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Ex ore Advocâtus veritas “La Verdad en boca de los Abogados” PROMOCIÓN 2008-I Catedrático Tutor:
Ex ore Advocâtus veritas “La Verdad en boca de los Abogados” PROMOCIÓN 2008-I Catedrático Tutor:
Ex ore Advocâtus veritas
“La Verdad en boca de los Abogados”
PROMOCIÓN
2008-I
Catedrático Tutor: Dr. Luis Danilo Vilca Ochoa
Junta Directiva:
Efraín Mora Jorge
Alfredo Nible Palma
Jesynt S. Gavancho Luna
Elsa Cueva Chávez
(Presidente)
(Secretario)
(Tesorera)
Egresantes
:
(Secretaria)
Roberto Villasante Ponce
Tania Zamalloa Calvo
Marinnho Jará Guzman
Remigio Gustavo Aguilar Cáceres
Maria Luisa Huamán Huaranca
Billy Milagros Montañez Baca
Liz Dennise Acuña Molle
Cláudio Palma
Lucy Magaly Hurtado Mujica
Henrry Quispe Berrio

Washintong Alvarez Delgado Karina Calderon Ccoya Wilmer Tapia Medina Wilma Huallpa Valenzuela Jorge L. Benavente Castillo Miguel Ataucuri Salcedo Nelly García Segovia Percy Barreto Quispe Roger Hugo Cancino Ccallo. Dennis Delgado Quiñones Marcial Phacsi Mogrovejo

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN Hace un año la Universidad Tecnológica de los Andes UTEA CUSCO instituyó la REVISTA IURIS

Hace un año la Universidad Tecnológica de los Andes UTEA CUSCO instituyó la REVISTA IURIS TANTUM como su principal medio de expresión y comentario de análisis jurídico de nuestro medio. Docentes, alumnos egresantes y post egresantes en su segunda edición asumieron el reto de continuar con este propósito.

Hoy entregamos a nuestra comunidad universitaria y a nuestra sociedad civil, nuestra segunda edición, por
Hoy entregamos a nuestra comunidad universitaria y a nuestra
sociedad civil, nuestra segunda edición, por cierto escribir investigar y
publicar en nuestro medio es difícil, Sin embargo su edición y publicación
justifica por cuanto su contenido induce al conocimiento de temas
jurídicos a todos los profesionales en derecho, alumnos en general
quienes se encuentran en pleno proceso de formación y consolidación
profesional.
Los avances de la globalización e informática obliga a las
universidades del país constituirse en agentes de cambio de actitud y de
aptitud en la formación profesional, el sistema educativo universitario
como parte de una política educativa hoy se encuentra cada vez mas
desfasado acaso obsoleta, existen voces que claman una reforma
universitaria, es que las universidades se van alejando de nuestra
realidad nacional cada ves mas, hace años el país ha perdido visión
armónica de educación y desarrollo en el Perú, no existe armonía ni
coherencia entre lo que necesita el número de cuadros profesionales
técnicos o especialistas , dentro de una realidad socio económica cultural
y política de nuestra nación y las regiones, vivimos una época donde
impera disfunción entre los niveles de educación, la educación inicial,
primaria o básica, la educación secundaria como se llame no responde a
una planificación estratégica diseñado previamente vinculado a las
universidades del país, en términos de visión, objetivos, metas y fines asi
como la misión de cada una de ellas, ninguna de ellas responde a un
Plan Nacional Educativo a corto, mediano y largo plazo, quizá sea este
motivo que nos condena los niveles educativos culturales en los que
actualmente nos encontramos dentro del rango educacional mundial.

La revista IURIS TANTUM de la UTEA no tiene otro propósito sino ser parte de información contributiva a la comunidad universitaria y nuestra sociedad civil con análisis y comentarios de temas jurídicos, no es un trabajo perfecto sino perfectible acorde con los propósitos del pensamiento del ilustre Jurista Eduardo J. Couture que señala la necesidad y la convicción de tener fe en el derecho, como el mejor instrumento para laq convivencia humana, en la justicia, como destino normal del derecho, en la paz, como el sustitutivo bondadoso de la justicia, y sobre todo, fe de la libertad, sin la cual no hay derecho, ni

justicia, ni paz. Es que comprendemos que publicar conocimiento es crecer en pensamiento, ideas, comunicación, contribuir al nivel y calidad educativa universitaria, reto que ha sido asumido por nuestras generaciones estudiantiles que hoy se materializa a través de su segunda edición de nuestra revista.

No creo que valga la pena hacerla notoria algunos detalles en su elaboración, en todo caso al hacer entrega de la presente edición a nuestra colectividad, abrigamos la esperanza de copar las exigencias del caso respecto a su contenido, reiteramos nuestro trabajo no es perfecto sino perfectible, lo asumimos con el compromiso de permanente de estudio, en el entendido de que el derecho se transforma constantemente conforme los acontecimientos de la vorágine del avance de la ciencia, la globalización y acaso la cultura cada ves mas innovativa dentro de nuestra sociedad.

LUIS DANILO VILCA OCHOA DOCENTE.
LUIS DANILO VILCA OCHOA
DOCENTE.

INDICE

INDICE 5
¿ COMO ESTUDIAR UN CASO , Y LOGRAR ELABORAR UNA CONSISTENTE ARGUMENTACION ? Por Efraín
¿ COMO ESTUDIAR UN CASO , Y LOGRAR ELABORAR UNA CONSISTENTE ARGUMENTACION ? Por Efraín

¿COMO ESTUDIAR UN CASO, Y LOGRAR ELABORAR UNA CONSISTENTE ARGUMENTACION?

Por Efraín Mora Jorge Trabajo de la Asignatura: Practica Preprofesional de Derecho Civil y Procesal

Por Efraín Mora Jorge Trabajo de la Asignatura: Practica Preprofesional de Derecho Civil y Procesal Civil. Catedrático: Dr. Luis Danilo Vilca Ochoa Página Web para bajar el articulo.

http://www.scribd.com/doc/2570062/Procesal-Civil-2 I. ¿CÓMO ESTUDIAR UN CASO? Para los noveles colegas que nos
http://www.scribd.com/doc/2570062/Procesal-Civil-2
I. ¿CÓMO ESTUDIAR UN CASO?
Para los noveles colegas que nos integramos a la comunidad del derecho; el
tema presentado es sumamente interesante debido a que tras dejar las aulas
universitarias o iniciar nuestra incursión profesional en el mundo de la praxis
jurídica, nos enfrentamos a diversas ideas que rodean nuestra mente al
“enfrentar” nuestro primer cliente y al asumir nuestro primer caso; siendo
alguna de ellas: ¿y ahora como estructuro mi primera consulta? ¿qué me
querrá decir? ¿qué es lo que espera de mi? ¿por donde y cómo planteo el
presente caso? ¿habré causado demasiada expectativa? ¿y ahora, como fijo
mis honorarios? Etc., etc., etc.

Recordemos que las aulas universitarias no se enseña el oficio de abogado, técnicas, métodos o sistemas propios de la misma, como un plus de la actividad académica, a pesar de que éstos aspectos se encuentran ligados de manera muy estrecha para el correcto empleo y aplicación de ese cúmulo de información. Por tanto el profesional novel frente a un caso real primigenio; empieza a tener las dudas naturales al oír a su cliente narrar un hecho que pretende dar satisfactoria solución, a través de sus servicios profesionales; el temor probablemente se apodere de uno, cuando siendo el más connotado de los alumnos, no halle o no pueda encajar el problema planteado por el cliente en el basto mundo jurídico; es por ello que considero importante relatar y plasmar algunas experiencias prácticas de las Aulas universitarias de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, a efectos de plantear de una u otra manera algún tipo de técnica valedera –al menos para el autor-; sin antes no dejar en claro que cada uno de mis noveles colegas podrán encontrar su propia técnica y metodología; para, poder dar respuesta a la interrogante de rigor un abogado ¿cómo debe estudiar un caso jurídico? ¿Qué debe hacer un abogado para encontrar una solución satisfactoria? ¿Cómo debe plantear sus argumentos ante el magistrado para ocasionar convicción y obtener fallo favorable a su pretensión? En consecuencia está demás señalar; que, entre las cosas que hacemos los abogados se encuentra el predecir y provocar decisiones concretas, con mayor o menor acierto o eficacia, y para ello es necesario conocer bien el derecho vigente.

En ese entender, la labor de los abogados es, pues, una labor técnica; que consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situación inicial dada. El derecho es una herramienta de control social, quizás

la más poderosa, o en todo caso una de las más notorias, que han fabricado los hombres. El orden jurídico puede ser visto o abordado desde puntos de vista o perspectivas distintas y con intereses distintos.

