momento de la apertura de la sucesión
(ai^ 1239);
(emporqué a pan ir de ese momento
de celebrarse; cualquier pacto relativo a la
sucesión del difunto, sin (]ue exista ohjet»
ilidiu;
(¡^porque si liayvai ios herederos, a par!ir
de e^e momento se produce entre ellos
indivisión hereditaria.
42. La muerte del causante que genera
la apertura, puede ser real o presunta. En
el caso de la muerte real no hay mayores
comentarios que hacer. Pero sí interesa
referirse al caso de la muerte presunta.
De acuerdo al artículo 84, en este caso la
aperlura se produce con el decido que
otorga la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido. Cuando no hay decreto
de posesión provisoria -artículo 81 inciso
final-, la apertura se producirá con el decreto
que otorga la posesión definitiva.
En conformidad al artículo 85, son he­
rederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta, quienes suce­
derán en los bienes, derechos y acciones
del desaparecido, cuales eran a la fecha de
la muerte presunta.
43. Situación de loV comurienteJ». Veía­
mos recién que se debe estar al momento
de la apertura de la sucesión para saber
quiénes suceden al causante. En relación
con ello, es necesario tener presente la si­
tuación de los comurientes, regulada en el
aiticulöv^äfcl Código Civil: “Si por haber
perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en lodos casos como si dichas
momento, y ninguna de ellas hubiere so­
brevivido a las otras”. Consecuencia de lo
anterior es lo establecido en el artículo 958:
en los bienes de las otras .
18
f De la sucesión hereditaria
Bello en una nota puesta al margen del
artículo 6 del Proyecto de 1841, que corres­
ponde al actual artículo 79, reflexionaba: “La
equidad de este artículo nos parece incon­
testable. Siendo dudoso cuál de dos o más
personas ha muerto primero ¿por qué han
de prevalecer las presunciones casi siempre
débiles, deducidas de la diferencia de edad
o sexo, sobre derechos apoyados en disposi­
ciones positivas de la lei o del testador?”21
44ytLiigareli que se abre la sucesión. Se­
gún el artículo 955, la sucesión se abre en el
lugar del último domicilio del causante.
Es importante saber el lugar en que se
abre la sucesión para determinarei tribunal
que debe conocer de lodo lo relacionado
con la .snccsi(jn. En efecto, el artículo 148
del Código Orgánico de Tribunales señala
que “Será juez competente para conocer
del juicio de petición de herencia, del de
desheredamiento y del de validez y nulidad
de disposiciones testamentarias, el del lugar
donde se hubiere abierto la sucesión del
difunto con arreglo a lo dispuesto por el
artículo 955 del Código Civil” (inc. Io). “El
mismo juez será también competente para
conocer de todas las diligencias judiciales
relativas a la apertura de la sucesión, forma­
ción de inventarios, tasación y partición de
los bienes que el difunto hubiere dejado”.
Este artículo 148 guarda relación con
lo que dispone el artículo 1009 del Código
Civil, relativo a la apertura y publicación de
los testamentos, y con el artículo 888 del
Código de Procedimiento Civil, que indica
ante qué Conservatorio de Bienes Raíces
debe inscribirse la resolución judicial que
otorga la posesión efectiva de la herencia.
E-sto último -después de la modificación
introducida por la Ley Nu 19.903, de 10 de
w l ubre de 2003- sólo rige para las sucesiones
testamentarias, pues en el caso de las int.es-
liu'as> l;i posesión efectiva se concede por
Oi'a resolución administrativa del Registro
avil y se inscribe un Registro Nacional de
osesiones Efectivas (art. 688 N° Io).
Bello, Obras Completas, 1.1, pág. 23.
19
45./Legislació\i aplicable a la sucesión.
La sucesión se rige por la lev del clonnci-
lio en que se abre, salvas las excepciones
legales. Así lo consigna el artículo 955 en
su inciso 2o.
46. Excepcione^ en que la sucesión no
se rige por la ley del último domicilio del
causante. Estas excepciones son las siguien-
Ies^apeaso dç 1 chileno domiciliado en el
extranjero/bVCaso del extranjero domici­
liado en el extranjero que deja herederos
( hilenos/^£}:aso de la muerte presunta; y
caso (leí causante cuya.sucesión se abre en
el extranjero y que deja bienes en Chile.
47. Caso del chileno domiciliado en el
extranjero. En principio, de acuerdo al
artículo 955, su sucesión se rige por la ley
extranjera. Sin embargo, esta regla sólo va a
tener aplicación en dos casona)]) liando el
( alisante sólo tenga herederosTxli anjeros;
ym)/cuando teniendo herederos chilenos,
la ley extranjera le respete los derechos que
le otorga la ley chilena.
