Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
-Lícari Lisandro-
La historia es la ciencia que tiene como objeto de estudio el pasado de la humanidad y como
método el propio de las ciencias sociales.
El interés por la historia está presente desde siempre. Pero quien se considera
OM
que comenzó a estudiar científicamente la historia fue Herodoto Halicarnaso. Con
Heródoto se inauguró un nuevo camino para reconstruir el pasado: obtener todo tipo de
información y testimonios de los hechos ocurridos, someterlos a un proceso crítico para
asegurarse de su veracidad, ordenarlos de acuerdo a un criterio y exponerlos para que
perduren a través del tiempo. Herodoto se ocupo de indagar y preguntar a los testigos a
través de aquel método, pero las limitaciones del mismo eran evidente: la historia se
refería solo a un pasado inmediato. Este método se llamo <<inquisitivo crítico>>. Luego
las investigaciones metodológicas y los estudios de Herodoto son retomados por
.C
Luciano Samosata.
Como dijimos anteriormente, el interés por la historia estuvo presente desde
siempre. Así vemos que desde antes de herodoto se escribieron relatos históricos, como
son los relatos místicos y los relatos teocráticos. También son dignas de mención obras
DD
como “La nave de Genofont” y “La Guerra del Peloponeso”.
Estas primeras obras se escriben en papiros. El papiro egipcio se fabricaba a
partir de capas celulares de la médula dispuestas de forma longitudinal; sobre ellas se
disponían otras orientadas en sentido transversal; el conjunto se impregnaba en agua, se
prensaba y secaba y se frotaba suavemente con marfil o con una concha lisa. El uso del
papiro para escribir textos literarios pasó de la civilización griega a la romana y se
LA
mantuvo hasta el siglo IV d.C., época en la que fue sustituido por el pergamino. Esta
sustitución se debió a la prohibición egipcia de exportar papiros a Europa, a fin de
poder construir la biblioteca más grande del mundo: la biblioteca de Alejandría.
El pergamino estaba realizado con las pieles de los animales, especialmente
ovejas, terneros y cabras. El pergamino está hecho empleando un procedimiento que
FI
consiste en lavar la piel, sumergirla después en una solución de cal para quitarle el pelo,
rasparla e igualarla por ambos lados y al final desgastarla por un largo periodo de
tiempo con polvos de piedra pómez.
Luego apareció el papel que se confeccionaba, en los primeros tiempos, con ropa
vieja y podrida. Los chinos ya fabricaban papel a partir de los residuos de la seda, la paja
OM
jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas
jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relación con el Derecho.
La historia del derecho estudia el derecho muerto, el que perdió su deber ser. La
historia del Derecho estudia el derecho que no está vigente, pero que explica el actual,
por cuanto éste resulta de una evolución.
La naturaleza dinámica de la disciplina le exige mostrar y explicar el
desenvolvimiento del derecho, por épocas sucesivas, hasta el presente, con sus
.C
constantes y sus transformaciones. Aquel estudio se debe realizar en tres facetas
principales:
1. RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO PRETÉRITO. (HISTORIA DE
LAS FUENTES): Esta reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del derecho
DD
a partir de las fuentes materiales y formales del derecho de la época, respetando os
criterios y métodos jurídicos entonces vigente. En la reconstrucción del sistema no se
debe prescindir de ninguna fuente material (social, economía, religiosa, política) porque
el derecho es siempre el resultado de un conjunto de factores
2. APLICACIÓN DEL DERECHO Y CONSECUENCIA SOCIALES. (HISTORIA DE
LA
al derecho pretérito en su hábitat natural, que son las instituciones sociales, en la cuales
vive del mismo modo como lo hace el pez en el agua.
Para estudiar la vida del derecho el investigador debe recurrir a los llamados
documentos de aplicación (fuentes judiciales, notariales, administrativas, doctrinales) y
a fuentes no jurídicas (literarias y artísticas) que den cuenta de su vigencia: a veces, con
mayor fuerza testimonial, que las propias fuentes jurídicas. Debe preocuparse también,
de las consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad
frente al estimulo que la aplicación del derecho importa.
3. VALORACIÓN DEL DERECHO POR LA DOCTRINA. (HISTORIA DE LAS IDEAS
JURÍDICAS): Tanto para reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados, se impone el conocer las ideas jurídicas de la época. En las obras
de doctrina en toda clase de escritos jurídicos, y más aun en todo testimonio histórico
de interés jurídico se puede investigar la opinión que tuvieron los contemporáneos de
su derecho, que idea o ideal sustentaron.
OM
política de la ciudad.
Empero, hasta el siglo XIX, el único movimiento intelectual significativo para la
histografía jurídica fue el humanismo, gracias a la importancia que le concedió a la
historia para el conocimiento del Derecho Romano.
En los últimos tres siglos (XIX, XX y XXI) la Historia del Derecho se consolidó
como una disciplina científica. Entre los factores que estimularon el desarrollo
historiográfico jurídico cabe citar los siguientes:
.C
1. El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho.
2. La madures científica alcanzada por la historia, pues ésta dejó de ser la simple
narración de hechos pasados para exponer los hechos ocurridos con rigor científico,
investigándolos en las fuentes de conocimiento y explicándolos con criterio genético, es
DD
decir, en relación con sus antecedentes.
3. La codificación, puesto que con motivo del proceso de codificación los campos
de estudio de los juristas y de los historiadores del derecho se deslindaron. El jurista
puso su atención en el presente y el historiador del derecho en el pasado. A esta
separación contribuyó el método exegético que sobrevaloró a la ley positiva e hizo
perder a los juristas el interés por el derecho anterior.
LA
preocupación por el método. Uno de sus mayores méritos es el de haber impulsado las
primeras investigaciones hechas en el dominio del derecho indiano.
En nuestro país, los orígenes de la historiografía se vinculan con la cátedra de
“Introducción al Derecho” de la Universidad de Buenos Aires, desempeñada
sucesivamente por Juan José Montes de Oca, su hijo, Manuel Augusto Montes de Oca,
Juan Agustín García, Octavio Bunge y Ricardo Levene.
García adoptó una orientación más sociológica que jurídica. Bunge, en cambio,
se adhirió a la escuela de Hinojosa. Ricardo Levene, por su parte, fue el primero que
reconstruyó con criterio moderno la historia del derecho indiano. Asimismo, fue el
primero que reconstruyó los orígenes del derecho patrio argentino.
uno de los principales órganos de la historia del derecho argentino es la “Revista
de Historia del Derecho”, fundada por el Instituto de Investigación de Historia del
derecho.
OM
victoria terrestre a fin de poder dominar a toda la Europa continental y decretar a
Inglaterra un bloque comercial. Para ello, traslado a su ejército desde el Canal de la
Mancha al río Rin con el fin de enfrentar a las fuerzas rusas y austríacas. El 25 de
septiembre, luego de una gran movilización que se mantuvo en secreto, 200.000
soldados franceses comenzaron a cruzar el Rin en un frente de 300 kilómetros, en
territorio de Baviera, en lo que en ese entonces era el Imperio Romano Germánico.
Como consecuencia de esta campaña, acontece la Batalla de Austerlitz, también
conocida como la Batalla de los Tres Emperadores, dada la participación del Emperador
.C
Napoleón I, el Zar Alejandro I, y el Emperador Francisco II, que tuvo lugar el 2 de
diciembre de 1805, a 5 km de la ciudad de Brno, en la actual República Checa. Esta
batalla, importo la desaparición del Sacro Imperio Romano Germánico, y el nacimiento
de la Confederación del Rin.
DD
Días antes de la batalla, Napoleón había hecho creer a los Aliados que su ejército
se encontraba en un estado de debilidad y que deseaba la paz. Napoleón, ante la
creencia del ejército aliado sobre la debilidad del francés espera que ataque en las
primeras horas de la mañana. Francia, no logra vencer al ejército austro ruso, pero todo
formaba parte de la estrategia napoleónica de invasión, considerada como el mayor
triunfo militar del emperador francés.
LA
Con la caída de la Confederación del Rin y con napoleón preso y fuera de escena,
nace la Confederación Germánica, unión establecida por el Congreso de Viena que
agrupó a 38 estados alemanes en una confederación de estados soberanos bajo la
presidencia de la Casa de Austria.
Nace aquí una controversia acerca del derecho aplicable. El Código Francés
impuesto por Napoleón había regido en los estados prusianos, resolviendo gran parte de
los problemas que el derecho consuetudinario presentaba, facilitando el estudio del
mismo por magistrados y letrados. He aquí, que mucho abogaban por la vigencia del
Código de Napoleón.
Pero, por otra parte, estaban aquellos que defenestraban la posibilidad de
aplicación de este Código, fundando su posición sobre diversas bases. A este último
grupo pertenecía Friedrich Karl von Savigny, quien entendía que el derecho, es
consecuencia de la evolución del espíritu de un pueblo, relacionado esto con un factor
OM
pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los
orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho
antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una
ciencia jurídica orgánica y progresiva.
Es así que en 1814 se ha comenzado a discutir sobre la mayor o menor
historicidad del derecho.
Si bien existieron aproximaciones anteriores en la dimensión histórica del
fenómeno jurídico, como el caso del Humanismo o es Jusnaturalismo Clásico, fue Von
.C
Savigny quien afirmo que el Derecho es historia. Sostenía que “la conexión orgánica del
Derecho con el modo de ser y carácter del pueblo, se confirma en el transcurso del tiempo”. El Derecho,
pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente, al perder el
DD
pueblo su peculiaridad, muere.
La historicidad del Derecho se percibe en sus instituciones. Las instituciones
jurídicas que se hallan en permanente transformación, alcanzan la plenitud de su
desarrollo cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el
ambiente externo (condiciones sociales). Este equilibrio suele producirse en dos
etapas:
LA
por la ciencia que, por su método y por su objeto formal, sea idónea para hacerlo, y esa
ciencia es la historia.
Podemos decir que el estudio histórico del derecho es fundamental para:
1. Conocer y aplicar el derecho actual: Instituciones como el testamento, la patria
potestad, la posesión, la prueba testimonial, la declaración indagatoria, etc., no son
creación propias del legislador moderno, sino que son instituciones antiguas que tienen
una larga vida y que con el transcurso del tiempo adquirieron las características
actuales.
Un estudio causal y razonado del derecho requiere, necesariamente, el estudio
de su desarrollo histórico, hasta desembocar en la situación actual.
2. Para prever los cambios futuros: La verificación empírica previa está fuera de las
posibilidades del jurista y del legislador. La historia del derecho les permite suplir ese
déficit con su enorme caudal de experiencia, el más rico que puede haber, porque abarca
todas las épocas y todos los pueblos. Aunque los hechos históricos no se repiten, se
reeditan en términos análogos, de manera que la experiencia que dejan unos, puede ser
aplicada a otros.
3. Para saber qué es el derecho: La historia al mostrar el desarrollo del concepto de
derecho, su relación con otros órdenes de la vida social, sus fuentes formales y
materiales, su contenido, vigencia, etc., nos permite tomar conocimiento en forma más
acabada sobre la naturaleza y esencia del derecho.
OM
5) Metodología de estudio:
.C
DD
LA
FI
LA PALABRA DERECHO:
OM
contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
Sin embargo, la palabra <<derecho>>, con el sentido jurídico que tiene en la
actualidad, no era conocida por los griegos ni por los romanos. En efecto, el Derecho
romano se formó a partir de los mores, que Ulpiano definía como <<el tácito acuerdo del
pueblo, arraigado por una larga costumbre>>, y de la ley que era la norma impuesta por el
pueblo reunido en comicios o por un magistrado.
.C
La palabra <<derecho>> no procede, pues, del Derecho romano. Fue el Derecho
canónico el que la introdujo en el vocabulario jurídico, tomándola de la cultura judeo-
cristiana. Tanto la ley de Moisés como la ley de Cristo eran consideradas como el recto
camino. Por extensión se aplicó el mismo vocablo a la norma jurídica. Antes de ser
DD
aceptado por la lengua erudita, se usó en el habla popular para nombrar al derecho
consuetudinario. Así es como el ius y el derecho se convirtieron en sinónimos.
Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz “derecho” para designar al
ordenamiento jurídico. Ius desapareció, porque expresaba un acto de declaración que no
se realizaba más.
En el siglo XIX, al ordenamiento jurídico se lo llamó <<derecho objetivo>> y a la
LA
reconocerlos.
El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos
subjetivos a un concepto técnico, que expresaba la situación o el interés creado por el derecho
objetivo cuya satisfacción dependía de la voluntad del titular. Sin embargo, aún admitido que el
Estado podía modificar a su voluntad los derechos personales, se insistía en que, en
principio, esos derechos, cuando habían sido adquiridos, no debían verse afectados por
las reformas, salvo que se fundaran en el orden público.
OM
opinión de los hombres, sino de la naturaleza humana.
En la Edad Media, una parte de los autores identificó al Derecho Natural con el
Derecho divino o ley eterna. La consecuencia de esta tesis era que el derecho natural
quedaba absorbido en el derecho sobrenatural y que sólo los cristianos gozaban de los
derechos naturales. Santo Tomás restableció la distinción entre el derecho que deriva de
la razón natural y el derecho divino que dimanaba de la ley sobrenatural de la gracia.
Este derecho no destruía aquél, sino que se limitaba a perfeccionarlo.
.C
La idea de origen y naturaleza divinos del derecho no desapareció del
pensamiento moderno. Está plasmado en la Constitución Nacional, que en el preámbulo
invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia.
2. Origen y naturaleza humanos del derecho: Interesa mencionar, entre otras, tres
DD
corrientes doctrinales: la doctrina contractualista, la Escuela del Derecho Natural
racionalista y el positivismo.
Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau parten ambas de la
premisa antiaristotélica de la naturaleza asocial del hombre. Coinciden en afirmar que
la sociedad y el derecho son obras de la convención de los hombres.
La Escuela del Derecho Natural racionalista identificó al derecho natural con el
LA
derecho racional. Al derecho lo descubre el filósofo, quien extrae los principios del
Derecho natural de la razón universal y los desarrolla deductivamente. La referencia al
origen divino es sólo indirecta, en cuanto Dios es el autor de la naturaleza, pero ya no es
él quien lo establece, sino que es la razón humana la que lo hace.
El positivismo ignoró o negó la existencia del derecho natural y sólo reconoció la
del Derecho Humano Positivo. Desde la Escuela de la Exégesis y la escuela Histórica del
FI
Antes de que los filósofos griegos se preguntaran por el fundamento del orden
social, es decir, por el principio que lo sostiene, los pueblos primitivos lo basaban en la
voluntad de los dioses, y a ella trataban de ajustar su conducta. Desde entonces se han
atribuido al derecho distintos fundamentos.
A) La justicia: Para muchos pueblos el fundamento último del derecho era la
justicia. Para los hebreos, griegos y romanos, ésta era la virtud social por excelencia.
Ulpiano enseñaba que <<la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo>>.
San Agustín insistía en que la sociedad política y el derecho reposan en la
justicia pues <<donde no hay verdadera justicia no puede haber derecho>>. San Isidoro de
Sevilla, por su parte, colocaba a la justicia entre los requisitos intrínsicos de la ley.
OM
justicia conmutativa sigue la regla de la igualdad (doy tanto como recibo).
Autores modernos, alistados en el positivismo legal, desvirtuaron el concepto de
justicia al identificarla con el precepto legal y despojarla de contenido ético. Justicia era
-según esta opinión- la obediencia a la ley, y el acto justo era el cumplido conforme a la
ley.
B) La utilidad: En Inglaterra se desenvolvió en el período moderno la doctrina de
la utilidad como fundamento del derecho. A ella se llegó como consecuencia de una serie
.C
de factores:
El abandono del Derecho natural clásico.
La separación del derecho y la moral.
El individualismo, que buscaba la satisfacción del máximo provecho personal.
DD
El voluntarismo, que hacía derivar al derecho de la voluntad del legislador.
C) Otros fundamentos modernos que se dieron al derecho son la voluntad general,
la razón del Estado, el interés de la raza o de la clase dominante.
Desde el período moderno, se llaman fuentes del derecho a los modos de formularse
las normas jurídicas. Los modos clásicos son la costumbre, la ley, las decisiones judiciales y
la doctrina. La utilización de cada una de estas fuentes del derecho ha ido variando a lo
largo de la historia, puesto que en algunos momentos se le dio más preeminencia a
algunas y en otros a otras.
FI
DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL
ROMANO VISIGÓTICO ALTOMEDIEVAL BAJOMEIEVAL MODERNO INDIANO
COSTUMBRE En Roma la A pesar de que Fue un período de Chocaron dos Un conjunto de En las Indias la Durante casi todo su
primera fuente los visigodos apogeo de la tendencias: la que circunstancias costumbre transcurso, la costumbre
del derecho fue adoptaron el costumbre, como se deriva de la provocó la lenta conservó su pasó por una etapa de
FI
la costumbre sistema de consecuencia del recepción del decadencia de fuerza hasta el crisis, debido a:
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
(mos) que una legislación debilitamiento de derecho esta fuente: siglo XVIII A) Sólo el Poder
vez declarado se romano, y de la autoridad real, justinianeo, que 1) La recepción debido a: Legislativo podía crear
LA
convertía en ius. que sus leyes no que trasladó a la favorecía la ley, y la del derecho I) El las leyes.
hacían comunidad la que procedía del romano particularismo B) La codificación y la
referencia a las función creadora derecho canónico, justinianeo. del derecho doctrina de la Exégesis.
costumbres, del derecho. El que se inclinaba por 2) El indiano; C) El crecimiento
éstas siguieron pueblo pedía a los la costumbre. absolutismo II) La tolerancia demográfico.
siendo fuente Señores la Los juristas regio y su forzosa que, por Un factor de estímulo
DD
de derecho. confirmación de distinguían 3 clases tendencia hacia razón de fue, sin embargo, la
sus costumbres, de costumbres: la integración distancia, le Escuela Histórica del
con lo cual se 1) anterior a la ley, normativa. dispensaba la Derecho, que subrayó la
distinguía entre 2) según la ley, y 3) El desarrollo autoridad. presencia de la
las “buenas” y las 3) contraria a la ley. de la ciencia costumbre en el derecho
“malas”. jurídica. positivo.
.C
4) El En el Código Civil la
crecimiento de posición de Vélez fue
las ciudades. clara: las costumbres
debían ser fuente
OM
material de las leyes, pero
una vez sancionadas
estas, eran la única fuente
formal del derecho.