En contraposición al tecnicismo escucharemos decir “que los mejores abogados no son los que saben más derecho sino quienes, cualesquiera sean los medios que a tal fin empleen, pueden ejercer mayor fuerza persuasiva sobre los jueces y demás autoridades. Oirán que de nada vale estudiar a fondo el caso, robar horas al sueño, agotando la bibliografía y la jurisprudencia, y exponer a los jueces con claridad y buenos fundamentos las peticiones pertinentes, porque "los jueces no leen los escritos", etcétera. Esa bagatela debe ser desoída; constituye una gruesa exageración o distorsión de un fenómeno real, propio de los tiempos que vivimos. Un abogado que sabe derecho y que estudia bien los asuntos en que le toca intervenir lleva enormes ventajas al colega que se maneja a tientas.

De primera intención, será necesario enfocarnos en el caso, y establecer de que tipo de
De primera intención, será necesario enfocarnos en el caso, y establecer de
que tipo de caso se trata y en que materia se debe enfocar los hechos; para
posteriormente interiorizar e implementar los hechos mediante el análisis
debido “estudiar el caso, pero estudiar bien” y de ésta manera salir airosos
frente a la afirmación de que los jueces, con alguna frecuencia, no estudian
bien los juicios y dictan sentencias insostenibles, y si los abogados se esmeran
en estudiar bien los asuntos en que les toca intervenir y presentan sus
argumentos de manera brillante, haciendo uso de algún tipo de apoyo
tecnológico, llegado ésa oportunidad ésta sustentación debe ser lo más claro y
conciso posible; para de ésta manera atacar con eficacia y solidez las malas
sentencias que con alguna frecuencia se dictan. La administración de justicia,
como medio civilizado y racional de resolver conflictos, requiere la cooperación
inteligente de jueces y abogados. Si esa cooperación deja de funcionar porque
los jueces no tienen tiempo de estudiar los expedientes y los abogados hallan
más expeditivo no estudiar sus asuntos, por el contrario hace falta que estudien
más. Sólo así podremos contribuir de manera satisfactoria superar esas
dificultades.
¿NUESTRO PRIMER CASO O NUESTRO PRIMER CLIENTE?
Dar respuesta al planteamiento hecho, es sumamente sencillo, a sumiendo que
el colega recién recibido ha captado adecuadamente las enseñanzas
deontológicas impartidas en las aulas universitarias; por tanto, asumo que ha

sido fijado en la mente del novel abogado; que, es la persona humana el fin y el objeto del Derecho, es por ello que en nuestra profesión, tan igual; que la del médico es una muy delicada especialidad con las diferencias del caso claro esta -un paciente cuando llega al consultorio del galeno va en procura de una mejoría o rehabilitación en su salud, no a que lo agraven o maten; si el médico es un profesional debidamente preparado; su paciente sanará de los males que

lo aquejaban; caso contrario, si el galeno ha dado un diagnóstico; y tratamiento

errado; el paciente agravará su salud e incluso llegará a morir- es así que tan

igual que el caso descrito es nuestra noble profesión; si un cliente a ingresado

a nuestro inaugurado despacho, éste viene en procura de sanar y restablecer

su paz y armonía interna, familiar, y social; a través de la justicia. Es por ello,

que debemos asumir a la persona que acaba de cruzar los umbrales de nuestro despacho; como nuestro cliente, por cuanto, es él quien nos seguirá confiando nuevos casos –por cierto en el caso de satisfacer sus expectativas de la manera adecuada-

¿ ENTREVISTA CON NUESTRO PRIMER CLIENTE? Esto me recuerda las conversaciones con amigos rankedos en el trajin judicial y compañeros recién colegiados en cuanto a su primera experiencia al verse prácticamente solos en el basto mundo del “litigio” y del Derecho; las experiencias narradas básicamente las podemos resumir en el siguiente ejemplo: - el joven y novel abogado; recibe a su primer cliente, quien empieza a narrar sus cuitas; narrando una historia que a éste le suena heterogénea y confusa; una efervescencia de hechos que hacen que el letrado guarde un azorado silencio tratando de encasillar los hechos en el basto conocimiento interdisciplinario que los más exigentes docentes y catedráticos impartieron en él; la creciente desesperación del joven abogado muchas veces le hace perder el hilo del relato, cada vez se complica y entiende menos; una vez concluida su narración, el cliente calla; sigue un embarazoso silencio y se presenta una nube de ideas, interrogantes y un azorado ¿y ahora que hago? ¿le pido que vuelva mañana para tratar el tema? ¿le digo que su problema es sencillo o muy complejo de solucionar? ¿estará satisfecho con mi actuar? ¿cómo le inspiro confianza? ¿y ahora como le planteo el pago de mis honorarios? en suma; todas estas interrogantes son muy pocas, luego de visto la realidad, en consecuencia, a éstas alturas debe estar preguntándose ¿y porque le ocurrió esto a nuestra joven y brillante promesa, número uno en las aulas universitarias? En las aulas universitarias, aún no nos han enseñado el oficio de abogado, por tanto aún no se imparte dentro de la carrera profesional técnicas que permitan superar estos pequeños pero iniciales tropiezos.

En consecuencia es necesario, señalar que una vez recibido nuestro primer cliente, alejemos de nuestra
En consecuencia es necesario, señalar que una vez recibido nuestro primer
cliente, alejemos de nuestra mente el excesivo formalismo que lo único que
hace es crear una barrera de desconfianza entre el letrado y el potencial
patrocinado; para ello debemos romper el hielo inicial –claro esta sin llegar a
excesos, todo exceso hace daño- hacer que el cliente se sienta en confianza y
encuentre a un profesional que efectivamente conoce del negocio y finalmente
lo ayudará a encontrar aquello que busca. Es necesario que en ésta primera
entrevista –prefiero llamarlo entrevista y no consulta por las implicancias
señaladas- se muestre el debido interés sobre las cuitas de nuestro cliente; y

para lograrlo debemos seguir atentamente su comportamiento a través de la mirada, tomando nota de los aspectos relevantes –ésta actitud hace que el cliente pueda interiorizar, que estamos tomando la debida importancia a su problema, y no se sienta hablando al limbo- una vez concluida la narración de hechos, debemos hacer uso de técnicas de empatía; así como de preguntas para fijar ideas y hechos trascendentales que permitan orientar el rumbo judicial, elaborando una consistente argumentación y pretensión.

Es recomendable en ésta primera entrevista que aún no se hable en exceso sobre los detalles de estrategia legal que hemos de emplear, sino hablar de aspectos generales del problema planteado; precisando que es necesario realizar un estudio mucho más detallado y profundo, y para ello es

imprescindible tener una segunda entrevista con el cliente –el tiempo programado debe ser en lo posible rápido- a efecto de no extender el sufrimiento o preocupación de nuestro cliente; el intervalo de tiempo destinado al estudio del caso, también debe ser empleado para realizar las consultas correspondientes sobre las dudas que pudieran surgir; siendo así, es necesario recurrir en busca del apoyo de nuestros docentes y catedráticos que permitan disipar las dudas o inseguridades propias de nuestro primer caso.

La estructura de nuestra segunda entrevista, debe iniciarse indefectiblemente informando a nuestro cliente que hemos dedicado el tiempo necesario y exclusivo al estudio y análisis de su caso –no debemos adelantar las acciones o estrategias que hemos trazado para el éxito de la empresa a emprender- en consecuencia a ello, es momento de explicarle antes de continuar con el plan trazado, nuestra propuesta financiera para asumir el caso, planteando de manera pausada, clara y precisa nuestros honorarios profesionales, haciendo distinción con los gastos propios del proceso, ya que un proceso judicial no es gratuito se debe pagar cedulas de notificación, pago por ofrecimiento de pruebas, etc., es así que se ha hecho evidente la necesidad de realizar gastos cada vez más altos para poder efectuar la tarea; ciertamente, en los casos de mucha importancia, y con clientes permanentes, o a los que se quiera impresionar, los estudios no cobran los gastos que irroga la formación de la "carpeta". Pero el novel profesional debe tener en cuenta que cada demanda tiene gastos que se suman a los del estudio y cuya recuperación no se realiza casi nunca, sino observemos a los antes señalados como; Fotocopias:

herramienta indispensable, pero lamentablemente su costo resulta en ocasiones excesivo; sobre todo en expedientes
herramienta indispensable, pero lamentablemente su costo resulta en
ocasiones excesivo; sobre todo en expedientes voluminosos; Peritajes privado
especializados, etc., todo ello constituye gastos que superan a veces la
posibilidad económica del abogado; no olvidemos que el pleito lleva la carga de
soportar los gastos de la defensa.
En la conversación con el cliente deben establecerse de manera precisa sobre
los honorarios y el alcance de nuestra actividad, ya sea patrocinando o
ejercitando el apoderamiento que se nos quiera dar; todo preferentemente por
escrito, precisando de manera clara los gastos operativos propios del proceso,
indicando si forman parte o no del presupuesto planteado.
Una vez agotado el acuerdo positivo del presupuesto, podemos continuar
explicado sobre los detalles del plan diseñado; así como de la debida
implementación del proyecto.

