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Derecho administrativo I
Bases del derecho administrativo
Prof. Dr. Martín Loo Gutiérrez
II semestre 2016
Prof. Dr. Martín Loo Gutiérrez Derecho administrativo I II semestre 2016 1 293
Presentación del curso
Panorama del curso
• Derecho administrativo es la segunda parte del ciclo de derecho

público (derecho constitucional + derecho administrativo)
• Duración de tres semestres
• Parte del programa de estudios de examen de grado
Contenidos generales del curso
• Derecho administrativo 1: Bases del derecho administrativo

• Derecho administrativo 2: Actuación de la administración del
estado
• Derecho administrativo 3: Control y responsabilidad de la
administración
Derecho administrativo 1: Bases del derecho
administrativo
Se encuentra dividido en tres unidades

• Unidad I: Administración y derecho administrativo
• Unidad II: Fuentes del derecho administrativo
• Unidad III: Organización de la administración del estado
Evaluaciones
• Evaluación no solemne: control de lectura (40% NPE)

• Evaluación solemne: prueba oral (60% NPE)
• Examen: oral (50% NF)
I Unidad: La administración pública y el derecho
administrativo
Contenidos de la unidad I
• Íncipit: La revolución francesa y la transformación del poder

público
• Concepto de administración pública
• Concepto de derecho administrativo
• Bases constitucionales del derecho administrativo
• Bases legales del derecho administrativo
La revolución francesa y la transformación del
poder público
«La revolución francesa desencanta el poder, lo reduce a un

mecanismo humano, común, ordinario, racional, lo hace
descender a la ciudad.»
E. García de Enterría, La lengua de los derechos, Madrid 1994
Pensemos un momento. . .
• ¿Qué es el estado moderno?

• ¿Qué es la soberanía?
• ¿Cómo entendemos hoy día el derecho?
• ¿Cómo se justificaba el poder del monarca?
• ¿Cómo se ejercía el poder por el monarca?
• ¿Qué es la agencia o representación política?
¿Qué caracterizaba el poder en el Antiguo régimen?
1. Justificación teológica
2. Inexistencia de límites jurídicos
3. Unidad del cuerpo político. Rey y nación son un único body politic
4. Por sobre todo: concentración del poder e indistinción de funciones
¿Cómo se transforma el derecho público luego de la
revolución?
1. Cambia el titular de la soberanía

2. La ley es concebida como expresión del (auto) gobierno de la
nación
3. Ley y derechos: la ley como instrumento de libertad
4. Nace el ‘reino de la ley’
5. Se hace posible y necesario el derecho administrativo
5.1 La gran cuestión de la justicia administrativa
1. Cambia el titular de la soberanía
• Artículo 3º Declaración de derechos del hombre y del ciudadano: El

principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación
• La R.F. ‘transfiere’ la soberanía desde el monarca al pueblo o nación
• La soberanía es una e indivisible: no cabe apropiación de parte
alguna de ella por ningún grupo, corporación o individuo.
• La soberanía se delega -> representación política
• Los funcionarios no son representantes: son agentes que ejecutan
la voluntad de la nación
2. La ley como expresión del gobierno de la nación
• Declaración de derechos del hombre y el ciudadano, arts. 4 a 8.

• la R.F. produce una legalización del poder. Sobre esta noción básica
se construye todo el derecho público europeo
• La ley sigue siendo manifestación de la voluntad del soberano. Pero
el soberano es ahora la nación y no el monarca
• La nación gobernará con disposiciones generales y comunes para
todos los ciudadanos
• Principio de libertad para los ciudadanos y principio de legalidad
para el poder público (limitación del poder)
• Poder público: conjunto de competencias legales específicas
asignadas a cada agente (menos poder público, más libertad
individual)
3. La ley como instrumento de libertad
• La ley legitima el ejercicio de la autoridad pública pero, dado que es

el producto de la auto-determinación y limitación de los
ciudadanos, es un ejercicio de la propia libertad
• La ley es vista, entonces, como la decisión del pueblo sobre el
pueblo entero por medio de normas generales y comunes
(Rousseau)
• Es así que la ley se transforma en garantía de libertad
4. El reino de la ley
• La comprensión pre-revolucionaria veía en el derecho una decisión

del soberano que es representante de Dios (justificación teológica
del poder y del derecho)
• La R.F. cambiará esta idea: la ley será un instrumento del hombre
para regular sus propias conductas
• Los agentes públicos se encontrarán limitados a realizar
únicamente aquellas funciones que la ley les haya encomendado:
‘ejecución’ de la ley
• Nomocracia. Ley ocupará el lugar central de todo el sistema
político y legal.
• La ley debe ser general, clara y estable en el tiempo. La
generalidad de la ley hace necesaria su aplicación al caso concreto:
el juez, con su sentencia y la administración, con sus decisiones,
sirven a este fin.
5. Nacimiento del derecho administrativo
• La idea del ‘gobierno de la ley’ se traduce con especial claridad en

el funcionamiento de la AP y en el nacimiento del derecho
administrativo
• Por ello, el DA es uno de los productos culturales más relevantes de
la R.F.
• Lo anterior no quiere decir que haya sido la R.F. la que ‘creó’ la AP;
ésta, tuvo gran desarrollo en la monarquía absoluta
• La R.F. reforzó la necesidad de una AP. El individualismo que
inspiraba los ideales liberales de la R.F. impuso la necesidad de una
organización encargada de satisfacer los intereses generales.
Napoleón organizó esta máquina y, luego, la sometió a los
principios revolucionarios: legalidad de las competencias y
limitación del poder. Pero esto fue complejo a causa del ‘dogma’ de
la separación de poderes
• La R.F. había establecido como ‘requisito’ de la constitución la
separación de poderes: art. XVI de la declaración
• Sin embargo, este verdadero ‘dogma’ de la separación de poderes
causó ‘problemas’ en materia de control jurisdiccional de la
administración: ley de 16-24 de agosto de 1790
Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront

toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière
que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leurs
fonctions. (Título II, art. 13)
• Libertad de los antiguos’ v/s ‘libertad de los modernos’: la R.F.

consagra un sistema que se basa en un conjunto de libertades
civiles y de autonomía personal. Certeza acerca de las libertades y
predictibilidad de la acción estatal.
• La AP creada por Napoleón se organizará de modo centralizado y
simplificará la geografía política del Estado: Ministros, prefectos,
subprefectos y municipalidades; establecerá órganos monocráticos
en reemplazo de los órganos colegiados y creará el servicio civil
reservado a los más aptos
• La organización administrativa destinada a satisfacer el interés
general por medio de agentes que actúan sometidos a la ley solo
puede concebirse en el marco de un sistema de reglas formuladas
en términos abstractos que deben ser respetadas por los poderes
públicos.
• En otras palabras, la Administración Pública solo se entiende de la
mano de un derecho administrativo en el modo que lo entendemos
hoy: normas para garantizar la libertad y autonomía de los
ciudadanos.
5.1 La gran cuestión de la justicia administrativa
• El surgimiento de la justicia administrativa en la época napoleónica

merece una palabra aparte.
• Dogma de la separación de poderes y la ley 17-24 de agosto de
1790
• Art. 52 de la Constitución del año VIII (1799) creo el Conseil d’État
encargado de «résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière
administrative»
• Sobre esta base el Consejo comenzó a admitir reclamaciones de los
ciudadanos contra la administración, funcionando como justicia
retenida
• Primero, recursos por incompetencia del órgano (exceso de poder)
y, más tarde, recursos por ejercicio de una competencia para un fin
no previsto por la ley (desviación de poder).
• En 1872 se reconoció el carácter jurisdiccional del Consejo y,
desde entonces, se estableció el sistema de la justicia delegada
• El derecho administrativo se desarrolla de la mano de la
jurisprudencia del Consejo de estado. Sus decisiones establecen
los principios fundamentales del derecho administrativo:
• La desigualdad de las relaciones entre administración y ciudadano
a causa del interés general que persigue la primera;
• actuación dentro de la legalidad;
• plena justiciabilidad de los actos de la administración;
• la noción de servicio público, etc.
¿Se concretan estos principios en nuestro sistema?
• El prof. Juan Carlos Ferrada Bórquez (UV) se pregunta si nuestro

ordenamiento consagra un sistema administrativo de corte
europeo continental (francés) o bien un sistema anglosajón
• El sistema anglosajón, al menos en su visión más clásica (A.V.
Dicey), desconoce la existencia de un derecho administrativo
especial y distinto al common law
• De ello se sigue que la AP se encuentra sometida al mismo derecho
que los particulares, que carece de privilegios o potestades
exorbitantes y que no existen tribunales especiales que la juzguen
• El prof. Ferrada sostiene que la evolución de nuestro derecho
administrativo tiene varias épocas
• Antes de la CPR 1980
• Durante la vigencia de la CPR y antes del retorno a la democracia
(1980-1989)
• Democracia post dictadura (1989 - hoy)
Nuestro sistema antes de la CPR
• Antes de la CPR, nuestro sistema se encontraba claramente

inspirado en las soluciones francesas y españolas, es decir,
europeo continentales
• Por ejemplo: en la CPE 1833 se estableció un Consejo de Estado
que actuó también como órgano de justicia administrativa.
Asimismo, en la misma constitución regían los principios de
jerarquía, centralización y supremacía de la administración
• Durante el siglo XX la doctrina clásica de derecho administrativo
(Silva Cimma, Aylwin) entendieron el DA como un derecho de
prerrogativas a favor de la AP. Estos autores centraron sus
análisis sobre la noción de ‘servicio público’, concepto clave y
paradigmático del DA francés
• Sobre la base del art. 87 CPE 1925 se sostuvo que la jurisdicción
ordinaria no era competente para conocer de las reclamaciones
contra la AP. Esta interpretación permitió que, hasta los años 70
del siglo pasado, la jurisdicción declinara conocer de demandas
contra actos administrativos.
Los cambios luego de la CPR
• Ferrada identifica una segunda época, que se inicia con el

establecimiento del recurso de protección en el acta constitucional
Nº 3 de 11/9/1976 (D.L. Nº 1552)
• Se abandona la idea del ‘estado de providencia’ y se avanza en el
establecimiento de un ‘estado subsidiario’, conforme al cual se
reduce la actividad estatal
• Los autores más significativos en estos años son: Eduardo Soto
Kloss (ESK), Hugo Caldera, Gustavo Fiamma, Iván Aróstica, entre
otros.
• Durante estos años se sostiene que el Estado no cuenta ni puede
contar con privilegios o estatutos especiales ya que su rol es
únicamente servir al individuo humano.
• En particular, ESK niega que el DA chileno se trate de un derecho
potestativo y estatutario. Sostiene, en cambio, que se trata de un
derecho al servicio de la iniciativa particular y que tiene por fin
tutelar los intereses privados.
• Caldera sostendrá, por su parte, que el DA chileno se caracteriza
por el respeto irrestricto de los derechos de los privados,
especialmente, los de contenido económico
• Se trató, en resumen, de realizar una lectura neoliberal del
ordenamiento jurídico administrativo que contradice la lectura
potestativa propia del DA francés
La doctrina administrativa después de 1989
• Luego de 1989, la doctrina (p.e., Rolando Pantoja Bauzá) comienza

a abandonar las tesis neoliberales y reconoce que nuestro sistema
encuentra inspiración en la cultura jurídica francesa, de la cual, una
parte importante es, precisamente, el derecho administrativo
• En suma, las características del sistema europeo continental se
encuentran también presentes en nuestro ordenamiento
administrativo
• Sin embargo, Ferrada reconoce que la CPR 1980 estableció nuevos
principios institucionales (subsidiariedad y protección derechos
individuales), lo que ha dado lugar a una tensión que se presenta
entre sistema constitucional y los principios inspiradores del
derecho administrativo clásico
Viejos principios y nuevas normas
• Ferrada identifica tres áreas donde se presentaría la tensión antes

indicada:
• Carácter estatutario del DA chileno: ¿se aplican las normas civiles a
materias administrativas?
• Potestades de la administración y derechos de los ciudadanos:
¿posee la administración chilena potestades?
• Sistema de justicia administrativa: ¿qué sistema de justicia
administrativa rige en Chile?
¿Es el DA chileno ‘estatutario’?
• La doctrina mayoritaria –siguiendo la opinión de E. García de

Enterría– sostiene que el DA es un derecho de carácter estatutario:
es un sistema normativo que se aplica en consideración a los
especiales caracteres del sujeto al que se encuentra destinada su
normación, esto es, la AP
• Del carácter estatutario se sigue que el DA se auto-integra: es
recurriendo a los principios generales de este sistema que que se
deben buscar las soluciones a los problemas no resueltos por la
legislación; el DA es el derecho común de la AP
• La cuestión que plantea Ferrada es: ¿puede predicarse que el DA
chileno tenga el carácter estatutario?
• En muchas materias nuestro DA cuenta con reglas especiales
distintas de las reglas del derecho civil: contratación, relaciones
laborales, procedimientos de impugnación, etc.
• En materia de organización, sin embargo, nuestro DA
progresivamente ha abandonado las reglas clásicas del DA y se ha
acercado a las reglas organizativas del derecho privado (influencia
de la ‘neoliberalización’ de la AP)
• Esto genera un debilitamiento del carácter estatutario así como la
existencia de confusiones en algunas decisiones jurisprudenciales
que han recurrido a reglas de derecho civil para resolver ciertas
controversias: RCE, prescripción, nulidad.
Potestades administrativas y derechos de los
ciudadanos
• En la concepción clásica, la justificación de los poderes de la AP se

encuentra en la finalidad pública de la actividad que ella desarrolla
• En la comprensión neoliberal que ganó lugar en Chile se entendió
el DA como un derecho al servicio del individuo y cuya casi
exclusiva misión es la protección de los derechos individuales
(léase: derechos de los privados)
• Esta interpretación, entonces, cuestionó duramente la existencia
de algunas potestades clásicas de la AP: autotutela ejecutiva,
potestad invalidatoria, potestad revocatoria, etc. El fundamento de
ello se encuentra en la protección de los ‘derechos adquiridos’. En
definitiva se negaba el carácter ‘especial’ (o exorbitante) del DA
• La Ley de procedimientos administrativos (ley nº 19880) desmiente
estas teorizaciones consagrando cada una de las clásicas
potestades administrativas
La justicia administrativa
• En esta materia se ha transitado de un sistema francés ‘puro’ (CPE

1833: Consejo de Estado, CPE 1925: tribunales administrativos) a
un sistema casi de corte anglosajón (CPR 1980, post reforma 1989:
no prevé una jurisdicción administrativa general)
• En nuestro país, por tanto, rige un sistema de jurisdicción común
con competencia civil y administrativa que hace que nos
asemejemos (mal. . . ) al sistema anglosajón de common law
• Sin embargo, en los últimos años hemos presenciado una
verdadera avalancha de jurisdicciones contencioso-administrativas
especiales (contratos de concesiones, contratos públicos, medio
ambiente, entre otros) que hace que nuestro sistema termine
siendo muy sui generis: sin jurisdicción contenciosa-administrativa
general, pero con muchas jurisdicciones
contencioso-administrativas especiales
• Llegados a este punto tenemos que abocarnos a determinar qué es
la AP
Concepto de administración pública
• La primera tarea que debe enfrentarse al estudiar derecho

administrativo es establecer una definición de su objeto de
regulación.
• Por tanto, hay que preguntarse: ¿Qué es la Administración
Pública?
Advertencias previas
• La AP es un fenómeno organizacional extremadamente complejo.