10
Historia del derecho
-Lícari Lisandro-
DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL
ROMANO VISIGÓTICO ALTOMEDIEVAL BAJOMEIEVAL MODERNO INDIANO
LEY En Roma la ley Los reyes Durante la Los cambios sociales En este período América no La ideología de la
tenía una visigóticos, tras mayor parte de y económicos que se acentúo la tenía cortes codificación y el
importancia la caída de la Alta Edad marcaron el tendencia a propias. Sus positivismo legal
especial que hacía Roma, se Media no se advenimiento de la favor de la leyes provenían erigieron a la ley en la
FI
que su sanción arrogaron el legisló. La ley se Baja Edad Media, legislación real del “consejo de fuente del derecho por
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
competiera a la
poder de los confundía con exigían un nuevo producto del indias” que excelencia. La escuela
comunidad o a
los órganos que la emperadores y la persona del derecho. El modelo absolutismo funcionaba en Histórica del Derecho
LA
representaban. dictaron rey (el rey es ley legislativo que se monárquico. la España. Pero se reservó, asimismo, un
Durante la constituciones. viva). adoptó fue el del decadencia de renovó el lugar destacado a la ley,
República, las A las leyes más Derecho Justinianeo. las cortes fue instituto de la no obstante su
leyes eran “leyes importantes las En el siglo XIII se notoria y la súplica por revaloración de la
rogadas”. Pero consultaban produjo la irrupción función medio del cual costumbre.
desde el siglo I con los de la sociedad en la legislativa el pueblo decía
DD
a.C., los comicios elementos vida política. Se recayó en el rey. “obedecer” las
delegaron en los rectores de la constituyeron cortes Sin embargo leyes pero “no
magistrados la sociedad y que presidía el rey e esto no significa cumplirlas” por
función
desde la integraban los 3 que no se los perjuicios
legislativa. Y
fundado el conversión al estamentos: nobleza, reconociera que irrogaban.
cristianismo, prelados y otro derecho
.C
Imperio, los
comicios dejaron con los representantes de las que el legal
de reunirse y el concilios ciudades. pues jueces y
príncipe asumió toledanos, Desde el siglo XIV los juristas
la potestad quienes reyes dictaron “reales construyeron
OM
legislativa. Estas prestaban su pragmáticas” que para cada caso
leyes recibieron el autoridad y tenían fuerza de ley. la solución
nombre de facilitaban su equitativa.
<<constituciones>>. cumplimiento.
11
Historia del derecho
-Lícari Lisandro-
DERECHO PERÍODO PERÍODO PERÍODO PERÍODO DERECHO DERECHO NACIONAL
ROMANO VISIGÓTICO ALTOMEDIEVAL BAJOMEIEVAL MODERNO INDIANO
DECISIONES Los jueces y los Fue el apogeo de Hubo una reacción en El dogma de la Durante la primera mitad
prudentes las decisiones contra de la creación separación de del siglo XIX solo la ley
JUDICIALES judiciales. Ellas
intervinieron en judicial del derecho. poderes y el podía ser fuente de
la formación del se encargaron de Influyeron en esta positivismo derecho y los jueces
FI
explicitar el actitud: legal, debían reducir su función
ius. A las normas
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
ordenamiento
jurídicas se las 1) La recepción del resistieron toda a la aplicación de la ley.
jurídico, que
consideraba generalmente se derecho justinianeo. posibilidad de Savigny respaldó las
LA
implícitas en la hallaba no 2) El absolutismo creación críticas ilustradas contra
costumbre y era formulado. regio. judicial del la creación judicial del
su misión A fines del La decadencia fue derecho. La derecho. Empero, no dejó
explicitarlas período, el poder gradual; los primeros Revolución de influir en pro de una
frente a cada creador de los en ser suprimidos Francesa tomó flexibilización del
nueva jueces llegó a su fueron los juicios del partido en este concepto de ley.
DD
ocurrencia que culminación en albedrío. mismo sentido e
se presentara. Castilla al poder Negada la autoridad influyó en su
fallar a su de las sentencia como prédica.
En la época albedrío en todo
posclásica, la precedente
aquello que no
práctica judicial estuviese obligatorio, su valor
servía para pasó a ser meramente
.C
regulado por el
resolver las fuero. Por su doctrinal.
discrepancias parte, las
entre el Derecho sentencias
Romano vulgar llamadas
OM
y el Derecho “fazañas” eran
Romano escrito. fuente de
derecho, aunque
se discute si eran
de 1º o 2º orden.
12
Historia del derecho
-Lícari Lisandro-
Nos resta por ver la última fuente del derecho: la CIENCIA JURÍDICA. La doctrina
es una fuente menor, si se la compara con las demás, sin embargo, en dos momentos de
la historia del derecho se manifestó con amplitud. Estos momentos fueron el derecho
romano clásico y el derecho común.
1. Derecho romano clásico: Desde la república los juristas y prudentes recreaban el
derecho al interpretar las costumbres y participar en la redacción de las leyes. Pero
donde más se revelaron como fuente directa del derecho fue en el ejercicio de la función
de responder en su nombre a las consulta de los jueces.
En la época posclásica, las interpretaciones de los juristas antiguos y modernos,
expuestas simplificadamente, eran seguidas por los tribunales. Para evitar los
OM
inconvenientes que producía su alegación indiscriminada, los emperadores Teodosio II
y Valentiniano III promulgaron la “Ley de Cita”. Por ella se confirmó la autoridad de
Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestito. Si se presentaban varias sentencias,
vencía la que apoyaba la mayoría. En caso de igualdad, había que hacer prevalecer la
opinión de Papiniano.
2. Derecho común: Desde el siglo XIII, la alegación de un texto legal iba
acompañada de la opinión de los juristas. Cuando había divergencia entre los diferentes
.C
juristas, se aplicaba alguno de los siguientes métodos:
La opinión común de los doctores, consistente en hacer prevalecer la opinión
mayoritaria.
Las leyes de citas, como la de Juan II de castilla que prohibió citar autores
DD
posteriores a Juan Andrés y Bartolo.
La decisión legislativa, del cual fueron ejemplo la Ley del Toro.
Período Contenido
Derecho Las normas del Derecho romano regulaban tanto la organización política
romano como las relaciones privadas, la organización judicial y el procedimiento.
El derecho romano no aparecía como un conjunto de reglas objetivas de
conducta, como ocurre con el derecho moderno, sino que adoptaba la
forma práctica de un derecho de acciones. Fijaba las acciones que podían
FI
13
OM
debido a su peculiaridad.
La diferencia entre derecho público y derecho privado se planteó desde el
punto de vista de la naturaleza del objeto; en efecto, lo público
correspondía a la esfera de la justicia distributiva y lo privado a la de la
justicia conmutativa
Hubo una oposición entre lo público y lo privado a fin de delimitar y
preservar el ámbito de actuación libre del individuo frente al Estado.
.C
Esta oposición se acentuó en el siglo XIX con el liberalismo.
Pero en el siglo XX se produjo el fenómeno de la publicización del
derecho privado, a causa de que el poder público se hizo cargo de la
regulación de toda materia que tuviera una implicancia social (relaciones
DD
de trabajo, de la educación, etc.). La esfera privada quedo sujeta a un
derecho público irrenunciable por las partes.
Una vez que el derecho adquirió cierto grado de desarrollo, se intentó agrupar o
reunir sus normas. Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron
con los tiempos. Cabe distinguir el método y sistema acumulativo, el método y sistema
LA
14
OM
derecho.
ROMA
Durante la república no había escuelas en las cuales se enseñaran las normas del
Derecho romano porque lo que necesitaba conocer el jurista no eran las normas, sino el
.C
arte de formular los iura a partir de la costumbre.
Los prudentes se dedicaban a instruir en forma privada y gratuita, hasta que en
el siglo II recibieron autorización para enseñar en público.
En la época posclásica, de decadencia cultural, sólo había escuelas oficiales de
DD
derecho en Roma, Constantinopla y Berito, y es probable que en casi todo occidente el
derecho se estudiara en las escuelas privadas de los retóricos.
Los únicos derechos que se enseñaban en las universidades eran los científicos,
el romano y el canónico. Los estudiantes se formaban, así, en el conocimiento del
derecho universal, y no en el derecho propio de cada reino.
La enseñanza de los Derechos romano y canónico se impartía por separado.
Aunque era frecuente que los estudiantes s graduaran en uno y otro derecho, podían
hacerlo en uno solo. Pero, la graduación en ambos era una condición para poder abogar.
La universidad expedía sólo grados académicos. Éstos eran los de bachiller,
licenciado y doctor. Para poder obtener el primer grado, el candidato debía prestar
juramento de haber seguido todos los cursos requeridos por los estatutos universitarios
y solicitar a uno de los doctores que presentara su candidatura. El acceso a la
licenciatura, por su parte, dependía de la aprobación de una prueba, consistente en la
explicación de determinados textos. Para conseguir el grado de doctor, el aspirante
tenía que defender una tesis, en acto solemne, ante la reunión de los doctores, y de los
propios escolares.
Para adquirir la preparación práctica indispensable para el ejercicio de la
abogacía, el graduado universitario debía asistir en calidad de pasante al estudio de un
abogado. Satisfecho este requisito, se había de someter a un examen ante la audiencia
15
OM
del Derecho romano se explicaran las leyes reales. Sin embargo, los claustros hicieron
oídos sordos y el intento fracasó.
Carlos III siguió otro procedimiento. Emprendió la reforma de los colegios
mayores, que eran los que más se oponían a los cambios y, formó nuevos planes de
estudio para las principales universidades. Así, por primera vez hubo cátedras de
Derecho natural.
Prosiguiendo con la reforma, Carlos III creó una cátedra de Derecho natural y de
.C
gentes en los Reales Estudios de San Isidro (Madrid), en la cual debían cursar durante
un año los bachilleres en leyes, como condición para ejercer la abogacía en la corte.
PERÍODO INDIANO:
DD
La Corona española se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las
Indias. Esta enseñanza comprendía casi siempre a las leyes y por excepción se enseñaba
la medicina.
La primera universidad que se fundó fue la de Santo Domingo en 1538, a la cual le
siguieron las de Méjico y Lima en 1551. La de Córdoba fue la cuarta en ser fundada y
funcionó desde 1613, dedicada a la enseñanza de artes, teología y cánones. En los últimos
LA
años del siglo XVIII (1791), por iniciativa del gobernador intendente Marqués de Sobre
Monte, el virrey Nicolás de Arredondo erigió la cátedra de Instituta, y con ella, sumada
a la de cánones ya existente, formó la escuela de Leyes. En la flamante cátedra, que
desempeñaba Victorino Rodríguez, se estudiaba la obra de Justiniano.
Para obtener el grado de bachiller, los estudiantes debían cursar Instituta y
Cánones, y para el de licenciado, además, la Ley de Toro por los comentarios de Antonio
FI
Gómez.
El plan de estudios de jurisprudencia fue objeto de varias reformas a partir de
1810, la primera de ellas obra del deán Gregorio Funes (1813), quien le incorporó el
Derecho patrio, el público y el de gente.
En la segunda mitad del siglo, a favor de la organización constitucional y de la
16
OM
.C
DD
LA
FI
17
MARCO HISTÓRICO
El año 218 a.C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la península Ibérica,
en la guerra que se libró con Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo. Los
cartagineses habían fundado colonias en la costa sudoriental de la península y
controlaban su porción meridional.
Roma organizó administrativamente el territorio español, primero en tiempos de
la República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los
pueblos indígenas – celtas, iberos, cántabros, lusitanos, cartaginenses – hasta que se
completó el proceso de romanización.
La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y
OM
Constantino, coincidente con el nacimiento del Imperio Romano, el que se dividió en
dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ella se subdividió en dos prefecturas. Las
prefecturas de Occidente fueron Italia y Galia.
ROMANIZACIÓN
Se conoce con este nombre al trasplante de la civilización romana a la península
Ibérica, y a la consiguiente incorporación a ella de sus gentes.
.C
La transformación que promovió Roma, de las comunidades indígenas, fue
social, cultural, económica, político-administrativa y, también jurídica. Siguió el ritmo
de la conquista militar; fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las
noroccidentales.
DD
Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de 400 ciudades en
España, con diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la unificación.
Una primera clasificación de las ciudades era la de provinciales y romanas; cerca de 300 las
primeras y 100 las segundas.
Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su
organización y en las cuales regia el Derecho indígena (celta, ibero, etc.). Entre estas las
LA
había estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi
todas estaban en esta situación: sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de
todos los impuestos, y la prestación de los servicios personales.
Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su
administración y jurisdicción independientes, acuñaban moneda y estaban exentas de la
FI
obligación de alojar las guarniciones romanas. La condición libre la podían obtener por
concesión de Roma, que del mismo modo se la podía revocar en tal caso, o por un
tratado de amistad en cuyo caso se consideraban federadas y gozaban de las mayores
franquicias.
Las ciudades romanas eran las organizadas a semejanza de Roma. Se dividían en
colonias, nombre que se daba a las ciudades nuevas, o de nueva fundación pobladas por
personas traídas de Italia; y municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por Roma.
Tanto las colonias como los municipios podían estar formados por ciudadanos (romanos)
o por latino.
18
OM
LA ROMANIZACIÓN DEL DERECHO
El Derecho era considerado como un atributo La vigencia del derecho.
del pueblo o nación y con carácter, en principio,
.C
Puede ser de carácter personal,
intransferible. Cada persona vivía conforme a su cuando rige a las personas con
Derecho, estuviere donde estuviere. (Vigencia prescindencia del lugar en que
personal del derecho) vivan, y por su pertenencia a una
La conquista de un territorio, por tanto, no determinada nación o cultura o
DD
importaba la imposición a sus habitantes del Derecho confesión religiosa. O puede ser de
privado del vencedor. En todo caso, el Derecho solo se carácter territorial, cuando se
aplica a toda la población de un
concedía a titulo de privilegio, y no de carga. Los
lugar, cualquiera sea su condición
Derechos que se aplicaban conforme a este concepto, personal. El derecho romano, era
eran los siguientes: un derecho personal.
LA
FI
19
OM
EL DERECHO ROMANO HISPANO.
.C
El derecho romano, trasladado a las provincias, tendió a diferenciarse por obra
de factores jurídicos (normas romanas locales, fusión de derechos indígenas,
interpretación peculiar) y no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Roma)
DD
Las normas romanas locales o Derecho Provincial hispánico eran el conjunto de
disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a
resolver generalmente problemas de organización política y administrativa, sin
perjuicio de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado.
Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el Siglo III, se
extinguió el Derecho Romano clásico (180 a.C. – 230 d.C.) y apareció el Derecho romano
LA
vulgar, que algunos autores identifican con el posclásico. Varios son los factores
desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano. Varios son los factores
desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano:
Éxodo de la población hacia zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era
una sociedad de tipo pre feudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se
convirtió en unidad económica autosuficiente. El ius civile – derecho del
FI
20
OM
mencionar a los siguientes:
Platón Para Platón existe una vinculación del mundo sensible con el mundo
inteligible, es decir, con las ideas. El derecho está situado en dos planos:
en su forma perfecta se lo encuentra en el mundo de las ideas, en tanto
que las leyes humanas son, apenas, una mala copia de la idea del Derecho.
Aristóteles Para Aristóteles el derecho natural se descubre mediante la observación
.C
de la naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica que lo impele a
buscar el fin, que no es otro que la vida perfecta (deber ser).
“El derecho válido para las comunidades políticas se divide en natural y
legal. Natural es aquel que posee por doquiera la misma fuerza,
DD
independientemente de si es reconocido o no. Legal es aquel cuyo
contenido puede ser, en principio, uno y otro, y que sólo por disposición
legal se halla determinado tal como está” (Aristóteles).
ya con ésta. San Agustín, sustenta la concepción trialista del Derecho, integrado por la
ley eterna o divina, que es la razón y la voluntad de Dios, que ordena y dirige a todo el
universo: la ciencia de los hombres y la ley temporal, obra del legislador.
Los principios del Derecho Natural Clásico:
21
I. Marco Histórico.
El período Visigótico empezó en el año 476, y se prolongo hasta el año 711, año
en el que los árabes y moros invadieron España, y derrotaron al último rey visigodo,
Rodrigo, en la batalla de Guadalete (Bética – sur del actual territorio de España),
poniendo fin de este modo a su reino.
Los godos son una rama del tronco
de los pueblos germánico, oriunda del sur de
la península Escandinava. En el Siglo I a.C.,
OM
como tantos otros barbaros (germanos y
asiáticos), se desplazaron al centro de
Europa.
Los godos se dividieron en dos
grupos: los ostrogodos (godos brillantes o
godos del este) y los visigodos (godos sabios
o godos del oeste). Los primeros se
.C
sometieron a los invasores asiático, mientras
que los visigodos buscaron nuevas tierras en
la Tracia. (Región del sureste de Europa, en
la península de los Balcanes, al norte del
DD
Mar Egeo)
Enfrentados los visigodos con el
emperador Valente, lo vencieron en el año
378. Años después saquearon Roma. Sucesivos tratados celebrados con los
emperadores, los llevaron a las Galias y a España, tanto para radicarse como para
combatir otros barbaros, enemigos del Imperio.
El tratado definitivo lo suscribieron en el año 418, el rey visigodo Valia y el
LA
general romano Constancio en nombre del Emperador Honorio. La capital del reino
galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa.
En el año 379 asume como emperador del Imperio Romano Teodosio “el
Grande”, quien prohíbe el paganismo y declara al cristianismo como la religión oficial
del Estado. A su muerte, el Imperio se divide entre sus hijos, Arcadio y Honorio,
FI
22
OM
bautizarse de nuevo. Pero su política fracasó y al final de su reinado permitió a los
desterrados por motivos religiosos regresar a su tierra. Reformó la moneda y saneó la
situación financiera del reino, en crisis desde el final del reinado de su predecesor,
Atanagildo.
En el 580 se produce la rebelión de su hijo mayor Hermenegildo, que se convirtió
al catolicismo tras casarse con la princesa franca Ingundis. . Hermenegildo se sublevó a
los pocos meses proclamándose rey en Sevilla. Leovigildo, que se encontraba ocupado
en su campaña contra los vascones, no reaccionó en un principio, pero en el año 582,
.C
tomó Mérida, Itálica, Sevilla y Córdoba. Hermenegildo fue apresado y desterrado a
Valencia, muriendo asesinado en extrañas circunstancias en el 585. La opinión
mayoritaria fue que su padre ordenó su muerte tras no conseguir que Hermenegildo
volviera al arrianismo. Leovigildo Murió en Toledo y le sucedió su hijo menor Recaredo,
DD
que en el año 589 se convierte al catolicismo. La España visigótico, quedo unificada con
la conversión al catolicismo del rey, tanto territorial, política, como socialmente.
Luego de un periodo de prosperidad se manifestaron divisiones que llevaron al
reino a la ruina, durante el reinado de Rodrigo.
1. Los visigodos pasaron de un sistema de Derecho consuetudinario, como era el suyo primitivo,
a otro derecho legislado: La razón de ser del cambio está en su romanización. Antiguamente
los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraban
justicia según las costumbres. En esta época, en cambio, a imitación de los emperadores
23
OM
divide entre quienes defienden su existencia (teoria germanista) y quienes la rechazan
(teorías no germanistas). Los germanistas sostienen que en la comunidades visigodas
subsistieron las costumbres germánicas, a pesar del esfuerzo que hicieron los reyes por
extirparlas. Postulan, la aplicación del Derecho legislado romanizado solo entre las
clases elevadas.
Para los no germanistas, no solo la nobleza, sino todo el pueblo godo perdió sus
caracteres originarios y se romanizo. Ello así, dada la romanización de la lengua, la
.C
religión, el arte. Sin embargo la escasez de las fuentes hace difícil en el estado actual de
las investigaciones arribar a conclusión definitivas.
No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que el derecho romano vulgar
partía de los derechos locales; entre estos las costumbres de los godos. Hay que admitir
DD
la hipótesis de que ciertas instituciones germánicas hayan perdurado, a causa de su
recepción por el Derecho romano vulgar.
Otro elemento formativo importante del ordenamiento jurídico del reino, es el
Derecho Canónico. Además de asuntos religiosos, regulaba materias mixtas: procesales,
penales y de familia. Hasta el año 589, los sistemas canónicos eran dos: el católico, que
observaba la comunidad hispanorromana, y el arriano, la visigoda. A partir de la
LA
24
IV. Textos legales visigóticos:
Código de Eurico (475) Breviario de Alarico II (506) Código de Leovigildo (580) Líber Iudiciorum (654)
No todos los autores admiten la Promulgado durante la época del Su texto ha desaparecido. Hay Comenzada quizá su redacción
autoría del código ni coinciden con reino de Tolosa, se conoce su texto autores que dudan de su existencia, bajo el reinado de Chindasvinto, se
la fecha de su promulgación. Ello se completo. a la cual se refieren crónicas de la completo en el de su hijo
FI
debe a la falta de pruebas Es una compilación de las fuentes época. Hay quien supone que Recesvinto.