RAZONANDO EL CASO 1 A. es menester destacar que la palabra "caso" hace referencia a un problema práctico. Una persona C (el cliente), que se encuentra en las circunstancias H (un conjunto de hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). Para la obtención de ese resultado son idóneos ciertos medios que sólo pueden ser usados —o ser usados sin peligro— por ciertas personas, los abogados, que poseen un conjunto de conocimientos y experiencia en la utilización de tales conocimientos. El cliente C, que se halla en las

1 Genaro R. Carrio

Cómo estudiar y cómo argumentar un caso

Editorial ABELEDO - PERROT

circunstancias H y quiere el resultado R, acude a un abogado para que éste le consiga ese resultado o, al menos, le indique cómo hay que hacer para conseguirlo.

El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solución (S). Tales son, en esta primera aproximación, los ingredientes que configuran un caso.

B. El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre muchísimas más, alguna de estas cosas:

— Salir absuelto en una causa penal. — Dejar sus cosas "arregladas" para el caso
— Salir absuelto en una causa penal.
— Dejar sus cosas "arregladas" para el caso de muerte súbita.
— No pagar un dinero que otro le reclama.
— Separarse de su mujer.
— Formar una sociedad apta para ciertos fines.
— Atenuar en todo io posible las consecuencias de malos negocios.
— Obtener la repetición de impuestos que considera indebidamente pagados.
— Obtener que cese una extorsión de que está siendo víctima.
— -Etc., etcétera.
C. Las notas distintivas de la tarea del abogado y de los casos en que los
abogados intervienen son estas dos: a) el resultado R —lo que el cliente desea
obtener, aunque más no sea que como medio para otro fin que sólo a él
concierne— es: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden jurídico, es decir
apoyarse en éste para llegar a una meta X; o bien 2) evitarse un mal, impuesto
por el orden jurídico; o 3) una combinación de estas cosas en proporciones
infinitamente variables; y b) entre los conocimientos especiales que, según se
entiende, hacen falta para alcanzar resultados de ese tipo, desempeña un
papel central un aceptable grado de familiaridad con el derecho vigente y sus
innumerables arcanos.
De lo referido en el tópico precedente podemos señalar las siguientes
expectativas:
1.
En los casos jurídicos por lo general no hay una solución, sino varias. Se
trata de elegir la más simple, segura, ventajosa y rápida que las
circunstancias admitan o consientan.
2.
A contrario sensu puede ser que en el caso jurídico no haya ninguna
solución que lleve desde H hasta R, o bien que las que haya sean tales que
el cliente y/o el abogado no estén dispuestos a alcanzar mediante ellas el
3.
resultado que el primero busca.
En el supuesto de que el resultado R que el cliente quiere alcanzar sea
absolutamente inalcanzable, o alcanzable de manera inconveniente o
demasiado onerosa {lato sensu), podemos aconsejar o sugerir resultados
alternativos que, si son aceptados, cambian la composición del caso.

4. La situación inicial en los casos jurídicos nunca puede ser representada totalmente. Sólo se puede hacer una descripción selectiva de ella, que siempre puede ser contrastada con otra (¿En qué medida, entonces, estamos autorizados a hablar de "el" caso? Si para asegurar y fijar la confianza de nuestro patrocinado hacemos referencia de casos símiles?).

5.

También puede ocurrir que el principio de la solución consista en alterar sustancialmente lo que se presentaba como la posición inicial. Piénsese por ejemplo en el efecto que puede tener una medida cautelar eficaz.

6.

Del mismo modo en el mundo del derecho nos encontraremos con una diversidad de reglas que están de por medio, frecuentemente complejas, ocasionalmente ambiguas e irremediablemente vagas para resolver o ganar un caso. Es por ello que se presentan factores que alteren el supuesto del hecho inicial, las reglas aplicables, y aun el resultado que se considera deseable. Ese contexto incluye problemas morales, políticos, económicos, que hemos de capear; orientando la –S- solución de manera que no se viole los preceptos jurídicos; sino por el contrario permitan ser elementos de negociación entre los entes judiciales para la disminución de responsabilidades y beneficios a favor de nuestro patrocinado.

SOLUCIONANDO EL CASO PLANTEAMIENTOS INICIALES DE SOLUCIÓN Para plantear la solución al caso en concreto
SOLUCIONANDO EL CASO
PLANTEAMIENTOS INICIALES DE SOLUCIÓN
Para plantear la solución al caso en concreto es necesario conocer bien qué es
lo que realmente quiere nuestro cliente y por qué lo quiere (dentro de los límites
de la prudencia). Sólo así podremos:
1. Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.
2. Si C quiere R 1 porque no sabe que se puede obtener R 2 .
3. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R.
Así mismo en necesario, conocer H a fondo; el desiderátum es conocer H
mejor de lo que los conoce C. No debemos aceptar como dogma la versión de
C. Las emociones nublan la objetividad, hace que la gente no vea con
objetividad sus propias cosas. No olvidemos que la gente se equivoca de
buena fe.
Es necesario en todo cuanto sea posible, formarse una opinión propia e
independiente acerca de H. Hay pocas cosas más desagradables,
comprometedor y bochornosas que enterarse en medio del proceso de que los
hechos son distintos de lo que creíamos, porque C nos informó erróneamente u
omitieron decirnos algo por considerarlo irrelevante.
Constituirse in situ para tener acceso a todos los papeles –pruebas materiales-
y la posibilidad de hablar con todos los testigos. Empaparse de los términos
técnicos y conocimientos básicos de la materia patrocinada.

Con relación al nexo H-S; podemos plantear:

a) Salvo en la faz inicial en la que uno empieza a recoger datos guiado por intuición, instinto u "oficio", el restante estudio o examen de H se hace desde el punto de vista de una solución provisional (S1). S1 debe ser comenzada a ser puesta a prueba, para ver, por un lado, si las circunstancias del caso le dan sustento y, por otro, qué grado de probabilidad hay de que nos conduzca a R.

b) Si es una especie de proyecto del puente que, una vez construido, nos llevará de H a R. Para poner a prueba a S1 hay que hacer varias cosas, simultánea o sucesivamente, según las circunstancias lo requieran.

En todo caso hay que hacerlas todas antes de poner en práctica S1 (o de aconsejar en firme que se ponga en práctica S1)

c) Las cosas que hay que hacer para poner a prueba a S1 son de dos tipos:

1.

2.

Tipo H-S y Tipo S-R.

1. Comprobar si S1 está bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es
1. Comprobar si S1 está bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es lo
suficientemente fuerte como para aguantar la carga máxima que, en nuestra
expectativa, tendrá que aguantar el puente.
Experimentos mentales: ponernos en el punto de vista de quien tiene interés
en argüir que no hay tal cosa como H, (que no es lo que nosotros pensamos); o
que H no da apoyo a S1. Ponernos en el punto de vista de quien tiene interés
objetivo (no interesado) en saber si H es como creemos que es y si H apoya a
S1.
2. La otra cosa que hay que hacer para poner a prueba a S1 es estar lo más
seguro posible de que S1 conduce a R (la única seguridad absoluta la da
cruzar y llegar a R). Aquí no se puede experimentar ni seudo-experimentar.
Lo mejor que uno puede hacer es ver la jurisprudencia, tanto en lo que atañe a
H como en lo que atañe a R. Se presenta entonces con claridad la fase de la
cuestión que llamamos S-R. Para que S1 sea una buena S en relación con R,
S1 tiene que pasar el test imaginario de la aprobación judicial. Obviamente no
podemos ir a preguntarle a los jueces si en las circunstancias H-S1 es, a juicio
de ellos, la mejor vía —esto es, la más sólida, consistente, defendible, etc.—
para lograr R. Los jueces no están para evacuar consultas, aunque no faltan
colegas que se las ingenian para lograr esa especie de nihil obstat previo.
Pero, lo que frente a casos análogos piensan o han pensado los jueces está en
los repertorios jurisprudenciales. Es cuestión de saber buscar en ellos con
imaginación y audacia pero, a la vez, con buen juicio y sentido de la
responsabilidad.

REGLAS FUNDAMENTALES PARA DAR LA SOLUCIÓN "DEFINITIVA" Para concluir el tópico de cómo estudiar un caso, me limitaré a referirme a dos reglas de entre las muchas que un abogado debe tener en cuenta al dar la solución que llamaré "definitiva" para distinguirla de la provisional. Designo como "definitiva" a la solución provisional que ha superado las tesis mencionadas precedentemente.

A. Primera regla. Es necesario integrar el cuadro de la manera más completa posible. Para conseguirlo, hay que ver cómo encaja S en los otros problemas de C; qué influencia puede tener sobre los mismos. C no es un ente abstracto; es un ser humano; y como tal, tiene que lidiar con muchas

otras dificultades, además de aquella o aquellas que lo llevaron a requerir nuestros servicios profesionales. Sólo C sabrá realmente si, desde el punto de vista amplio de sus otros problemas o dificultades, S es una buena solución. Hay que pedirle que medite sobré ello y dejar que nos haga todas las preguntas que él juzgue pertinente.