Por ello, para buscar una definición, hay que:
Despejar una cuestión metodológica
Distinguir la Administración pública de la administración privada
• Sólo entonces, definir qué es administrar o sea en qué consiste la
función administrativa
Cuestión metodológica
• El fenómeno de la AP admite ser mirado desde muchos puntos de

vista científicos: ciencia política, sociología, psicología,
organizacional, jurídico
• El único punto de vista que adopta el DA es el punto de vista
jurídico
• Esto no quiere decir que el punto de vista jurídico agote el análisis
del que puede ser objeto la AP, pero es el único que toma como en
consideración los aspectos relevantes para la ciencia jurídica
Administración pública y administración privada
• El fenómeno de la ‘administración’ no es exclusivamente de

carácter público
• La ‘administración’ es una cuestión común a todo tipo de
organización
• Por ende, las organizaciones del mundo privado (sociedades,
asociaciones, etc.) también deben ser ‘administradas’
• Sin embargo, el fenómeno de la organización estatal se encuentra
sujeto a un tipo de administración sometida a reglas específicas y
particulares que tienen en cuenta el especial carácter del sujeto al
cual se aplican: la Administración del Estado o Administración
Pública
• Por tanto, las técnicas, fines y principios organizacionales de la AP
y la administración privada son distintos
Definición sustancial
• Definir la AP pasa por entender qué es lo que ella realiza; en otras

palabras, comprender el contenido de la función administrativa.
• Según García de Enterría la búsqueda de una definición de la
función administrativa ha sido una tarea tan importante para la
dogmática administrativa como infructuosa.
• Al respecto se han dicho muchas cosas. . .
• La función administrativa sería:
La ejecución de la ley en forma dependiente -> Kelsen y Merkl
Satisfacción de los fines del Estado -> Santi Romano
La prestación de servicio público -> Francia (Duguit y la ‘Escuela de
Burdeos’)
• Y el epítome de este esfuerzo se encuentra representado por las
definiciones ‘negativas’ de la función administrativa:
Toda función estatal que no consista en juzgar o legislar -> Mayer y
Jellinek
Toda actividad del estado que exorbite del derecho común -> Rivero
• Puede apreciarse la diversidad de opiniones que existe acerca de
qué es la función administrativa
• En opinión de García de Enterría ello se debe a que:
La organización depende de la función: La organización
administrativa varía dependiendo de las tareas que en cada
ordenamiento le sean asignadas
La función depende de la comunidad: Las funciones que cumple la
AP dependen de los fines que cada comunidad considere valioso
alcanzar
• Es por ello que definir la AP desde el punto de vista funcional o
material resulta inútil toda vez que ello variará dependiendo de
cada comunidad política
La AP es una persona jurídica
• La doctrina mayoritariamente aceptada hoy en día fue elaborada

por García de Enterría y sostiene que la AP es, para el derecho
administrativo, una persona jurídica
• García de Enterría sostiene que el único dato invariable de la AP (a
diferencia de su organización y de sus funciones) es que se trata de
un sujeto de derecho ya que la AP contrata, decide, manifiesta
voluntad, es activa y pasivamente responsable, es titular de un
patrimonio, etc.
• Solamente considerando la AP como persona jurídica se entiende
la necesidad de un derecho especial (estatutario) que la regule.
Ese derecho se denomina, precisamente, derecho administrativo
• Por lo tanto, la AP es un complejo orgánico compuesto por una
multitud de personas jurídicas que actúan sometidas a un
estatuto jurídico especial denominado derecho administrativo
La Administración Pública chilena: panorama
• ¿Qué significa en Chile que la AP sea un conjunto de órganos?

• La AP, como organización o conjunto de órganos, se encuentra
mencionada en el art. 38 CPR
Una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en
que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.
• La CPR hace alusión a dos normas legales de mucha relevancia:
La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE), originalmente Nº 18575 y hoy
DFL 1 de 2001 del Minsegpres
El Estatuto Administrativo, ley nº 18834, que establece el régimen de
personal y de carrera funcionaria de los dependientes de la
administración del estado
¿Qué órganos componen la AP chilena?
• De acuerdo con el art. 24 CPR
El gobierno y la administración del Estado corresponden al

Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
• La noción se encuentra reiterada en el art. 1º inc. 1º LOCBGAE
El Presidente de la República ejerce el gobierno y la

administración del Estado con la colaboración de los órganos
que establezcan la Constitución y las leyes.
• Por ende, el PdR es el jerarca máximo de la AP y de él dependen o

con él se relacionan todas los entes que componen esta
organización
• Por su parte, el art. 3º inc. 2º CPR dispone que
La administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley.
• Y, de acuerdo con el art. 1º inc. 2º LOCBGAE,
La Administración del Estado estará constituida por los

Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República,
el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
• Si notamos bien, el art. 1º inc. 2º LOCBGAE enumera una serie de
órganos públicos, tanto centralizados como descentralizados, y los
ubica dentro de noción unitaria de Administración del Estado, cuya
organización estudiaremos en la Unidad III.
• Por el momento, bastará hacer una pequeña reseña de cada uno de
los órganos mencionados por el art. 1º inc. 2º LOCBGAE
La organización administrativa chilena: un resumen
• Ministerios, cuyo titular es un ministro. Estos son los

colaboradores directos e inmediatos del PdR (art. 33 CPR y art. 23
LOCBGAE) encargados de diseñar políticas y planes que serán
ejecutados por los órganos y servicios públicos de su dependencia.
Se trata de órganos de la administración central (o centralizada)
• Intendencias, que son los órganos de gobierno de las regiones.
Su titular, el intendente, en cuanto órgano de gobierno, es un
órgano centralizado que depende del PdR
• Gobernaciones, que son los órganos de administración de las
provincias y que pertenecen, también, a la administración
centralizada. Su titular es el gobernador
Recordemos que, en virtud del art. 32 nº 7 CPR, el PdR debe nombrar y
remover a su voluntad a los ministros, subsecretarios, intendentes y
gobernadores
• “Órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa”, es una referencia genérica a los
diferentes entes, centralizados o descentralizados, que componen
la organización administrativa. Nos referiremos a algunos de ellos
más adelante.
• Contraloría General de la República, órgano al cual el art. 98 CPR
reconoce autonomía y que, no obstante, carece de personalidad
jurídica de derecho público, esto es, no es un organismo
descentralizado. La independencia de la CGR, fundamental para el
desarrollo de su función, se encuentra garantizada por vía del
sistema de nombramiento de su jerarca.
• Banco Central, el cual, de acuerdo con el 108 CPR es un
organismo autónomo con patrimonio propio. Es la LOC BCCh la que
le otorga personalidad jurídica de derecho público.
• FF.AA. y de orden y seguridad pública, esto es, Ejército, Armada,
Fuerza Aérea y Carabineros. Todas estas son instituciones del
Estado centralizadas y que se encuentran bajo la jerarquía del PdR
• Gobiernos regionales, son los órganos de administración de la
Región; son descentralizados (territorialmente). Se encuentran
compuestos por dos órganos: el consejo regional y el intendente,
que en este caso, actúa en calidad de órgano ejecutivo del consejo
regional
1. Municipalidades, son órganos descentralizados (territorialmente)
encargados de la administración comunal. El art. 118 inc. 4º CPR
establece que son ‘corporaciones autónoma de derecho público
con personalidad jurídica y patrimonio propio’. Se encuentran
constituídas por el alcalde y el concejo municipal.
2. Empresas públicas creadas por ley. Las empresas públicas (ojo
con la denominación) son aquellas que han sido creadas por ley.
ENAMI, CODELCO, EFE, ENAP, TVN, empresas portuarias, Correos
de Chile
En el caso de la actividad empresarial del Estado, sin embargo, existen
casos en los cuales se ha decidido formar sociedades en las cuales el
Estado tiene participación patrimonial, a veces, de mayoría: Metro S.A.,
Merval S.A., Polla Chilena de Beneficencia S.A.. Estas tienen forma
privada pero una importante dependiencia del Estado. Se trata del
fenómeno denominado ‘Huida del derecho administrativo’.
“Órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa”
• Existen numerosos ejemplos de órganos y servicios públicos:
servicios de salud, Servicio de vivienda y urbanización, Servicio de
registro civil e identificación, Servicio de impuestos internos,
Sernam, Sename, Injuv, Ine, Onemi, Sernac, las Superintendencias,
etc.
• El art. 28 LOCBGAE dispone que
Los servicios públicos son órganos administrativos encargados

de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República a través de los
respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponderá aplicar
• Por tanto, todos los servicios públicos se relacionan con el PdR, ya

que éste es el jerarca de toda la AP (art. 24 cpr y 1º inc. 1º
• Esa relación se desenvuelve a través del ministerio correspondiente
y se manifiesta a través de dos modos:
• Dependencia: órganos centralizados
• Supervigilancia: órganos descentralizados
• La finalidad de los servicios públicos es ‘satisfacer las necesidades
colectivas’
• Logran ese fin aplicando las políticas, planes y programas
desarrollados por los ministerios
• Cuando estudiemos la organización administrativa (Unidad III)
analizaremos qué consecuencias se derivan de la distinción entre
ss.pp. centralizados y descentralizados (¡son muchas!)
Servicios públicos: centralizados o descentralizados
• De acuerdo con el art. 29 LOCBGAE los servicios públicos pueden

ser centralizados o descentralizados.
Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad

jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán
sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a
través del Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad

jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán
sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser
funcional o territorial
• Por tanto, un servicio público será centralizado o descentralizado
dependiendo si su ley orgánica le ha atribuido personalidad jurídica
y patrimonio propios
Los Ministerios y sus servicios públicos
• ¿Cuál es el rol de los ministerios y de los servicios públicos? ¿Por
qué hay un ministerio del trabajo y una inspección del trabajo o un
Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) y un Servicio de
Vivienda y Urbanización (SERVIU), etc?
• El art. 22 LOCBGAE establece al respecto que:
Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del

Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración de sus respectivos sectores, los cuales
corresponden a los campos específicos de actividades en que
deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y

planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento
de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las
actividades del respectivo sector.
• Así, por ejemplo, el Ministerio de Salud elabora los ‘planes y
programas’ que son ejecutados, llevados a la práctica, por el
Servicio de Salud correspondiente
Conclusión: un concepto orgánico de la
Administración
• Ya vimos que la doctrina más aceptada acerca de la AP es que ella

se trata, ante todo, de una persona jurídica. Ella renuncia a definir
la función administrativa
• Por ello, debe alcanzarse un concepto orgánico de la AP
• Desde este punto de vista, la AP es un conjunto de órganos y
personas jurídicas que actúan bajo la dependencia (jerarquía) o
tutela (supervigilancia) del Presidente de la república
• Hay algunos órganos que escapan a esta definición: CGR, BCCh,
Municipalidades. Se trata de órganos que componen la AP pero que
no están bajo tutela o supervigilancia del PdR porque la CPR y sus
propias leyes orgánicas les han dotado de autonomía
• Hay organismos que no son órganos de la AP y que, no obstante,
desarrollan funciones materialmente administrativas: órganos
de apoyo a la labor del Parlamento y del Poder judicial
(Corporación Administrativa del Poder Judicial)
Concepto de derecho administrativo
• Ya sabemos qué es la administración pública; ahora hay que saber

qué es el derecho administrativo
• Una aproximación preliminar permite afirmar que el derecho
administrativo es el derecho propio de la administración pública
• Pero esta afirmación debe contextualizarse tanto desde el punto de
vista histórico como dogmático. Este será el objeto de este
apartado
El Arrêt Blanco
• Tradicionalmente se sostiene que el origen del derecho

administrativo se encuentra en una decisión (arrêt) del Tribunal de
Conflictos francés, pronunciada en 1873.
• ¿Tribunal de Conflictos? Esta jurisdicción tiene por objetivo
resolver las contiendas o conflictos de competencia entre los
tribunales ordinarios y los tribunales contencioso-administrativos
en Francia. Fue creada en 1872
• En el arrêt Blanco el Tribunal de Conflictos sostuvo que:
La responsabilidad en que incurre el estado por los daños

causados a los privados por las personas de quienes se vale en
los distintos servicios públicos, no es regida por los principios
establecidos en el art. 1382 y siguientes del código civil, para
las relaciones entre privados.
Tal responsabilidad, que no es general ni absoluta, tiene reglas

especiales que cambian según las necesidades del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del estado con aquellos de
los privados. Corresponde, por tanto, al juez administrativo y
no a los tribunales ordinarios determinar tal responsabilidad.
Los hechos
• Agnes Blanco, una niña de cinco años, estando en la calle que

dividía dos bodegas de la empresa pública de tabacos de Burdeos,
es atropellada por un carro de la misma, conducido por obreros de
la empresa. Sufre la amputación de una pierna.
• El padre de la niña inicia, ante el tribunal civil de Burdeos, una
causa contra los cuatro dependientes de la empresa estatal que
conducían el carro. Además, demanda solidariamente al estado
francés en su calidad de responsable civil de la imprudencia de sus
dependientes.
• El prefecto, en su defensa del Estado, sostiene que el tribunal civil
no era competente para conocer de la causa. Se produce el
conflicto de competencia y el Tribunal de conflictos es llamado a
resolver sobre el punto
• El tribunal de conflictos falla que a la responsabilidad del estado se
aplica un ‘derecho especial’ distinto del derecho de los particulares
¿Qué principios se extraen de la sentencia del T. de
conflictos?
• El principio afirmado por la sentencia es que existe un derecho que