Este archivo fue descargado de https://filadd.com
suficientes. Del texto solo se más importantes del Derecho romano formaron parte de el las leyes que Es una recopilación de las leyes de
conservan 60 capítulos (leyes extraídas en su mayoría del en el Líber Iudiciorum llevan las los monarcas visigodos, hasta el
manuscritos de difícil lectura Cogido Teodosiano e iura, escrito de designación de “antiguas”. En él se propio Recesvinto y constituye la
LA
(palimpsesto de Paris) y se supone los jurisconsultos Gayo, Paulo y permitían los matrimonios entre mejor fuente para su conocimiento.
que el original constaba de 400. Papiniano), seguida de una godos e hispanorromanos (penados Ratifica la derogación de las leyes
Correspondiente a la época del interpretación, obra de las escuelas con pena capital en el código de romanas, pero permite su estudio.
reino de Tolosa, recoge el Derecho de la región y de los jurisconsultos de Alarico), con el fin de integrar a la E Líber consagra definitivamente la
que se practicaba en el sur de la corte. población y contribuir a la unidad jurídica del reino. En
Francia, basado en el romano Es probable que haya sido redactado conciencia unitaria. Según algunas reinados posteriores fue objeto de
DD
vulgar, el canónico y en costumbres para atraer a la población romana, en teorías se trataría del primer código nuevas redacción oficiales y de
visigodas. Su redacción fue obra de vísperas de la batalla decisiva con los de alcance territorial en Hispania - redacción privadas (llamadas
juristas romanos. francos. para godos e hispanorromanos- “vulgatas”), que incorporaron
Mientras el Código de Eurico fue desde la caída del Imperio Romano fragmentos de las Etimologías de
estudiado por los historiadores de de Occidente. San Isidoro de Sevilla. La forma
la corriente germanista se pensó “vulgata” fue la más difundida en la
que esta obra sólo correspondía a la Alta Edad Media y de uno de estos
.C
redacción de costumbres textos se hizo la traducción al
germánicas. castellano, a mediados del siglo
Sin embargo en 1960 se demostró XIII, con el nombre de “Fuero
que el Código de Eurico recoge Juzgo”.
OM
Derecho Romano Vulgar más que
Derecho Germánico.
25
Historia del derecho
-Lícari Lisandro-
3) El derecho musulmán:
OM
Imperio persa, Egipto y el norte de África. Desde su creación en el 622 el Islam no deja
de crecer. En el 661 llegan al poder los califas omeyas, que continuarán ampliando el
territorio en nombre de la Guerra Santa contra los infieles. Entre el 704 y el 715, con el
califa Valid I, el califato de Damasco llega a su apogeo, conquistan la India y la península
ibérica.
En el año 710, el califato de Damasco ordena una incursión en Hispania. Ese
mismo año, Don Rodrigo es elegido rey en Toledo. El nuevo rey tiene que hacer frente,
.C
en el 711, a los nobles vascones, que se rebelan. Mientras tanto, en el sur de Hispania se
inicia la conquista de la península asolando el Campo de Gibraltar. Ese año pasa a la
península el ejército árabe de Muza. Las tropas cristianas de Rodrigo y las musulmanas
de Muza se enfrentan en la batalla de Guadalete, donde muere don Rodrigo. En la
DD
derrota cristiana colaboran algunos comes visigodos contrarios al rey. La derrota de
Guadalete supone la desintegración del reino visigodo, con lo que se deja vía libre para
la penetración de los musulmanes en España.
El avance musulmán por la península es muy rápido, gracias a la indiferencia, o
la colaboración, de los comes y los obispos cristianos; e incluso de la población
hispanorromana. La campaña musulmana es rápida y exitosa. En el 711 se conquista
LA
Córdoba, Toledo y se ataca León y Amaya, más de la mitad de la península está bajo
control árabe. En el 712 llega a España Muza, con un mayor ejército, y se suma a la
conquista. Caen Sevilla y Mérida. En el 713 toman Murcia y el valle del Ebro. En el 714
invaden el norte de la península, hasta Gijón y Galicia. El avance fue espectacular, con
poca o ninguna resistencia por parte de la población hispanorromana, ya que su
situación mejoró con respecto a los antiguos señores.
FI
primer lugar una Religión, después un Estado, y por último una Cultura y un Derecho.
Además, la expansión y las características del Islamismo no permiten hablar de
un Derecho Islámico, sino de los diferentes derechos musulmanes, lo que habla de una
dispersión normativa del derecho, si bien las grandes fuentes del Derecho musulmán
son siempre las mismas: el Corán, la Sunna, el Tafzir, el Ichma y el Quiyás
Desde el comienzo de la formación del Islam, Mahoma, erigido en profeta,
predica lo que le ha sido revelado. Veinte años después de su muerte dicha predicación
será recogida por uno de sus secretarios, Zaid, en el libro sagrado del Corán.
El Derecho Musulmán no atribuye a la costumbre el rango de fuente oficial,
Todo el sistema jurídico musulmán, pasa a la Península Ibérica, formando las
bases del Derecho Hispano Musulmán.
26
OM
La población hispano visigoda que permaneció bajo dominio musulmán sin
abjurar de su fe (los mozárabes) no se rigió por el Derecho Musulmán, aunque quedó
subordinada a él, teniendo que acatar el Derecho Público pero manteniendo su Derecho
Privado propio, formado básicamente por el Liber ludiciorum. Algunos ejemplares del
Liber o fragmentos de esta obra fueron traducidos o anotados en árabe. El Derecho
Canónico, rigió solo para la comunidad mozárabe.
.C
c) La formación de los núcleos políticos cristianos. La
Reconquista.
Se denomina Reconquista al proceso histórico en que los reinos cristianos de la Península
DD
Ibérica buscaron el control peninsular en poder del dominio musulmán. Este proceso tuvo lugar
entre los años 718 (fecha probable de la rebelión de Pelayo) y 1492 (final del reino de
Granada).
En 711 se produjo en la península Ibérica la primera invasión de los musulmanes
procedentes de África del Norte. Tras la invasión la resistencia cristiana se cristaliza en
dos focos:
LA
El foco asturiano: En el año 718 un noble llamado Pelayo se sublevó. Fracasó, fue
hecho prisionero y enviado a Córdoba. Sin embargo, consiguió escapar y
organizó una segunda revuelta en los montes de Asturias, que empezó con la
batalla de Covadonga del 722. Esta batalla se considera el comienzo de la
Reconquista y del primer reino cristiano, que fue el reino de Asturias. La
sorprendente expansión del minúsculo estado pronto preocupó a las
FI
27
OM
período Alto medieval por lo siguiente:
1. Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político.
2. Acentuación de la crisis de la vida urbana y desarrollo de la sociedad señorial.
3. Debilidad del poder político y falta de seguridad.
Los Reyes Católicos acabaron la reconquista de España el 2 de Enero de 1492,
tomando Granada. La tolerancia religiosa que había habido hasta entonces dejó de serlo
con la expulsión de los judíos en 1492. Acabó del todo un siglo después, con la
expulsión de los moriscos, homogeneizando así toda la península en materia de religión.
.C
d) El derecho foral, señoríos y régimen señorial:
La Reconquista al no ser una empresa unitaria, sino plural, dio lugar a la
DD
formación de varios reinos independientes entre sí. A la pluralidad de reino se sumó,
como factor de disgregación, el régimen señorial vigente en Castilla, que si bien no llegó
a ser un régimen feudal, poseyó varias instituciones de esta naturaleza, como los
privilegios de inmunidad, que en muchos casos se concedieron a los señores y con los
cuales adquirieron el derecho de jurisdicción, con la posibilidad de crear derechos. No
obstante estos privilegios, el sometimiento a los reyes fue lo que impidió que el régimen
LA
28
OM
libres (autonomía municipal, exenciones tributarias, cuasi
irresponsabilidad penal, etc.).
c) Los Fueros Municipales (o fueros breves): Estos fueros eran
concedidos a las ciudades y villas a medida que nacía y se
desarrollaba la civilización urbana. Eran el conjunto de normas que
regulaban las relaciones de los habitantes de la ciudad con el rey o el
señor.
.C
d) Los Fueros Extensos: Contenían la redacción de los ordenamientos
consuetudinarios preexistentes de un determinado lugar. También
formaban parte de ellos los privilegios concedidos a la ciudad o
comarca por el señor del lugar.
DD
La redacción de estos fueros extensos era la obra de juristas o de
prácticos. Eran amplias construcciones, parecidas a los códigos
antiguos, en las cuales se trataba de no dejar lugar para el
intervencionismo real o señorial.
Las ciudades, una vez redactado el fuero, lo presentaban al señor
para obtener su aprobación. En ocasiones solo lo lograban previa
LA
La Baja Edad Media española está comprendida entre los años 1150 y 1474,
FI
29
OM
derecho, y ese derecho no podía ser otro que el romano. Fue por este motivo que se
acentuó el interés por el estudio del derecho romano. Y dicho interés se profundizó aún
más con el descubrimiento del Digesto.
Los primeros en estudiar al derecho romano fueron los glosadores, y le siguieron
los comentaristas.
GLOSADORES:
Entre Irnerio (1100) y Accursio (aproximadamente 1250) transcurrió la escuela
.C
de los glosadores. La ciencia de los glosadores descansó sobre cuatro presupuestos:
1. Político, consistente en la relación sucesoria del emperador germano con los
emperadores romanos.
2. Dogmático, por la convicción que tenían de que la compilación Justiniano era
DD
el derecho vigente en el imperio actual.
3. Filosófico por la apropiación del método de la primera escolástica y la
búsqueda de la confirmación racional del texto autoritario.
4. Científico debido a la utilización del método filológico y lógico.
Consideraban al derecho romano como un “regalo de Dios” como “la revelación
jurídica”. Para ellos el único derecho era el romano; despreciaban a los demás
LA
aisladas.
La abundancia de glosas entorpecía la lectura de las leyes y creaba mayor
confusión todavía. Por ello Accursio, en la <<Glosa Ordinaria>> o <<Magna glosa>> se encargó
de hacer una selección de todas las existentes. La glosa de Accursio se tenía por
30
OM
cultivaban el género literario del “tratado”, que era una monografía sobre una materia
determinada del derecho romano, y el de los “consejos” o “dictámenes”, para uso de jueces y
de particulares.
.C
conocimiento primera romano brocardos y
de la letra escolástica exclusivamente sumas
el caso el dialéctico el derecho comentarios, Cino de Pistoia,
Comentaristas práctico conocimiento de la alta romano y los tratados y su discípulo
de la rezón de escolástica otros derechos consejos o Bartola y el
DD
la ley vigentes dictámenes discípulo de éste,
Baldo.
31
OM
e imponiendo un derecho de inspiración romano-canónica.
.C
feudal y del Derecho estatutario de las ciudades itálicas.
Se consideraba que los Derechos romanos y canónico constituían dos sistemas
complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se podía entender.
De la solución que ofrecían ambos, los juristas medievales prefirieron a las
DD
canónicas, porque el derecho justinianeo, por su antigüedad, estaba generalmente en
desacuerdo con las necesidades de la época.
El derecho común pasó a ser el común de la Cristiandad, frente al cual estaban
los derechos propios de los diversos reinos. Esta dualidad (derecho común-derechos
propios) no se resolvió en un enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una
complementación, debido a que los comentaristas reconocían a los reinos y a las
LA
32
OM
derecho romano por su condición de derecho imperial, una condición que, traducida a
términos políticos, significaba la supremacía sobre ellos del emperador como <<señor de
todo el mundo>>. Los juristas franceses, para eludir esta objeción política de la Corona,
idearon la teoría de que cada príncipe era un emperador en su reino.
El efecto de esta teoría ingeniosa fue doble: sirvió para vencer la resistencia real a
la adopción del derecho común, y puso a este derecho al servicio de la monarquía, al
extremo de convertir en el más poderoso factor del absolutismo moderno. Una de las
aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalías. Otra aplicación, la
.C
de los principios romanos “lo que al príncipe place tiene fuerza ley”.
La segunda teoría de los juristas galos, basada en el mismo sentimiento
nacionalista de la anterior, afirmaba la vigencia del Derecho romano no en virtud de la
promulgación de Justiniano, sino “por imperio de la razón”, como “razón escrita”.
DD
6) Obras legislativas de Alfonso X el sabio:
gobernante.
Su obra legislativa es considerada como la más notable de toda la Edad Media.
En esta materia, como en otras, siguió los cursos de acción trazados por sus pares, autor
de un ambicioso proyecto de ordenamiento y reforma del derecho del reino:
FI
Obra Consistía
Setenario La fecha de su elaboración oscila entre los reinados de Fernando III y
Alfonso X, si bien se interpreta que es una obra concebida por el
primero y realizada por el segundo. Su intención fue doctrina y no
33
OM
partidas se arma el nombre de Alfonso).
El nombre de Partidas le viene del hecho de estar dividido, no en
libros, como es tradicional, sino en partidas (partes). Siete Partidas, no
es, pues, un nombre propio sino una expresión descriptiva de la
estructura de la obra, cuyo verdadero nombre es Libro de las Leyes.
La división en 7 obedece al valor cabalístico que al número le concedía
la cultura occidental.
.C
A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carácter integral
y sistemático que, sumado a su calidad científica, hacen de ella una
obra avanzada para su época. Esta circunstancia explica la preferencia
de la que gozó entre los juristas modernos.
DD
Es casi unánime la opinión de que sólo a partir del ordenamiento de
Alcalá de Henares, Las partidas tuvieron fuerza de ley y que con
anterioridad no fueron aplicadas.
A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundió el desorden en el derecho
castellano. Varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos forales y pleitos del rey,
LA
la libre interpretación que hacía de los fueros el tribunal real, el desuso en que cayeron
varios fueros y el incremento de la legislación real.
A esta confusión intentó poner remedio el ordenamiento de Alcalá de Henares,
fijando un orden de prelación de fuentes que rigió en Castillas hasta las Leyes del Toro.
El orden de prelación era el siguiente:
1º El ordenamiento de Alcalá de Henares.
FI
desaparecer. Esto hubiera la imposición lisa y llana del derecho común y la derogación
del derecho tradicional.
El lugar que les asignó el ordenamiento permitía, a la vez que aplicar el resto de
la legislación territorio y los fueros usados, recurrir supletoriamente a ellas, la amplitud
de su contenido le aseguró de todos modos una frecuente aplicación.
A pesar de que, según el ordenamiento de Alcalá, ni el derecho común, ni la
doctrina de los civilistas y canonistas, debía usarse en castilla, en la práctica no se los
abandonó y se los siguió invocando ante los tribunales, como derecho supletorio de las
partidas.
34
OM
.C
DD
LA
FI
cristianos: Castilla, Aragón, Navarra y Portugal. Granada, en cambio, era desde 1248 el
último reducto de los árabes, ardorosamente defendido. Dos de aquellos reinos
celebraron una unión dinástica de gran trascendencia: Fernando, príncipe heredero de
la corona de Aragón, e Isabel, heredera de la corona de Castilla. Los dos reinos estaban
unidos por lazos dinásticos, pero cada uno conservaba su personalidad política, su
administraba y su propia legislación (la única excepción se daba en los asuntos
externos, en donde actuaban en conjunto). En efecto, tras el matrimonio de ambos
monarcas se firmó la Concordia de 1475 por la cual se estableció el gobierno conjunto de
Isabel y Fernando, pero señalando que ella era la reina propietaria, sin perjuicio de lo
cual, Fernando accedía a la plenitud del poder real de Castilla y su firma figuraría en
primer lugar en los documentos.
Isabel I y Fernando II inauguraron un Estado moderno en los reinos que habrían
de acabar por conformar España. Con ambos terminó la empresa medieval de la
35
OM
1. Se firmó la paz con Portugal en 1479 mediante el tratado de Alcácovas por el
cual Castilla reconoció el derecho portugués de continuar con los descubrimientos
africanos, y Portugal, a su vez, reconoció el dominio de Castilla sobre las Islas Canarias.
2. Se acordaron distintas uniones matrimoniales. En efecto, la propia Isabel
intervino personal y directamente en la organización de los matrimonios de su hija
Isabel con el infante Alfonso, heredero del trono de Portugal (1490) y, tras la muerte de
éste, ocurrida en 1491, con el rey portugués Manuel I el Afortunado (1495), así como la
.C
de su otra hija, María de Aragón, con el propio Manuel I, dos años después de que éste
enviudara en 1498.
Tras la muerte de Isabel la Católica, en 1504, su hija Juana la sucede en el trono
de Castilla. Juana estaba casada con Felipe I, al que llamaron el Hermoso, hijo del
DD
Archiduque de Austria y Emperador del Sacro Imperio Romano-Germánico. Felipe
muere muy joven y a Juana se la incapacita por loca. Su hijo Carlos I de España hereda
las Coronas de Castilla y Aragón, además del sacro Imperio Romano-Germánico y las
posesiones de la Casa de Borgoña. En su madurez, decide retirarse a la vida religiosa
recluyéndose en el Monasterio de Yuste (Cáceres) en 1556. Su hijo Felipe II hereda la
Corona Hispánica con todas sus posesiones y su hermano Fernando I de Habsburgo el
Sacro Imperio Romano-Germánico.
LA
con su herencia.
Los posibles herederos del trono español eran: Felipe V y sus descendientes, y el
archiduque Carlos, primo del rey Carlos II.
Ante la suposición de una rápida muerte del soberano, se plantearon dos
soluciones: o se entregaba la totalidad del patrimonio a uno de los herederos legítimos, o
36
OM
Cuando los árabes fueron expulsados de Castilla, se estableció en el reino la
monarquía hereditaria en base al hijo primogénito varón o en su defecto, los demás
hermanos. Sólo en caso de faltar éstos, le correspondía a las hijas mujeres.
El rey tenía la facultad de:
a) Dictar leyes e interpretarlas;
b) Exigir el pago de impuestos ordinarios;
c) Nombrar los altos funcionarios políticos y los gobernadores de los distritos;
.C
d) Era el jefe supremo del ejército;
e) Era el encargado de administrar justicia y de nombrar los funcionarios
judiciales inferiores.
Sin embargo, el rey tenía que respetar el derecho sancionado, al punto de que
DD
cuando se suscitaba un conflicto con uno de los súbditos, aquél no podía imponer su
voluntad ni timar ninguna cosa disputada, aunque le perteneciera, antes de que el
súbdito fuere oído y vencido de acuerdo a derecho.
La monarquía española creo nuevos órganos de gobierno que, junto con alguno
de los que ya existían, configuraron los órganos propios de la Monarquía. Fueron creados por
Isabel I y Fernando y luego por su nieto Carlos I. Podemos mencionar los siguientes
LA
órganos de gobierno:
Órgano Función
Los consejos Los consejos eran organismos colegiados, de carácter consultivo, que
ayudaban en la gobernación a los reyes. Por lo general, tenían atribuciones de
gobierno y de justicia y, por su propia naturaleza, actuaban en la corte, al lado
del rey. En los siglos XV y XVI, el número de consejos tendió a multiplicarse,
FI
facultad de dictar leyes; sin embargo, dichas leyes no eran elaborados por el
rey en soledad, sino que, por el contrario, él era ayudado por el Consejo Real.