No sea el caso de que, pese a que nuestra solución sea óptima a la luz de las circunstancias que nosotros tuvimos en cuenta para aconsejarla, no lo sea en el contexto más amplio referido. Esto es, que sólo sirva para solucionar una parte de las dificultades de C, pero al precio de agravar otras, que no conocemos, más allá de lo razonable o tolerable. Siendo así el supuesto S no sirve.

B. Segunda regla.- tiene un aire de paradoja. Indica que hay que estar siempre dispuesto
B. Segunda regla.- tiene un aire de paradoja. Indica que hay que estar
siempre dispuesto a revisar o a reajustar nuestras soluciones "definitivas"
tan pronto advirtamos que su puesta en práctica no arroja los resultados
que se esperaban. O sea, que no hay soluciones que puedan de antemano
ser consideradas realmente definitivas.
¿COMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL?
Planteémonos que las partes han producido ya su prueba y formulado sus
pretensiones fundamentales. Ni las pruebas ni las pretensiones pueden ya ser
alteradas. Esa es la situación en que normalmente se encuentra quien tiene
que preparar un alegato, una expresión de agravios, un recurso de
inaplicabilidad de ley o un recurso extraordinario.
Limitaré el presente tópico a observaciones muy generales, válidas —espero—,
de cómo debe argumentarse un caso ante un Tribunal. El método alternativo
hubiera sido tomar un caso, real o imaginario, dotado del máximo grado de
concreción posible, y con él a la vista dar algunas pautas o consejos sobre
cómo debe argumentarse ese caso. De haber seguido esa alternativa, mis
recomendaciones habrían estado severamente condicionadas, entre olios; por
los siguientes factores:
1) Por nuestro "papel" en el juicio: actor o demandado; parte querellante o
defensor, etc. La importancia de esto es obvia en cuanto se liga con la carga de
la prueba, con el funcionamiento de ciertas presunciones de distinta fuerza y
con ciertas actitudes generalizadas de los tiibunales que suelen ver con
distintos ojos, por ejemplo, al querellante y al defensor.

2) Por el tipo de juicio: ¿Se trata de una causa civil, por oposición a una causa penal, o de una causa penal? ¿Se trata de un litigio en que se ventilan preponderantemente cuestiones de derecho privado o de derecho público?, etc. La importancia de esto también es fácil de ver. Así, por ejemplo, en el área de las causas penales tienen vigencia principios propios de ella, tales como los que se relacionan con la regla in dubio pro reo, con la veda de la interpretación analógica, con la no admisibilidad de la prueba confesional como fundamento de una sentencia de condena si no está corroborada con prueba de otro tipo, con el rigor que tiene allí la exigencia de que la acusación debe probar los

extremos de hecho que justifican la imposición de una pena, etc. Esos principios tienen manifiesto peso sobre el tipo y contenido de los argumentos que pueden usarse con eficacia en el dominio donde ellos imperan. En el área de las causas en que se ventilan preponderantemente cuestiones de derecho publico opera el concepto de "gravedad o interés institucional". Ese concepto influye decisivamente para aumentar, o reducir a cero, la fuerza de una determinada forma de argumentación, etcétera.

3) Por el tipo de escrito en que hemos de desarrollar nuestra argumentación:

un alegato de bien probado; una expresión de agravios; un recurso extraordinario; una contestación de demanda en un juicio de puro derecho, etcétera.

4) Por el tipo de Tribunal frente al que debemos argumentar: un Tribunal "tradicional" (civil,
4) Por el tipo de Tribunal frente al que debemos argumentar: un Tribunal
"tradicional" (civil, comercial, penal); un Tribunal "no tradicional" (laboral, penal
económico, contencioso-administralivo, etc.); un Tribunal sui generis, de
carácter político {latu sensu), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
5) Por el contenido de la litis: ¿se debaten cuestiones preponderantemente de
hecho, preponderantemente de derecho o se trata de un pleito, por decirlo así,
equilibradamente mixto?
6) Por lo que razonablemente podemos esperar, dadas todas las circunstancias
del caso, de la decisión judicial: la absolución de nuestro defendido o una pena
baja; el éxito parcial de nuestra demanda; nada más que la eximición de
costas; etcétera.
7) Por el resultado de la prueba producida: favorable, equilibrada, desfavorable.
8) Por el estado del derecho vigente respecto de los tópicos centrales en
debate; claramente en apoyo de nuestra posición, claramente adverso a ella, o
con mayor frecuencia, favorable en unos aspectos y desfavorable en otros, o
con tendencia a orientarse en la "buena" o en la "mala" dirección, o bien
ambiguo, indeciso, contradictorio, o aún inescrutable; etcétera.
9) Por el "clima" del asunto concreto que tenemos entre manos: por
innumerables puede ser desde muy bueno hasta muy malo, pasando por un
"clima" de opaca —y a veces reconfortante— indiferencia (es un juicio más de
los muchos que el Tribunal debe decidir).

10) Por las características idiosincráticas del juez: conservador; alérgico a los argumentos, X, y, o z o a los hechos p, q o r; hedonista; sumiso; deseoso de hacerse ver; patológicamente independiente; profesoral; amigo de las especulaciones abstractas; obsesivamente religioso; etcétera.

11) Por las características del colega-adversario: embarullador; pedante; belicoso; latero; excesivamente detallista; dado a los placeres de la retórica; autoridad en el tema sub lite, ex-magistrado del fuero recientemente alejado de él; abogado de causas célebres; impulsivo abogado novel; astuto veterano de mil lídes forenses; etcétera.

Para trabajar con casos concretos, reales o imaginarios, hay que disponer de una abundante gama de ellos, que cubra una parte importante del espectro de casos en que suelen verse envueltos los abogados.

En otras órbitas de cultura jurídica —me refiero al mundo anglosajón— las facultades de derecho enseñan los rudimentos del oficio de abogado con ayuda del llamado método del caso o case method. Este consiste en ir presentando los principales problemas que se suscitan en la aplicación y manejo de reglas jurídicas tal como se los ve a partir de casos concretos en cuya decisión gravitan las soluciones que se dé a esos problemas.

En lugar de considerar que los casos sirven únicamente para ejemplificar reglas aprendidas con independencia
En lugar de considerar que los casos sirven únicamente para ejemplificar
reglas aprendidas con independencia de ellos, se entiende que el verdadero
alcance y función de las reglas sólo pueden ser captados a partir de los casos.
El derecho no es visto, por lo tanto, con ojos de profesor de derecho sino con
ojos de abogado.
Para poder decir aquellas pocas cosas tendré que suponer, e invitar a ustedes
a hacer lo propio, que nuestra hipotética argumentación debe ser hecha ante
un juez que si bien es imaginario puede ser caracterizado en función de sus
rasgos típicos. Ese juez imaginario compendia las virtudes y defectos que,
salvo períodos anómalos, definan a nuestros jueces. A saber del respeto
irrestricto al ritualismo o formalismo establecido en los cuerpos adjetivos.
Los dos primeros consejos o recomendaciones, como se advertirá fácilmente,
son de distinta naturaleza que los restantes.
1. Primera recomendación. En el capítulo X de su fascinante libro Los italianos,
LUIGGI BARZINI recuerda el caso de Monssignore Chitarella, prelado de
Napóles, que hace ya mucho tiempo llevó a cabo la interesante tarea de
codificar o compilar las reglas de la escoba de quince. Según el ilustre
sacerdote la primera regla de ese juego es ésta: Tratar siempre de ver las
cartas del adversario Un pendant de ese precepto en el campo del que me
ocupo sería, quizás alguna variante, algo más sórdida aún, del consejo del
Viejo Vizcacha.
La recomendación para argumentar ante un Tribunal es Tratar, ante todo, que
el Tribunal nos oiga. Ya dijimos que los jueces están, por lo general, excedidos

de trabajo. Hay por ello frecuentes lecturas apresuradas o superficiales de las actuaciones, así como mucha delegación. No es insólito que magistrados prestigiosos fallen juicios importantes sobre la base de la relación" de los hechos y de la síntesis de las pretensiones en juego escuchadas de boca de un secretario relator. No hay sensación más frustrante para un profesional estudioso advertir que ha perdido un pleito porque el juez no ha leído sus escritos.

Para estar seguros de ser oídos por el Tribunal muchos colegas consideran indispensables recurrir al vulgarmente llamado "alegato de oreja". Consiste en entrevistar al magistrado y, so pretexto de pedirle celeridad o que "estudie el

asunto bien" —exhortación ésta que, bien mirada, es ofensiva— machacarle de palabra los puntos salientes de la argumentación que ya se ha hecho por escrito. Frente a esta práctica algún colega ha dicho que nuestro procedimiento no es en rigor de verdad oral ni escrito, sino "conversado".

Ese método tiene varios inconvenientes. Uno de ellos es que no puede recomendarse su adopción universal. Si todos los abogados recurriesen a él, habría que buscar la manera de asegurarse de que los magistrados van a recordar, al tomar la decisión, nuestro alegato oral. Tal vez un cumplimiento fiel de ciertas prescripciones conectadas con la segunda recomendación nos ayude a conseguir ser oídos.