regula las relaciones entre los particulares y ‘otro derecho’ que
regula las relaciones entre los particulares y el estado, que tiene
por objeto equilibrar los intereses del servicio público y del privado
• Por lo tanto, a los servicios públicos se aplica un derecho distinto.
• Este derecho es, precisamente, el derecho administrativo
• El juez competente para conocer de las controversias en materia de
derecho administrativo es el juez administrativo y no el juez
ordinario
• Por lo tanto, el Tribunal de Conflictos establece la existencia de un
derecho especial que regula las relaciones jurídicas cuando se
encuentra involucrado el estado.
• Reconoce, por tanto, la existencia del derecho administrativo
• Ese derecho se aplica cada vez que se encuentra involucrado un
servicio público (es decir, cada vez que hay ‘función administrativa’)
• Y, cada vez que hay que aplicar derecho administrativo,
corresponde que conozca la causa el juez administrativo
• Con esta sentencia se establecen dos cosas. Cada vez que hay un
servicio público involucrado:
Se aplica el derecho administrativo
Conoce el juez administrativo
Conceptos dogmático y pragmático
• ¿Para qué se busca definir al derecho administrativo? Podemos

encontrar dos finalidades:
Para saber qué noción clave gatillaba la competencia de los TCA,
esto es, una finalidad pragmática
Para establecer una noción sobre la cual pudiera establecerse una
construcción coherente sobre toda la rama jurídica, esto es, un
objetivo científico
• El derecho administrativo es, también,
Una rama del ordenamiento jurídico, un sistema normativo sectorial
Una disciplina científica, objeto de tratamiento en los estudios
universitarios
El DA como sistema normativo
• Hablar del DA como un sistema normativo o, al menos, como

sistema que forma parte de un ordenamiento supone asumir dos
cosas:
Que la AP se encuentra sometida a derecho
Que la AP se encuentra sometida a un derecho especial
La AP se encuentra sometida a derecho
• Afirmar que la AP se encuentra sometida al derecho no es algo que

deba considerarse obvio
• La ‘administración’ ha existido en todas las comunidades que han
alcanzado un grado más o menos elevado de organización. Pero
esas administraciones no estaban sometidas al derecho
(recordemos: monarquía absoluta, rey legibus solutus, etc.)
• Solo con los cambios introducidos por la R.F. a la comprensión del
poder público se alcanza el estadio evolutivo que permite sostener
su sumisión al derecho.
• Por tanto, decir que la AP está sometida a derecho es el resultado
de la evolución de la cultura europea que se inicia esencialmente
con la R.F.
La AP se encuentra sometida a un derecho especial
• Que el poder público se encuentre sometido a derecho no significa

necesariamente que se encuentre sometido a un derecho ‘especial’
• La sumisión al derecho del poder público adopta distintas formas
en las distintas tradiciones históricas y culturales
• Podemos recordar y reconocer al menos tres variantes con
relevancia histórica:
El modelo alemán de la Teoría del Fisco (Fiskustheorie)
El modelo anglosajón de la Rule of Law (que no es igual al ‘Estado de
derecho’)
El modelo europeo continental del régimen administrativo (régime
administratif)
La teoría del fisco (Fiskustheorie)
• Este sistema histórico se presentó en los estados alemanes entre

los siglos XVI y XVII, durante el despotismo ilustrado
• Sostiene que el príncipe se encuentra parcialmente sometido a
derecho
• Solamente las actuaciones de orden patrimonial están sometidas
al derecho civil. Por ende, no existe un derecho especial
• Cuando el príncipe actúa como poder no está sometido a derecho
(absolutismo)
• Se produce un desdoblamiento de la personalidad del príncipe: su
rol patrimonial y su rol como soberano
• Los actos de la administración con relevancia patrimonial (como
la expropiación) podían ser llevados ante el juez
La teoría del fisco en Chile
• La teoría que acabamos de resumir tuvo un impacto importante en

Chile
• Hasta bien entrado el siglo XX se sostuvo que el Estado podía
actuar de dos modos: con actos de autoridad y con actos de
gestión. Los primeros estaban exentos de todo control judicial;
solo los segundos podían ser enjuiciados
• Esto se refleja, por ejemplo, en la sentencia Aqueveque con Fisco
(1944) en la cual se sentencia que el daño causado por un vehículo
de correos debía ser indemnizado porque el estado, cuando actúa a
través de correos, realiza actos de gestión (por lo tanto, si actúa
por medio de actos de autoridad, no debía indemnizar. . . )
• Hasta el día de hoy tenemos en nuestro uso forense,
reminiscencias de esta teoría: cuando se demanda al estado se
entabla una acción “contra el Fisco de Chile”. . .
El modelo de la rule of law
• A. V. Dicey en su libro Introduction to the study of the law of the

constitution (1885) sostiene que el Reino Unido no conoce el
derecho administrativo. ¿En qué sentido?
• La AP (el ‘executive branch’) se encuentra sometido a la ley, pero a
la misma ley que rige para los ciudadanos y no a un derecho
distinto o especial
• Por lo tanto, el régimen anglosajón tradicional reconoce el
sometimiento de la administración al derecho, pero al mismo
derecho que rige para los ciudadanos: el common law of the land
• Las controversias que surjan entre la AP y el ciudadano serán
resueltas por los jueces ordinarios
• Este sistema, según Dicey, garantizaba de mejor manera la libertad
de los ciudadanos al no reconocerse prerrogativa alguna a favor
del Gobierno
El sistema continental: régime administratif
• Este sistema se caracteriza por la convivencia de:

elementos liberales derivados de los principios de la revolución
francesa
elementos autoritarios heredados del Antiguo régimen
Tribunales ordinarios y tribunales especializados en materias
administrativas -> Tribunales contencioso-administrativos
• Es el sistema que se desarrolla en Francia y que pasa a Italia,
España, Alemania y otros países de Europa continental; rige en
America Latina como resultado de la influencia española y francesa
durante el siglo XIX
El DA en la actualidad
• Ya sabemos que: la AP se encuentra sometida a derecho y que, en

el sistema continental, ese derecho es un derecho especial: el
derecho administrativo.
• ¿En qué consiste dicha especialidad?
• El DA es un sistema normativo inspirado en principios liberales
(libertad del ciudadano y limitación del poder): principio de
legalidad, división de poderes, derechos fundamentales negativos,
control jurisdiccional, pero que no puede desconocer
completamente la tradición absolutista. En este contexto se
construye un sistema con ciertas características:
Potestades y privilegios de la AP
Limitaciones de la AP
Fuerte importancia del derecho jurisdiccional
• El DA se construye sobre la base de ciertos poderes del estado pero

reinterpretados en clave liberal. Así, por ejemplo:
Potestad normativa del Ejecutivo (potestad reglamentaria que
contrasta con el sistema de separación de poderes)
Autotutela declarativa y ejecutiva
Potestad sancionatoria
Potestad expropiatoria
Limitaciones de la AP
• Pero la AP no solamente está dotada de poderes que la colocan en

una situación de privilegio respecto de los ciudadanos; también
tiene cargas que no tienen los ciudadanos:
Principio de legalidad
Legalidad presupuestaria
Procedimiento administrativo
• Por ello, Rivero dice que el DA es un derecho de privilegios ‘en más
y en menos’
Fuerte importancia del derecho jurisprudencial
• En la evolución del DA tuvo un rol fundamental el Tribunal

administrativo francés conocido como Consejo de Estado
• La creación del Consejo de Estado fue una respuesta a la necesidad
de someter a control los actos de la administración y de impedir
que dicho control fuera realizado por jueces ordinarios
• Luego la creación del Tribunal de conflictos dio forma a un sistema
jurisdiccional que ha establecido muchas de las figuras
fundamentales del derecho administrativo: servicio público,
régimen de responsabilidad, control de la discrecionalidad, etc.
Conclusión: concepto y características del derecho
administrativo
• El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios

que regulan la actividad y la organización de los órganos y
personas que integran la Administración del Estado o
Administración Pública
• Características:
Es un derecho público
• Es un derecho especial, ‘estatutario’
• Se aplica sólo cuando la AP es parte de una relación jurídica
• Se aplica sólo cuando la AP actúa dentro de su ‘giro ordinario’ esto
es como AP; no se aplica cuando la AP actúa como sujeto
meramente patrimonial
El derecho administrativo como sistema de
compromisos
• El derecho administrativo se construye sobre las tensiones entre

los principios liberales de la revolución francesa y las tradiciones
absolutistas del antiguo régimen. Ello da lugar a una serie de
compromisos que se mantienen hasta hoy:
Potestad normativa: se concede la capacidad de dictar normas
(reglamentos). Pero se subordina dicha norma a la ley
Poderes autoritarios: la administración puede alterar la situación de
un sujeto en modo unilateral. Pero, de nuevo, debe hacerlo conforme
a la ley
• Control jurisdiccional: la AP cuenta con muchas facultades, pero
todas ellas están condicionadas a la posibilidad del ciudadano de
activar el control jurisdiccional
• Autotutela: los poderes de la administración pueden llevarse a la
práctica sin necesidad de intervención de un tribunal; pero el
tribunal, reclamada su intervención, puede suspender dicha
ejecución
Bases constitucionales del derecho administrativo
chileno
• En este capítulo estudiamos los principios contenidos en la

Constitución y en la LOCBGAE que condicionan la actuación de la
Administración del Estado chilena.
• Tales principios o cláusulas son tres:
Cláusula del Estado de derecho
Cláusula del Estado democrático
Cláusula del Estado social
¿Por qué la Constitución?
• La constitución es el marco de referencia de todo el ordenamiento

jurídico
• Pero, en el caso del DA, la constitución se alza como su fundamento
y su culminación: la dependencia del DA respecto de la
constitución es particularmente intensa
• Por ende, el marco jurídico fundamental para la administración y
para el derecho administrativo se encuentra en la Constitución
1. Cláusula del estado de derecho
• En el derecho comparado, encontramos constituciones que

recogen expresamente el principio del estado de derecho
• Art. 20.3 GG
Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die

vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz
und Recht gebunden.
(El legislador está obligado por el orden constitucional, el

ejecutivo y el poder judicial están obligados por la ley y el
derecho.)
• Art. 1.1 Constitución española
España se constituye en un Estado social y democrático de

Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político.
• Nuestro objetivo es determinar qué significa que la administración

se encuentre vinculada a derecho y cómo nuestro ordenamiento
consagra el principio
• El origen de la expresión «estado de derecho» [Rechtsstaat] se
remonta al siglo XIX: Robert von Mohl la habría acuñado en 1829,
aunque se discute que él haya sido el ‘padre’ de la expresión.
• La expresión busca sintetizar la polémica liberal que rechaza el
estado absolutista. Desde el liberalismo, el estado de derecho es
un estado que debe limitarse a garantizar la libertad y el derecho.
• El concepto sufre una formalización a manos de los juristas
alemanes de fines del s. XIX. Ellos sostendrían que bastaba que el
estado se sometiera a derecho pues el contenido de tal derecho
estaba más allá de consideraciones jurídicas
• El positivismo de Kelsen terminaría este proceso de formalización y
sostendría que el estado es derecho y, por ende, todo estado era
un estado de derecho, ya que todo estado, para ser tal, debe
construir un orden jurídico
• Luego de la II G.M. se vuelve atrás y se incluyen contenidos
sustantivos como el respeto de los derechos fundamentales, la
búsqueda de la igualdad sustancial, el deber del estado de remover
los obstáculos para el desarrollo de la personalidad y, sobretodo, la
consagración de la dignidad como principio rector del orden
constitucional
Contenidos de la cláusula de estado de derecho
• Tradicionalmente se sostiene que la cláusula del estado de derecho

prevé que el estado deba respetar los siguientes principios:
Principio de separación de poderes
Respeto de los derechos fundamentales
Principio de tutela judicial efectiva
Principio de responsabilidad o integridad patrimonial del
particular
• Nos concentraremos en los tres últimos, que son los principios que
afectan en modo directo a la administración
El principio de legalidad: el ‘imperio de la ley’
• Este principio es la manifestación primaria y esencial del estado de

derecho liberal y democrático
Gobierno basado y sometido a reglas
Esas reglas son de origen democrático (soberanía popular)
• El principio de legalidad prescribe que, en sus actuaciones, la AP
debe respetar la ley
• ¿Ley? ¿Norma de origen parlamentario o cualquier norma jurídica?
• Se ha sostenido que por ‘ley’ debe entenderse el ‘bloque de
legalidad’ (Hauriou) y, más adelante, la ‘juridicidad’, esto es, el
derecho en general
¿Qué significa que la AP deba ‘sujetarse a la ley’?
• Hay dos opciones:

Que la AP no infrinja las disposiciones legales (vinculación negativa)
Que la AP deba encontrarse habilitada por la ley para actuar
(vinculación positiva)
• Estas dos nociones evolucionaron en modo separado: la primera
tuvo influencia en la Francia post-revolucionaria; la segunda se
desarrolló en Alemania que mantuvo vigente el principio
monárquico hasta 1919 (hasta la aprobación de la Constitución de
Weimar)
• Hoy día, el principio de legalidad se encuentra compuesto por dos
postulados:
La Administración debe respetar la ley
La Administración requiere de previa habilitación para actuar
• La ley se presenta como el fundamento y el límite de la actuación
estatal
Consagración en Chile
• Art. 6º inc. 1º CPR
Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
• Art. 7º inc. 2º CPR
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas

pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
• Art. 2º LOCBGAE
Los órganos de la Administración del Estado someterán su

acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más

atribuciones que las que expresamente les haya conferido
el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.
Principio de tutela judicial
• El segundo aspecto del principio de estado de derecho establece

que las actuaciones de la AP deben encontrarse sometidas al
control de legalidad por parte de un tribunal independiente
• Podríamos denominar este ‘sub-principio’ del estado de derecho
como de «plena justiciabilidad» de la actuación administrativa
• Tiene dos perspectivas:
Objetiva: toda actuación administrativa está sujeta a control
Subjetiva: el ciudadano tiene un derecho a ocurrir ante la
jurisdicción en búsqueda de tutela judicial
• En este ámbito entran en juego diversas potestades y privilegios
de la AP.
• Ya sabemos que el DA se caracteriza por ser un derecho especial

exorbitante el derecho común.
• Dichas exorbitancias corresponden a potestades y privilegios o
bien cargas impuestas a la AP
• Las potestades y privilegios normalmente se manifiestan ante los
Tribunales: sea porque evitan que la AP concurra ante ellos, sea
porque establecen reglas más favorables para la AP que actúa
ante ellos
• Privilegios que evitan a la AP concurrir ante tribunales
Poder de autotutela. Este poder consiste en la capacidad de la
administración de alterar con sus decisiones la situación jurídica de
terceros (normalmente, los ciudadanos). Tiene dos manifiestaciones:
Autotutela declarativa o decisoria. Consiste en la capacidad de la AP
de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de
modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso
de los órganos judiciales y con independencia de la colaboración o
consentimiento del sujeto destinatario de aquellas. P.e., la
expropiación transfiere la propiedad (En Chile llamamos a esto
ejecutividad del a.a.)
Autotutela ejecutiva. Consiste en la potestad de la AP de llevar a la
práctica (ejecutar) sus propias decisiones, incluso con empleo de la
coacción, sin necesidad de intervención de los Tribunales (en Chile
lo conocemos como ejecutoriedad del a.a.)
• Privilegios procesales de la AP
Carácter revisor del contencioso: es un recurso es decir, impugna
una decisión administrativa ya adoptada (remedio ex post)
Agotamiento previo de la vía administrativa (en Chile, no es
obligatorio: art. 54 LBPA)
Carácter no suspensivo del recurso judicial o administrativo (art. 57
inc. 1º LBPA)
Solve et repete (aunque, STC 1345-2009, inconstitucionalidad del
art. 171 del Código Sanitario)
Ejemplos en la LBPA
• Art. 3º inciso final
Los actos administrativos gozan de una presunción de

legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios,
desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa
dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional.
• Art. 57 inc. 1º
Suspensión del acto. La interposición de los recursos

administrativos no suspenderá la ejecución del acto
impugnado.
Responsabilidad patrimonial
• La tercera dimensión del estado de derecho conectada con el DA es

el principio de responsabilidad patrimonial del Estado
• Se manifiesta en el derecho de los particulares a mantener la
integridad del valor económico de su patrimonio frente a las
intromisiones singulares (o específicas) de que éste pueda ser
objeto por parte de la AP
• Es una nueva manifestación del carácter liberal del estado de
derecho: protección de la libertad personal y de la propiedad
privada
• Manifestaciones:
Art. 38 inc. 2º CPR: RCE del Estado
Art. 19 Nº 24 inc. 3º a 5º: Expropiación
2. Cláusula del estado social
• El Estado «social» surge en Europa cuando cambia la noción sobre

el rol que debe cumplir el estado en la sociedad: de estado
«vigilante» (liberalismo) a estado «providencia»
(social-democracias)
• La tendencia se inaugura con la Constitución de Weimar de 1919
que consagra numerosos derechos sociales: función social de la
propiedad (art. 153), derecho al trabajo o a la asistencia social a
falta de él (art. 163).
• Después de la II G.M. la cláusula del estado social está consagrada
expresamente en el:
art. 20.1 GG: «La república federal de Alemania es un estado federal,
democrático y social»
art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho. . . »
• Mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a hacer
realidad la igualdad y la libertad individual
• Chile no tiene una cláusula similar. . .
• Frente a los derechos fundamentales debemos preguntarnos qué
deberes se derivan para el Estado:
Exigibilidad: Obligación de adoptar medidas positivas que satisfagan
el derecho social. P.e., establecer hospitales para prestar asistencia
sanitaria universal y gratuita
No vulneración: Si se establece una garantía de universalidad y
gratuidad el estado no puede alterar esa regla en sus
establecimientos. P.e., no podría cobrar por la educación
universitaria si se ha establecido la gratuidad de la misma
Función interpretativa: Ayudan a interpretar el contenido de otros
derechos fundamentales. P.e., la propiedad la podemos interpretar
en sentido liberal estricto o bien con una ‘función social’
3. Cláusula del estado democrático
• El problema fundamental que se presenta en este caso es definir la

«democracia»
• Un modo sencillo sería afirmar que se trata de un sistema político
en que la soberanía pertenece al pueblo y en el cual las
autoridades son elegidas por medio de elecciones libres
• ¿Que consecuencias se derivan de un régimen democrático para la
AP? ¿Supone el régimen democrático la imposición de ciertos
parámetros a la organización y funcionamiento de la AP?
• Dos perspectivas:
Punto de vista organizativo
Punto de vista actuativo
• Desde el punto de vista organizativo: la AP se encuentra sometida a
las directrices políticas del Parlamento (ley) y del Gobierno. Por
ende, se encuentra sometida a órganos elegidos
democráticamente; la AP carece de ‘autonomía’ pues debe cumplir
los mandatos democráticamente establecidos
• Siempre desde este punto de vista, la democraticidad de la AP se
asegura por medio de la jerarquía que opera al interior de la misma
(cadena de legitimación democrática: jerarca a subalterno, desde
el PdR hacia abajo. Art. 24 CPR)
• La CPR establece la organización descentralizada de la AP, cosa
que permite la presencia de organismos administrativos
democráticamente generados en proximidad a las comunidades
que los eligen (Gobierno Regional y Municipalidades)
• Desde el punto de vista de su actuación, la AP debe actuar en pos
del interés general el cual se encuentra establecido por la ley. Por
ende, su actuación está sometida a la decisión democrática del
parlamento (principio de legalidad)
• Finalmente, los principios de publicidad y transparencia de la
función pública permiten que la comunidad política pueda controlar
el modo en que la AP desarrolla sus funciones (art. 8º CPR)
Bases legales del derecho administrativo
• La LOCBGAE es la norma legal fundamental en materia de

organización administrativa y derecho administrativo.
• Lo que interesa en este momento es el título I de la ley, que
establece los principios que rigen la actuación de toda la AP.
• Principio de unidad: art. 1º. El gobierno y la administración recaen
en un solo órgano, esto es, el PdR. Toda la AP se encuentra bajo su
dependencia, salvo los órganos autónomos (BCCh y CGR).
• Principio de legalidad: art. 2º. Esta norma viene a confirmar el art.
6º CPR. Sin embargo, la norma tiene el defecto de no hacer
referencia los reglamentos ni las ‘normas dictadas conforme a la
CP’. Tiene como punto a favor el hacer explícito el criterio de
vinculación positiva a la ley (inc. 2º).
• Principio de servicialidad. Art. 3º. La AP está al servicio de la
persona y su finalidad es la promoción del bien común, atender la
necesidades públicas en forma permanente y continua.
El art. 3º inc. 2º establece una serie de principios que rigen la
actuación de la AP.
• Principio de responsabilidad. Art. 4º. Vid. art. 38 inc. 2º CPR y 42
LOCBGAE («falta de servicio»).
• Principio de eficiencia y eficacia de la acción de la AP. Art. 5º. Es
decir, alcanzar los fines (eficacia) utilizando racionalmente los
medios disponibles (eficiencia).
• Principio de coordinación y unidad de acción. Art. 5º inc. 2º. La
necesidad de coordinación surge a partir de la existencia de
órganos con competencias superpuestas -> Organización de la
Administración
• Principio del estado empresario-subsidiariedad. Art. 6º. Vid. art.
3º inc. 2º parte final LOCBGAE y arts. 1º inc. 3º y 19 Nº 21 inc. 2º
CPR.
• Principio de jerarquía. Art. 7º. Los funcionarios públicos están
sometidos a un régimen jerarquizado y, por ende, uno de sus
deberes como tales es la obediencia a las instrucciones que
imparten los superiores en virtud de su potestad de mando. La
obediencia, sin embargo, es reflexiva ya que, en la medida que el
subalterno considere una orden ilegal, puede representarla a su
superior. Esa orden se cumplirá si el superior insiste en ella y, en
caso de generarse responsabilidad por la actuación, el subalterno
que haya representado la orden quedará excusado de ella (art. 62
L. 18834).
• Principio de oficialidad o de impulso de oficio. Art. 8º. La regla
general es que la AP actúe de oficio, a menos que se requiera
expresamente de la iniciativa del particular.
• Principio de publicidad o de libre concurrencia a la adjudicación
de los contratos públicos. Art. 9º. Prevé varios principios
generales:
Adjudicación contratos públicos por medio de propuesta pública
La licitación privada o el trato directo son procedentes solo
excepcionalmente.
Los administrados tienen libertad para concurrir al llamado
licitatorio
La administración tiene el deber de dar un trato igualitario a ellos y
Debe ceñirse estrictamente a las condiciones que haya establecido
en las bases de licitación.
• Principio de impugnabilidad. Art. 10. Los a.a. pueden impugnarse
mediante los recursos que establezca la ley. Se puede siempre
interponer el recurso de reposición ante el órgano que haya
dictado el acto y, si tiene un superior, el recurso jerárquico; todo sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Esto
dice relación con la tutela judicial efectiva y el principio de control.
Cfr. arts. 54 y 59 LPA.
• Principio de control interno o control administrativo. Art. 11. Las
jefaturas deben ejercer control jerárquico permanente del
funcionamiento y de la actuación del personal. Este control abarca
la eficiencia y eficacia de la actuación así como la legalidad y
oportunidad de las actuaciones. (CGR sumario contra el
responsable y contra el jefe de servicio que no controló). Este
deber de control que recae en las jefaturas es la contrapartida de
su potestad de mando.
• Regla del art. 12. Las autoridades con facultades para dictar
reglamentos o elaborar planes no solamente deben preocuparse de
la elaboración del instrumento sino que también de su
cumplimiento en el ámbito de su competencia.
• Principio de probidad. Art. 13 y Art. 8º CPR: Los funcionarios de la
Administración del Estado deberán observar el principio de
probidad administrativa y, en particular, las normas legales
generales y especiales que lo regulan
• Principio de transparencia y publicidad. Art. 13 inc. 2º y art. 8º
CPR: La función pública se ejercerá con transparencia, de manera
que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella.
Unidad II: Fuentes del derecho administrativo
Contenidos de la unidad II
• El ordenamiento jurídico administrativo

Noción de fuente del derecho
Coherencia del ordenamiento
Integridad del ordenamiento
• Clasificación de las fuentes
Formales
De conocimiento
• Las fuentes formales
Constitución
Legislación
Tratados internacionales
Reglamentos (norma) y decretos (actos)
Ordenanzas, instrucciones y circulares
• Las fuentes no formales
Jurisprudencia judicial y administrativa
Costumbre
Principios generales del derecho
• El principio de legalidad y las potestades públicas
Las «fuentes» del derecho
• ¿Qué es una «fuente» del derecho?

• La noción es polisémica:
Fuerzas sociales que producen los distintos tipos de normas»
«Hechos o actos de los cuales el ordenamiento hace depender la
producción de normas jurídicas»
«Modo a través del cual conocemos el contenido de una norma»
«Ideas de la realidad que ejercen influencia en la decisión de un
juez»
• Para Santamaría Pastor la expresión es inútil porque demasiado
confusa e imprecisa.
• Propone usar la palabra más propia del fenómeno jurídico:
«norma»
• De todos modos, una noción convencional de fuente del derecho es
útil:
“Todo hecho o acto al cual el propio ordenamiento jurídico le
concede la virtualidad de crear normas jurídicas”
• Por tanto, la condición de fuente del derecho emana de una norma
jurídica que atribuye tal calidad a un hecho o acto.
• Se trata, por ende, de un fenómeno normativo (característica del
derecho moderno: regula el modo en que se crea derecho)
El «ordenamiento» jurídico
• El conjunto de normas de un Estado puede aparecer como algo

«desordenado»
• Uno de los objetos de la ciencia jurídica es, precisamente,
transformar ese conjunto de normas en un «ordenamiento»
normativo, en un «orden» jurídico
• ¿Qué se puede pedir a ese conjunto de normas para que sea
considerado un ordenamiento jurídico?
Que sea coherente, esto es, que se presente sin contradicciones o
antinomias
Que sea íntegro, esto es, que no presente vacíos
Coherencia
• El ordenamiento pretende ser coherente, es decir, estar libre de

contradicciones o antinomias
• Sin embargo, es imposible que en el conjunto de normas no se
presenten contradicciones. Por ello es necesario establecer
criterios para resolver tales contradicciones:
Jerarquía. Debe primar la disposición normativa de mayor rango en
una escala ‘jerárquica’ de normas
Especialidad. Entre normas de igual jerarquía, debe primar la norma
especial por sobre la general
Temporalidad. Entre normas de igual jerarquía, debe primar la
norma temporalmente más reciente
• Competencia. Cuando dos autoridades tienen competencias
concurrentes para producir normas de igual jerarquía, debe primar
la norma de aquella autoridad con competencia más específica.
Principio propio de los estados con múltiples niveles políticos.
Ejemplo: potestad reglamentaria presidencial y municipal. Si la
materia regulada es de competencia comunal, debe primar la
ordenanza municipal por sobre el reglamento general del
Presidente
• Procedimiento. Entre dos normas del mismo rango, se debe preferir
aquella norma en cuya creación se ha utilizado el mismo
procedimiento que la norma con la cual entre en conflicto. Esto es,
si se produce una contradicción entre LOC y LO, deberá primar la
primera no por razones de jerarquía sino por razón de que la LO
invade un ámbito reservado a la LOC.
Integridad
• La pretensión del ordenamiento jurídico es la de ser capaz de

regular todas las situaciones de hecho que se presenten
• Sin embargo, ello no es posible
• Por ello se han desarrollado criterios que permiten integrar el
ordenamiento cuando presenta vacíos o lagunas
• Esos criterios son los principios generales del derecho
Clasificación de las fuentes
Fuentes positivas
• Constitución
Como dispositivo político
Como norma jurídica
• Normas rango legal (Leyes, DFL, DL)
• Tratados internacionales
• Normas producidas por la AP
Reglamentos
Circulares e instrucciones
Fuentes racionales
• Jurisprudencia judicial y administrativa

• Los principios generales
• La doctrina científica
• La costumbre (¡¿?!)
La constitución como dispositivo político
• Dos conceptos
«Político»: pacto de la comunidad por medio del cual distribuye y
limita el poder público entre distintos titulares y regula las
modalidades de su ejercicio
«Jurídico»: Norma suprema o fundamental de un ordenamiento. Por
ello, normalmente se trata de una norma escrita que, en muchos
casos, presenta procedimientos agravados de modificación
• Manejar una «mezcla» de ambas nociones es relevante para el
derecho administrativo.
• Muchas de las normas de la Constitución se refieren a la AP
• La AP concentra gran parte del poder público de un estado
• Cuando se habla de limitar el poder, se afecta fundamentalmente al
poder del ejecutivo y, por tanto, de la AP
• El concepto político tuvo mucha relevancia durante los albores del
fenómeno del constitucionalismo. Vid. art. 16 Declaración de
derechos del hombre y del ciudadano que fue usado como
preámbulo de la constitución de 1791.
• El concepto político fue el que primó en Europa hasta la creación
de los mecanismos de defensa formal de la supremacía
constitucional i.e., el TC en la Constitución de Austria de 1920
• Antes de ello, el texto constitucional era visto como un ideario
político, que contenía normas programáticas esto es no actuables
en juicio
• En suma, antes de los TC, las constituciones eran vistas como
textos políticos y no como textos propiamente jurídicos
• Por tanto, solo a partir del momento que un Tribunal puede velar
por el respeto de la Constitución es que puede comenzar a
hablarse, con propiedad, de una verdadera norma constitucional,
advertida como tal por la comunidad política y jurídica.
• La consideración de la Constitución como norma jurídica, fue
mucho más tardía en Europa que en EE.UU. donde, desde el fallo
Madbury vs Madison (1803), la Corte Suprema afirmó la sumisión
del derecho a la Constitución
• En Chile el proceso de «juridificación» de la Carta constitucional se
inició con la CPE 1925 (instauración del recurso de inaplicabilidad)
y se consolidó en 1970 con la creación de un TC. El sistema de
control de constitucionalidad fue modificado en modo relevante en
2005.
La constitución como norma jurídica
• La consideración de la CPR como norma jurídica tiene una serie de

efectos en el ordenamiento ya que ella se convierte en la norma
superior a la cual todas las demás normas deben ajustarse.
• De lo anterior se siguen una serie de consecuencias jurídicas.
1. Eficacia directa. Art. 6º CPR:

Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares

o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo.
• Esta eficacia directa se traduce en:
• Efecto de irradiación: Todas las normas infraconstitucionales
deben ajustarse a la CPR
• Deber de interpretación conforme: La interpretación de las normas
infraconstitucionales debe ajustarse a la CPR.
• La inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio y, por ende,
sólo puede pronunciarse cuando ninguna interpretación posible de
la norma es compatible con la CPR
1. Inconstitucionalidad de las normas contrarias a la Constitución: La
supremacía constitucional significa que las normas que sean
contrarias a la Constitución deben ser expulsadas del
ordenamiento.
Las normas preconstitucionales pueden encontrarse en contradicción
con la CPR. ¿Qué hacer? Existe la posibilidad de considerarlas
inconstitucionales y, por tanto, exigir recurrir al TC; o bien, de
considerarlas derogadas y en tal caso, el juez de instancia deberá
pronunciarse sobre su vigencia o derogación
2. Constitucionalización del derecho: El derecho constitucional
penetra en todas las ramas del derecho
La legislación, en general
• El «segundo» nivel en la jerarquía normativa se encuentra

constituido por la «ley»
• El contenido de este apartado es variado:
1. Novedades introducidas por la CPR

2. Distintos tipos de leyes
3. Dominio máximo legal
4. Decreto con fuerza de ley
5. Decretos leyes
• Mención aparte merecen los tratados internacionales
Novedades introducidas por la CPR
1. Distintos tipos de leyes

2. Dominio máximo legal
Distintos tipos de leyes.
La CPR introdujo distintos quórum de aprobación de leyes que

dependen de la materia sobre la cual recae la norma legal. El elemento
que permite distinguirlas es de tipo formal: su procedimiento de
aprobación.
• Leyes interpretativas de la Constitución, esto es, aquellas que
tienen por fin establecer una interpretación vinculante acerca de
una disposición constitucional. Requieren de las 3/5 partes de los
diputados y senadores en ejercicio
• Leyes orgánicas constitucionales, esto es, aquellas que, por regla
general tienen por fin regular órganos de relevancia constitucional,
requieren de las 4/7 partes de los diputados y senadores en
ejercicio. El TC las definió como un «Texto único, sistemático y
unitario». Luego primó una definición de carácter procedimental.
• Leyes de quórum calificado, esto es, aquellas que recaen en ciertas
materias que el constituyente considera particularmente
relevantes, como por ejemplo: arts. 8º, 9º, 19 Nº 1, 19 Nº 12, 19 Nº
18, 19 Nº 21, 19 Nº 23, 63 Nº 7, etc. Requieren para su aprobación
la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
• Leyes ordinarias, esto es, aquellas que se refieren a todas aquellas
materias que no son de LOC o LQC. Requieren para su aprobación
de la mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en
la sesión
¿Son posibles las leyes «ilegales»?
• Uno de los problemas que plantean los distintos tipos de leyes

consagrados en la CPR es la articulación de las mismas. ¿Cómo se
resuelven las antinomias entre ellas?
• Una primera aproximación podría ser afirmar que existe una
jerarquía: LIR, LOC, LQC y LOC.
• Sin embargo, ello llevaría a afirmar que existen leyes ilegales, lo
cual carece de sentido
• La solución propuesta por Cordero, siguiendo a Santamaría Pastor,
es procedimental: la diferencia entre estas leyes se radica solo en
el procedimiento de aprobación, modificación y derogación
• Así, si una LO regula una materia de LOC, existiría
inconstitucionalidad de forma; si una LOC regula una materia de
LQC o LO, no se produciría algún vicio ya que la exigencia de
quórum de la LQC y de la LO se encontraría satisfecha por el mayor
quórum de aprobación de la LOC
• Hay sin embargo un caso de superlegalidad: LOCBGAE la cual limita
al legislador ordinario en la organización de los servicios públicos
Dominio máximo legal
• El número de materias sobre las cuales puede legislarse es

indicado en modo aparentemente taxativo en el art. 63 CPR
• Las norma que debiera intervenir cuando la materia está fuera del
catálogo del art. 63 es el reglamento autónomo (art. 32 Nº 6 CPR)
• La discusión sobre este punto ha sido intensa e incesante desde la
entrada en vigencia de la CPR
• Volveremos sobre esto al momento de estudiar la potestad
reglamentaria
Decretos con fuerza de ley
• Práctica constitucional desarrollada bajo la vigencia de la CPE

1925, recogida y regulada por la CPR 1980
• Noción: normas de rango legal dictadas por el Presidente de la
República, previa delegación del Congreso Nacional recaída sobre
materias específicas y contenidas en un acto administrativo
formalmente aprobado como decreto supremo
• Requisitos:
• Delegación legislativa por medio de una ley
• Ejercicio de la delegación dentro de un año
• Materias específicas cubiertas por la delegación
• Delegación prohibida respecto de ciertas materias
• Pérdida de importancia: algunos DFL pre-constitucionales regulan
materias muy importantes. P.e., código de aguas. Hoy, sin embargo,
los DFL se ocupan principalmente para sistematizar normas legales
reformadas
• Delegación permanente para coordinar y sistematizar textos
legales que hayan sufrido muchas modificaciones
• Delegación por medio del acuerdo aprobatorio de un tratado, art.
54 Nº 1, inciso final
Control del DFL
• El DFL se encuentra sometido a un sistema de control de legalidad

y constitucionalidad que responde a su doble naturaleza de acto
administrativo (“decreto”) y acto legislativo (“con fuerza de ley”)
• Control obligatorio ante CGR, trámite de toma de razón.
Particularidades: si CGR representa el DFL, el Presidente no puede
insistir por medio de la dictación de un decreto de insistencia
• Si representado un DFL, el Presidente estima que se ajusta a la
Constitución, entonces, deberá recurrir al TC (art. 93 Nº 4). Igual
requerimiento de inconstitucionalidad pueden presentar cualquiera
de las Cámaras o un cuarto de sus miembros en ejercicio (art. 93
inc. 7º)
¿Cómo llega un DFL al TC?
• Art. 93 Nº 4
• Requerimiento del Presidente frente a la representación de CGR.
Plazo de 10 días desde que fuera comunicada la representación
• Requerimiento de cualquiera de las cámaras o de la cuarta parte de
sus miembros en ejercicio. Plazo de 30 días desde la publicación en
el diario oficial del DFL que se impugna
Decretos leyes
• En nuestro país, el Decreto Ley es el medio a través del cual los

gobiernos de facto ejercen la función legislativa. Suponen la
asunción, por parte del ejecutivo de la potestad de dictación de
leyes sin previa delegación por parte del parlamento
• En los sistemas parlamentarios, el Decreto ley es una herramienta
normal a disposición del gobierno con la cual puede emanar
normas con fuerza de ley en casos de extraordinaria necesidad y
urgencia, sometidas a la homologación parlamentaria dentro de un
plazo determinado (p.e. art. 77 constitución italiana)
• En Chile, algunos decretos leyes regulan materias muy relevantes:
DL 211 (libre competencia), DL 3500 (sistema previsional).
Los tratados internacionales
• Tradicionalmente, los TT.II., una vez incorporados en el

ordenamiento jurídico interno, fueron considerados una ley. Por
tanto, derogaban las disposiciones anteriores. El problema surgía
cuando leyes posteriores colisionaban con las normas de los
tratados, alterando las reglas de derecho internacional sobre
denuncia de los tratados.
• La reforma de 1989 introduce la norma del art. 5º inc. 2º, según la
cual los tratados internacionales ratificados por Chile que
reconocen derechos «esenciales que emanan de la naturaleza
humana» limitan la soberanía: la pregunta que la doctrina realizó
fue: ¿son normas de rango supralegal?
• La reforma de 2005 introdujo importantes reformas al
procedimiento parlamentario de incorporación de los TT.II. al
ordenamiento jurídico nacional
Incorporación de los TT.II. al ordenamiento
nacional
• Es una facultad del Congreso nacional aprobar o desechar los

tratados internacionales que el PdR presente antes de su
ratificación
• Se siguen los trámites de una ley, en lo que corresponda. Se deben
alcanzar los quórum correspondientes a la materia sobre la que
verse el tratado
• Si por la materia del tratado no correspondería dictar una ley, él
puede ser aprobado por el PdR en ejercicio de la potestad
reglamentaria
• La modificación, derogación o suspensión de las normas del
tratado se realiza de acuerdo con las reglas del mismo o las reglas
del derecho internacional
• El Congreso puede delegar al PdR facultades para dictar DFL
necesarios para el cabal cumplimiento del tratado
Los reglamentos: la norma producida por la
Administración
• El tercer orden en la jerarquía normativa se encuentra

representado por los reglamentos
• Noción. Normas jurídicas generales, abstractas y con vocación de
permanencia, de rango infralegal y dictadas por órganos del poder
ejecutivo que detentan la potestad reglamentaria
• Características
Son normas
Son producidas por la AP
Son dictadas por órganos titulares de potestad reglamentaria
Tiene carácter subordinado a la ley
La potestad reglamentaria como potestad
normativa
• La potestad reglamentaria es una potestad normativa, esto es, una

potestad de creación de normas jurídicas
• Es por tal motivo que el ejercicio de la potestad produce una
«norma» y no una «decisión de contenido particular» (acto
administrativo)
• El reglamento se incorpora en el ordenamiento, modificándolo:
integra el principio de juridicidad
• En cambio el acto administrativo es concreción del ordenamiento:
‘aplica el derecho’
• Es importante destacar que la doctrina se encuentra dividida
acerca de este punto: una parte sostiene que el reglamento es un
«acto administrativo de contenido general» (Pierry) y otra que el
reglamento es una «norma jurídica» y, por ende, carece del
carácter de «acto» (García de Enterría)
Autoridades con potestad reglamentaria
• La potestad reglamentaria corresponde a aquellas autoridades a

las cuales la constitución o la ley la concede expresamente
• El titular paradigmático de la potestad reglamentaria es el PdR. Art.
32 Nº 6 CPR
• Son también titulares de potestad reglamentaria los concejos
municipales (art. 119 inc. 2º CPR) y los gobiernos regionales (art.
113 CPR), en los territorios de su competencia
• Potestad de mando v/s potestad reglamentaria
Normas de rango infralegal
• El producto del ejercicio de la potestad reglamentaria es una norma

jurídica denominada reglamento, ordenanza, ordenanza municipal,
reglamento regional, dependiendo de la autoridad de la cual emane
• Se trata de normas de rango inferior a la ley, esto es, en aquellos
ámbitos de materias en que pueden concurrir la potestad
reglamentaria y la potestad legislativa, el reglamento sólo puede
desarrollar o detallar la norma legal, sin contradecirla ni agregar
elementos normativos no previstos en la norma legal
• El punto fundamental en esta materia es determinar qué ámbito de
materias debe ser regulado por la ley y por el reglamento
• Se trata de determinar el ‘ámbito de la ley’ o ‘dominio legal’
Reglamentos y circulares
• Ambas son normas producidas por la Administración

El reglamento tiene eficacia ad-extra: vincula a todos los sujetos del
ordenamiento
La circular tiene eficacia ad-intra: vincula a los funcionarios
El reglamento emana de la potestad reglamentaria
La circular es manifestación de la potestad de mando o jerárquica
La circular, a diferencia del reglamento, no se publica en el d.of.
Eficacia normativa del reglamento
• ¿A quién obliga el reglamento?

• A los ciudadanos
• A los poderes del estado
• ¿A la administración que lo ha dictado?
• Principio de la inderogabilidad singular (o particular) del
reglamento
• ¿Fundamento? García de Enterría: principio de legalidad
La articulación ley y reglamento: el dominio legal
• CPR 1980 estableció dominio máximo legal. Art. 63 (‘solo son

materias de ley’) y art. 32 Nº 6 (‘Ejercer la potestad reglamentaria
en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal’)
• La CPR aparentemente fija un número máximo de materias en que
puede intervenir el legislador
• La CPR cambia la regla de la CPE 1925
• El cambio es solo aparente: art. 63 Nº 20 (‘Solo son materias de
ley: Nº 20. Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.’)
Reserva de ley y potestad reglamentaria
• Para entender el ámbito que la CPR reserva al reglamento y a la ley

hay que considerar la noción de «reserva de ley»
• La idea de que hay materias que solamente pueden ser reguladas
por ley encuentra su origen en los orígenes más remotos del
constitucionalismo
• En virtud de la misma, se sostiene que solamente en virtud de una
ley (esto es, de un acto aprobado por el parlamento) se puede
afectar negativamente la esfera jurídica de los ciudadanos
• P.e., en la Carta Magna los barones obtuvieron el acuerdo del rey
Juan Sin Tierra que no sería arrestados y no pagarían impuestos
que no fueran consentidos por los mismos barones (legalidad del
crimen, legalidad de los impuestos)
• Luego, con la R.F. se generalizó el alcance de la protección y se
transformó en la idea de que propiedad y libertad no podían ser
afectadas sino en virtud de una ley y que, por tanto, el Monarca no
puede dictar normas que menoscaben dichos derechos
• La moderna formulación agregó el sometimiento de la actividad
normativa del ejecutivo a la ley (principio de legalidad), por lo que
junto con el impedimento para normar estas materias, se sumó la
exigencia de legalidad de la norma de origen administrativa.
• Por tanto, la reserva de ley asegura que ciertas materias (“libertad
y propiedad”) no van a ser reguladas por medio de reglamentos y
que solo la ley podrá afectarlas
Cómo se distribuyen las competencias entre ley y
reglamento
• Sistema francés: reserva parlamentaria, en virtud de la cual solo la

ley puede intervenir en estas materias y el reglamento debe
adecuarse a la ley
• Sistema alemán: reserva parlamentaria y reserva reglamentaria.
Cada una de estas fuentes tiene un ámbito propio de actuación,
definidos en la carta constitucional
• Nuestro sistema prevé un reparto de materias entre ley y
reglamento, reservando un amplio ámbito a este último que se
manifestaría en forma de reglamento autónomo: se establecería
un diverso ámbito material de competencias para ley y para
reglamento
Características de nuestra potestad reglamentaria
• Es una potestad reglamentaria reforzada