Encía de estos dos casos, la regla del
artículo 955 sufre una excepción, que no
deriva del artículo 998, sino del artículo
15 N'1 2 del Código Civil que consagra el
estatuto personal. Se ha estimado que no
hayinconvenienle alguno para aplicar esta
disposición en materia de sucesiones, “por­
que precisamente en nuestra legislación éstas
forman parte del estatuto personal y no del
real. En nuestro Código Civil la sucesión
intestada es un derecho que emana de las
relaciones de familia, de modo que los pa­
rientes y cónyuges chilenos tienen respecto
de su compatriota que fallece teniendo su S
último domicilio en el extranjero, los de­
rechos que reconoce la ley chilena; sobré '£
esta base está precisamente redactado el i
inciso primero del artículo 998”.22
-O48. Caso del extranie §
ro domiciliado en el
o
extranjero que deja herederos en Chile. Si È
bien de acuerdo al artículo 955 su sucesión S
se rige por la ley extranjera, esa regla tiene
P
22 René Abeliuk, Olga Rojas y Mireya Tasso, ob. 2
cit., N° 107, pág. 116.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE as
 Sucesión |xii causa de muerte
1 a excepción contemplada en el arlfrnln
U8S, de que “tendrán lo.s chilenos a i lin­
io de herencia o de alimentos los mismos
derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada
de nn chileno. Ya se ha explicado que “los
chilenos interesados podrán pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corres­
ponda en la sucesión del extranjero” (art.
998 inc. 2°).
<^) 49. Caso de la muerte presunta. Se suele
mencionar como excepción el caso de la
sucesión de la persona ausente, porque
ésta se rige siempre por la ley chilena. Sin
embargo, como ya se ha explicado, no hay
tal excepción, desde que se le aplica la ley
chilena porque en conformidad al artículo
81 la sucesión se abre en Chile, que es lo
que ordena el artículo 955.
50. Caso de la sucesión abierta en el ex­
tranjero si el causante deja bienes en Chile.
Pista excepción está contemplada en el ar­
tículo 27 de la Ley N“ 16.271, de Impuesto a
las Herencias; “Cuando la sucesión se abre
en el extranjero, deberá pedirse en Chile,
no obstante lo dispuesto en el artículo 955
del Código Civil, 1;| posesión efectiva de la
herencia respecto de los bienes simados
dentro del territorio chileno, para los efectos
del pago de los impuestos esiafilccidos en
esta ley" (inc. Io). El inciso siguiente agre­
ga que "1.a posesión efectiva en este caso,
deberá pedirse en el lugar en que tuvo el
causante su último domicilio en Chile, o en
el.domicilio del que pida la posesión efectiva,
R si aquél no lo hubiere tenido”.
51. Cuando se invoca un estado civil
generado en el extranjero que confiere la
P
calidad de heredero de una persona que
s
I tuvo el último domicilio en Chile, el esta­
do civil se prueba en conformidad a la ley
o
extranjera. Si bien según el artículo 955,
ú mismo sentido, C. Tacna, 3 septiembre 2006, t. 4,
£ la sucesión de una persona se regla por la
£ ley de su último domicilio, el estado civil
§o generado en el extranjero que se invoca
2 para suceder, debe probarse conforme ala
3 legisladói i extran jera. Así lo ha resuelto la
EDITORIAL JURIDICA DECHUE
I
Excma. Corte Suprema en un fallo dcSílf
jimio de 2004, que en su fundamento dócil1’* >
séptimo señaló: “Que, como se advierte de
los preceptos someramente comenúm08’
nuestra legislación acoge, en general, (-l
sistema de determinación del parentesco
y del estado civil de las personas mediante
la aplicación de la ley correspondiente del
país en que se origina, constituye o adquie­
re, siempre que aquellos no se encuentren
en alguna de las situaciones comprendidas
en el régimen de excepción vigente, caso
en el cual regirá la ley chilena. De tal ma­
nera que si es un extranjero, en este caso
de nacionalidad española, quien redama
derechos en una sucesión intestada abierta
en Chile, como en la especie ocurre, ha­
ciendo valer un determinado vínculo de
parentesco constituido bajo el amparo de
la legislación española que lo habilitaría
para adquirir en Chile la condición de he­
redero, debe entonces aplicarse la ley del
paisa que pertenece ¡jara la comprobación
de si el presunto heredero tenía o no con
el causante el vínculo que según nuestro
legislador lo hace acreedor a suceder” (Con­
siderando 17) .23 En el mismo sentido, René
Abeliuk M., Olga Rojas Besoaín y Mireya
Tasso Puentes.24
Párrafo III: De la ddacióv de las
asignaciones
52. Concepto. El artícnl rA¡95) define la
delación de una asignación como “el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiar­
la. Nótese que la sola delación no confiere
la calidad de heredero o legatario. Sólo es
una oferta que el asignatario debe aceptar
o rechazar. La aceptación o repudiación de
una herencia o de un legado de especie se
retrotrae al momento en que es deferida.