En efecto, el Consejo confeccionaba la legislación y luego la presentaba al rey para
que éste, si así lo consideraba apropiado, la sancionase.
Además de las atribuciones mencionadas, debemos decir que el Consejo Real
actuaba también como tribunal judicial de apelación.
2. El Consejo de Aragón: Este consejo se creó para el gobierno conjunto de
la Corona de Aragón. Dentro de dicho consejo existían cinco secretarías:
Aragón, Cataluña, Valencia, Baleares y Cerdeña. Todos ellos dirigían el
gobierno y la administración de los territorios respectivos, y en la mayor parte
de los casos, ejercían también como tribunal de apelación judicial. Sus
componentes eran letrados, que al acceder al consejo llegaban a la cúspide de
su carrera en la administración.
3. Otros consejos fueron el de hacienda, guerra y el de Estado.
37
Las cortes Las cortes eran asambleas políticas propias de cada uno de los reinos que
acabaron por conformar el actual Estado español, en las que participaban los
diferentes estamentos de la sociedad.
El establecimiento de las cortes señaló, a partir del siglo XIII, la aparición de
un importante órgano destinado a moderar el poder real. Concurrían a ellas el
rey, en calidad de presidente de la corte, y los tres estamentos sociales: el clero,
la nobleza y los representantes del pueblo. Estos últimos eran designados por
las ciudades, por elección popular o por sorteo entre un escogido grupo. El rey
podía convocar sólo a uno o dos de dichos estamentos, pero no había Cortes
sin la concurrencia de los representantes populares.
El rey debía convocar a las Cortes para tratar:
OM
1. Todos los asuntos de interés general o gran trascendencia.
2. El otorgamiento de los impuestos extraordinarios, ya que los ordinarios eran
obligatorios y el rey procedía directamente a recaudarlos. Aquella atribución
de las Cortes obligó muchas veces a los reyes, en aprietos económicos, a
otorgar concesiones a las ciudades a cambio del voto a favor de las
contribuciones extraordinarias.
3. Consultarles asuntos de guerra y paz.
4. Recibir el juramento que prestaba el rey, al ocupar el trono, de respetar los
.C
fueros, privilegios y libertades otorgadas por sus predecesores.
5. Entender en lo relativo a la renuncia al trono y decidir lo concerniente a la
tutoría cuando el monarca era menor de edad.
6. Presentar al rey peticiones en las que, especialmente los miembros de las
DD
ciudades, solicitaban diversas medidas que conceptuaban convenientes para el
reino.
Las Cortes castellanas decayeron paulatinamente. La autoridad real no sólo se
fortaleció, sino que el mejoramiento hacendístico hizo innecesario la
obtención de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunión del
organismo. Sin embargo, nunca dejaron de intervenir en el acto de juramento
de los nuevos reyes.
LA
Los años que transcurrieron desde fines de Siglo XV hasta comienzos del XIX
fueron en toda Europa, años de desarrollo del Estado moderno soberano, que se afirmó
sobre las siguientes bases: monarquía absolutista, estructuración política de amplios
espacios, sólida burocracia estante y ejército profesional. La propia palabra “Estado” es
un concepto renacentista maquiavélico, es decir, moderno.
El Estado moderno fue concebido como una organización destinada al
cumplimiento de una serie de objetivos políticos económicos y sociales, regida por una
monarquía absoluta, o sea investida con un poder pleno, soberano, dentro del territorio.
38
OM
misión era conservar la pureza de la religión católica. Cumplido este primer objetivo, la
inquisición pasó a ser un organismo para dirigir la conciencia nacional por un camino
de estricta ortodoxia que alejó forzosamente al país de toda posible adhesión a la
Reforma protestante.
En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una profunda
renovación cultural, a causa del cuestionamiento de los principios filosóficos y
metodológicos medievales. No todo, sin embargo, cambio. Existió una serie de valores
.C
tradicionales, como los relacionados con la organización jerárquica de la sociedad y el
espíritu religioso creyente den la revelación que lograron superar la prueba del
Renacimiento.
La cultura se difundió e intensificó con la creación de cátedras y universidades,
DD
entre ellas la célebre de Alcalá de Henares; con la organización de academias y cursos
libres; y la educación de la nobleza por destacados eruditos y pedagogos. La vida
intelectual española de los siglos XV y XVI fue brillante, al punto de que se la conoce
como la edad de oro de la literatura y el arte peninsular.
4) Organización jurídica:
LA
A) CARACTERIZACIÓN:
sustentado en los llamados fueros municipales, que contenían los principios y exenciones
otorgadas a los habitantes de determinados pueblos. A veces, dichas concesiones
provenían originariamente de señores o de corporaciones militares y religiosas, pero en
la mayoría la intervención real aparecía como sustancial, ya sea firmando esas
prerrogativas u otorgándolas directamente.
Pero a partir del siglo XIII se intentó llegar a la uniformidad legislativa, y como
fruto de ello surgieron distintas obras tales como el denominado Fuero Real y Las
Partidas. Sin embargo, el problema de la dispersión subsistió y a partir del siglo XV se
elaboraron otros cuerpos tendientes a condensar el derecho existente.
Comencemos trazando los lineamientos generales que se presentaron, en
materia jurídica, en esta Edad Moderna. Pero, dadas las diferencias que en algunos
aspectos existen entre el Alto y el Bajo período Moderno, se impone caracterizar a cada
uno por separado.
39
OM
Mientras que en la Baja Edad Media la mayor totalmente la organización de Aragón y Valencia, y unir
importancia la tenía la legislación de las cortes, en estos reinos a Castilla.
la Alta Edad Moderna le correspondió a la que b) Coexistencia de un derecho territorialmente
dictaba el rey, con prescindencia de ellas, en una uniforme con la sociedad estamental: Los reyes
manifestación más del absolutismo. Pero, si bien la españoles lucharon tímidamente contra los privilegios
actividad legislativa del rey era la más importante, feudales y emprendieron una limitada reforma
no era la única; por delegación del monarca, varios igualitaria. Un ejemplo fue la tibieza de las medidas que
eran los órganos que participaban en ella, como se adoptaron para extirpar los males ocasionados por
.C
virreyes, audiencias, cabildos, etc. los mayorazgos. En general, el reformismo social se
3. Recopilación de la legislación real: La necesidad redujo a mejorar la situación de las clases más
de recopilar las leyes era la lógica consecuencia de deprimidas, no tanto a causa de las leyes como de los
la proliferación legislativa, que en éste período fue prejuicios.
DD
mucho mayor que en la Baja Edad Media, por c) El rechazo al derecho romano: Mientras el Derecho
varios motivos: a) la regulación legal de materias Romano, junto al canónico, monopolizara la enseñanza
anteriores sujetas a la costumbre; b) la mayor del derecho, comprendían los ilustrados la inutilidad de
complejidad de las relaciones sociales; c) la mayor sus esfuerzos por erradicarlo de la práctica jurídica.
extensión geográfica y población de Castilla. Condición sine qua non era la reforma de los planes de
4. Subordinación del Derecho Común al Derecho estudio. Los proyectos tendientes a suprimir lisa y
Real: En tanto que en la Baja Edad Media el llanamente la enseñanza del Derecho Romano
LA
territorios: De los varios derechos peninsulares, los derecho exclusivo del clero. El avance de la legislación
monarcas españoles adoptaron el de Castilla como regalista afectó también los derechos del clero.
instrumento de unificación jurídica. La razón e) Introducción del derecho natural racionalista como
estriba en su mayor autoridad real, comparada con nuevo derecho universal: La crisis del Derecho Común
los demás, sujetos aún a criterios de dejó vacante el lugar del derecho universal, que fue
40
B) RECOPILACIÓNES:
A lo largo del siglo XV, la Corono de Castilla recibió quejas por la confusión
existente acerca del derecho que debía regir, y la inseguridad jurídica que de este hecho
se derivaba. Se le pidió, como solución, que hiciera declaración e interpretación de las
leyes vigentes.
Las recopilaciones castellanas no seguían un criterio cronológico sino temático,
agrupando las leyes por materias en libros y títulos. Adoptaban, además, la técnica de
refundición en un texto único, de todas las leyes que mandaban lo mismo. Dada esta
particularidad, los trabajos de recopilación no se limitaban a poner en orden las leyes,
OM
sino que modificaban su redacción. Por lo tanto, para que tuvieran valor legal, las
recopilaciones debían ser promulgadas.
1º) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo
(1484): En notable jurista de la corte de los Reyes Católicos, Alonso Díaz de Montalvo,
glosador de las partidas y del Fuero Real, elaboró la primera recopilación general.
Comprendía las leyes de cortes, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348,
pragmáticas y ordenanzas reales, y algunos capítulos del Fuero Real.
.C
La obra adolecía de defectos, a saber:
la reproducción de las leyes no siempre fue fiel:
incluía leyes derogadas;
omitía muchas leyes de interés.
DD
Las cortes castellanas expresaron, por estos motivos, su disconformidad con el
trabajo. Pero, a pesar de que el ordenamiento nunca fue promulgado (según parece), los
reyes consideraron útil su uso y mandaron que hubiera un ejemplar en cada pueblo.
2º) Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503): La tarea la realizó el
escribano del consejo Juan Ramírez. El libro que resultó de su labor recibió la
promulgación real.
LA
por otras cortes, de que resolvieran las contradicciones existentes en las leyes y que
legislaran sobre los mayorazgos.
Formaban un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias, inspiradas en el
Ordenamiento de Alcalá de henares. Abarcaban múltiples materias: matrimonio,
herencia, bienes dotales, mayorazgos y otras vinculaciones.
41
OM
plan ambicioso: la revisión total de la Nueva Recopilación. Aceptado este plan, nació la
“Novísima Recopilación de las Leyes de España”, un año después que el Código Civil
Francés. Las leyes de Castilla eran entonces las leyes de España.
El objeto era reunir las nuevas disposiciones con las de anteriores recopilaciones,
de modo que de unas y otras resultara “un cuerpo metódico de legislación”. Empero, el
inconveniente de la dispersión subsistió, porque seguían vigentes las leyes de la Nueva
Recopilación no adoptadas por la Novísima ni derogada expresamente, como se exigía
.C
desde 1714 para que una ley perdiera vigencia.
42
A) LA SEGUNDA ESCOLASTICA:
La segunda escolástica española del siglo XVI y primeras décadas del siglo XVII,
estaba formada por teólogos pertenecientes a las ordenes dominica, franciscana,
Agustina y jesuítica. La integraban Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolomé
de las Casas, Alfonso de Castro y Francisco Suárez entre otros.
Todos ellos eran escolásticos, pero, después de dos siglos y medios de parálisis
intelectual, durante los cuales la escuela se redujo a ejercicios dialécticos y silogismos
OM
intrascendentes, la renovaron con aportaciones humanistas y le dieron, además, un
sentido jurídico del cual carecía.
Se trataba de teólogos-juristas expertos en el derecho natural. Desde su
perspectiva de teólogos abordaron en sus obras problemas jurídicos fundamentales
como, qué es el derecho, qué es la justicia, qué es la ley natural, qué es la ley positiva,
cuál es el origen y el fin del poder político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál es la
guerra justa, si es lícita la pena de muerte, etc.
.C
El primer gran representante fue Francisco de Vitoria el cual fundaba el derecho de
gente (derecho internacional) en el Derecho Natural, que regulaba las relaciones de la
comunidad de naciones, no solamente cristianas, sino también infieles, ya que en todos
los hombres, bautizados o no, estaba impresa ley natural. Principios naturales del
DD
derecho de gente son los de viajar y establecerse libremente en un territorio, el de libre
comercio, el de libertad de los mares, el de elección de ciudadanía, el de integridad
física, el de explotación de las cosas comunes, el de libre predicación del Evangelio.
Gabriel Vásquez desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley natural, que
influyó en Grocio y en la escuela de Derecho Natural racionalista. Vásquez se apartó del
concepto clásico según el cual la ley natural es la participación de la ley eterna en la
LA
criatura racional, que indica al hombre lo que ha de hacer u omitir, para afirmar que ella
consiste en la misma naturaleza humana.
La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas
es la naturaleza racional, la que constituye de modo primario e inmediato a la ley
natural. Ésta no procede de Dios como legislador sino sólo como hacedor de la
naturaleza racional.
FI
43
OM
e) Limitación natural y positiva de la autoridad.
f) Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del
derecho.
.C
Escuela del Derecho Natural racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX.
La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en
la filosofía del Derecho, con relación a la doctrina clásica del Derecho Natural. Sin
embargo, es necesario aclarar que la escuela no fue sino la consecuencia de un largo
DD
proceso de renovación científica y metodológica, cuyos antecedentes databan nada
menos que de la segunda mitad del siglo XVIII.
Debe aclararse, además, que el cambio que experimentaron las ideas jurídicas no
fue un fenómeno aislado. En realidad, fueron los principios del conocimiento científico
los que cambiaron, empezando por la filosofía, y los que arrastraron en su misma
dirección a todas las ramas de la ciencia, entre ellas a la ciencia del derecho. Se instauró
una concepción científica, de la cual participaba el derecho, basada en los siguientes
LA
principios:
a) El universo conforma un sistema ordenado regido por leyes necesarias y
permanentes.
b) El hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha
legislación.
FI
44
OM
planificador de textos jurídicos sobre el modelo matemático.
También formaron parte de esta escuela Cristián Tomasio y Cristián Wolf. Éste,
discípulo de de Leibniz, fue el último gran representante de la escuela y, al mismo
tiempo, el fundador de la Ilustración. Postulaba que partiendo del axioma de la igualdad
natural de los seres humanos era posible la construcción de un sistema de derecho
natural que tuviera la misma necesariedad e las verdades matemáticas
Con la identificación entre derecho natural y derecho racional, el jusnaturalismo
preparó el tránsito hacia el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional
.C
entre derecho natural y derecho humano positivo, ésta era sólo aparente, formal.
Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón humana.
En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural
racionalista son los siguientes:
DD
1. Fundamentación del derecho en la naturaleza humana.
2. Identificación entre derecho natural y derecho racional.
3. Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles, que
actúan como principio de validez del derecho positivo.
4. Posible construcción de un sistema completo de derecho natural, mediante el
método axiomático deductivo.
LA
C) LA ILUSTRACIÓN:
45
Característica Consiste
Antidogmatismo Esta cualidad de la Ilustración ha sido descompuesta en tres aspectos:
y criticismo 1º) Aceptación de la investigación científica y de sus resultados, aún a riesgo de chocar
con las opiniones corrientes.
2º) Lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a
cualquier forma de opresión e injusticia.
3º) Reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas.
La Ilustración era antidogmática puesto que no reconocía ninguna verdad que no fuera
susceptible de confirmación racional. La razón es la encargada de revelar la verdad y
denunciar el error. De ella dependen todas las ciencias y las filosofías.
Solo la crítica sistemática del conocimiento podía garantizar la su verdad, y por eso
OM
emprendió la crítica de todo lo conocido: literatura, moral, política, filosofía, etc. La
crítica fue, pues, la actitud metódica típica de la época.
El mismo criterio antidogmático se aplicó al Derecho Romano, invocado
tradicionalmente con valor de autoridad.
Paso del El iluminismo se apartó del método deductivo (seguido por Descartes) para adherirse
cartesianismo al a la filosofía empirista. El camino nos lleva, por lo tanto, no de los conceptos y
principios a los fenómenos, sino al revés. Por consiguiente, las matemáticas, que se
empirismo contentaban con desarrollar por deducción unos principios innatos, divorciados de la
.C
realidad, fueron desplazadas por las ciencias naturales, elevadas ahora al primer
puesto del conocimiento científico.
Locke (1632 - 1704) inculcó al iluminismo varias de sus ideas:
a) su empirismo que le hacía sostener que todas las ideas nacen de la experiencia
DD
externa.
b) su antihobbesianismo al afirmar la sociabilidad natural del hombre, la existencia de
los derechos naturales en el estado de la naturaleza y la celebración del contrato para
constituir a la sociedad política, sobre la base de división de poderes, con el fin de
preservar aquellos derechos.
Aunque la filosofía se volvió hacia el empirismo, las ideas jurídicas siguieron siendo las
LA
46
1) Encuadre histórico:
OM
conservar los alimentos) ceda, porcelana, etc. Recordemos que para ese entonces el
comercio con la India, a través del Mediterráneo, se hallaba interrumpido y la única
alternativa que tenía Europa era bordear África, travesía ésta muy lenta y costosa que
producía el encarecimiento de los productos.
La reina Isabel, ante la perspectiva de que nada perdía, pero, además, con una
visión política inigualable, decide apoyar la iniciativa de Colón. Éste solicita que a
cambio de descubrir una nueva ruta comercial, la corona española le concediese los
.C
siguientes privilegios:
• El título de Virrey General, para él y su descendencia, de todas las tierras que
descubra.
• La décima parte de todas las ganancias que se encuentren.
DD
• La octava parte del valor del armado de la expedición.
La reina escucha atentamente todos estos pedidos y a cada uno de ellos contesta:
“si, acepto” firmando las correspondientes capitulaciones con Colón. Sin embargo,
cuando llegó el momento de hacerlas efectivas, se rehúsa, puesto que de consumar su
promesa se estaría creando una nueva dinastía, la de los “colones”, con lo cual se
debilitaría su poder real y perdería parte del dominio sobre las tierras descubiertas.
LA
Las islas y tierras firmes descubiertas fueron donadas por el Papa Alejandro VI a
los reyes y a sus sucesores en la corona de Castilla, y posteriormente incorporadas por
ellos a dicha corona.
Desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés
del Imperio Azteca (1519), el Nuevo Mundo estuvo prácticamente circunscripto a las
islas y costas del mar de las Antillas, y a las culturas primitivas que las poblaban. La idea
FI
que se forjaron los españoles de las Indias, cambió radicalmente desde que entraron en
contacto con las altas culturas americanas.
En Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades
indianas, y se fundó la primera audiencia. La conquista de Méjico (Nueva España)
determinó el traslado del principal centro político y cultural a este territorio, y la
fundación del primer virreinato propiamente dicho, con Antonio de Mendoza como su
titular.
Descubierto el océano pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513),
y a causa de su muerte, Francisco Pizarro emprendió la empresa de conquista que
Balboa se había propuesto realizar. Penetró en el imperio de los Incas, que encontró
dividido por el enfrentamiento que tuvieron los herederos Huáscar y Atahualpa, y lo
sometió. Fundó como capital del territorio a Lima y fueron creados el virreinato del
Perú y la Audiencia de Lima.
Las exploraciones atlánticas estuvieron a cargo de Juan Díaz de Solía,
descubridor del Río de la Plata, y de Hernando de Magallanes, descubridor de la
Patagonia y del estrecho de Todos los Santos.
47
OM
situados al oeste de la línea divisoria de Tordesillas, movió a Carlos III a fundar el cuarto
y último de los virreinatos, el del Río de la Plata (1776) a expensas del virreinato del
Perú.
.C
replanteó en su conjunto el problema indiano, agitó la opinión de teólogos y juristas, y
dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía para dominar las Indias, sobre la
libertad de los indios y el régimen de encomiendas.
La consecuencia de este amplísimo debate fue el abandono de criterios
DD
medievales y la búsqueda, por medio de la doctrina de la Segunda Escolástica, de las
soluciones jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo.
Los títulos que se invocaron para justificar la conquista española fueron:
1. Las donaciones papales: En la España del siglo XVI prevalecía la tesis según
la cual el Papa, como señor universal del mundo, tanto en el orden temporal como
LA
espiritual, tenía facultad suficiente para donar los territorios americanos a la Corona
Española. Esta donación constituiría el mejor título para justificar la conquista y
dominación española del continente americano.