• Dominio máximo legal
• “Leyes de bases” (al legislador está permitido dictar normas
básicas, fundamentales) (art. 63 Nos. 4, 18, 20)
• Potestad reglamentaria autónoma
Genera que la fuente de rango legal sea ‘excepcional’
Sin embargo, la redacción del art. 63 Nº 20 hace que la amplitud de
la potestad reglamentaria autónoma sea más bien aparente
Control del reglamento
• CGR. El reglamento, estando contenido en un decreto supremo

(llamado en la práctica “decreto reglamentario”), se encuentra
sujeto al trámite de «toma de razón» por parte de CGR (art. 99 inc.
1º CPR)
• Parlamentario. En caso de acusación constitucional contra un
ministro, por «haber dejado sin ejecución las leyes» (art. 52 Nº 2,
letra b) CPR)
• Tribunales ordinarios (o bien, Tribunales de lo
contencioso-administrativos, allí donde los hay), ya sea por vía de
acción anulatoria directa, o bien, como excepción de ilegalidad o
inconstitucionalidad del acto reglamentario
• Tribunal constitucional. Control de constitucionalidad de los
decretos incluso de aquellos que hayan sido dictados en virtud de
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente, cuando
invadan el ámbito de la ley (art. 93 Nº 16 CPR)
La jurisprudencia del TC en materia de control de
reglamentos
La disciplina constitucional de la potestad reglamentaria ha dado lugar

a los siguientes conflictos:
• Legitimidad: ¿es posible regular actividades económicas por medio
de normas reglamentarias?
• Intensidad de la reserva legal: ¿qué significa ‘ejecutar la ley’?
¿Pormenorizarla (detallarla) o complementarla (desarrollarla)?
• Su control: dos problemas.
• ¿Pueden los tribunales contrastar Constitución y reglamento,
obviando la ley?
• ¿Pueden los tribunales desaplicar directamente el reglamento
ilegal?
Legitimidad
• ¿Es posible regular actividades económicas por medio de

reglamentos? La jurisprudencia del TC se ha movido entre dos
tesis:
• Reserva legal absoluta: el reglamento no tiene cabida en la
regulación de los derechos, ni aun para ejecutar la ley. Cuando la
constitución entrega al legislador abordar una materia se excluye
por ello la potestad reglamentaria
• La administración no puede limitar ejercicio de actividad económica
• El legislador debe regular íntegramente aquellas materias que no
son de leyes de bases
• Reserva legal relativa: dado que el reglamento «colabora» con la
ley, ésta podría convocar al reglamento en la regulación de
derechos. La ley no debe ser tan detallada y admite colaboración
reglamentaria
• Dominio máximo legal: dado que la ley está limitada, es necesario
que el reglamento colabore en la regulación
• Ley y reglamento son una ‘unidad’, se complementan
Intensidad
• Reconocido que la potestad reglamentaria puede regular derechos,

¿cuánta regulación de dichos derechos es admitida por nuestra
CPR? La reserva de ley impone la obligación al legislador de regular
él mismo la materia y solo delegar al reglamento la emanación de
preceptos tendientes a la ejecución de la ley.
Se debe, sin embargo, determinar en qué grado puede intervenir el
reglamento.
• Tesis finalista: El reglamento debe hacer todos los esfuerzos para
complementar la ley y, para ello, puede detallar, complementar y
desarrollar el sentido de la ley
• Tesis del parámetro estricto: El reglamento solo puede desarrollar
lo ya legislado, no puede complementar, desarrollar ni innovar en lo
ya regulado por el legislador
Control
• ¿Qué tipo de potestades pueden ejercitar los Tribunales al

controlar un reglamento?
• ¿Pueden comparar directamente la constitución y el reglamento,
‘olvidando’ que, de por medio, está la ley que el reglamento
ejecuta?
• El T.C. debería anular el reglamento que infringe la CP aun cuando
se ajuste a la ley
• ¿Puede el juez dejar de aplicar un reglamento que estima ilegal?
Conclusión
• La conclusión a la que se puede llegar es que el problema no es

tanto de ámbito ley/reglamento (competencias) sino que de
intensidad o densidad de la regulación de rango legal
• Hay casos en que la CP manda al legislador regular detalladamente
una materia (19 Nº 24: ‘solo la ley puede establecer, etc. . . ’) y, con
ello, limita la discrecionalidad de la administración para detallar
dicha materia por medio de la normativa de rango reglamentario
• Hay otras situaciones en que la CP simplemente establece que sea
la ley la que regule y, por ende, abre una puerta para que la
intensidad y densidad de la norma legal sea menor. En estos casos,
la reglamentación tendrá más espacio para su desarrollo
El principio de la «inderogabilidad singular del
reglamento»
• El principio de inderogabilidad singular del reglamento prescribe

que, si bien la administración, como autora del reglamento, puede
derogarlo, no puede, sin embargo, dictar actos de contenido
particular que contravengan las disposiciones del reglamento
• Al parecer se produce una excepción a la máxima que dice que
‘quien puede lo más (derogar el reglamento), puede lo menos
(dictar actos particulares de dispensa del reglamento)’
• ¿Es realmente así?
Excursus
• La doctrina clásica alemana (Otto Mayer) e italiana (Guido

Zanobini), destacan esta situación como opuesta a la facultad del
legislativo de dictar leyes particulares que crean excepciones al
cumplimiento de otras disposiciones legales, sin derogarlas
• La cuestión parece, como dice García de Enterría, ‘misteriosa’, ya
que eso mismo no puede ser realizado por la AP que es autora de
reglamentos y actos de contenido particular
• ¿Cuáles son los fundamentos teóricos de este principio?
Fundamentos posibles
• Doctrina de los derechos adquiridos: ‘no se puede privar por vía

singular de aquello que por vía general se ha atribuido’. Protección
de los derechos de los ciudadanos
• A lo cual puede replicarse que ello no explica porqué una ley
especial puede derogar un derecho adquirido en virtud de una ley
general
• La actuación singular (acto administrativo) y la actuación general
(reglamento) son cualitativamente distintas, en tanto, el acto
administrativo está subordinado al reglamento
• a la cual puede replicarse que hay doctrina que ve en el reglamento
un a.a.
• La actuación singular y el reglamento son ambas normas jurídicas.
Sin embargo, la actuación singular que altera la norma
reglamentaria no se encuentra dentro de las posibilidades de
actuación de la administración.
La explicación de García de Enterría
• De acuerdo con el prof. español, el fundamento de la

inderogabilidad singular se encuentra, simplemente, en el
principio de legalidad
• La administración ‘ejecuta’ la ley. Pero, también la jurisdicción lo
hace. Entonces, ¿qué diferencia existe en la relación entre
administración y ley y jurisdicción y ley?
• La primera doctrina sostuvo que la administración podía hacer
todo aquello que no le estuviere prohibido (vinculación negativa),
pudiendo actuar discrecionalmente en aquellos ámbitos no
reglados (libres de normación - Gesetzfrei Raum)
• Esto ha sido superado por el principio contrario: la vinculación de
la administración a la ley supone que aquella encuentre
habilitación en esta para su actuar (vinculación positiva a la ley ->
art. 2º inc. 2º LOCBGAE)
• Por ello, si la administración puede actuar sólo si el ordenamiento
la autoriza, quiere decir que ésta se encuentra habilitada, es decir,
cuenta con potestades, sólo si una ley las ha previsto.
• Dado que el reglamento forma parte del ordenamiento, tendremos
que la administración carece de facultades para obrar contra tal
reglamento
• Por este motivo, el fundamento de este principio es el principio de
legalidad, esto es, aquél principio que prescribe que la actuación
administrativa debe someterse a la ley.
• Por tanto, la justificación de este principio se encuentra
simplemente en la falta de habilitación de la AP para crear
excepciones particulares al cumplimiento del reglamento, es decir,
la administración no está habilitada para derogar singularmente
el reglamento
¿Qué ha sostenido la CGR?
Dictamen 60691/2014:
Es necesario hacer presente que los decretos de tipo
reglamentario no pueden ser dejados sin efecto para casos
particulares por actos singulares, como acontece en la especie,
ya que de admitirse dicha situación se contravendría el
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos
-reconocido por este órgano Fiscalizador mediante el dictamen
Nº 22.321, de 2008-, el que impide a cualquier autoridad
administrativa dejar de aplicar un acto de alcance general para
un caso particular.
El decreto y, en especial, el decreto supremo
• Noción.
General. Toda orden escrita que emana de una autoridad
En derecho administrativo es el nombre que adoptan los actos
administrativos emanados de ciertas autoridades de la
administración
Art. 3º LBPA: “Los actos administrativos tomarán la forma de
decretos supremos y resoluciones. // El decreto supremo es la
orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro
‘Por orden del Presidente de la República’, sobre asuntos propios de
su competencia.”
• El decreto supremo recibe tal calificación por el solo hecho de ser
firmado por el PdR. Es una condición formal la que le atribuye la
calidad de ‘supremo’.
• Por tanto, el decreto supremo no tiene un contenido específico o
sustantivo que lo caracterice como tal. Toda actuación jurídica del
PdR se manifiesta a través de decretos supremos. Nombramiento
de un funcionario, promulgación de una ley, otorgamiento de un
indulto, etc.
• Las demás autoridades actúan a través de resoluciones
• Es necesario insistir en un punto: el decreto supremo es una
denominación formal, esto es, atiende solo a la autoridad de la cual
emana el acto
• Sin embargo, el TC en sus sentencias, como aquella sobre la
píldora del día después I, estableció que una resolución dictada por
el ministro de salud era “en realidad” un decreto supremo y
conoció la impugnación utilizando la facultad del art. 93 nº 16
• De ello se sigue una suerte de ‘concepto sustantivo’ del decreto
supremo porque calificó una resolución como decreto supremo por
su contenido
Clasificación
• Decreto supremo ‘reglamentario’

• Simple decreto supremo
Regulación y procedimiento
• Normas.
La dictación de un decreto supremo dependerá de su naturaleza de
acto administrativo y, por ende, se encontrará sometido a la LBPA
Arts. 35, 98 y 99 CPR
DFL 7912/1927, “decreto que organiza las secretarías de estado”,
conocido como “ley orgánica de ministerios”
• Su procedimiento de dictación reconoce distintas fases
Fases del decreto supremo
• Redacción. La elaboración de un decreto se realiza en el ministerio

correspondiente a la materia del mismo
• Firma del ministro respectivo. Requisito esencial del decreto
supremo. Art. 35 cpr
• Firma del PdR. Antes de la firma habrá pasado por control político y
jurídico del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
• Delegación de firma.
Los simples decretos supremos pueden ser firmados solo por el
ministro correspondiente bajo la fórmula ‘por orden del presidente
de la república’
Los decretos reglamentarios no admiten esta delegación. Art. 35 cpr
autoriza la delegación de firma respecto de decretos y resoluciones
• Registro. Esto es, la numeración del decreto por el ministerio del
que emana.
• Control de legalidad por parte de CGR
• Refrendación. Si el decreto supremo implica gasto fiscal se
‘refrendará’ por el ministerio de hacienda (art. 100 cpr)
• Transcripción. Esto se presenta en los decretos que se refieren a
contenidos particulares y concretos, que deben ser comunicados a
los interesados
• Comunicación: notificación o publicación según afecte a pocos o
numerosos sujetos. Si se trata de un reglamento, debe publicarse
en el diario oficial [art. 48 LBPA]
El decreto supremo de insistencia
• Noción. Decreto supremo que, con la firma de todos sus ministros,

el Pdr se encuentra autorizado a dictar y que tiene por finalidad
ordenar a CGR que tome razón de un decreto supremo
representado
• Fuente normativa. Art. 99 inc. 1º cpr
• Excepciones. Art. 99 inc. 3º cpr
• Representación de un dfl
• de un decreto promulgatorio ‘por apartarse del texto aprobado’
• de un decreto o resolución ‘por ser contrario a la constitución’
• decreto supremo que excede el gasto previsto en la ley
Decreto constitucional de emergencia
• Noción. Aquél que el Pdr puede dictar sin estar autorizado por ley
para atender necesidades impostergables derivadas de:
Calamidades públicas
agresión exterior
conmoción interna
grave daño o peligro para la seguridad nacional
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que o
puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país
• Monto máximo: 2% de los gastos que autorice la ley de
presupuesto
• Firma de todos los ministros
• Responsabilidad solidaria y personal; malversación de caudales
públicos
La ordenanza
• Noción. Corresponden a un conjunto heterogéneo de fuentes de

distinta jerarquía normativa que comparten un nombre
(‘ordenanza’) que no indica nada en el plano sustantivo
• Las ordenanzas pueden ser leyes (‘ordenanza de aduanas’) o
reglamentos (‘ordenanza general de urbanismo y construcciones’).
Antiguamente había ordenanzas que fueron reemplazadas por
leyes (‘ordenanza del tránsito’)
• Por tanto, es una denominación que proviene de la tradición y que
se conserva simplemente por razones históricas
Instrucciones
• Noción. Tal como las circulares, son órdenes emanadas de los jefes
de servicio en virtud de la potestad de mando.
• A diferencia de las circulares, las instrucciones se encuentran
dirigidas a determinados funcionarios y no al servicio en general
• Hay casos, sin embargo, en que las instrucciones son verdaderas
circulares que afectan a un grupo importante de funcionarios, p.e.,
los ‘instructivos presidenciales’
Fuentes no positivas
• Doctrina científica
• Jurisprudencia
• Jurisprudencia judicial. Importancia en el desarrollo del derecho
administrativo. En Chile, ha forjado conceptos claves como
responsabilidad del estado y nulidad del acto
• Jurisprudencia administrativa. Art. 6º y 9º LOC CGR. Vinculante
para los funcionarios. Función dictaminante y contencioso
administrativo ‘de hecho’
• La costumbre
• Los principios generales del derecho
Noción
Funciones
Importancia
El principio de legalidad y las potestades públicas
• La Administración se encuentra completamente condicionada por

el derecho.
• Existencia: Los órganos existen porque son creados por la ley
• Actuación: Los órganos actúan solo si la ley les confiere
atribuciones
• Por tal razón, el principio de legalidad es el principio fundamental
del derecho público todo y del derecho administrativo, en particular.
¿Qué significa el principio de legalidad?
• El significado es bastante evidente, no por ello, poco complejo

• En virtud del principio de legalidad, la actuación de los poderes
públicos se encuentra sometida a la ley (al ordenamiento jurídico)
• Pero, el sometimiento a la ley puede darse de dos formas:
Compatibilidad
Conformidad
Compatibilidad y conformidad con la ley
• Compatibilidad. La ley se considera un límite externo o frontera de

la actividad subjetiva. Vinculación negativa. Principio de libertad.
• Conformidad. La ley se considera el fundamento de la actuación.
Sin ley, no hay posibilidad de actuación. Vinculación positiva. En
ausencia de ley, la conducta debe considerarse prohibida
Conformidad con la ley
• La ley es el fundamento de toda actuación del poder público