Rev. Der. yjur., t. 101, sec. V, pág. 147. En el
see. 2", pág. 33.
-1 Estudio Crítico <lc l/tJuris/mtdcnaa del Código Civil.
I.n sin i'sión tégat, facultad de CienciasJurídicas y So­
ciales, de la Universidad de ( Utile, Editorial Jurídica
de Chile, N" 118, pág. 126.
20
 De la sucesión hereditaria
(art. 1239). Si el legado es de género, deberá
aceptarse cuando sea pagado.
53. Momento én que se produce. Excep­
ción. Lo normal será que la asignación se
defiera aTmoménio del rallcciinienlo «leí
causante. Sin einhartfo. no ocurre de esc
modo cuando la asignación es condicional
suspensiva, pues en tal supuesto la delación
se va ¿Tproducir al momento de cumplirse
lácondición (art. 956 inc. 2o). Si bien esta
disposición sólo habla del asignatario llama­
do condicionalmente, sin distinguir entre
condición suspensiva o resolutoria, no hay
duda de que la excepción sólo puede estar
referida a la primera, pues si la condición
es resolutoria, el llamamiento opera de in­
mediato, en virtud del efecto propio de esa
clase de condiciones (art. 1479).
Existe una conlraexcepción. en el caso
en une la condición suspensiva sea de no
hacer also que debinide de la sola voluntad del
asignatario, pues en tal supuesto se vuelve
a la regla general, de que la delación se
produzca desde el momento de la muerte
del causante, siempre que se dé por el asig­
natario condicional caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesorios
y sus frutos en caso de incumplir la condi­
ción. Empero, esta excepción no tiene lugar
“cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condición de no hacer
algo, pertenezca la cosa a otro asignatario
(art. 956, incisos 3o y 4o).
54. 5ereclio de opción del asignatario.
Todo asignatario tiene un derecho de op-
r)on, para aceptar o rechazar la asitmación.
Sólo la puede aceptar cuando la asitrnació 11
'(‘jm,sido delp-ida fart. I226inr. T"), Paqi
l('cliazar la asignación, en cambio, no es
necesario qnr se le haya deferido, pndiendo
jaccrlo desde el momento de la aperlura
de la sucesión (art. 1226 inciso 2o). En todo
aso* l°s efei tos de la aceptación o de la
r< UüÜiarión de una herencia se retrotraen
momento en que ésta ha sido deferida
,.a ‘hi-sina regla se aplica arlos legados de
esP£E^Tl239). ------ *
^5./Características
ción> _ _________ JJel derecho de op-
‘ e seiialan como sus características
21
las siguientes: a) se adquiere originaria­
mente; b) se adquiere ipso jure; c) es
personal; d) es intransferible; d) no se
puede testar disponiendo de esta opción;
e) es indivisible; f) es irrevocable; g) no
sujeto a modalidades; y h) es un derecho
absoluto.
Veamos cada una de estas características
en los números siguientes.
,N) 56. Se adquiere originai•jámente. El dere­
cho a optar lo otorga la ley. Sell a dicho que
“en todo caso, el asignatario no adquiere el
derecho a optar del caucante. No le viene
derivativamente. Es la asignación la que
se adquiere derivadamente, por venir del
difunto; pero el derecho de opción nace con
la delación o la apertura, según la variante
que se elija”.25 Por excepción el derecho de
opción se adquiere derivativamente cuan­
do opera el derecho de transmisión, que
luego veremos.
4 57. Se adquiere ipso iure. El derecho
de opción lo otorga la lev, de tal suerte
que no se requiere de una manifestación
de voluntad del asignatario. Nótese que
es la opción la que se adquiere por el solo
ministerio de la ley, no la asignación, que
siempre requiere aceptación.