2. Segunda recomendación. En cierta medida es complementaria de la anterior. Puede formularse así: tratar
2. Segunda recomendación. En cierta medida es complementaria de la anterior.
Puede formularse así: tratar que el Tribunal nos entienda bien. En relación con
esto vale la pena hacer las siguientes indicaciones sintéticas, quizás un poco
pedestres.
a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano.
b) Describir con la mayor precisión, y en lo posible, sin tecnicismos, el conflicto
de intereses en juego.
c) No escatimar el punto y aparte, los títulos y ios subtítulos.
d) Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosamente
los principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros.
e) Hacer una síntesis de nuestra posición.
f) terminar con la petición concreta, cual es que el tribunal falle a favor nuestro
en cuanto a nuestro petitorio. o mejor dos. Una al comienzo. en la que se
precisará cuáles son las cosas que nos proponemos demostrar (expresión
inicial de intenciones que guía la lectura y facilita la comprensión de nuestra
línea argumental). Otra al final, en la que se resumirá de qué modo creemos
haber demostrado lo que nos habíamos propuesto demostrar (expresión final
de conclusiones que dará a nuestro escrito la fuerza de un argumento bien
armado). O En lo posible construir la argumentación partiendo de un modelo
simple, que iremos enriqueciendo progresivamente.
Claro está que de poco valdrá que consigamos que el Tribunal nos oiga, y que
nos entienda bien, si lo que decimos carece de idoneidad para persuadir. Las
siguientes sugerencias se refieren a este otro aspecto —el sustancial— de la
cuestión.
Las ocho recomendaciones restantes
3. Tercera recomendación. Es menester esforzarse por ver las cosas como uno

las vería, sucesivamente, si fuera: a) el abogado de la otra parte, y b) el juez. Puede ser que esto nos sea fácil, pero no es imposible. En todo caso constituye una saludable gimnasia mental. Depende, en buena medida, del temperamento de cada uno.

La pasión suele cegarnos y lo que los abogados necesitamos para ejercer bien la profesión es tener los ojos abiertos y la mente alerta y lúcida.

Sólo si somos capaces de apreciar la situación desde los otros dos puntos de vista —el de nuestro adversario y el del juez— podremos reforzar nuestra

argumentación de manera de persuadir al Tribunal de que tenemos mejores razones que nuestro adversario. Hay que estudiar a fondo las pretensiones del colega contrario y los argumentos en que las sustenta. Ver en qué medida están probados los hechos que da por probados.

En qué medida las normas que invoca autorizan, frente a las circunstancias del caso, las conclusiones que extrae de ellas.

4. Cuarta recomendación. Conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonablemente no podemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de derecho. No aferramos a defensas o alegaciones que sabemos que no son buenas. En cambio, no ceder un palmo de terreno en todo aquello que, tras un análisis riguroso de nuestra posición, nos sentimos seguros.

5. La quinta recomendación. Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca
5. La quinta recomendación. Presentar nuestro caso de modo que la solución
que propugnamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido.
Existe en los jueces una marcada tendencia a seguir los precedentes. Esto se
justifica por dos razones respetables (amén de ser explicable por muchos
motivos bastante menos respetables), a) porque la adopción del punto de vista
generalmente aceptado es, por lo menos, síntoma de objetividad y, por lo más,
equivalente de ella; b) porque si hay algo que parece ser un incuestionable
principio de justicia —si no el principio de justicia— es que hay que tratar de
igual manera los casos iguales.
6. La sexta recomendación. Si no podemos presentar nuestro caso de manera
tal que su solución se apoye en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya
establecido no se refiere a nuestro caso. Con otras palabras, que éste exhibe
características, aspectos, matices, implicaciones, etc. que lo presentan como
un caso singular muy singular y que, en consecuencia, la aplicación ciega o
mecánica de la regla o reglas que prima facie lo incluyen conduciría a un
resultado notoriamente injusto, absurdo, caprichoso o arbitrario.
Aunque desde cierta perspectiva pueda parecer lo mismo sostener: a) que en
nuestro caso no se aplican las reglas X, y, z porque el mismo pertenece a una
familia de casos que constituye una excepción a esas reglas, o b) que éstas no
se aplican porque ellas no se refieren a un caso como el nuestro, que queda
fuera de su dominio, siempre es más conveniente argüir de la segunda manera.
Lo es por razones que tienen que ver con la psicología de los jueces y con las
creencias subyacentes en que están instalados.

Es más fácil conseguir que un juez decida que un caso no debe ser resuelto por aplicación de las reglas x, y, z porque ellas no se refieren a él, en cuanto el caso está fuera del radio de acción de aquellas disposiciones, que conseguir que diga que está creando o aun reconociendo una excepción a las mismas.

7.

exitosamente rebatidos con el contra-argumento de que la solución que

la

ser

Séptima

recomendación.

no

puede

ser

Evitar

que

nuestros

sin

argumentos

puedan

para

propugnamos

seguridad jurídica.

generalizada

grave

detrimento

Un buen antídoto es presentar nuestra solución para el caso concreto como aplicación de un principio que admite ser formulado con aceptable precisión, de modo que el riesgo de inseguridad no existe, porque no pretendemos pasar de un ambito reglado a otro discrecional, sino de un ámbito reglado a otro también reglado, o, al menos, reglable. Esto es, susceptible de ser cubierto por normas claras y manejables.

8. Octava recomendación. No usar argumentos puramente formales o que impliquen un manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas

rituales. No ser artificiosos ni parecerlo. No abusar de recursos argumentales de tipo estrictamente técnico para conservar ventajas o pretender nuevos beneficios. La tendencia de la evolución del derecho, particularmente en la regulación de las relaciones patrimoniales, se orienta hacia el rechazo de los abusos formales. Basta con recordar el auge creciente de la llamada teoría de

o

la penetración del velo de la personalidad jurídica o la firmeza que, a partir del
la penetración del velo de la personalidad jurídica o la firmeza que, a partir del
famoso caso Colalillo {Fallos, 238:550), ha ido adquiriendo la jurisprudencia de
la Corte Suprema en materia de arbitrariedad por excesos rituales.
9. Novena recomendación. No olvidar que —contra lo que pudiera parecer—,]a
Constitución Nacional forma parte del derecho positivo, por lo menos en la
medida en que recibe aplicación judicial en conflictos justiciables.
Por lo tanto, examinar si en nuestro caso hay algún ingrediente que justifique la
aplicación de preceptos constitucionales y la eventual intervención de la Corte
Suprema. Esta sugerencia no es sino una forma particular de un consejo de
alcances más amplios.
A saber, que sin perder de vista la singularidad del caso acerca del cual
argumentamos y todas sus características concretas relevantes, conviene
siempre verlo en un contexto o perspectiva lo suficientemente amplio como
para permitirnos enriquecer nuestra argumentación con criterios o pautas que
una visión estrecha dejaría afuera.
10. Décima recomendación. No usar la agresión verbal como arma de
persuasión, porque, como diría Vizcacha, esa arma suele dispararse por la
culata. Para lograr los resultados que perseguimos no es necesario que nos
empeñemos en probar que el abogado contrario es un pérfido o el juez de
primera instancia un infradotado. El terrorismo verbal, los abusos de lenguaje,
el sarcasmo encarnizado, no conducen a nada bueno. Más bien disponen en
contra de quien recurre a tales expedientes.

Vistos con objetividad, parecen recursos retóricos dirigidos a ocultar el hecho de que no se cuenta con buenos argumentos. El abogado que tiene buenos argumentos, o que sabe usar bien los que tiene, puede permitirse ser cortés y comprensivo. Eso ayuda a ganar pleitos. Ayuda también —cosa nada desdeñable— a merecer el respeto y la consideración de los demás y a ser mejor de lo que uno es, no ya simplemente como abogado, sino como ser humano.

Por Efraín Mora Jorge Trabajo Derecho Civil y Procesal Civil. Catedrático : Dr. Luis Danilo

Por Efraín Mora Jorge

Trabajo

Derecho Civil y Procesal Civil. Catedrático: Dr. Luis Danilo Vilca Ochoa. Página Web para bajar el articulo.

http://www.scribd.com/doc/2570062/Procesal-Civil-2

de

la

Asignatura:

Practica

Preprofesional

de

de la Asignatura: Practica Preprofesional de El Proceso Abreviado es un proceso contencioso de duración

El Proceso Abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso sumarísimo y el proceso de conocimiento (respecto a los plazos).