• La ley determina la posibilidad, el contenido y los fines de la
actuación pública
Consagración positiva
• Arts. 6º y 7º CPR
• Art. 2º LOCBGAE
“Los órganos de la administración del estado [. . . ] no tendrán

más atribuciones que las que expresamente les haya conferido
el ordenamiento jurídico.”
Atribuciones o potestades
• Las atribuciones conferidas a los poderes públicos conceden la

posibilidad de actuación en la vida jurídica.
• En el derecho público tales atribuciones adoptan la denominación
técnica de potestades
• Noción. Situación jurídica de poder que faculta a los órganos de la
Administración para crear, modificar o extinguir situaciones
jurídicas respecto de terceros aun contra su voluntad y para
ejecutar de oficio sus propias decisiones, alterando la condición
jurídica y/o material de las situaciones existentes
• Ejemplos: potestad sancionatoria, potestad expropiatoria,
autorización, permisos, etc.
Potestades y derechos subjetivos
• Las situaciones de poder en el ordenamiento jurídico adoptan la

forma de potestades y derechos subjetivos
• Entre ambos existen diferencias ontológicas relevantes
• Tales diferencias se manifiestan en la fuente, el interés, objeto,
sujetos pasivos, ‘negociabilidad’.
Diferencias entre potestades y derechos
• Fuente. La potestad emana de la ley; el derecho subjetivo de un

contrato, de la ley, de un acto administrativo
• Interés. La potestad es de carácter fiduciario: se atribuye y ejercita
en interés de ‘otro’, siendo este ‘otro’, la comunidad (-> interés
público/general). El derecho se ejercita siempre en interés propio
• Objeto. La potestad tiene un objeto genérico y un sujeto pasivo
indeterminado; el derecho subjetivo tiene claramente determinado
su objeto (crédito) y su sujeto pasivo (deudor)
• Negociabilidad: La potestad es irrenunciable, intransmisible,
impresciptible. El derecho subjetivo tiene las características
contrarias.
Tipos de potestades públicas
• Potestad reglada / potestad discrecional

• La potestad reglada es aquella respecto de la cual la ley ha
determinado todos y cada uno de sus elementos: la ley establece el
supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del mismo es uno
sola. La administración deberá limitarse a subsumir los hechos
que se le presentan en la hipótesis normativa y aplicar la
consecuencia prevista por la norma
• La potestad discrecional, en cambio, se caracteriza porque uno o
más elementos quedan entregados a la apreciación de la
Administración. Ésta deberá valorar, apreciar, estimar el mérito,
oportunidad o conveniencia de su actuación. La discrecionalidad
muchas veces se refiere a la posibilidad de actuar y en otras
ocasiones a las consecuencias
En la potestad discrecional la ley establece que la administración puede
optar por una o más soluciones jurídicamente admisibles o justas
La discrecionalidad
• Idealmente, la labor de la administración es ejecutar una norma

• La norma fija el supuesto de hecho abstracto y la consecuencia
jurídica
• La Administración deberá simplemente subsumir los hechos en el
supuesto normativo y aplica la consecuencia prevista por el
ordenamiento.
• Todo esto es solo idealmente
• La realidad es que la labor de la administración es mucho más
compleja que aquella descrita
• La diversidad en la forma de atribución de potestades incide en la
cantidad de espacio de apreciación de la cual goza la
administración para aplicar la ley
• La inidioneidad de los órganos parlamentarios para prever todas
las hipótesis obliga a dar un mayor ámbito de apreciación a la
administración
• Esto ocurre en sectores normativos muy dinámicos (economía),
donde hay muchos intereses contrapuestos y regulación finalista
(educación, investigación, universidad) o donde hay sensibilidades
crecientes (medio ambiente)
• Este mayor espacio de apreciación para adoptar decisiones se
conoce como discrecionalidad
Noción
• Noción. Por potestad discrecional, entonces, se entiende aquella

“potestad que en su definición normativa no anticipa o programa en
todos o, al menos, en alguno de sus aspectos el resultado de su
ejercicio, de suerte que remite la toma de la decisión pertinente al
juicio o voluntad de la administración” (Parejo Alfonso)
• Noción. Aquella potestad en la cual la ley establece que existe más
de una decisión apegada a derecho, de modo que la administración
podrá determinar cuál es la más apropiada al caso concreto
• Esta mayor libertad que el ordenamiento entrega a la
administración es, en principio, poco fiscalizable por los tribunales
• De esto se sigue que los órganos jurisdiccionales no pueden
establecer la decisión sustitutiva de aquella decisión realizada en
ejercicio de una potestad discrecional que hayan anulado
• La razón por la cual la administración opte por una u otra solución
es una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia que los
jueces no pueden apreciar (-> ver art. 21 B LOC CGR)
No hay libertad ni exención de control por el juez
• Este mayor ámbito de libertad no significa completa libertad para

decidir: la administración debe ponderar los distintos intereses
públicos y privados y adoptar una decisión justa
• Tampoco significa que el ejercicio de la potestad discrecional esté
exenta de control judicial (-> control de la discrecionalidad)
• Tampoco supone exención del deber de motivación o
fundamentación de las decisiones administrativas
Importancia de la discrecionalidad
• La discrecionalidad es uno de los conceptos claves del derecho

administrativo dentro del estado de derecho
• Cada vez que se atribuye discrecionalidad se modulan las
exigencias del principio de legalidad
• Por ello, la discrecionalidad es un campo de discusión continua, de
lucha con el principio de legalidad, tratando de mantener la
discrecionalidad en el ámbito efectivamente necesario para que la
administración pueda cumplir sus funciones
• Hay que distinguir de la discrecionalidad los conceptos jurídicos
indeterminados y el margen de apreciación y juicio
Los conceptos jurídicos indeterminados
• Ejemplos: “urgencia”, “buena fe”, “falta de probidad”, “necesidades

del servicio”, “causa de utilidad pública”, “interés social”, etc.
• Son conceptos jurídicos que definen un preciso supuesto legal que,
a causa de su abstracción y falta de concreción, da lugar a una
específica dificultad aplicativa y, por tanto, a un cierto espacio de
interpretación
• Se usan por el legislador a causa de la incapacidad de regular
normativamente toda la realidad. Se evita así recurrir a la
casuística para definir las situaciones y se entrega un margen a la
administración para “llenar de significado” concreto el concepto
específico
• A diferencia de la discrecionalidad admiten una sola solución
correcta (-> o hay justa causa o no; o hay interés social o no, etc.)
Márgenes de apreciación y de juicio
• Se encuentran a medio camino entre la falta de definición legal del

supuesto de hecho (concepto jurídico indeterminado) y la libertad
de apreciación (discrecionalidad)
• Se traducen en un apoderamiento a la administración para
determinar si concurre o no un específico supuesto de hecho
• Exigen que el juez ‘considere correctos’ el significado que la
administración atribuye, siempre que sean razonables
Formas de control de la discrecionalidad
• Control de los elementos reglados

• Control de los hechos determinantes
• Control a través de los principios generales del derecho
Control a través de elementos reglados
• Normalmente lo reglado y lo discrecional aparecen mezclados en

los apoderamientos que la ley da a la administración. Por ello, será
posible el control de la legalidad del acto que contiene un
apoderamiento discrecional a través de los elementos reglados de
la facultad
• Competencia: ¿tiene la competencia el órgano?
• Procedimiento: ¿se observó el procedimiento previsto por la ley?
• Fin de la actuación: ¿se buscó satisfacer un fin de interés público?
Control de los hechos determinantes
• Se trata del control de la jurisdicción sobre la existencia de los

hechos mismos del supuesto normativo
• Aquello que se quiere decir es que la Administración no tiene
discrecionalidad para establecer si los hechos que determinan su
competencia se verifican o no.
• Por ello, el juez puede controlar ya no el ejercicio de la potestad
discrecional, sino que la existencia del supuesto de hecho de dicha
potestad
Control basado en los principios generales del
derecho
• Este control penetra la sustancia misma de la discrecionalidad

• Se enjuicia el ejercicio mismo de la potestad discrecional utilizando
como criterio de medida los principios generales del derecho
• En la medida que toda la actividad de la administración está
sometida a la ley y al derecho los principios generales del derecho
operarán como parámetro de control de la discrecionalidad
Actos políticos o de gobierno
• Distinto es el problema de los actos políticos o de gobierno.

• Se trata de un problema antiguo en el derecho administrativo y se
relaciona con el control de los actos que el poder ejecutivo adopta
en su función de gobierno, es decir, distinto de la función
administrativa
• Los actos de gobierno, por no estar basados en motivaciones
jurídicas, sino que políticas, están exentos de control jurisdiccional
• El problema que se planteó es: ¿quién determina cuándo un acto
del Poder ejecutivo es un acto de gobierno o un acto de la
Administración?
• arret Prince Napoleon, 1875
• Número limitado de actos de gobierno
Unidad III: Organización de la Administración
del Estado chilena
Contenidos
1. Las figuras subjetivas en el derecho administrativo

1.1 Marco general
1.2 La persona jurídica pública
1.3 El órgano
1.4 El administrado, particular o ciudadano
2. Principios jurídicos de la organización
2.1 Legalidad
2.2 Competencia
2.3 Unidad
3. Sistemas de organización administrativa
3.1 Centralización administrativa
3.2 Descentralización administrativa
3.3 Desconcentración
3.4 Otros fenómenos: delegación, avocación
3.5 La Administración ‘invisible’
Las figuras subjetivas en el derecho administrativo
• La Administración está compuesta por una pluralidad de órganos y

personas jurídicas
• Ello demanda que la primera tarea sea identificar cuáles son los
sujetos que intervienen en las relaciones jurídico-administrativas
• La administración actúa a través de una pluralidad de personas
jurídicas: el Estado, las municipalidades, varios servicios públicos,
empresas públicas, etc. Por ello, en España, se habla de las
administraciones públicas
• Estas personas jurídicas actúan a través de órganos; estos son un
segundo sujeto: los órganos públicos
• Estos órganos accionan y se relacionan con otros sujetos. Muchas
veces tales sujetos son los ciudadanos, administrados o
particulares. Este es el tercer sujeto relevante en el derecho
administrativo
La persona jurídica pública
• La personificación de la Administración del estado es un fenómeno

relevante ya que escinde este sujeto del monarca/jefe de estado
• Considerar a la Administración como persona jurídica permite que
ella entre en relaciones jurídicas
• Considerar a la Administración como persona permite asignarle las
características de ellas, especialmente, la titularidad de un
patrimonio con el cual se hace efectiva la responsabilidad
• Admitir la personificación significa aceptar la posibilidad de crear
personas jurídicas distintas al estado dentro de la Administración.
Personas jurídicas de derecho público v/s de
derecho privado
• Fines
• Forma de actuación
• Nacimiento u origen
• Patrimonio
El órgano
• Explica cómo se relacionan los agentes o funcionarios públicos con

la persona jurídico pública.
• Esta relación no se explica a través de la representación, se explica
a través de la pertenencia del titular de un órgano a la
organización administrativa
• La Administración se compone de una serie de personas jurídicas;
ellas, a su vez, están compuestas de órganos que están servidos
por personas quienes son sus titulares
• La teoría del órgano busca conectar jurídicamente la conducta del
titular y atribuirla al órgano al cual pertenece
Elementos
• Titular. Se trata de la persona física o conjunto de personas físicas

que son titulares de un órgano. La persona para servir tal función
debe haber sido investida del cargo
• Competencia
Imputación
• El órgano siempre actúa a través de personas naturales. En virtud

de la imputación, aquella actividad que realiza esta persona natural
se entiende realizado por la persona jurídica
• Para que suceda lo anterior es necesario que el órgano:
actúe dentro de su competencia
actúe de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley
que la persona actúe previa investidura en su cargo
• Satisfechos estos requisitos, la actuación de la persona natural se
imputará al órgano
Vicios
• Incompetencia
• Investidura irregular
Nombramiento irregular
Falta de requisitos
Anticipación en funciones
Prolongación en funciones
El administrado, ciudadano, particular
• Carácter ambiguo del concepto. Tradicionalmente se ha usado la

expresión administrado para referirse a la persona que entra en
relación con la administración. Es la persona que puede ser objeto
de la acción administrativa.
• La designación ‘administrado’ ha comenzado a ser reemplaza por
‘ciudadano’ (citoyen, cittadino, etc)
• La administración tradicionalmente se comprende en una posición
de superioridad respecto del ciudadano que no es sino
consecuencia de sus potestades y privilegios
Relaciones de sujeción especial y general
• Es una distinción clásica que atiende a la intensidad del

sometimiento de un ciudadano respecto de la administración:
• Desde este punto de vista el administrado puede encontrarse en
dos situaciones:
Administrado simple
Administrado calificado
• Administrado simple. Se encuentra en una situación de sujeción
general, es decir, puede ser objeto de cualquier evento bajo los
supuestos legales de la acción de los órganos. P.e., una sanción,
una expropiación, etc.
• Administrado calificado. Se encuentra en una situación su sujeción
especial, ya que está en una relación más estrecha con la
administración. P.e., el estudiante de un establecimiento público, el
militar en servicio militar, el funcionario público, el condenado en la
cárcel. Respecto de estas clases de sujetos, la administración tiene
una posición de supremacía más fuerte, gozando de potestades
especiales
• La relevancia de la distinción se relaciona con la intensidad de la
protección de la ley que se reserva a estas dos ‘clases’ de
administrados.
• Así, se afirma que el principio de reserva de ley es más débil en
estos casos, ya que se permite que la esfera de estos ciudadanos
se vea restringida por normas de rango infralegal
Principios jurídicos de la organización
administrativa
• Principio de legalidad
• Principio de competencia
• Principio de unidad
• El principio de legalidad dispone la plena sumisión de la