ï) 58. El derecho de opción es personal
del asignatario. Dicho esto en el sentido
de que opera con exclusión de todo otro
sujeto. No es un derecho personalísimo,
pues puede transmitirse. Sin embargo, si
hay testamento, el testador puede darle el
carácter de personalísimo si dispone, por
ejemplo, que el derecho de acrecer prefiera R
al de transmisión (1055 a contrario sensu) z
o el de sustitución al de transmisión. fc
£
59. Intransferible. La opción no se puede 3
transferir. Si se hiciere, importaría aceptación ?
tácita de la asignación tari. 1241b
Sg
?^ 60. El asignatario no puede disponer de
S.
esta opción en su testamento. Si lo hiciera, $
8
£
26 Domínguez Benavente y Domínguez Águila, £
ob. cit., 1.1, N° 146, pág. 181. 5
runo rial JURIDICA dl chile
 Sucesión pur causa de muerte
también importaría aceptación nidia. Pero
como veremos en seguida, si tallece ames
de ejercilar la opción, ésta se iiansmiie a
sus herederos. Es lo que se denomina el
derecho de transmisión.
fe) 61. La opción es indivisible. Con ello se
'quiere significar, en primer término, que
no se miede acenlar en parle y rechazar en
parle la asignación (art. 122H);y, en segundo
lugar, que se acepta o rechaza respecto de
todos los demás interesados en la sucesión.
No se admite que se acepte respecto de
unos y se rechace respecto de otros.
•V) 62. La opción es irrevocable. Una vez
ejercida, no se puede dejar sin electo, sin
perjuicio de que se pueda pedir su nulidad
enloscasos que indican los artículos 1234
y 1237.
63. La opción no puede sujetarse a mo-
dajidades. Así aparece del artículo 1227, lo
que se explica porque está compromelido
el interés de terceros (los que tendrían de­
recho à aceptar o repudiar si el asignatario
repudia).
64. Es un derecho absoluto. Con ello
queremos expresar que se puede aceptar
o repudiar libremente, sin míe pueda im­
putarse abuso del derecho.
Párrafo IV: Dei echo de transmisión\
65. Derecho de transmisión. Puede
acontecer que producida la delación, el
s asignatario fallezca ailles de aceptar o re­
í: pudiai la asignación. En ese caso, su opción
se transmite a sus herederos. Es lo que se
g denomina el derecho de transmisión, que
S define el artículq(95$ “Si el heredero o le­
§ gatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado
o
o repudiado la herencia o legado que se le
Ë ha deferido, transmite a sus herederos el
.É derecho de aceptar o repudiar dicha he­
8 rencia o legado, aun cuando fallezca sin
8 saber que se le ha deferido”. Meza Barros
S Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos, Editorial Ju­
5 lo define como “la facultad que tiene el
as EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
heredero que acepta la herencia, de acep-
tar o repudiar la herencia o legado que se
defirió a su causante fallecido sin haber
aceptado o repudiado”.26
66. El derecho de transmisión es apli­
cación de los principios generales. Nada
tiene de excepcional, pues si la opción fóT-
maba parte del patrimonio del MsignatalK*
fallecido, es natural que se transmita a sus
herederos, desde que éstos lo representan
para sucederle en todos sus derechos y obli­
gaciones transmisibles (art. 1096).
67. Personas que intervienen en el de­
recho de transmisión. En el derecho de
transmisión intervienen 3 sujetos: a) el cau-
sanlc que instituyó un legado o ílejó una
herencia; l)j)el transmitentc. o iransmisor.
que es la pérsona a la que se dejó el legado
o la herencia; y c^)el trasmitido, que es el
heredero del transmitentc o transmisora
quien pasa el derecho de opción.
68. Ámbito de aplicación. El derecho
de transmisión opera tanto respecto de las
herencias como de los legados (el art. 957
lo consigna expresamente), sea que la su­
cesión sea testada o intestada. Esto último
se infiere por encontrarse el artículo 957
ubicado en el Título I del Libro III, “Defi­
niciones y reglas generales”.
69. Requisitos del derecho de transmi­
sión. En conformidad al artículo 957, para
que opere el derecho de transmisión deben
cumplirse diversos requisitos que se deben
estudiar en relación con el liansinilcnte y
con el transuniido.
70. Requisitos respecto del transmitentc:
a) que fallezca sin haber hecho uso de su
derecho de opcion; b) que sea heredero q^
legatario del causante; c) que su derecho de
opción no hava prescrito, y d) que sea ya paz
y digno de suceder al primer causante.
26 Ramón Meza Barros, Manual de la Sucesión por
rídica de Chile, 2004, N° 91, pág. 31.
22
 b
«i
I-I De la sucesión hereditaria

71 • Requisitos respecto del transmitido:
/^jebe ser lieredero del liaiisipilt-nlr-. Así
jJb establece el artículo 957/^SDUebe ha-
iwuaceptado la herencia del iransmitenle
(ari. í)57 inciso 2"). Este requisito es lógico,
porque la opción es parle del its hereditario.
Sin embargo, el art. 1228 inciso 2o permite
lo contrario, vale decir, que se acepte la he­
rencia y se repudie lo que le correspondería
por derecho de transmisión, Çcpdcbe ser
cana/ y dii^no de suceder al Iransmitente
o transmisor.

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23 HirroiuAi JURIDICA ntciiui: m