2. El derecho natural: Según Francisco de Vitoria, el Papa sólo tenía potestad
espiritual y no podía intervenir en lo temporal, salvo que ello fuere necesario para la
obtención de los fines espirituales. Agregaba Vitoria que la jurisdicción del Pontífice se
FI
extendía sólo a los fieles, no comprendiendo, por lo tanto, a los aborígenes americanos.
De acuerdo a esta posición, el alcance de la bula papal quedaba reducido a la concesión
de un derecho para difundir el evangelio y proteger su predicación, negándosele valor
jurídico como donación temporal.
Según Vitoria los verdaderos títulos españoles se asentaban en la sociabilidad
universal de todos los hombres y naciones. Así, decía que los españoles tenían derecho a
viajar y vivir en Indias sin dañar a los naturales, pudiendo comerciar libremente con
ellos. Si los indios impidieran a los españoles el ejercicio de estos derechos, era
admisible, luego del fracaso de las razones y consejos, llegar hasta la guerra.
Reconocía también a los españoles el derecho de predicar el Evangelio, siendo
los naturales libres de aceptar o no sus enseñanzas; pero si estos impedían la prédica,
castigaban o amenazaban a los ya convertidos, podían los españoles, procediendo con
moderación, llegar hasta la declaración de guerra.
Por último, aceptaba -aunque no lo consideraba como un título de manera
absoluta- que los indígenas no eran mentalmente aptos para formar y administrar una
república, por lo que los reyes españoles podían tomar a su cargo esa administración
para bien y utilidad de los mismos naturales.
48
OM
un derecho preferencial oponible a los demás estados europeos.
La corona admitió todos los títulos alegados, empezando por las donaciones
pontificias, a las que mantuvo en primer lugar.
La influencia de las doctrinas expuestas llevó también a la Corona a buscar
soluciones prácticas que justificaran sus títulos. Así, procuró obtener el sometimiento
de los indios mediante el famosos Requerimiento, que fue redactado en 1513 por el doctor
Juan López de Palacios Rubios para ser leído a los indígenas a medida que los
.C
conquistadores se enfrentaban a ellos. Por medio de dicho documento se requería a los
naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, y su consentimiento para predicar la
religión cristiana, imponiéndoseles severos castigos en caso de negativa. El fracaso del
Requerimiento fue rotundo, no solo por la dificultad idiomática, sino también porque su
DD
formulación jurídica resultaba incomprensible a las mentes aborígenes y a veces
también a los propios conquistadores.
"descubrimiento" (res nullius) gracias a la donación pontificia del Papa Alejandro VI. El
problema que surge es si ésta donación fue hecha a Fernando V de Castilla y II de
Aragón o si fue hecha a Fernando e Isabel en su calidad de Reyes de Castilla y Aragón.
Es decir a que Reino se incorporan las Indias: a la Corona de Aragón o a la Corona de
Castilla.
Isabel entendía que era una donación que debía perpetuarse en la Corona de
FI
Castilla, mas Fernando lo entendió como una donación del Papa a una pareja casada en
régimen de sociedad conyugal (un señorío a ambos cónyuges) y que en consecuencia,
disuelto el matrimonio (lo que ocurrió con la muerte de Isabel en 1504) a él le
correspondía una mitad de la parte de dichos bienes.
Isabel I en su testamento salió al paso de la interpretación de Fernando de
Aragón, y en este testimonio de última voluntad establece que las tierras descubiertas o
por descubrir donadas por el Papa, pertenecían a la Corona de Castilla, más cede a
Fernando II de Aragón y V de Castilla la mitad de lo que produzcan las Indias.
Al morir doña Isabel, asume el trono Juana I (La Loca) casada con Felipe I (El
Hermoso) pero por poco tiempo ya que fue declarada incapaz de reinar por "locura",
causada ésta por la muerte de Felipe el Hermoso. El hijo de este matrimonio, y nieto de
los Reyes Católicos, el infante Carlos pasa a ocupar el trono, pero como en el momento
de la muerte del Rey Felipe, Carlos tiene tan solo 7 años, se erige como regente de
Castilla Fernando de Aragón entre 1507 y 1519.
En este período las Indias son gobernadas por Fernando II de Aragón, pero en
todos los documentos oficiales (como por ejemplo el Requerimiento) aparecen Dona
Juana y Don Fernando como reyes.
49
OM
Indias quedan incorporadas a la corona castellana.
.C
entienden que habrían sido dependencias coloniales de España.
Condición Fundamentos
jurídica
DD
Una moderna Los argumentos de esta tesis son:
tendencia 1. Las indias se incorporaron a la Corona de Castilla y por expresa disposición real no
historiográfica, podían ser enajenadas.
patrocinada por 2. Gozaban las Indias de una autonomía que sólo las hacía depender del rey, y tenían, en
Ricardo Levene, consecuencia, órganos de gobierno independientes e iguales políticamente a los de
afirma Castilla.
categóricamente 3. Se había establecido, por disposición real, que “las leyes y órdenes de gobierno” de
LA
que las Indias Castilla e Indias “deberán ser lo más semejante y conforme que se puedan”.
no eran 4. Existía igualdad jurídica entre los indígenas y los españoles europeos, consagrándose
colonias, sino la legitimidad de los matrimonios entre ellos.
provincias, 5. También eran considerados en un plano de igualdad los españoles europeos y los
españoles americanos o criollos.
reinos, dominios,
6. En las leyes indianas y en las obras jurídicas de los siglos XVI y XVII no se menciona
FI
la monarquía española...”.
8. Los monarcas españoles pusieron especial énfasis en la propagación de las
universidades y centros de estudios, lo cual no resulta habitual aplicar a territorios
subestimados.
Otros autores Los argumentos de esta tesis son:
sostienen la a) Las indias no intervenían en la proclamación y reconocimiento del nuevo monarca.
dependencia de b) El Consejo de Indias no se encontraba en igualdad absoluta con el Consejo de Castilla
los territorios ya que el nombramiento de los miembros de aquél se efectuaba con el consentimiento de
americanos con éste, procedimiento que no se repetía en el caso inverso.
respecto a la c) El órgano superior del gobierno indiano residía en la península y no en América.
“metrópolis”. d) La proclamada igualdad jurídica entre españoles europeos e indígenas no alcanzaba a
neutralizar la desigualdad entre ambas clases, que se evidenciaba en la realidad
americana.
50
A) INTRODUCCIÓN:
Las indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez,
sino históricamente: un “Cuerpo del Derecho de las Indias”, integrados por varios
ordenamientos, algunos de ellos tan heterogéneos como eran los derechos indígenas. No
obstante, la unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época,
que subordinada al derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural.
Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años
OM
dictaron los reyes para las indias se basaron en el Derecho Castellano. La corona
española quería la unificación de todos los territorios incorporados al imperio español.
A pasar a formar parte del reino principal, recibieron naturalmente su derecho, sin
necesidad de promulgación alguna.
El transplante del Derecho Castellano fue, así, pleno, y supuso, no sólo el de las
leyes, sino también el de los principios, de inspiración romano-canónica. En efecto,
hasta el año 1614, todas las leyes dictadas por Castilla, incluida la Nueva Recopilación,
.C
rigieron a la vez en las Indias.
Sin embargo, esta unificación legislativa dio lugar a interminables problemas en
los territorios descubiertos. América no era socialmente uniforme; muy por el contrario,
existían grandes civilizaciones, pero también poblados muy rudimentarios y primitivos.
DD
Además, las costumbres y los hábitos de los distintos pueblos eran muy diferentes entre
sí y a los de Europa. Por eso, gobernar estas tierras con un derecho tan avanzado como
el romano-canónico era imposible; se así imprescindible una legislación especial que
fuese lo suficientemente flexible como para poder administrar a la distancia territorios
tan distintos y extensos.
Por lo tanto, se decidió crear un nuevo derecho: el Derecho Indiano. Dicha
creación estaba a cargo, principalmente, del Consejo de Indias, máximo órgano
LA
Las fuentes del derecho de las Indias eran múltiples. La primera de ellas fue (en
orden cronológico) las capitulaciones (contrato) celebradas por los Reyes Católicos con
Colón, antes de emprender su primer viaje, y de otros documentos despachados
consiguientes, en los cuales se establecían las reglas jurídicas del gobierno que había de
ejercer el almirante en una tierra aún ignota.
Esta primera fuente era de naturaleza contractual o sinalagmática. Aunque las
capitulaciones aparecían como concesiones unilaterales de la Corona, que delegaba en
los capitulantes determinadas facultades, tenían -en realidad- carácter bilateral, porque
51
OM
islas, tierras y mares, dándole a Castilla la exclusividad del tránsito, población,
navegación y comercio.
4. Les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del
patronato.
Otra fuente fue la legislación real, inspirada en el Derecho Castellano y, como las
dos anteriores, en el Derecho Común.
Pero sin duda que la principal fue del Derecho Indiano fue la costumbre. A
.C
diferencia de lo que acontecía en Europa, en América la costumbre desempeñaba un
papel fundamental dados los particularismos que existían. La acción de los teólogos
como Francisco de Vitoria, y Bartolomé de Las Casas, a favor de los indios, fue lo que
movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres. Clérigos y juristas se
DD
compenetraron, cada vez más, de la necesidad de respetar las costumbres de los
aborígenes y de no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su idiosincrasia. Por esta
razón, Carlos I (1555), con relación a los indios de Verapaz, Centroamérica aprobó y
tuvo por buenas, las buenas leyes y buenas costumbres que tenían antiguamente para su
gobierno, y las que hicieron y ordenaron de nuevo, con la reserva de añadirles lo que le
pareciere conveniente. Esta declaración supuso un reconocimiento global del Derecho
LA
El derecho indígena se aplicaba, fuera por las autoridades españolas o por las
propias autoridades aborígenes, solamente a los indios, nunca a los españoles. El orden
de prelación del derecho era el siguiente:
-Derecho indiano
-Costumbres indígenas admitidas
-Derecho Castellano.
52
C) CARACTERES:
Carácter Significa
Particularismo Fue la cualidad más notable del Derecho Indiano, que contrastaba con
la tendencia unificadora que dominaba el derecho peninsular desde la
Baja Edad Media.
Así fue que las leyes no tenían vigencia para todo el territorio español,
sino para fracciones determinadas y delimitadas de terreno. Así se
OM
cubría una de las características que presentaban este continente: la
diversidad de culturas.
Casuismo A poco que la Corona tomó conciencia de la variedad infinita de
situaciones, problemas y necesidades que tenían las Indias, como
consecuencia de la diferencia de cultura y de costumbres indígenas,
abandonó el inicial criterio generalizar para, salvo en materias
vertebrales (patronato, descubrimientos, buen trato a los indios, etc.),
.C
intentar la búsqueda y aplicación de soluciones particulares.
Procuraba la Corona estar bien informada acerca de cómo eran las
Indias y de lo que ocurría en ellas, pero los informes y cartas que le
elevaban las autoridades civiles y eclesiásticas indianas solían
DD
responder a puntos de vista muy diferentes. No debe extrañar, pues,
que los mismos problemas fueran resueltos de diferentes maneras en
distintos lugares, o que las atribuciones de los funcionarios variasen
de un territorio a otro.
Publicismo El Derecho Indiano estaba integrado, en su gran mayoría, por normas
pertenecientes al derecho público, y sólo una mínima parte al derecho
LA
53
Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este
periodo, lo fue la legislación indiana. La necesidad era común. Había dificultad, si no
imposibilidad, de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución fue,
una vez más, su recopilación metódica.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en Méjico y el Perú,
y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales.
El fiscal de la Audiencia de Méjico, Vasco de Puga, ordeno una colección de
Provisiones para el gobierno de Nueva España (1563), conocida vulgarmente como Cedulario de
OM
Puga. Décadas mas adelante (1604), el presidente de la Audiencia de Charcas, Alonso
Maldonado de Torres, formó un Libro de cédulas y provisiones.
En el ínterin, el propio Consejo asumió la tarea recopiladora. Lo hizo a
consecuencia de la visita que al organismo efectuó Juan de Ovando, profesor de la
Universidad de Salamanca, por orden de Felipe II (1567 – 1568), para averiguar los
motivos de los males que aquejaban a las Indias y deslindas responsabilidades.
Al mismo tiempo, Ovando adoptó medidas para combatir los males: preparó un
.C
amplio cuestionario, que se envió a todas las autoridades indianas, para que informaran
detalladamente sobre cuál era la situación en su respectivo lugar, en los aspectos
geográfico, social y económico; impulsó el inventario de todas las leyes dictadas para las
Indias, que estuviesen copiadas en los libros del Consejo, e inició la redacción de un
DD
extenso código indiano.
El “Código ovandino” proyectado constaría de siete libros, según el plan trazado
por su autor en la “Copulata” o sumario sistemático de las leyes. Solo alcanzó a redactar
el primero dedicado a la gobernación espiritual, y parte del segundo, a la gobernación
temporal. Muerto Ovando, se abandono el proyecto. Pasados unos años, el Consejo le
encargó al oficial de la secretaría, Diego de Encinas, la recopilación de las disposiciones
LA
vigentes.
Encinas, falto de la preparación necesaria, se limitó a trasladar las cédulas a la
letra, ordenadas por materias (1596). Aunque para la posteridad el “Cedulario de
Encinas” constituye una valiosa fuente para el conocimiento de la legislación indiana del
primer siglo, en su época no satisfizo y se prefirió comenzar de nuevo.
Esta vez el elegido fue un abogado americano, el quiteño Diego de Zorrilla que
FI
trabajó bajo las órdenes del consejero Rodrigo de Aguiar y Acuña. Tampoco éste
proyecto, cuyo texto ha desaparecido, conformó al Consejo.
En forma paralela, avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de
León Pinelo, iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo, como ayudante de Aguiar,
le permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo, tenía la idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso
sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de las leyes de las Indias Occidentales
formuló una seria de preceptos metodológicos extraídos de Justiniano, a saber:
54
OM
.C
DD
Siguiendo este método, presentó los dos primeros libros en limpio y siete
restantes en borrador. Aguiar dirigió, revisó y corrigió la tarea que cumplía León Pinelo.
El trabajo lo ejecutó en dos etapas: en la primera, formó las rúbricas o extractos de las
LA
nuevas leyes (los nuevos sumarios); en la segunda, con la guía de los sumarios, redactó
el texto de las leyes. La muerte de Aguiar sorprendió a León Pinelo en plena labor.
El consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira para controlar y
aprobar el trabajo, y aclarar las dudas que hubiera.
En 1936, la obra estaba acabada. Previo a la publicación, se nombró una junta (la
FI
junta de “los tres Juanes”), formada, además de Solórzano Pereira, por Juan de Palafox, y
Juan de Satelices, para ultimar la revisión – según algunos historiadores- o para
emprender la redacción de otra recopilación, a partir de lo hecho por Aguiar – según
otros - . El texto de León Pinelo, no sufrió alteración, ni se imprimió. Las gestiones que
efectuó para ello, fracasaron. Murieron, primero Solórzano y después León Pinelo, sin
55
OM
hacienda.
.C
DD
LA
56
OM
gobierno indiano pueden ser dividida en dos grandes grupos: 1) gobierno indiano
peninsular; 2) gobierno local de las Indias. Las instituciones que formaban a cada uno
de ellos eran las siguientes:
.C
DD
LA
FI
57
OM
de Siglo siguiente, Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665) y Carlos II “el
Hechizado” (1665-1700), abandonaron los problemas de la administración indiana a
ministros y favoritos cortesanos, ineficaces en sus soluciones políticas. Era una
decadencia en todos los órdenes que, junto a la creciente pujanza de otras naciones, iba
a configurar ese estado de postración de la España de fines del Siglo XVII.
.C
de Contratación fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la Península. Al
principio dependió directamente de los reyes, secretarios y asesores, pero gozó de una
cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524. A partir
de entonces quedó subordinada a la dirección suprema del Consejo, y desde la segunda
DD
mitad del Siglo también dependió, en algunos aspectos de la administración financiera,
del Consejo de Hacienda.
En un primer momento la Casa estuvo integrada sólo por tres oficiales –
tesorero, contador, y factor-, pero a partir del reinado de Felipe II el plantel burocrático
aumentó notablemente. Desde fines del Siglo XVI fue posible ya advertir dos grupos de
altos funcionarios: los administrativos propiamente dichos y los jueces letrados que
LA
58
OM
de funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas -varias veces reformadas-
reglaban su actividad.
El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los
importantes problemas de la administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto
a los negocios hacendísticos, a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, a la aprobación
del Consejo de Hacienda.
El Consejo de Indias -al igual que los demás consejos- se comunicaba con las
.C
autoridades indianas y con los particulares a través de cédulas reales, firmadas por el rey.
Sólo con sus propios funcionarios y en el servicio interior, el Consejo lo hacía en su
propio nombre.
Las atribuciones del Consejo eran:
DD
I) Asesoramiento: En el sistema de la monarquía
hispánica los conejos constituían “piezas esenciales”, a quienes los
reyes debían solicitar asesoramiento para los actos de gobierno. A
su vez, el Consejo ponía en conocimiento de monarca los informes
precisos y las soluciones que estimaba necesarias para los asuntos
indianos. De esta manera, las decisiones eran conjuntas, adquirían
LA
59
OM
Consejo de Hacienda.
.C
miembros del Consejo de Indias y del de Guerra, y cuya función comprendía la
organización militar, la provisión de los oficios y cargos del ramo y la defensa de los
reinos indianos. También cabe mencionar a las Juntas de la contaduría mayor y de Hacienda.
DD
B) EL GOBIERNO INDIANO LOCAL:
los órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno
impedían que alguna autoridad se constituyera en suprema, en detrimento de las
restantes. Existía, si, una minuciosa y a veces imprecisa escala jerárquica de
funcionarios.
En suma, el régimen establecido era pesado, lento y trabado en virtud de esos
FI
60
OM
Generalmente, comprendía tres partes: la licencia propiamente dicha, la
enumeración de las obligaciones del caudillo y mercedes regias, y por último, se solía
condicionar los privilegios otorgados al éxito de la empresa y a la conducta de su jefe.
Eran obligaciones del caudillo o empresario:
a) cumplir no sólo con los fines específicos de su misión, sino también con los
objetivos de la Corona;
b) asegurar la percepción de los bienes y derechos que correspondían a la
.C
Corona;
c) llevar a cabo una política de población.
Las mercedes regias, a su vez, consistían en
I) la concesión de títulos o funciones públicas relevantes en los territorios
DD
descubiertos;
II) el repartimiento de tierras, que alcanzaba a veces grandes extensiones, tanto
para el caudillo como para los demás integrantes de la expedición;
III) el libre aprovechamiento de las minas que descubriese;
IV) la participación en las rentas y beneficios de la Corona en determinado
territorio.
LA
61
OM
a personas desarraigadas del lugar donde ejercían sus funciones, prohibiéndoseles
terminantemente trasladarse al mismo con sus hijos y aún con sus hijos políticos.
También se les prohibía toda vinculación con intereses económicos y comerciales en la
región; para compensar esas privaciones se les dotaba de una excelente remuneración.
Los virreyes eran, por lo general, además de tales, gobernadores, capitanes generales y
presidente de las audiencias del distrito. De esta manera se quería significar que, aparte de
su investidura virreinal de orden político, con jurisdicción en todo el territorio, tenía
.C
esas otras funciones gubernativas, militares, etc., en el distrito capital donde residían.