CARACTERÍSTICAS Se caracteriza por la concentración de algunos actos procesales como: 1. La realización del
CARACTERÍSTICAS
Se caracteriza por la concentración de algunos actos procesales como:
1. La realización del Saneamiento Procesal y de Conciliación en una sola
audiencia;
2. Posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de sentencias;
3. Improcedencia de la Reconvención en los procesos contenciosos de:
a. Retracto,
b. Títulos Supletorios,
c. Prescripción Adquisitiva de Dominio,
d. Rectificación de Áreas o Linderos,
e. Responsabilidad Civil de los Jueces,
f. Tercerías, Impugnación de Acto o Resolución Administrativa.
COMPETENCIA
Jueces Civiles
Jueces de Paz Letrados o Juzgados de Paz Letrados cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de 20 y hasta 50 URP.
Excepción, con la excepción de los casos en los que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales.
PRETENSIONES SUSCEPTIBLES DE TRÁMITE EN LA VÍA DEL PROCESO
ABREVIADO
1. Retracto;

2. Título Supletorio;

3. Prescripción Adquisitiva de Dominio;

4. Rectificación de Áreas o Linderos;

5. Responsabilidad civil de los jueces;

6. Expropiación;

7. Tercería de propiedad;

8. Tercería de Derecho Preferente;

9. Impugnación de acto o Resolución Administrativa;

10. Cumplimiento de dar sumas de dinero;

11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito; 12. División y partición; 13. Cesación
11. Daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito;
12. División y partición;
13. Cesación de usurpación del nombre e indemnización;
14. Impugnación judicial de cambio o adición de nombre;
15. Impugnación judicial de acuerdos de asociación;
16. Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público
o a las buenas costumbres;
17. Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones;
18. Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación;
Suspensión de administradores en fundación;
Ampliación de los fines de la fundación;
Modificación de los fines de la fundación;
Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional;
Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a
las buenas costumbres.
Limitación de la representación de la sociedad conyugal;
Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios por abuso de facultades;
Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios por actuación dolosa;
Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios por actuación culposa;
Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres;
Entrega en custodia a tercero de bien prendado en caso de abuso;
Responsabilidad del depositario por abuso del bien prendado;
Fijación del plazo para devolución de mutuo;
Nulidad del pacto social;
Nulidad de acuerdos societarios;
Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas;
Impugnación de acuerdos de exclusión de accionistas en sociedad
anónima cerrada;
Oposición a prórroga de la sociedad colectiva;
Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad colectiva;
Exclusión de socio en sociedad colectiva;
Oposición al acuerdo de exclusión de socio en sociedad comercial de
responsabilidad limitada;
Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas;
Nulidad de transformación de sociedad;
Nulidad de fusión de sociedades;
Nulidad de escisión de sociedades;
Responsabilidad en sociedades irregulares;
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.

45. Pago de póliza de seguro por accidente de tránsito;

46. Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral;

47. Fijación de la retribución del tutor;

48. Justificación de la desheredación;

49. Remoción judicial de albacea;

50. Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisión;

51. Partición judicial de herencia;

52. Partición judicial obligatoria de la herencia; 53. Oposición del acreedor de la herencia a la partición; 54. La partición cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta trescientas URP (unidades de referencia procesal)

FLUJO EN LOS PROCESOS ABREVIADOS

1.

Trámite A. Admisión de demanda B. Saneamiento procesal y conciliación b.1. Juramento a convocados b.2. Excepciones y defensas previas b.3. Obligación del juez de propiciar la conciliación b.4. Fijación de puntos controvertidos b.5. Admisión de medios de prueba b.6. Resolución de cuestiones probatorias propuestas. Audiencia de pruebas Audiencia especial y complementaria Sentencia Apelación

2. 3. 4. 5. 1. Admisión de demanda. Presentada la demanda al Juzgado, y ésta
2.
3.
4.
5.
1. Admisión de demanda.
Presentada la demanda al Juzgado, y ésta es calificada positivamente; los
emplazados son notificados con copia de la demanda y anexos respectivos,
pudiendo el demandado:
a)
Interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios dentro del
plazo de tres (03) días contados desde la fecha de la notificación de la
resolución que los tiene por ofrecidos.
b)
Interponer excepciones y defensas previas, dentro del plazo de cinco
(05) días, contados desde la notificación de la demanda.
c)
Contestar la demanda y reconvenir, en un plazo de diez (10) días
contados desde la notificación con la demanda
d)
Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas
planteadas contra la reconvención, dentro del plazo de cinco (05) días.
El
demandante podrá:
a)
b)
c)
d)
Absolver las tachas u oposiciones, dentro del plazo de tres (03) días;
Absolver el traslado de las excepciones o defensas previas, dentro
del plazo de cinco (05) días;
Interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención,
dentro del plazo de cinco (05) días;
Ofrecer medios probatorios, si en la contestación se invocan hechos
nuevos no expuestos en la demanda, dentro del plazo de cinco (05) días;

e) Absolver el traslado de la reconvención, dentro del plazo de diez (10) días.

2. Saneamiento procesal y conciliación se realiza en una sola audiencia; dentro de los quince (15) días de vencido el plazo para contestar la demanda

o reconvenir, o de vencido el plazo para absolver el traslado de la reconvención.

Secuencias del Saneamiento procesal y conciliación:

a. Juramento a convocados.- El juez toma juramento a los convocados antes de iniciarse la audiencia.

b. Excepciones y defensas previas.- el juez admite los medios de prueba pertinentes que sustenten los hechos de los medios de defensa ofrecidos tanto por el demandado como por el demandante, rechazando de plano las pruebas que considere impertinentes. Admitidos los medios de pruebas de las excepciones y defensas previas el Juez ordenará su actuación, procediendo luego a resolverlas, declarándolas fundadas o infundadas; si las declara infundadas, declarará la existencia de una relación jurídica procesal válida y en consecuencia saneado el proceso. De no haberse producido excepciones o defensas previas el Juez expedirá el Auto de saneamiento procesal, pudiendo declarar:

b.1. b.2. b.3. La existencia de una Relación Jurídica Procesal válida; o La nulidad y
b.1.
b.2.
b.3.
La existencia de una Relación Jurídica Procesal válida; o
La nulidad y conclusión del proceso; o
La concesión de un plazo si los defectos fuesen subsanables.
c.
Obligación del juez de propiciar la conciliación.- El Juez debe
propiciar la conciliación de las partes, concediendo el uso de la palabra
al demandante, al demandado o tercero legitimado en su caso.
Luego de escuchar a las partes, y teniendo en cuenta la demanda y
contestación; los medios de prueba ofrecidos por las partes, propone
una fórmula conciliatoria de acuerdo a lo que fluya del proceso.
De producirse la conciliación se extiende el acta en el libro de
conciliación del juzgado, aprobándose dicha conciliación y
disponiéndose su cumplimiento siempre que no se trate de derechos
indisponibles de las partes. En el expediente se dejará constancia de la
conciliación dándose por concluido el proceso.
De no producirse la conciliación, el Juez deja constancia expresa de la
fórmula conciliatoria propuesta y de la parte que no la acepte. En caso
de que la sentencia otorgue igual o menor derecho del que se propuso
en la fórmula conciliatoria; a la parte que no aceptó se le impondrá una
multa no menor de 2 ni mayor de 10 URP.
d.
Fijación de puntos controvertidos.- Si la conciliación fracasa, el Juez
dispone la fijación de los puntos controvertidos, es decir delimita las
pretensiones del demandante y las del demandado en forma resumida y
concreta en especial las que deben ser objeto de prueba para poder
resolver el fondo del asunto.

e. Admisión de medios de prueba.- Fijados los puntos controvertidos el Juez procede al saneamiento probatorio admitiendo las pruebas que considere pertinentes y necesarias a la cuestión de fondo; pronunciándose con respecto a la prueba inadmisible o improcedente, mediante resolución motivada.

f. Resolución de cuestiones probatorias propuestas.- De haberse propuesto cuestiones probatorias, como tachas u oposiciones, el Juez ordenará la actuación inmediata de los medios probatorios ofrecidos por las partes y luego en Resolución motivada procede a resolverlas.

FINALIZADA la Audiencia de Saneamiento y Conciliación, el Juez comunica

a las partes, el día, la hora y el lugar de la realización de la Audiencia de

Pruebas.

3.

Audiencia de pruebas Se lleva a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes a la realización de la Audiencia de Saneamiento y Conciliación. En esta audiencia, el Juez toma juramento a los convocados. Luego ordena se actúen las pruebas admitidas; en el siguiente orden:

i. Inspección Judicial, que puede ser con Peritos y declaraciones de testigos ofrecidos con arreglo
i. Inspección Judicial, que puede ser con Peritos y declaraciones de
testigos ofrecidos con arreglo a la ley. Si no se ofrece inspección judicial
se actúa en primer lugar la prueba de Peritos; luego, las otras pruebas.
ii. Declaración de testigos;
iii. Documentos: reconocimiento y exhibiciones;
iv. Declaración de parte, comenzando por el demandado.
Si el Juez considera conveniente puede disponer en la audiencia la
confrontación de peritos, testigos, peritos y testigos, peritos y las partes y de
testigos con las partes.
4. Audiencia especial y complementaria.- de ser el caso se realizará dentro
de los cinco (05) días de efectuada la Audiencia de pruebas.
5. Sentencia.- se expedirá dentro de los veinticinco (25) días de realizada la
audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria si se
hubiese realizado.
6. Apelación.- Las partes justiciables pueden apelar de la sentencia dentro del
plazo de cinco (05) días de habérsele notificado el fallo.
24
24

LA DECLARACION DE AUSENCIA

Por: TANIA ZAMALLOA CALVO CODIGO: 035066-I

DE AUSENCIA Por: TANIA ZAMALLOA CALVO CODIGO: 035066-I En el presente artículo se dará a conocer

En el presente artículo se dará a conocer un poco más acerca de la “Declaración de ausencia” que se encuentra estipulado en nuestro Codigo Civil Peruano” en el Capitulo Segundo del Titulo VI (AUSENCIA), la cual ya era tomada en cuenta por los antiguos romanos, dejándonos una clara noción de lo que podría suceder en caso de que alguien despareciese sin dejar rastro alguno. Así también diferenciaremos entre lo que se conoce cono ausencia y desaparición, pero en el fondo coincidiendo en que ambos tienen como fin encontrar al desaparecido y cuidar de sus bienes mientras este no se encuentre en el lugar de residencia.