administración a la ley
• Ello significa, por un lado, que la administración sólo puede
ejecutar aquello que se encuentre expresamente previsto por la ley;
que no tiene más atribuciones o potestades que aquellas
conferidas expresamente previstas por el ordenamiento
• Ello significa, por otro lado, que los órganos de la administración
existen única y exclusivamente porque son creados por la ley
• Las normas constitucionales que se relacionan con esta dimensión
del principio de legalidad son las siguientes:
• Art. 3º CPR que encomienda a la ley las tareas de descentralización
y/o desconcentración territorial y funcional
• Art. 65 inciso 4º, que establece que es materia de ley de iniciativa
exclusiva del PdR la creación de servicios públicos, fiscales,
semifiscales, autónomos o de empresas del estado
• Todas las normas de la CPR que crean y regulan órganos de la
administración: Gobiernos regionales, Municipalidades, demás
órganos constitucionales, etc.
Principio de competencia
• Una vez creados los órganos se deben distribuir sus tareas. Ello se
hace atribuyéndoles competencias
• La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades o
facultades que ejercen en forma obligatoria los órganos
administrativos. Todas ellas son asignadas por la ley
• Las competencias se encuentra determinadas por las potestades
que entrega la ley. La doctrina califica dichas potestades de
distintos modos: normativa, sancionadora, etc.
• Las competencias se encuentran determinadas por factores como
la materia, territorio y grado
• Materia. Corresponde al contenido sustancial de la competencia; el
objeto sobre el que recae la competencia y que el órgano deberá
realizar. Ej. MOP, Dirección de Arquitectura, Dirección de Vialidad,
etc.
La materia de la competencia es determinada por la ley respecto de
cada órgano para que sirva una función o servicio determinado
(por la ley)
• Territorio. Corresponde al ámbito espacial, a la porción de
territorio dentro del cual las personas públicas pueden ejercer sus
competencias. Esta porción territorial puede ser todo el territorio
nacional, regiones, provincias, comunas.
• Grado. Este factor de delimitación de la competencia surge a causa
de la estructura jerárquica que caracteriza a la Administración.
Esto implica que un mismo asunto puede ser resuelto en forma
sucesiva por distintos órganos de distinta jerarquía. Por tanto, el
grado es la posición que ocupa cada órgano en la estructura en la
cual se enmarca
Vicios de la competencia
• Si un agente público legalmente investido hace actuar al órgano en

el cual presta funciones fuera de la competencia del mismo, la
actuación adolecerá de un vicio en la competencia
• Dicho vicio se denomina exceso de poder y se genera cuando un
órgano invade la esfera competencial de otro órgano
• La consecuencia de este tipo de actuaciones es la nulidad del acto
aunque, como veremos, en el derecho comparado se tiende a
distinguir distintos grados de incompetencia y, por tanto, a
diferenciar el tipo de nulidad de la que será afecto el acto: nulidad
plena o simple anulabilidad (-> acto administrativo)
Principio de unidad
• La multiplicidad de los órganos de la administración hace necesario

que exista coordinación entre los mismos
• Ello implica que debe existir un sujeto encargado de adoptar las
medidas para que exista unidad funcional dentro de la
heterogeneidad orgánica
• Tal sujeto en nuestro país es el Presidente de la República: el art.
24 CPR le otorga la condición de jerarca máximo de la
administración y todos los órganos de la administración deben, de
uno u otro modo, encontrarse bajo su dirección
• Dicha dirección se lleva a cabo, dependiendo de la naturaleza del
órgano, a través de los principios de jerarquía y de tutela o
supervigilancia
La jerarquía
• Con la finalidad de permitir la unidad de actuación de la

administración, al interior de cada órgano y entre (algunos de) los
órganos que la integran se presentan relaciones de jerarquía o
mando
• La jerarquía supone relaciones de mando u obediencia y se
despliega en dos dimensiones:
Entre los órganos administrativos (a veces)
Al interior de los órganos administrativos (siempre)
• La jerarquía se presente entre órganos centralizados. Estos
órganos dependen directa o indirectamente del Presidente de la
República
• La relación de jerarquía directa se presenta entre el Presidente y
los Ministros
• Por tanto, lo normal es que esta relación de jerarquía orgánica se
presente en modo indirecto: la sección respecto del departamento,
el departamento respecto de la división, la división respecto del
jefe de servicio, éste respecto de la subsecretaría y, finalmente, la
subsecretaría respecto del ministro
• La jerarquía importa que el jerarca (jefe) cuente con una serie de
atribuciones o potestades que le vienen atribuidas por el hecho de
ser tal
• Potestad de mando, es decir, la capacidad de impartir órdenes que
son jurídicamente obligatorias para sus subalternos
• Hay que destacar que se trata de un deber de obediencia reflexiva
(art. 62 Ley 18.834)
• Potestad sancionadora, esto es, la potestad para sancionar por
faltas disciplinarias a sus subalternos, previa instrucción de un
sumario administrativo
• Potestad normativa interna, esto es, la capacidad de dictar
circulares e instrucciones a todos sus subalternos
• Facultad de revisión, esto corresponde a la potestad de revocar,
invalidar, modificar o sustituir los actos administrativos dictados
por sus subordinados
• Facultad de resolver los conflictos de competencia entre sus
subalternos
La supervigilancia o tutela
• La supervigilancia constituye un poder de mando atenuado que se

ha atribuido al PdR se ejerce respecto de todas las entidades que
gozan de personalidad jurídica de derecho público distinta del
Fisco, esto es, respecto de la administración descentralizada
• Este poder puede analizarse desde dos perspectivas
Respecto de los actos
Respecto del nombramiento del jerarca del órgano
• Respecto de los actos: El medio más frecuente para ejercitar la
supervigilancia son las autorizaciones que los órganos de la
administración central deben dar respecto de los actos del órgano
descentralizado
p.e., autorizaciones que el Serviu debe recibir del Minvu para
realizar ciertas actuaciones (expropiación)
Autorización del proyecto de inversión regional con cargo al Fondo
de desarrollo regional que el Gobierno Regional debe obtener del
Ministerio de desarrollo social y del Ministerio de hacienda
• Respecto del jerarca del órgano descentralizado: corresponde al
poder que se otorga a la administración central para nombra y
remover a la máxima autoridad de un órgano descentralizado.
Puede verse reducido si en el nombramiento intervienen otras
autoridades o si se establecen inamovilidades o plazos de vigencia
del cargo o si el nombramiento debe realizarse de entre una nómina
de candidatos en cuya elaboración el Presidente no interviene
Sistemas de organización administrativa
• Los sistemas de organización administrativa tienen por objeto

establecer las modalidades de relación entre el jefe o jerarca de la
administración y los órganos que componen la administración
pública
• Estas formas pueden asumir dos modalidades que estudiaremos a
continuación:
Centralización administrativa
Descentralización administrativa
• Según algunos existiría una tercera modalidad: la
desconcentración. Pero ella, en realidad, es solo una forma de
atenuar la centralización
Centralización
• Sistema de organización administrativa en virtud del cual se reúnen

varias materias en un centro común y opera sobre la idea de
dependencia de un poder central en una relación de tipo piramidal
• Jerarca común - > Presidente de la República
• Relaciones de jerarquía (mando) y obediencia
• Estructura piramidal
• Los órganos carecen de personalidad jurídica
• Los órganos carecen de patrimonio propio. Actúan con el
patrimonio ‘fiscal’
• El típico ejemplo de órgano centralizado es el Ministerio
• Ventajas:
Fácil dirección
Control jerárquico más directo
• Desventajas
Lentitud en la toma de decisiones
Administración menos eficiente
Descentralización administrativa
• Se presenta por medio de la atribución de competencias a

entidades dotadas de personalidad jurídica y de patrimonio distinto
del Estado
• Estos órganos se encuentran marginados de las líneas jerárquicas
del poder central
• El vínculo que se presenta con el jerarca del poder central es de
supervigilancia o tutela
• Estos poderes deben ser asignados por la ley, respecto de cada
órgano descentralizado en particular
• La creación de estos órganos se debe por el crecimiento de las
tareas administrativas y la mayor complejidad de las mismas
• La descentralización se realiza siempre por la ley
• Puede realizarse sobre la base de dos criterios:
Funcional. En este caso la razón por la cual se crea un órgano
descentralizado se encuentra en la función especializada de la cual
deberá ocuparse: SII, EFE, Codelco, SVS, etc
Territorial. La razón de la creación del órgano es dotarlo de
autonomía para adoptar decisiones en un territorio determinado.
P.e., municipalidades, gobiernos regionales
Mecanismos de transferencia de competencias o de
ejercicio de competencias
• Estos mecanismos son dos:

La desconcentración
La delegación
La desconcentración
• Hay parte de la doctrina que considera que este es un tercer

mecanismos de organización
• En realidad se trata, simplemente, de una transferencia de
competencias realizada por la ley desde un órgano superior a uno
inferior
• Este sistema opera tanto en el sistema centralizado como en el
descentralizado
• El efecto es que se sustrae de la jerarquía al órgano inferior
respecto de las competencias que la ley haya desconcentrado
• El jerarca no puede realizar ninguna actividad en la competencia
desconcentrada
• Por tanto, respecto de ella, no procede el recurso jerárquico
• La responsabilidad por el ejercicio de la competencia
desconcentrada radica en el órgano desconcentrado
• La desconcentración puede ser
Territorial: Seremi respecto del ministerio; gobernador respecto del
intendente
Funcional: Dirección general de aguas respecto del MOP en relación
con las solicitud de aprovechamiento de aguas; la DOM respecto de
la municipalidad
La delegación
• La regla general es que la competencia/potestad pública debe ser

ejercitada por el órgano al cual ella fue atribuida
• Excepcionalmente ella puede ser ejercitada por otro órgano al cual
se haya delegado su ejercicio
• La delegación solo es procedente respecto de órganos inferiores en
la jerarquía. Procede tanto en el sistema centralizado como
descentralizado
• La titularidad de la función no se altera; solo se altera su ejercicio
que se realiza por parte del delegado
• Como consecuencia, la responsabilidad por los actos que se
ejecuten recaerá en el órgano delegado
• El art. 41 LOCBGAE establece los requisitos de la delegación:
Debe ser parcial y recaer sobre materias específicas
Los delegados deben ser jerárquicamente inferiores y dependientes
del delegante
El acto de delegación debe ser notificado o publicado
La responsabilidad recae en el delegado
El delegante puede incurrir en responsabilidad por falta de
fiscalización respecto del delegado
La delegación es esencialmente revocable
La delegación de firma
• La autoridad delegante puede delegar solo la facultad de firmar los

actos que emanen de ella
• Esta delegación no afecta la responsabilidad del delegante
• El delegado puede incurrir en responsabilidad por abuso de su
facultad de firmar
• Ejemplo: decretos supremos firmados solo por los ministros con la
fórmula “por orden del presidente de la república”
Resumen de la organización
• Chile es un estado unitario (art. 3º CPR)

• Política y administrativamente se reconocen tres niveles: nacional,
regional y comunal
• La administración estatal es descentralizada o desconcentrada,
terriorial o funcionalmente
• Convivencia de la unidad política con la descentralización o
desconcentración administrativas
La “administración invisible”
• Son órganos que no forman parte de la administración, pero que

han sido creados para el cumplimiento de funciones administrativas
• Respecto de su forma de organización:
Pueden no tener fines de lucro: corporaciones, fundaciones. P.e.,
Conaf
Pueden tener fines de lucro: sociedades del Estado o sociedades de
empresas del estado. Metro S.A., Merval S.A., Polla Chilena, etc.
• ¿Por qué se forman? Porque la administración de este tipo de
organismos, estando sujetos al derecho privado, es más flexible,
menos rígida.
• Se trata del fenómeno de la ‘huida del derecho administrativo’: el
estado busca escapar de las rigideces propias del derecho
administrativo

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Derecho administrativo I

Bases del derecho administrativo

Prof. Dr. Martín Loo Gutiérrez

• Derecho administrativo es la segunda parte del ciclo de derecho

• Derecho administrativo 1: Bases del derecho administrativo

Se encuentra dividido en tres unidades

• Evaluación no solemne: control de lectura (40% NPE)

• Íncipit: La revolución francesa y la transformación del poder

«La revolución francesa desencanta el poder, lo reduce a un

• ¿Qué es el estado moderno?

1. Cambia el titular de la soberanía

• Artículo 3º Declaración de derechos del hombre y del ciudadano: El

• Declaración de derechos del hombre y el ciudadano, arts. 4 a 8.

• La ley legitima el ejercicio de la autoridad pública pero, dado que es

• La comprensión pre-revolucionaria veía en el derecho una decisión

• La idea del ‘gobierno de la ley’ se traduce con especial claridad en

Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront

• Libertad de los antiguos’ v/s ‘libertad de los modernos’: la R.F.

• El surgimiento de la justicia administrativa en la época napoleónica

• El prof. Juan Carlos Ferrada Bórquez (UV) se pregunta si nuestro

• Antes de la CPR, nuestro sistema se encontraba claramente

• Ferrada identifica una segunda época, que se inicia con el

• Luego de 1989, la doctrina (p.e., Rolando Pantoja Bauzá) comienza

• Ferrada identifica tres áreas donde se presentaría la tensión antes

• La doctrina mayoritaria –siguiendo la opinión de E. García de

• En la concepción clásica, la justificación de los poderes de la AP se

• En esta materia se ha transitado de un sistema francés ‘puro’ (CPE

• La primera tarea que debe enfrentarse al estudiar derecho

• La AP es un fenómeno organizacional extremadamente complejo.

• El fenómeno de la AP admite ser mirado desde muchos puntos de

• El fenómeno de la ‘administración’ no es exclusivamente de

• Definir la AP pasa por entender qué es lo que ella realiza; en otras

• La doctrina mayoritariamente aceptada hoy en día fue elaborada

• ¿Qué significa en Chile que la AP sea un conjunto de órganos?

• De acuerdo con el art. 24 CPR

El gobierno y la administración del Estado corresponden al

• La noción se encuentra reiterada en el art. 1º inc. 1º LOCBGAE

El Presidente de la República ejerce el gobierno y la

• Por ende, el PdR es el jerarca máximo de la AP y de él dependen o

La administración del Estado será funcional y territorialmente

• Y, de acuerdo con el art. 1º inc. 2º LOCBGAE,

La Administración del Estado estará constituida por los

• Ministerios, cuyo titular es un ministro. Estos son los

Los servicios públicos son órganos administrativos encargados

• Por tanto, todos los servicios públicos se relacionan con el PdR, ya

• De acuerdo con el art. 29 LOCBGAE los servicios públicos pueden

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad

Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad

Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del

Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y

• Ya vimos que la doctrina más aceptada acerca de la AP es que ella

• Ya sabemos qué es la administración pública; ahora hay que saber

• Tradicionalmente se sostiene que el origen del derecho

La responsabilidad en que incurre el estado por los daños

Tal responsabilidad, que no es general ni absoluta, tiene reglas

• Agnes Blanco, una niña de cinco años, estando en la calle que

• El principio afirmado por la sentencia es que existe un derecho que

• ¿Para qué se busca definir al derecho administrativo? Podemos

• Hablar del DA como un sistema normativo o, al menos, como

• Afirmar que la AP se encuentra sometida al derecho no es algo que

• Que el poder público se encuentre sometido a derecho no significa

• Este sistema histórico se presentó en los estados alemanes entre

• La teoría que acabamos de resumir tuvo un impacto importante en