Como cada uno de los cargos tenía sus funciones privativas, para conocer las que
desempeñaba el jefe del virreinato debe estarse a las que resultan de la acumulación de
todas ellas.
DD
Las atribuciones del virrey eran las siguientes:
a) En su carácter de virrey. Se le concedió al virrey una amplia facultad
legislativa, reconocida en la Recopilación de 1680. Asimismo, el virrey, en cuanto tal,
tenía estas otras atribuciones: hacer respetar las leyes protectores de los indígenas;
castigar los delitos que se hubiesen cometido en su jurisdicción; proveer y ordenar
nuevos descubrimientos; presidir las audiencias de otros distritos dentro del virreinato
LA
cuando se hallase de visita en las mismas para tratar asuntos de gobierno; abrir caminos
y reparar puentes con la contribución de los que resultasen beneficiados; ordenar el
destierro y remisión a España de las personas, luego del proceso judicial; etc.
b) En su carácter de gobernador. Ejecutaba las disposiciones reales; dictaba
también leyes y ordenanzas locales; efectuaba nombramientos de funcionarios menores
FI
62
OM
indicados precedentemente. Ejercían sus funciones en un territorio de menor
importancia; la aparición de esta categoría se produjo en 1607 al dividirse la isla de Cuba
en dos distritos: el de La Habana, y el de Santiago.
Las provincias mayores y menores, estaban sujetas al mando del superior virrey,
a quien debían consultarle los principales asuntos de cada uno de los distritos y
obedecer y cumplir sus órdenes. Pero a veces, por prescripción legal, algunos
gobernadores gozaron de una relativa independencia.
.C
Los gobernadores eran nombrados por el rey por un período de tres a cinco años,
aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo. Al igual que los virreyes y otros
funcionarios se les imponían ciertas restricciones durante el ejercicio de su cargo. En
cuanto a las atribuciones, diferían de acuerdo a la categoría de cada uno de los
DD
gobernadores. Así, los denominados presidentes gobernadores tenían, por lo general, las
mismas funciones que hemos señalado para el virrey en su carácter de gobernadores,
presidente de la audiencia y capitán general, aunque reducidas por su dependencia de
este. Los gobernadores y capitanes generales de las provincias menores, a su vez, tenían
análogas atribuciones con la lógica reducción de poder que correspondía a su categoría.
En materia hacendística, sus decisiones quedaban supeditadas al virrey o presidente
LA
tanto para poblaciones formadas por españoles como para pueblos indígenas. Se ha
sostenido que no existió distinción alguna entre corregidores y alcaldes mayores, pues
la diferencia de nomenclatura era sólo circunstancial de cada región.
El cargo de corregidor, de origen castellano, estaba regido en cuanto al
nombramiento, término, requisitos y prohibiciones por las mismas normas que el de
gobernador. Sus atribuciones eran análogas a las de los gobernadores de la categoría que
le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde
se desempeñaban. Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones
judiciales, y a veces también el de lugarteniente de capitán general o capitán de guerra, que
significaba atribuciones militares de orden secundario.
Por último, debe señalarse que se nombraron también funcionarios, con la
denominación de corregidores, para administrar algunos pueblos de indios, con el fin de
que se constituyeran en protectores de ellos, pero en la práctica pocas veces se cumplió
con este objetivo.
63
OM
tenientes de corregidor.
.C
clase social, la de los vecinos de mayor prestigio, que eran los conquistadores y sus
descendientes. Esta tendencia aristocrática se mantuvo hasta principios del Siglo XVII,
momento en que al implantarse el sistema de venta de los oficios concejiles, se
incorporó a los cabildos nuevos grupos de vecinos, ansiosos por su afán de figuración y
DD
progreso social, no exentos de fines lucrativos.
I) Integrantes de cabildo: Tres categorías de personas integraban el cabildo:
• Los alcaldes ordinarios: Los alcaldes ordinarios, de primer y segundo voto, eran
cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los de
menor importancia, uno sólo. Su función más relevante era la de presidir el
cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el
LA
cuerpo si faltaban los dos alcaldes. En caso de ausencia o muerte del gobernador
y su teniente sin dejar reemplazante, asumían interinamente el mando político
de la provincia. Individualmente ejercían funciones judiciales en materia civil y
criminal.
• Funcionarios especiales: Existían ciertos funcionarios especiales que participaban
FI
de las actividades capitulares con voz y voto. Ellos eran en orden jerárquico: el
alférez real, de alta categoría social, encargado de portar el estandarte real en las
ceremonias civiles y religiosas y en las campañas militares; el alguacil mayor, que
debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la
ciudad; el provincial de la hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la
64
OM
que, a falta de esa autorización, fuesen los vecinos de la ciudad quienes eligieran
anualmente a los regidores, pocas veces se practicó este tipo de elección popular.
Durante el reinado de Felipe II se introdujo el sistema de vender ciertos cargos
entre ellos, los concejiles, al mejor postor, a fin de obtener recursos financieros para el
exhausto tesoro. Los cargos de concejiles debían ser ocupados por vecinos, que eran los
españoles, que habitaban en el lugar y tenían casa propia y familia.
.C
III) Funciones: Los cabildos debían reunirse necesariamente en las llamadas
“casas capitulares” y tenían las siguientes funciones:
1. Registro de títulos. A fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha
de posesión de los cargos y dar cierta publicidad al acto administrativa, todos
DD
los funcionarios – a excepción de los virreyes y oidores- debían presentar sus
títulos ante el cabildo local.
Para hacer frente a las erogaciones que implicaba este cúmulo de atribuciones,
los cabildos disponían de los denominados propios y arbitrios. Los primeros eran los
bienes de la ciudad (casas y tierras comunales) y los segundos, eran los recursos que se
obtenían por la percepción de ciertos derechos e impuestos.
Aunque no se encontrara expresamente legislado, en ciertas ocasiones y con el
consentimiento de la autoridad política, los cabildos convocaban a los vecinos, altos
funcionarios, prelados religiosos, y jefes militares a fin de considerar asuntos
excepcionales. Estas reuniones recibían el nombre de cabildos abiertos.
65
OM
.C
1. Las visitas: La visita era una inspección ordenada por las autoridades
DD
superiores, y destinada a controlar el funcionamiento de los órganos públicos, con cierta
amplitud en cuanto a los lugares donde se realizaba y sin que los funcionarios afectados
dejasen de ejercer su cargo. El tipo más interesante de visita era la general, que abarcaba
todo un virreinato o capitanía general, y que se ordenaba sólo en circunstancias
excepcionales. Al promediar el Siglo XVII se abandonó ésta modalidad por considerarla
inconveniente e infructuosa, prefiriéndose las visitas específicas.
LA
66
OM
La sentencia definitiva cerraba el caso y no se podía volver los actos del
funcionario comprendido en ese período ni aún en un posterior juicio de residencia.
.C
éstos y el Estado, a las que se ponía punto final mediante la decisión o sentencia. En
todos los casos, la justicia se administraba en nombre del rey.
En esta función se desconocía el principio de la especialización judicial y, por lo
tanto, no existían magistrados autónomos, como acontece en nuestro tiempo. por el
DD
contrario, las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos
funcionarios que tenían a su cargo los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos.
De esto se derivaban las siguientes consecuencias:
1. Quienes administraban justicia no eran, en principio, letrados y, naturalmente,
carecían de los conocimientos técnicos que hoy se exige a los jueces. Sólo la “audiencia”
constituyó una excepción a este principio, por cuanto que sus integrantes debían ser
LA
letrados.
2. Las decisiones judiciales no debían fundarse necesariamente en el texto legal,
como ocurre actualmente.
3. Antes que el saber jurídico interesaba la rectitud de conciencia del juzgador.
Podemos clasificar a las magistraturas indianas en dos categorías principales:
justicia ordinaria y justicia especial, también llamada fueros especiales.
FI
67
OM
3. Fuero universitario
A) JUSTICIA ORDINARIA:
.C
integraban el cabildo o recibían su nombramiento de este cuerpo y desempeñaban
funciones judiciales. Eran jueces capitulares:
Los alcaldes ordinarios de primer y segundo voto que entendían por turno y en primera
instancia en los asuntos civiles y criminales ocurridos en la jurisdicción de la
DD
ciudad y su distrito, siempre que dicho asunto no correspondiera a la
competencia de un fuero especial.
Sobre los litigantes recaía la obligación de retribuir a los alcaldes los servicios
prestados de acuerdo al arancel establecido.
La jurisdicción de los alcaldes era acumulativa a la del justicia mayor (integrantes
de la justicia real), de manera que quien primero conocía en el pleito excluía al
LA
otro.
Los alcaldes de la Santa Hermandad conocían en los delitos que se cometían en la
zona rural circundante a la ciudad. Su jurisdicción era acumulativa con los
alcaldes ordinarios, y las causas se sustanciaban de manera sencilla, sin forma de
juicio.
Estos alcaldes de hermandad eran elegidos anualmente por el cabildo. Además
FI
68
OM
intervención en los acuerdos, era el presidente de la audiencia que funcionaba en
la capital virreinal.
El gobernador, quien entendía en las llamadas “causas de gobierno” que eran las de
orden contencioso-administrativo, regidas por el derecho público de la época,
así como los pleitos entre particulares originados por esa legislación. Las
principales causas de este tipo eran:
I. Las relativas al cumplimiento de las leyes protectoras de los indígenas;
.C
II. Las derivadas del intercambio marítimo (contrabando de mercadería, delitos
a bordo, pleitos entre tripulantes, etc.);
III. Las vinculadas con el comercio de esclavos.
En estas causas, el gobernador, al principio, intervenía personalmente, pero
DD
luego se hizo frecuente la delegación de funciones en otro magistrado, variando
esta competencia en las distintas épocas y regiones.
El justicia mayor, quien era el específicamente encargado de administrar justicia,
siendo competente para intervenir en los pleitos civiles o causas criminales, en
un mismo grado con los alcaldes ordinarios, correspondiendo el conocimiento
del asunto a quien primero se abocara al mismo.
LA
Los oficiales reales, quienes intervenían privativamente en los asuntos del fuero de
hacienda, que eran principalmente las ejecuciones de las deudas fiscales y los
pleitos sobre contrabando.
En el ejercicio de la función judicial, como en las demás tareas a su cargo, los
oficiales debían actuar conjuntamente, formando un tribunal. Los fallos que
dictaban se podían apelar ante las audiencias, salvo en los casos de comisos por
contrabando en los puertos indianos, los cuales se debían apelar ante el Consejo
de Indias.
69
OM
siglo XVII los pleitos terminaban indefectiblemente en Indias, sin apelación ante la
Santa Sede.
Dentro de esta justicia eclesiástica cabe ubicar también a los tribunales del Santo
Oficio de la Inquisición, establecidos en México y Lima durante el siglo XVI con el
propósito de conservar la ortodoxia religiosa. Entendían estos tribunales en forma
privativa y con exclusión de otros jueces en todas aquellas cuestiones que afectaran al
dogma de la religión católica, como la herejía, hechizos, blasfemias heréticas,
.C
supersticiones, adivinación, etc. Sus fallos se podían apelar solamente ante el Consejo
de la Santa y General Inquisición, en España.
Las audiencias eran organismos colegiados que tenían, al igual que el virrey, la
representación directa del monarca en cuyo nombre actuaban. Se establecieron en las
principales ciudades del imperio y a mediados del siglo XVII su número alcanzaba a
once, llegando a trece a finales de la siguiente centuria. La primera funcionó en Santo
Domingo a partir de 1526.
70
OM
virrey o del presidente gobernador, las audiencias asumieran interinamente las
funciones de aquellos.
3. Judiciales: Las facultades judiciales atribuidas a las audiencias las convertían en
el Tribunal Superior de Indias, en donde terminaban indefectiblemente muchos pleitos
provenientes de instancias inferiores (competencia por vía de apelación) y donde se
resolvían directamente otras causas especiales (competencia originaria). En el primer
caso, intervenía en segunda instancia o en tercera instancia en los juicios criminales y
.C
civiles de determinado monto y en los de fuero de hacienda.
Por competencia originaria las audiencias conocían:
a) En los llamados “casos de corte”, es decir, en los pleitos en los que eran parte
los cabildos, alcaldes, corregidores, oficiales reales.
DD
b) En las causas criminales ocurridas dentro de las cinco leguas de la sede del
tribunal, no habiendo lugar a recurso alguno contra la sentencia.
c) En los pleitos sobre encomiendas de indios de valor o renta inferior a mil
ducados, siendo los superiores de competencia del Consejo de Indias.
d) En las causas promovidas contra los bienes de los obispos fallidos.
Por último, las audiencias resolvían los diversos y frecuentes conflictos de
competencia que se suscitaban entre los funcionarios encargados de administrar
LA
justicia.
La audiencia estudiaba y resolvía los pleitos sometidos a su consideración en dos
instancias procesales: vistas y revistas. Producido el primer fallo (vista), las partes podían
solicitar un nuevo pronunciamiento (revista), que constituía la sentencia definitiva y
contra la cual sólo era posible interponer los recursos excepcionales ante el rey.
FI
71
OM
oidor de la audiencia, quien debía designar dos comerciantes del consulado para que lo
acompañasen en el conocimiento del recurso.
II) El protomedicato: Este organismo tenía a su cargo lo relativo al arte de
curar, habiéndoseles conferido determinadas facultades judiciales para que conocieran
en los crímenes y excesos que en el ejercicio de sus profesiones cometían los médicos
cirujanos, boticarios y demás personas dedicadas al arte de curar.
III) El fuero universitario: Se concedió a los rectores de las universidades de
.C
Lima y México el ejercicio de un poder disciplinario y jurisdiccional en asuntos
criminales cometidos dentro o fuera del recinto universitario, pero siempre que fueran
concernientes a los estudios.
Quedaban excluidos aquellos delitos en que “haya de haber pena de efusión de
DD
sangre o mutilación de miembros, u otra corporal”, y también todos los juicios civiles y
criminales.
C) LOS FISCALES:
jerarquía.
También existían fiscales para actuar ate las audiencias. Ellos tenían facultades
importantísimas, llegando a ejercer un efectivo control sobre los demás integrantes del
tribunal. Existía un fiscal para los asuntos criminales y otros para los civiles. Poseían
iguales prerrogativas que los oidores; a falta de designación de fiscal, o en su caso de
acefalía, era el oidor más joven quien lo reemplazaba.
72
La sociedad indiana del Siglo XVI, nueva y fresca aún, presentaba un espíritu
igualitario que desconocía en general el menosprecio de clases. Durante los siglos XVII
y XVIII se produjo la lenta pero progresiva decadencia de ese espíritu igualitario. La
sociedad colonial fue otorgando más importancia a la pureza de sangre y agudizando su
sentido jerárquico, lo que se acentuó en el Siglo XVIII. Se advirtió entonces el desprecio
de los españoles hacia los que no lo eran, y se trató de impedir que los integrantes de
grupos sociales inferiores ocupasen cargos públicos, contrajeran matrimonio con
OM
personas de condición superior, e ingresaran en la universidad o aspirasen al sacerdocio.
La estructura social era compleja y en cierto modo, original. Estaba constituida
por diferentes estamentos y castas, provenientes del mestizaje, entre blancos, indios y
negros de los que resultaron numerosas series de tipos étnicos. Las diferentes castas
además del diverso color de piel tenían distinta condición social, económica y jurídica,
pues evidenciaba desde la manera de vestir hasta los derechos y prohibiciones
impuestos por la legislación.
.C
DD
LA
FI
73
OM
• Los sacerdotes. Representaban un grupo de gran importancia por su aptitud
intelectual, su influencia sobre las conciencias y su intervención en aspectos
religiosos, culturales y de beneficencia, que les otorgaban también una parte no
despreciable del poder sobre la sociedad.
• Los funcionarios. Reunía este grupo, al conjunto de gobernantes, militares,
oidores, etc.
.C
Cada uno de estos grupos, ejercía parte del poder y había entre ellos un
recíproco control, lográndose así un verdadero equilibrio de fuerzas.
Estos sectores no se mantuvieron inmóviles durante la época colonial. Especialmente en
DD
el Siglo XVIII, las nuevas concepciones ideológicas, acompañadas de los cambios
consiguientes, provocaron algunas modificaciones, especialmente en la composición e
influencia del primer grupo. En algunas ciudades, como Buenos Aires, se empezó a
formar una poderosa e influyente clase mercantil y un sector ilustrado dispuestos a
reformar antiguas instituciones.
LA
Los indios:
Para la conquista española, el indígena era un motivo esencial, ya desde el punto
de vista económico, como elemento de trabajo; ya desde un punto de vista religioso,
como destinatario de la predicación evangélica.
Algunos consideraban al indio como un ser sumiso, paciente, pacífico, virtuoso,
FI
fueron las Ordenanzas dictadas en 1512 y 1513, y que se conocen, aunque técnicamente no
lo fueran, como Leyes de Burgos. En este documento se establecían los principios de la
conversión religiosa y buen tratamiento de los aborígenes, con especiales obligaciones a
cargo de los encomenderos y funcionarios reales. Se prescribía la forma de la enseñanza,
las prácticas religiosas, la celebración de bautismos y matrimonios, la vestimenta,
alimento y descanso de los nativos. Además, se prohibían los castigos sin orden de la
autoridad correspondiente y las cargas inmoderadas. La protección de las mujeres y los
niños fue también contemplada.
En la Recopilación de 1680 se dedicó todo un libro a regular lo cuestión indígena.
Así, se recomendaba a los virreyes y audiencias, procurar que los indígenas fueran
instruidos en la fé católica, sometiéndolos a un buen trato y manteniéndolos dentro de
los cánones de justicia y libertad.
74
OM
que debían abonar los indígenas a la Corona en señal de vasallaje, asumiendo a su vez
aquél la obligación de brindarles protección, adoctrinarlos y defender con la armas el
territorio.
Las encomiendas se otorgaban por toda la vida del beneficiario, transmitiéndose
por sucesión durante dos, tres y aún cuatro vidas. Aquellas que por el transcurso del
tiempo y otras circunstancias quedaban vacantes se reincorporaban a la Corona y
podían ser nuevamente adjudicadas. Eran otorgadas en principio por el rey, pero solía
.C
delegarse esa atribución en los conquistadores y más tarde en los altos funcionarios
indianos. En todos los casos se necesitaba la confirmación real.
Las encomiendas presentaban rasgos distintivos de acuerdo con la clase de
indígenas comprendidos en las mismas. Los grupos nativos que habían conservado su
DD
propia organización y continuaban agrupados en pueblos eran los llamados mitayos,
denominación que provenía del vocablo mita. La mita, comprendió al principio, la
prestación de un servicio personal por parte del indígena al español, pero luego se
dispuso, aunque frecuentemente no se cumplió, que debía pagársele un salario o jornal.
Esa retribución a veces se abonaba en especie y era, en general y según parece, inferior a
la que percibía entonces un trabajador europeo en tareas análogas.
LA
Los mestizos:
75
OM
ciudades como en la campaña los blancos y mestizos aumentaron rápidamente,
mientras la población indígena fue disminuyendo.
.C
esclavitud, apareció como solución laboral, la importación de esclavos de raza negra. El
acto de comercio realizado por los europeos para proveer de mano de obra, en este caso,
a las Indias, se llamó trata de negros.
Los negros esclavos provenían de África. Durante la segunda mitad del Siglo
DD
XVIII mucho de los introducidos en el Rio de la Plata procedían también de Brasil.
El régimen legal del esclavo estaba regido principalmente por lo dispuesto en las
Partidas acerca de la servidumbre y por algunas disposiciones aisladas de la legislación
indiana.