1- EVOLUCIÓN HISTÓRICA A cerca de la presunción de ausencia, sobre todo en Roma ya
1- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
A cerca de la presunción de ausencia, sobre todo en Roma ya existía el
" curator bonorum absentis", es decir aquella persona que cuidaba los
bienes del desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que este último
cumpliese los 100 años se podía ejercer la "actio hereditatis petitio"; tiempo
que parece demasiado extenso para la petición de bienes de una persona
ausente, pero así fue en sus inicios.
El derecho germánico, asimilaba una solución distinta, al establecer, en
un breve tiempo, la declaración de fallecimiento del desaparecido.
2- CONCEPTO
Se dice que existe ausencia cuando no se tiene noticias de una persona
en particular, y mucho menos se encuentra en el domicilio donde usualmente
habita siempre y cuando hayan transcurrido dos años desde que se tuvo la
última noticia del desaparecido (art. 49 C.C.P)
Es decir existe un rompimiento entre el individuo y el medio social donde
se desenvuelve. Para la mayoría de casos son los herederos forzosos quienes
asumen la posesión temporal de los bienes del ausente, sino se nombre a un
curador, mientras éste aparezca.

Es decisión del Juez determinar que personas están en la capacidad de hacerse cargo de los bienes del desaparecido.

3- PRESUNCIÓN DE AUSENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MUNDIAL

SISTEMA FRANCÉS.- Considera al ausente como tal y no se utiliza la peligrosa presunción de su muerte, quiere decir no existía una declaración oficial del fallecimiento de la persona ausente. Utiliza la palabra peligrosa, como se puede ver, la presunción podría resultar una situación riesgosa debido

a que el presunto muerto podría regresar; ya que las circunstancias no pueden determinar en concreto su muerte. Se comprende 3 etapas en esta institución, vale decir:

a) Presunción de ausencia, en este período se trata sobre todo de cuidar los

bienes del desaparecido, hasta que se tenga noticias de éste y si estas nunca llegan las personas interesadas quedarán por siempre a la espera de la entrega de sus bienes.

b)

Ausencia declarada, en este período se tiene como periodo de espera hasta

10 años para saber acerca del desaparecido, de no haberlas, se publica en el diario
10 años para saber acerca del desaparecido, de no haberlas, se publica en el
diario oficial la declaración de ausencia. Este periodo puede terminar por
ciertas circunstancias: Noticias de la muerte o existencia del ausente.
c) Autorización para entrar en posesión definitiva, Aquí los herederos o
interesados toman posesión de los bienes en forma " definitiva", se le puede
decir así pues nada hace constar en realidad que el desaparecido esté muerto,
se podría usar el termino momentáneo o provisional, y se entiende por
consiguiente que al aparecer el ausente sus bienes se le serán retornados ( en
el estado en que se encuentren).
SISTEMA ALEMÁN.- Se establecen las siguientes fases:
a) Desaparición, en esta primera etapa se distingue tres clases de
desaparición: en guerra, en mar o en otra situación de peligro.
b) Plazo, puede variar desde los 10 años en caso de que se tuviera noticias
que el desaparecido vivía, hasta tres años desde el momento en que se
determinó que el suceso era peligroso para su vida.
c) Declaración de fallecimiento, en esta se admite como hecho verdadero la
muerte.
En lo anteriormente mencionado la desaparición empieza desde el día
en que no se tuvieron noticias del ausente, en el periodo de tiempo establecido,
al no encontrar evidencia de su presencia se declara su fallecimiento, y en esta
última etapa, se entiende que si el ausente apareciese, no tendría opción a
reclamar lo que es suyo, ni a ejercer ningún derecho acerca de su bienes que
tuvo antes del periodo de su ausencia, lo cual no es una opinión compartida por
mi, dicho que se estima la persona regrese al lugar de residencia, y con ello,
vuelvan a él o ella lo bienes que por ley le corresponde.

SISTEMA ESPAÑOL.- Establece la ausencia de hecho, legal y la declaración de fallecimiento. En el código Civil español también nos habla de la figura de alguien que administre los bienes del desaparecido, eso si es que no lo nombró antes de su desaparición, se fija un plazo de 3 años para esta última figura y, y un plazo de un año si no existiese tal, esto en cuanto a la ausencia legal. Los primeros en ser favorecidos son: El cónyuge, los descendientes, ascendientes y cualquier otra persona que tenga algún derecho ejercitable en vida del mismo.

SISTEMA ARGENTINO.-Junto con la ley 14394 de este país comprende también tres estadios, los cuales son: La simple ausencia, la ausencia con presunción de fallecimiento y la muerte presunta.

Al igual que en casos vistos anteriormente, el tiempo es la variación, puesto que en el Código Argentino consta de seis años desde el día de la ausencia de la persona, se puede presentar el caso que desaparezca bajo situación de eminente peligro, para lo cual cuentan sólo tres años desde el día del suceso. Así también el Juez nombra un curador, para hacerse cargo de la administración de los bienes.

SISTEMA ITALIANO.- Similar a otros códigos anteriormente revisados, pero cierta variación en cuanto a tiempo,
SISTEMA ITALIANO.- Similar a otros códigos anteriormente revisados,
pero cierta variación en cuanto a tiempo, declarándose el presunto fallecimiento
de ausente pasados los seis meses, de las últimas noticias recibidas del
desaparecido y después de 15 años se da la posesión definitiva de los bienes.
Quedando claro aquí que aquellos que gocen de los bienes del ausente,
podrán disfrutarlos todo completo, sin guardar nada, en caso del que ausente
apareciese.
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936.- No se caracterizó por su
uniformidad en la terminología, confundiéndose la ausencia con la
desaparición. Dejemos bien claro que la ausencia es aquella condición en
donde se desconoce el paradero de la persona, pudiendo ser que esta regrese
o no al lugar de residencia, mientras que la desaparición es la condición en
donde tampoco se sabe el paradero de la persona, pero existe la certeza de
que no habrá regreso; Por lo tanto, el Código Civil de 1936 fue modificado
debido a esta pequeña imperfección en su estructura.
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.- Comprende 3 fases: La
desaparición, la declaración judicial de ausencia y la declaración judicial de
muerte presunta. En la primera etapa, no se sabe del paradero de esta
persona, ni se tiene noticias acerca de él o ella, en la segunda fase, el periodo
dado para el regreso del ausente es de dos años, si éste no regresa, se
ordenará la posesión temporal de los bienes del ausente, los responsables no
podrán gravarlos ni enajenarlos, y en caso de que retorne, sus bienes le serán
devueltos, y en la última etapa, se dicta de forma definitiva su muerte presunta,
en donde sus bienes quedarán a cargo de los herederos, a quienes se le
fueron entregados los bienes en la declaración judicial de ausencia, pero en
este caso se dan de manera definitiva.
4- ALGUNAS DEFINICIONES SOBRE LA PRESUNCIÓN DE AUSENCIA

Para FERNÁNDEZ SESSAREGO, quien en su libro "Derecho de personas" señala que “la desaparición, es una situación de hecho, que la persona no se haya en su domicilio, pero no es suficiente, además se requiere que no se sepa donde se encuentra, que no exista ninguna información sobre su paradero".

En su obra, hace una comparación con el código civil italiano, encontrando ciertas incompatibilidades con el código civil peruano, una de ellas

que el código civil peruano obliga a reservar los frutos, en un tercio de libre disposición del ausente, mientras que en el código civil italiano, los favorecidos pueden disfrutar libremente.

Para LOUIS JOSSERAND, en su libro " Teorías generales del derecho y de los derechos" indica que “la palabra ausencia tiene, en lenguaje jurídico una significación muy distinta la del lenguaje corriente. En le lenguaje del derecho, se dice en esos casos, que hay, no ausencia, sino simple no presencia".

Esta definición presta pues ciertas limitaciones puesto que dice que no es lo mismo ausencia a no presencia, se podría argumentar que la no presencia es el acto físico de no estar una persona en un sitio, y la ausencia es la condición de la persona cuyo paradero se ignora, ambos términos aparentemente significan lo mismo, pero como la diferencia radica esencialmente en el período de tiempo, el primero más corto que el segundo.