El esclavo era jurídicamente una cosa, pero su dueño estaba limitado en el
dominio, pues no podía matarlo, mutilarlo, ni herirlo. Podía el esclavo, empero, ser
LA
Los extranjeros:
Bajo la denominación de extranjeros – excluidos los negros esclavos – se incluían
aquellas personas que no fueran originarias del reino de Castilla e Indias, esto es, los no
castellanos, vasallos y no vasallos. Mientras que para los segundos la aplicación del
vocablo “extranjeros” no ofreció duda alguna, para los primeros, el criterio vario de
acuerdo a las épocas.
Como es sabido, los reyes de Castilla e Indias, eran al mismo tiempo monarcas
de otros reinos europeos, de manera que fue preciso determinar si los súbditos de esos
otros territorios de la Corona estaban comprendidos en la denominación de extranjeros.
En los primeros años se consideraban como tales a los que no fuesen naturales de
Castilla; poco después los aragoneses dejaron de ser tratados como extranjeros.
76
OM
ante las audiencias locales, y elevada luego al Consejo de Indias, quien resolvía en
definitiva.
La necesidad de desarrollar en el Nuevo Mundo algunos oficios y profesiones
mecánicas obligó a la Corona a conceder licencias a operarios extranjeros para pasar a
Indias, debiendo prestar fianzas en la Casa de Contratación de que continuarían
desempeñando esos mismos oficios en el lugar de radicación.
Por último, en algunas oportunidades, y especialmente cuando las necesidades
.C
del tesoro real eran apremiantes, se admitió que los extranjeros residentes
clandestinamente en Indias legalizaran su situación mediante el pago de una
contribución. Para los extranjeros, especialmente aquellos que además eran
comerciantes, que no estaban comprendidos en las excepciones aludidas, la legislación
DD
era categórica: debían ser expulsados de las Indias.
América daría término a sus ambiciones de expansión en esa zona del mundo y dejaría
sorprendida a Inglaterra. Con ese propósito preparó una importante expedición militar
que confió a don Pedro de Cevallos.
Entre las principales reformas que se introdujeron en América en este siglo,
podemos mencionar:
77
OM
necesidad de la creación de un nuevo virreinato y audiencia. El virrey consideró
conveniente que se incluyeran al nuevo virreinato, a fin de proveerlo de recursos
económicos suficientes, los territorios chilenos, ricos potencialmente en minerales, y
que el asiento del nuevo virrey fuese establecido en Santiago de Chile.
El Cabildo de Santiago hizo llegar su opinión desfavorable al proyecto en súplica
dirigida al monarca en 1775. No obstante ello, tal cual se expresó anteriormente,
Cevallos, requirió la creación del virreinato al rey, quien concedió lo solicitado, en 1776.
Un vez que finalizó la acción bélica, se peticionó nuevamente al rey, pero ésta vez para
.C
que la creación provisional de 1776, se tornare en definitiva.
El 14 de Junio de 1777, Cevallos solicitó al ministro José Gálvez que se trasladase
la audiencia de Charcas a Buenos Aires, se crease en esta ciudad un tribunal de cuentas
y se convirtiera en definitivo del virreinato del Rio de la Plata, sugiriendo algunos
DD
nombres para sucederle en el cargo. El rey aceptó la idea, aunque no a los candidatos, y
el 27 de octubre de ese mismo año expidió el título de nuevo virrey del Rio de la Plata a
favor de don Juan José Vértiz.
específicas, en realidad en Indias el sistema empezó a aplicarse con la Real Ordenanza para
el establecimiento e instrucción de Intendentes del Ejército y Provincia en el Virreinato de Buenos Aires
dictada el 28 de enero de 1782.
De acuerdo al nuevo ordenamiento el virreinato rioplatense se dividió en ocho
intendencias:
78
OM
Quedó, sin embargo, bien en claro, que el Virrey, conservaba la representación
personal del rey y también una cierta primacía sobre el propio superintendente
subdelegado. Aun así, los continuos conflictos entre estos funcionarios evidenciaron la
necesidad de unir ambos cargos en una misma persona, y así se dispuso en 1788, con lo
que se produjo una singular amalgama entre los dos regímenes.
También se estableció una junta superior de real hacienda, integrada por el
superintendente subdelegado, el regente de la audiencia, un oidor, el fiscal de hacienda,
.C
el ministro más antiguo del tribunal de cuentas y el contador del ejército y hacienda.
Sus funciones eran principalmente las de coordinar y uniformar la administración fiscal,
controlar los bienes de los cabildos y conocer en segunda instancia en las causas fiscales
falladas por los intendentes.
DD
LA
FI
79
OM
d. Causa de Guerra. Se les encomendaba a los intendentes, el cuidado de todos
aquellos asuntos concernientes a la guerra, teniendo en cuenta la afectación que
importaba a la Real Hacienda.
.C
intendentes.
El sistema de los tenientes de gobernador y de corregidores fue modificado,
estableciéndose subdelegados con dos categoría. En los pueblos de indios cabeceras de
DD
partido, los subdelegados ejercían las cuatro causas señaladas, por delegación de los
intendentes. En cambio, en las ciudades y villas subalternas, de población española, los
subdelegados solo ejercían las atribuciones correspondientes a las causas de hacienda y
guerra.
Quedó al margen de la organización, el gobierno de ciertas regiones fronterizas.
Así se establecieron gobernadores político-militares para los distritos de Montevideo,
LA
abiertos en España. El Consulado del Mar, o Consulado, era una institución jurídico-
mercantil cuya jurisdicción era similar a los actuales tribunales mercantiles.
El 30 de enero de 1794, el rey dictó la cédula ereccional del consulado de Buenos
Aires. La cédula contenía las disposiciones generales a que debía ajustar su acción el
nuevo cuerpo hasta tanto no dictara sus propios estatutos, alcanzando su jurisdicción a
todo el virreinato del Río de la Plata. Estaba compuesto por un prior, dos cónsules,
nueve conciliaros, y un síndico, todos con sus respectivos tenientes, un secretaria, un
contador y un tesorero. Además, se preveía el establecimiento de diputaciones consulares
en todo el territorio del virreinato, para facilitar la atención de los pleitos mercantiles.
El 2 de junio de 1794 el consulado inició sus labores, debiendo recordarse la
brillante gestión que cumplió su primer secretario: Manuel Belgrano.
El Consulado funcionaba como tribunal judicial en asuntos mercantiles y como
junta de fomento económico. En este último carácter debía procurar el progreso de la
agricultura y la industria, la introducción de herramientas y el aumento del comercio.
También se ocupaba de la construcción de obras públicas y de conservar las existentes
que estuviesen vinculadas con su ramo.
80
1) La Revolución de Mayo:
A) CONTEXTO HISTÓRICO:
Los acontecimientos del Río de la Plata no fueron aislados ni ajenos a los sucesos
europeos y Norteamérica que habrían de afectar a todas las generaciones
contemporáneas a 1810. Muy por el contrario, desde finales del siglo XVIII hubo tres
grandes situaciones del panorama internacional que de alguna manera gravitaron en la
OM
situación rioplatense: la emancipación norteamericana, la revolución inglesa y la Revolución
Francesa. Todos estos acontecimientos eran la manifestación de un fenómeno más
profundo: la crisis de la legitimidad dinástica.
La Revolución Gloriosa de Inglaterra: A principios del siglo XVII, el Parlamento
inglés se había embarcado en una lucha por la supremacía con la Corona. El
resultado fue la Guerra Civil inglesa. Sin embargo, para acabar con los
problemas que enfrentaban a los monarcas con los representantes
.C
parlamentarios fue preciso emprender una nueva lucha más avanzado el siglo.
En efecto, en 1688 tuvo lugar la Revolución Gloriosa, a partir de la cual quedó
claro que los monarcas gobernaban con el respaldo del Parlamento, creándose
un sistema de equilibrio entre ambos poderes que serviría de modelo a todo el
DD
mundo occidental. De este modo, el parlamento pasó a ser el depositario de la
soberanía nacional.
Esta revolución implicó el triunfo de las doctrinas contractualistas,
representadas por John Locke, por sobre las doctrinas absolutistas,
representadas, principalmente, por Filmer.
La emancipación norteamericana: El 4 de julio de 1776 los Estados Unidos de
LA
81
OM
lugar o el momento en el cual se hallase.
Una consecuencia directa de la Revolución fue la abolición de la monarquía
absoluta en Francia. Asimismo, este proceso puso fin a los privilegios de la
aristocracia y el clero. La servidumbre, los derechos feudales y los diezmos
fueron eliminados; las propiedades se disgregaron y se introdujo el principio de
distribución equitativa en el pago de impuestos. Gracias a la redistribución de la
riqueza y de la propiedad de la tierra, Francia pasó a ser el país europeo con
.C
mayor proporción de pequeños propietarios independientes. Otras de las
transformaciones sociales y económicas iniciadas durante este periodo fueron la
supresión de la pena de prisión por deudas, la introducción del sistema métrico
y la abolición del carácter prevaleciente de la primogenitura en la herencia de la
DD
propiedad territorial.
Estos tiempos coinciden en España con la llegada al trono de Carlos IV. Su
gobierno sería difícil pues la península vivía asediada por las doctrinas revolucionarias y
demasiado cerca del escenario de los acontecimientos como para evitar todo contacto.
La ideología de la Revolución Francesa se propagaba. Algunas medidas desesperadas y
en muchos casos con dudosa efectividad, se adoptaron para evitar el contagio. Así, los
libros de Rousseau y otros pensadores liberales se prohibieron, aunque esto sólo logro
LA
generar más curiosidad e interés en la gente; se cierran las cátedras de derecho natural;
etc. España se aferra a sus viejas doctrinas y al catolicismo, en procura de resistir a los
franceses.
Sin embargo, hacia finales del siglo XVIII España y Francia se convierten en
aliados. Así, en 1805 se unen en contra de Inglaterra en la batalla de Trafalgar, aunque
FI
con suerte desfavorable. Esta unión no es casual, sino que esconde grandes intereses:
España quería recuperar el Peñón de Gibraltar, el cual se encontraba en mano de los
ingleses desde la Guerra de la Sucesión; y Napoleón quería ingresar a Portugal pues este
país no respetaba el bloqueo continental que Francia había decretado a Inglaterra.
Sin embargo, dentro de España no todos miran con buenos ojos esta unión. En
efecto, Fernando VII (hijo de Carlos V) se niega a esta alianza y organiza un partido de
oposición. Esto genera inevitables enfrentamientos entre padre e hijo, los cuales
provocaron la primera abdicación de Carlos IV en la persona de su hijo Fernando, en
1808. Su segunda abdicación tuvo lugar el 6 de mayo de ese año, en la localidad francesa
de Bayona, y benefició al emperador Napoleón I Bonaparte, en quien depositó la
autoridad regia española, forzado tanto por la presencia de tropas francesas en España,
en tránsito teórico hacia Portugal, como por la posición de su hijo Fernando, quien, a su
vez, había abdicado en su propio padre en la misma fecha.
Napoleón nombra como rey de España a su hermano José Bonaparte (a quién le
decían “Pepe botella”, porque tenía como vicio el alcohol). A partir de entonces España
se divide entre quienes seguían a Napoleón y su hermano y quienes se resisten a ellos.
Estos últimos formaron <<juntas>> en los distintos territorios, las cuales, al reunirse,
82
OM
B) LOS FUNDAMENTOS DE LA REVOLUCIÓN:
Ante la situación que sufría España luego de la invasión napoleónica que había
provocado la caída de la monarquía, la disolución de la Junta Central y la constitución
del controvertido Consejo de Regencia, la sociedad porteña había quedado totalmente
conmovida, y esta inquietud se reflejó en el Cabildo, que decidió pedir autorización al
Virrey Cisnero para convocar a un cabildo abierto a la principal y más sana parte del
.C
vecindario para que exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más
oportunas para evitar toda desgracia. Con la venia del Virrey la asamblea se realizó el 22
de mayo de 1810.
Las principales opiniones que se vertieron en esta audiencia fueron:
DD
Autor Tipo de postura Consistía
Obispo El Obispo hizo uso de la palabra tratando de convencer
Benito Lué y a los presentes para mantener el orden y la paz, no
CONSERVADORA introduciendo diferencias en la autoridad del Virrey y
Riega
señalando que, aunque las malas nuevas de la Península
fueran ciertas, si hubiese quedado un solo vocal de la
LA
83
OM
• Saavedra;
• Castelli;
• Soló;
• Icháurregui.
La junta fue aceptada por la milicia, pero de inmediato comenzaron los
movimientos de resistencia a la presencia de Cisnero como Presidente del cuerpo,
especialmente por el hecho de que tenía el mando de las armas. Esta situación culminó
.C
el día 25 cuando los comandantes de las milicias expresaron que no estaban en
condiciones de prestar el apoyo a que se había comprometido por la resistencia evidente
entre el pueblo y las tropas, por lo que el Cabildo solicitó y obtuvo de inmediato la
renuncia de esa Junta.
DD
De inmediato, algunos individuos del pueblo a nombre de éste se apersonaron en
la Sala, exponiendo que no era suficiente con la renuncia de Cisnero, sino que habiendo
tomado conocimiento de que el Cabildo, en la elección de la Junta, se había excedido de
sus facultades, había el pueblo reasumido la autoridad que depositó en el Cabildo y no
quería que existiese la junta nombrada.
Esto dio lugar a la formación de una nueva junta, llamada <<Junta Provisoria
Gubernativa>>, que se comprometía a remitir en las siguientes dos semanas una
LA
CORNELIO
PRESIDENTE SAAVEDRA
FI
MARIANO JUAN
SECRETARIOS MORENO JOSÉ
PASO
84
El mismo 25 de mayo, la Junta decidió enviar una expedición a las provincias del
interior, cuyo primer punto de partida era la ciudad de Córdoba, en tanto que en ella las
principales autoridades y figuras públicas habían organizado una reacción contra la
junta de Buenos Aires. La expedición, a cargo de Ortiz de Ocampo detuvo los
insurrectos y el día 28 de julio recibió la orden de la Junta de disponer el fusilamiento de
los jefes realistas sublevados, lo que ocurrió el 26 de agosto en Cabeza de Tigre.
El 27 de mayo, se dispuso la remisión de nota a los gobiernos del interior
informando los sucesos del día 25 y solicitándoles que, por intermedio de los cabildos,
OM
se eligieran representantes, uno por cada villa o ciudad, para reunirse en Buenos Aires y
determinar la forma de gobierno.
El día 28 la Junta buscó la aceptación de otros virreinatos del exterior, aunque
con suerte dispar, pues mientras que el representante ingles en Río de Janeiro respondió
favorablemente al levantamiento, el respaldo fue absolutamente negado por el Virrey
Abascal del Perú y por el Marqués de Casa Yrujo quien era ministro de la corte española
en Brasil.
.C
Los días que siguieron fueron difíciles para la Junta debido a que si bien ella
había reemplazó al Virrey, se mantenían en función todos los demás órganos y
autoridades del anterior sistema, los cuales continuaban siendo fieles a España. Así, la
primera en sublevarse fue la Audiencia, quien consideró necesario prestar juramento al
DD
Consejo de Regencia instalado en la Península. La Junta, luego de un mes de presiones,
decidió deponer a los oidores y fiscales de la Audiencia, embarcándolos junto a Cisnero
rumbo a las Canarias, designado en su lugar a consejeros criollos.
El segundo levantamiento fue protagonizado por el Cabildo, el cual el 14 de julio
resolvió jurar y obedecer al Consejo de Regencia. Esto culminó con la destitución de los
capitulares, ordenada por la Junta, en cuyo nombre se procedió a nombrar nuevos
LA
85
MARIANO Señalaba que “la autoridad del monarca retrovertió a los pueblos por el
MORENO cautiverio del Rey, pueden, pues, aquellos modificarlo o sujetarlo a la
forma que más les agrade”.
DEÁN Señalaba que se podía y debía dictar una constitución que redujese a
GREGORIO sus justos límites el poder del rey, para lo cual no era necesario
FUNES disponer del consentimiento de éste, ni de la totalidad de la Nación
española de la cual se formaba parte. El primer punto lo fundamentaba
en que en el pueblo residía el derecho de la soberanía inalienable y, el
segundo, porque nada se podía esperar de un cuerpo desorganizado,
lleno de facciones y la mayor parte bajo el yugo de un extranjero...aún
OM
advirtiendo la integridad de España, no tiene derecho a que estas
Provincias le consulten sobre su destino ya que la Metrópolis no
cumplió con el pacto tácito que siguió a la incorporación de estas
tierras a la Corona de Castilla. En efecto, aquéllas quedaron obligadas a
contribuir a la Metrópoli con una porción de sus frutos territoriales, y
ésta a dispensarles su protección en resarcimiento del derecho de
dividir su cosecha. Pero España, no puede cumplir con lo pactado y
.C
deja a estas Provincias carentes de socorros prontos y efectivos. Ha
perdido sus derechos, está roto el pacto que la unía a América. Luego
ésta entra en posesión de todos los derechos convenientes para atender
por sí a su seguridad.
DD
De las palabras de ambos autores se desprende que se estaba exponiendo ya una
real teoría del Estado afirmando la reasunción por el pueblo de la soberanía y sus
capacidades para modificar la autoridad del gobernante mediante una constitución.
El 23 de septiembre de 1811 se instaló un nuevo órgano de gobierno denominado
<<Triunvirato>> que actuará bajo la tutela de Bernardino Rivadavia y que estuvo
LA
integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Juan José Paso y Manuel de Sarratea.
Luego, el 8 de octubre de 1812 se instaló el <<Segundo Triunvirato>> compuesto
por Juan José Paso, Nicolás Rodríguez Peña y Antonio Antonio Álvarez Jonte.
PRIMER SEGUNDO
TRIUNVIRATO TRIUNVIRATO
FI
MANUEL DE ANTONIO
SARRATEA ALVAREZ
JONTE
86
OM
Metrópoli para formar, a partir de postulados liberales, un nuevo gobierno que podía
ejercerse por una monarquía constitucional o por una república pero, en ambos casos, la
total emancipación era prerrequisito. En esta tendencia se enrolaban los revolucionarios
más fervientes como Mariano Moreno.
En 1813 se convocó a una Asamblea General que se inició con un amplio espíritu
separatista y con intención de suscribir la independencia. Sin embargo, los diputados
del interior no eran libres de tomar sus propias determinaciones, sino que traían
mandato de sus provincias de origen y algunos tenían indicaciones de no aceptar una
.C
declaración de independencia. Esto se explica porque las elites provinciales pensaban
que una declaración prematura, los dejaría en manos de enemigos extranjeros y sin los
medios económicos suficientes para hacer frente a la formación del Estado y la defensa
de la Nación.
DD
Por ello los asambleístas de 1813 no encontraron adecuado el momento para
declararla. Sin embargo, sin llegar a una declaración de separación, la Asamblea del año
XIII efectuó algunas expresiones singulares que evidenciaban su inclinación a la
independencia, como:
1. Declaró que en ella residía la representación y el ejercicio de la soberanía de las
Provincias Unidas, no mencionando ya que se efectuaba a nombre de Fernando VII.
LA
Unidos.
La proclamación de la independencia se producía en momentos en que Fernando
VII había vuelto al trono de España con pretensiones de recuperar las colonias
rioplatenses.
La independencia fue el punto de partida del nuevo Estado soberano, y en lo
interno constituía un pacto de unión entre los pueblos rioplatenses. Desde el punto de
vista político representaba el paso previo necesario para que San Martín pudiera
avanzar con su gente emancipadora hacia otras latitudes.
87
OM
relaciones, así como el conjunto de los derechos y deberes que le competían al
ciudadano. Entre éstos cabe mencionar:
Sumisión a la ley.
Libertad de actuar, pensar y obrar.
Garantizar la seguridad individual destinada a impedir la coacción o
restricción de los derechos personales.
El derecho de propiedad.
.C
Los ensayos constitucionales que se dictaron en esta época fueron los siguientes:
interferir en las
cuestiones judiciales.
Reglamento Dispuso que el Congreso, En cuanto a la
de 1817 reunido en 1816, sin declinar sus organización del PE,
tareas constituyentes, hiciera las mantuvo las
veces de órgano legislativo hasta disposiciones del
que la constitución a dictarse Estatuto de 1815.
estableciera en forma
permanente dicho poder.
Constitución Establecía un PL integrado por El PE era unipersonal y Estableció una
de 1819 dos cámaras: una de diputados y era denominado Alta Corte de
otra de senadores. Para Director de Estado. Sus Justicia
conformar la primera cámara funciones estaban bien compuesta de 7
eran elegidos por las provincias, delimitadas. jueces y 2
88
OM
hubiera concluido su mandato.
Salvo éste último, los demás
duraban doce años en el cargo.
Constitución También en esta oportunidad el El PE seguía siendo También se
de 1826 PL se integraba con una cámara unipersonal, pero organizó una
de diputados y otra de cambió su Corte Suprema,
senadores. Esta última se denominación pues, aunque varió el
componía de 1 senador por la ahora, se lo llamó número de
.C
capital y otro por cada provincia Presidente de la integrantes, que
y la duración del mandato era de República. Éste estaba en esta
9 años. ayudado en sus oportunidad fue
funciones por el de nueve.
DD
Consejo de Gobierno,
conformado por 5
Ministros Secretarios,
quienes ayudaban a
tomar decisiones pero
conservando el
presidente el poder
LA
final de decidir.
pueblos del interior que rechazaban las formas políticas impuestas desde Buenos Aires.
Como consecuencia de ello, a partir de 1820 se produce el derrumbe del poder nacional,
es decir, el Congreso y el Directorio. A partir de entonces, varios pueblos reasumieron
su soberanía y desconocieron la autoridad nacional. Sin embargo, ninguno propició ideas
89
OM
Pilar de 1820 (Miguel de Ramírez (Entre Ríos) sobre Buenos Aires, el 17 de febrero la
Sarratea). Junta de Representes designó gobernador provisorio a
Santa Fe Manuel de Sarratea, quien el 23 de marzo firmó el Tratado
(Estanislao del Pilar, el cual disponía, entre otras cosas, que se adoptaría
López). la forma federal de gobierno y que en 60 días se reuniría, en
Entre Ríos el convento de San Lorenzo, un Congreso con el objeto de
(Francisco organizar el gobierno nacional. Y como la paz era condición
.C
Ramírez). esencial, se daba una amplia amnistía política echándose un
velo a todo lo pasado.
Pacto de Comisionados El Pacto de Benegas disponía la reunión de un congreso en la
Benegas de Buenos Ciudad de Córdoba. En cumplimiento de él, el 20 de marzo
DD
Aires, Santa Fe de 1821 se reunieron en esa ciudad los representantes de las
y Córdoba. distintas provincias en una asamblea nacional con la idea de
sancionar una constitución que consagrara la forma de
estado federal. Sin embargo, no se arribó a ningún resultado
debido a que Buenos Aires, por intermedio de Rivadavia,
boicoteó el congreso, restándole su apoyo.
LA
Tratado del Buenos Aires, El temor a que renacieran los problemas y la necesidad de
Cuadrilátero Santa Fe, unir a las provincias del litoral ante la posible amenaza de la
Corrientes y Banda Oriental llevó, el 25 de enero de 1822 a firmar el
Entre Ríos. Tratado del Cuadrilátero.
Pacto En Santa Fe, el 4 de enero de 1831, se firmó el Pacto Federal,
FI
Federal de por el cual las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos
1831 Aires ratificaron y declararon en vigor los tratados firmados
anteriormente que estipulaban la paz firme y la unión
estrecha y permanente, reconociendo recíprocamente su
libertad, independencia, representación y derechos . A
90
A) CONFLICTOS PREVIOS:
OM
constitucional. A ese efecto, el 5 de abril de ese año dirigió un mensaje a los demás
gobernadores provinciales, invitándolos a cooperar en la lucha por el derrocamiento de
la dictadura.
El 1 de mayo emitió un decreto reasumiendo las facultades delegadas por Rosas
para que tomara la dirección de las relaciones exteriores, quedando consecuentemente
en condiciones de relacionarse directamente con el exterior. Esta actitud de Urquiza
sólo fue secundada por Virasoro, gobernador de Corrientes, en tanto que las demás
.C
provincias condenaron oficialmente la actitud de estos gobernadores.
Urquiza celebró una alianza ofensiva defensiva con el Brasil y Montevideo, y
luego de vencer en el territorio uruguayo a las fuerzas de Oribe, avanzó sobre Buenos
Aires donde fue esperado por Rosas en el Campamento de Santos Lugares.
DD
El 3 de febrero de 1852 se dio la batalla definitiva en Monte Caseros, quedando
totalmente aplastas las fuerzas de Rosas, quien redactó rápidamente su renuncia a la
Legislatura mientras el ejército aliado entraba a Buenos Aires.
Urquiza reorganizó el gobierno de Buenos Aires designando gobernador interino
a Vicente López, y en las demás provincias la mayoría de las legislaturas o gobernadores
se apresuraron a adherir al triunfo.
La mayoría de las provincias otorgaron la conducción de las Relaciones
LA
establecía:
1. La observancia del pacto de 1831 en todas sus cláusulas.
2. La reunión de un Congreso General Constituyente, en la ciudad de Santa Fe,
que debía instalarse en el mes de agosto siguiente, enviando cada provincia dos
diputados, los que actuarían libres de instrucciones especiales que pudieran restringir
sus poderes.
3. La abolición de los derechos de tránsito sobre las mercaderías que circulasen
de una provincia a otra.
4. La formación de una autoridad de carácter nacional, bajo la denominación de
Director Provisorio de la Confederación Argentina, que ejercería sus funciones hasta
tanto se sancionara la Constitución Nacional.
A fin de atender a los gastos que provocaría lo anteriormente expuesto, las
provincias concurrirían proporcionalmente con el producido de sus aduanas exteriores.
Esto provocó el enfado de Buenos Aires, por lo que si bien todas las provincias
ratificaron el Acuerdo, Buenos Aires no lo hizo. En efecto, la legislatura de Buenos Aires
rechazó el Acuerdo, lo que motivó la intervención de Urquiza, que condenó al exilio a
los principales diputados opositores, clausuró la legislatura y asumió provisionalmente
el gobierno de la provincia. Sin embargo, apenas salió del territorio bonaerense, estalló
91
B) LA PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN:
OM
El proyecto se aprobó, en su gran mayoría, sin discusión. No obstante, algunos
puntos fueron controvertidos, especialmente los referentes a:
la religión;
la libertad de culto;
la cuestión de la capital del país;
el juicio político de los gobernadores;
algunos aspectos impositivos.
.C
El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio promulgó la Constitución,
disponiéndose que fuese jurada en todo el país el 9 de julio siguiente.
C) FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN:
DD
Se reconocen varias fuentes principales de inspiración para la elaboración del
texto de la Constitución Nacional. La comisión redactora de la misma decía que,
además de propio, el texto era la obra del pensamiento actual argentino recogido en el
trato diario que los miembros de la Comisión mantienen con sus colegas.
En el texto sobrevive el tradicional modelo castellano-indiano y una influencia
LA
El modelo
castellano-
indiano
La El
Constitución pensamiento
de 1826 europeo.
Constitució
n nacional
del 1853
La obra de La
Alberdi constitución
“Bases” de Estados
Unidos. 92
6) Reformas constitucionales:
A) REFORMA DE 1860:
OM
dispuestos a secesionarse definitivamente; y los nacionalistas que luchaban por una
organización nacional bajo la hegemonía porteña.
El resto de la Confederación era sensible a los problemas que provocaba la
retirada de Buenos Aires, ya que ésta era la provincia más rica, que tradicionalmente
manejaba los negocios de la Aduana, y que disponía de la burguesía más cosmopolita y
poderosa del país.
Todo esto generó que Urquiza se decidiera por enfrentar a Buenos Aires a fin de
.C
lograr su definitiva incorporación. A estos efectos se enfrentó con los ejércitos porteños
dirigidos por Bartolomé Mitre en la Batalla de Cepeda el 23 de octubre de 1859, lo que dio
como resultado la retirada de Mitre al recinto de la Ciudad de Buenos Aires, hacia
donde avanzó el ejército de Urquiza. Luego de varias gestiones diplomáticas, finalmente
DD
se llegó a un acuerdo, firmándose el 10 de noviembre de 1859 el Pacto de San José de Flores.
En virtud de éste, Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederación y
como tal, efectuaría un libre examen de la Constitución de 1853, mediante la
convocatoria de una convención provincial. Si ésta proponía reformas, las mismas
deberían ser sometidas a la decisión final de una convención nacional con participación
de todas las provincias, incluida Buenos Aires.
LA
Una vez que se examinó la Constitución de 1853, Buenos Aires propuso reformas
significativas, orientadas a proteger sus intereses y autonomía. Ello implicó que las
modificaciones propuestas implicaran un refuerzo considerable de la doctrina
federalista dentro de la teoría constitucional.
b) La reforma: La convención de 1860 fue la primera que efectuó una reforma
FI
93
OM
B) REFORMA DE 1866:
.C
renunciar a los ingresos del puerto, máximo porque el Estado se encontraba en guerra
con el Paraguay. Por ese motivo, las leyes 171 y 172 declararon la necesidad de reforma
constitucional, llamaron a elegir a convencionales constituyentes y fijaron los temas
objeto de reforma.
DD
Un aspecto muy importante de esta reforma constitucional fue que en ella se
sentó un importante precedente: el Poder Legislativo es poder pre-constituyente que, como
tal, fija el objeto de la reforma y los convencionales constituyentes no pueden modificar
otros.
C) REFORMA DE 1898:
LA
No tratarlo
94
D) REFORMA DE 1949:
Una vez que Perón triunfó en las elecciones de 1946, el proyecto político,
nacionalista, católico y populista, del grupo que lo llevó a la presidencia se encontró
constreñido por el marco legal de una constitución que respondía a la ideología
individualista-liberal decimonónica, como era la de 1853/60.
Sin embargo, no podemos dejar de tomar en consideración las aspiraciones de
continuismo en todo el sector del gobierno y, en particular, del propio jefe del
OM
movimiento peronista, que habló de la necesidad de modificar la constitución para
posibilitar la reelección. De allí que pocos meses después de acceder Perón al gobierno
se presentaron a consideración de la Cámara de Diputados dos proyectos de necesidad
de reforma constitucional y dos más en 1947.
Finalmente, prevaleció en su tratamiento el proyecto suscrito por el diputado
Héctor J. Cámpora (entre otros), en el que se propugnaba la reforma, pero no
apegándose a lo que señalaba el artículo 30 de la Constitución en lo referente a las
.C
condiciones que debía reunir la declaración de la necesidad de reforma, ya que no
incluía detalladamente los artículos que se intentaban modificar, ni establecía si la
reforma sería total o parcial.
En enero de 1949 se reunió la Convención Constituyente y en marzo se sancionó
DD
la Carta Magna. Sin embargo, apenas iniciadas las sesiones de la convención, el bloque
radicalista pidió la nulidad de ella y su inmediata clausura sin más. Pero, dado que los
convencionales peronistas eran mayoría, se rechazó la iniciativa, lo cual motivó la
retirada de los radicales. No obstante, la convención continuó deliberando hasta el 11 de
marzo, fecha en la cual se dio por concluida su tarea.
Las principales reformas que se introdujeron fueron las siguientes:
LA
E) REFORMA DE 1957:
95
A) LA GENERACIÓN:
OM
Se considera, por lo general, que hasta los 25 años el individuo forma su marco
intelectual e inicia su experiencia en el ámbito de lo público, durante los siguientes 15
años comienza su obra personal de influencia en la sociedad en que está inserto, no
solamente reproduciendo los elementos culturales, políticos, y sociales que le eran
familiares y en cuyo contexto se convirtió en adulto joven, sino introduciendo su propia
influencia y modificándolos. Llegamos así a un período a partir de los 40 años, que
puede prolongarse hasta los 60, 70, o más en el que los individuos forman parte del
.C
grupo que detenta el poder, se convierten en la generación que actúa en posiciones de
preeminencia en todos los sectores de la actividad humana.
Se consideran, entre otros, signos distintivos de una generación, el que sus
integrantes demuestren independencia y aún originalidad en sus planteos y actitudes,
DD
homogeneidad en sus enfoques analíticos y críticos de hombres, ideas y hechos,
identidad y coherencia en sus obras intelectuales y materiales (literatura, arte,
arquitectura, moda, etc.), exaltación de los propios valores, deseo de modificar y
perfeccionar las circunstancias sociales, políticas, económicas e intelectuales en las que
viven, al tiempo que evidencian conciencia del vector de cambio que desean introducir
así como la complejidad del fenómeno.
LA
España. Entre las doctrinas que forjaron a la generación de 1810, debemos señalar:
La Escolástica Española que venía de los Siglos XVI y XVII y que se había
conservado principalmente por la enseñanza universitaria. Esta adquirió
relevancia, en ese momento, por sus teorías sobre el origen del poder.
La Ilustración o Iluminismo cuyas ideas se difundieron durante el Siglo XVIII en el
Rio de la Plata, sobre todo en lo referido a los aspectos económicos y sociales.
Fue éste un vasto movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de
difusión a los salones, la prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó
a toda Europa, y que conmovió los cimientos de la sociedad tradicional.
Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas: antidogmatismo y
criticismo.
La filosofía racionalista cuyas modernas doctrinas conducían a una
reconsideración del hombre en la sociedad. Esta doctrina no solo llegó por vía de
96
OM
positivas deben estar maximizadas. Estas consecuencias usualmente incluyen
felicidad o satisfacción de las preferencias. El utilitarismo es a veces resumido
como "el máximo bienestar para el máximo número de personas". En resumen, el
utilitarismo recomienda emplear métodos que produzcan más felicidad o
aumenten la felicidad en el mundo.
C) LA GENERACIÓN DE 1837:
.C
Nuestros pensadores del siglo XIX, derivan sus ideas directamente de las
corrientes de pensamiento europeo, con un cierto desfasaje en el tiempo, producto del
lapso que transcurre entre que se desarrolla el pensamiento en Europa y se difunde en
DD
el Río de la Plata.
Los románticos europeos constituyen una generación decisiva, importante y con
conciencia de ello, provocan el desarrollo de la sensibilidad como contrapuesto a la
razón que, como es lógico, no desaparece pero se recluye en el campo científico,
específicamente en las ciencias exactas. Es de destacar la existencia de notables
diferencias con los románticos argentinos, que han nacido con la Revolución de Mayo
LA
o en los primeros años de lucha posteriores y que rechazan y desean ignorar su pasado
colonial y la influencia española.
Entre fines del Siglo XVIII y comienzos del Siglo XIX, Europa sufrió profundos
procedimientos de transformación marcados por dos acontecimientos sobresalientes:
1.La Revolución Francesa, que transformo el pasamiento y sistema político de
FI
Francia;
2. La Revolución Industrial, que no solamente modificó sistemas de pensamiento
de la población, sino que fue un terremoto que sacudió las fibras más profundas de las
estructura de costumbres y modo de producción.
Los hombres que vivieron esos procesos, se encontraron ante una realidad que
97
OM
Otro personaje que tuvo influencia en la formación de los jóvenes de la época fue
Marcos Sastre, un hombre que había pasado por las universidades de Córdoba y Buenos
Aires sin graduarse aunque no por ello dejó de perfeccionarse permanentemente. Funda
el denominado foro de discusión “Salón Literario”, dirigido por sectores de la alta
burguesía. En él, se reunían los integrantes de la clase intelectual porteña para “leer,
debatir y difundir las ideas europeas en boga”. Entre los concurrentes se encontraba Juan
Bautista Alberdi, pensador inquieto nacido en Tucumán en 1819 en el seno de una
.C
familia acomodada que se dedicaba al comercio. Estudió en las Universidades de Buenos
Aires y Córdoba.
Desaparecido el Salón Literario, en 1838, Echeverría, Alberdi, Gutiérrez y otros,
fundaron la Asociación de la Joven Argentina, entidad inspirada en las sociedades europeas
DD
de corte revolucionario, con el fin de asociar a los jóvenes en un centro político. Sus
ideales, se basaban en el progreso, fraternidad, igualdad, libertad, y en la creencia divina.
Rosas que veía con muy malos ojos a estos “botarates de pluma” decidió perseguirlos y
ellos terminaron exiliándose en los países vecinos ante la imposibilidad de convivir con
el régimen.
Alberdi partió a Montevideo, donde publicó varios escritos propios y otros
LA
Derecho, a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaud. Éste último
defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación
alemana.
Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda
Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser
D) LA GENERACIÓN DE 1880:
98
OM
El positivismo hizo irrupción en la Argentina hacia 1870, acompañando la
expansión capitalista europea, el crecimiento de los ferrocarriles, la llegada de los
inmigrantes, la difusión de los empréstitos, el desarrollo de las importaciones y el
capital financiero, apoyado en la gran difusión que alcanzaron las obras de Spencer,
Comte y Haeckel, cuyos planteos ideológicos se entremezclan y unifican con el ideal
liberal que detentaban los hombres que llevaron adelante el proceso de consolidación de
la organización del estado y la unidad nacional, y formaba parte de las ideas rectoras
que alentaban Mitre, Sarmiento, Avellaneda, y Roca,
.C
En esta etapa ambos sistemas de pensamientos, liberalismo y positivismo,
tendieron a amalgamarse en el sector gobernante, y se creía que las leyes naturales
provenientes de la física Newtoniana y la teoría evolucionista de Darwin, no solo tenían
vigencia en la órbita de la naturaleza, sino también en lo social.
DD
Para ellos el estado industrial e individualista sería la forma más elevada de la
evolución, la fase superior, que va de lo homogéneo e indeterminado a la superior, en la
que el trabajo tiende a la especialización. Por lo general, pertenecían a sectores
privilegiados, para los que el laisser fair constituía el epítome teórico en sus ambiciones
para la conquista del progreso, la riqueza y la modernización.
Los dirigentes de esta generación buscaron crear la imagen de una Argentina
LA
mencionar entre otros a Carlos Octavio Bunge, Eduardo Wilde, José María Ramos
Mejía, José Hernández, Eugenio Cambacéres y Julián Martel.
E) LA GENERACIÓN DE 1910:
El año 1910 fue el año en el que los logros y los fracasos de la Generación del 80
quedaron en evidencia. El 25 de mayo de 1910 se cumplían 100 años desde la Revolución
de Mayo, paso inicial de la independencia. El gobierno argentino, presidido por José
Figueroa Alcorta, decidió entonces organizar las festividades del Centenario, como un
acontecimiento internacional al que asistieran personalidades de todo el mundo.
Buenos Aires fue el centro de los festejos, realizándose diversas ceremonias
organizadas por el gobierno y particulares con participación del mundo de la cultura,
militares, escolares y de colectividades extranjeras.
99
OM
.C
DD
LA
FI
100