Para. MANUEL ALBALADEJO, en " Derecho de las personas" nos ilustra que "Una persona esta
Para. MANUEL ALBALADEJO, en " Derecho de las personas" nos ilustra
que "Una persona esta ausente, no cuando simplemente no este presente o
falta de su domicilio o residencia, sino cuando, habiendo desaparecido, se
carece de noticias suyas".
Entonces hay ausencia; pero, dentro de ella se subdistingue así:
1) Persona simplemente desparecida, con falta de noticias.
2) Persona cuya ausencia, puede ser declarada judicialmente.
3) Persona de la que se puede declara su fallecimiento, cosa posible si la
desaparición con falta de noticias se prolonga cierto tiempo.
Para nombrar la ausencia de la persona, nombra ciertos requisitos como
su desaparición, que no se tenga noticias, que las medidas protectoras sean
precisas y que la parte interesada se constituya la defensa del desaparecido,
así también el autor toma en cuenta el nombramiento de un tutor ya sea
cónyuge, descendientes, ascendientes y en caso de que ellos no existan a una
persona solvente y de buenos antecedentes.
5- FIN DE LA PRESUNCIÓN DE AUSENCIA
La presunción de ausencia de acuerdo al art.59 del Código Civil Peruano
se acaba con 4 hechos fundamentales:

A) Regreso del ausente

B) Designación de apoderado con facultades suficientes, hechas por el

ausente con posterioridad a la declaración.

C) Comprobación de la muerte del ausente.

D) Mediante declaración judicial de muerte presunta.

El código vigente de nuestro país toma estas referencias para poner fin a

la presunción de ausencia, así como también lo toman otras legislaciones.

Finalmente el Código Civil peruano en la actualidad, regula esta situación diciendo, que para declarar la ausencia de la persona tiene que transcurrir dos años, desde que se tuvo las últimas noticias del desaparecido, así como también nombrar a un representante en el tiempo que transcurra la ausencia de la persona, y el cese de éste cuando se tenga noticias del desaparecido o simplemente haya regresado.

CONCLUSIÓNES Acorde con todas las teorías y diferentes códigos que hemos tratado de interpretar en
CONCLUSIÓNES
Acorde con todas las teorías y diferentes códigos que hemos tratado de
interpretar en la siguiente, llegamos a la conclusión que la presunción de
ausencia tiene etapas, las cuales fueron mencionadas anteriormente, todas
estas acaban con la aparición del sujeto, o constatación de su muerte, la cual
se consigue con la identificación del cuerpo, o simplemente se sabe noticias de
que la persona desaparecida resultó estar en un lugar fuera del original o
designó apoderado con facultades suficientes.
Mientras todo esto sucede, la posesión de bienes se da, desde el
cónyuge hasta la persona que esté interesada en percibir los bienes, siempre y
cuando conste su relación con el desaparecido.
A mi modo de pensar, la presunción de ausencia puede traer consigo
serios problemas, el más importante; la posesión de bienes, provocando
disputas entre los interesados, que quizás de buena o mala fe, desean percibir
los frutos del desaparecido; para salir beneficiados. Esta situación es
únicamente regulada por el Juez, encargado de examinar los casos y dar un
dictamen; que al final de cuentas va a permitir el disfrute de los bienes.
. BIBLIOGRAFIA
LOUIS JOSSSERAND, " Teorías generales del derecho y de los derechos"
JUAN ESPINOZA ESPINOZA, " Derecho de personas, desaparición y
declaración de ausencia".
MANUEL ALBALADEJO, " Derecho de las personas, la ausencia".

FERNÁNDEZ SESSAREGO, " Derecho de las personas, Declaración y la declaración judicial de ausencia".

LA REBELDIA EN NUESTRO CODIGO PROCESAL CIVIL

Por:

MARINNHO JARA GUZMAN

CODIGO 35065-B

PROCESAL CIVIL Por: MARINNHO JARA GUZMAN CODIGO 35065-B CURSO: PRACTICA PRE PROFESIONAL DE DERECHO CIVIL Y

CURSO: PRACTICA PRE PROFESIONAL DE DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL.

Para nuestro Derecho Civil peruano el silencio no constituye, una forma de manifestación de voluntad y solo importará esta cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado (art.142 del C.C.P). Pero se da que dentro de la problemática procesal, el silencio, por lo general se aparata de lo que viene a ser la concepción civilista y adopta otra propia, es decir que puede generar consecuencias que afecten sobre las afirmaciones de los hechos formulados por el adversario.

De lo indicado resulta que el demandado, tan solo por el hecho de haber sido
De lo indicado resulta que el demandado, tan solo por el hecho de haber
sido notificado, tiene un doble orden de cargas procesales: comparecer a la
citación judicial, apersonarse al proceso, satisfacer el emplazamiento para la
contestación de la demanda. Entonces, con la contestación, el demandado
hace uso de su ineludible derecho de defensa frente a la demanda. La ley no
obliga al demandado a contestarla, lo que hace es darle la oportunidad de
defenderse, porque se trata de una carga procesal. Que al no verificarse puede
dar lugar a que el silencio que de ello deriva sea interpretado en contra de sus
intereses.
EVOLUCION HISTORICA
El principio según el cual cada uno es libre de no presentarse y no tomar
parte activa en la relación procesal no fue una constante en legislaciones de
distintas épocas.
En regímenes primitivos, el proceso debía forzosamente constituirse con
la presencia de ambas partes.

En el antiguo derecho romano predominaba, la llamada teoría de la pena, con su correspondiente vía compulsiva. En rebeldía de una de las partes no se creía que pudiera celebrarse un verdadero juicio, ya que la “litiscontestatio” era una solemnidad indispensable para fundar el juicio y para la marcha normal del mismo; es así que la rebeldía del actor como el demandado solo podía tener lugar en la segunda etapa del proceso (in judicio), y por si sola ya implicaba automáticamente y a titulo de sanción la pérdida del pleito para el rebelde.

En periodo postclásico del procedimiento extraordinario, desapareció la división del proceso en dos etapas y la “litiscontestatio” fue de carácter secundario. Al demandado que no compadecía se le declaraba “contumax” y eso no significaba la perdida del pleito por el rebelde sino que el juez formaba su convicción de acuerdo a la probanza de hechos alegados por el actor.

Es así como a través del tiempo, lo que en sus orígenes constituyo una obligación de cumplimiento, se transformo luego en un deber y más tarde en una carga, posibilitando que el desarrollo del proceso se desplegara con la participación del demandante como único sujeto apersonado a juicio.

En el actual Código Procesal Civil se varia radicalmente la consecuencia de la rebeldía total o contumacia y se le trata en forma orgánica. Pero dado que el nuevo código continua llamando rebeldía a diversos supuestos que entendemos de silencio u omisión procesal referidos a actos de procedimiento, como el de no contestar cierto traslado dentro del proceso (ejem. Arts. 187,363,746,C.P.C), se seguirá considerando la rebeldía parcial para los casos que una de las partes incumpla en realizar un determinado acto procesal dentro del plazo legal que le corresponde.

CONCEPTO DE REBELDIA Generalmente se considera rebeldía a la conducta procesal que adopta el demandado
CONCEPTO DE REBELDIA
Generalmente se considera rebeldía a la conducta procesal que adopta
el demandado con domicilio conocido i debidamente citado de no intervenir en
el proceso desde un principio.
Pero este concepto, no seria de fácil adopción en nuestra legislación, ya
que el art. 458 del Código Procesal Civil habla de rebeldía de quien no contesta
la demanda. Actitud esta que muchos tratadistas prefieren catalogar de silencio
procesal, el mismo que puede verificarse cuando el demandado se apersona
pero no contesta. Este silencio procesal se infiere también de quien no
comparece, es decir: del rebelde o contumaz, en cuyo caso se habla de un
silencio total y absoluto.
SI interpretamos textualmente nuestro código se llega a la conclusión
que, aquel que se apersona señalando domicilio procesal, pero sin contestar la
demanda, sería también declarado rebelde con las consecuencias que dicha
declaración produciría entre ellas las referidas a notificaciones, presunciones,
medidas cautelares y simplificación del proceso. Lo mismo sucedería para el
que se apersone proponiendo excepciones o defensas previas o interponiendo
tachas u oposiciones a medios probatorios, pero sin contestar la demanda.
Es lamentable que nuestro Código Procesal Civil no se haya publicado
con una verdadera exposición de motivos, por la que muchas preguntas
quedan aun sin responder.

NATURALEZA JURIDICA

La rebeldía, constituye un acto jurídico procesal negativo, una omisión procesal, que se traduce en una inactividad consistente en la insatisfacción deliberada de la carga de comparecencia a juicio de quien es debidamente citado a ese efecto.

El instituto de la rebeldía se funda en la necesidad de evitar que el proceso, por la inactividad de una de las partes, quede en suspenso. Pero no altera la secuela regular del proceso, queda sujeto a reglas específicas sobre prueba, presunciones, cargas de la prueba, medidas precautorias, notificaciones, simplificaciones del proceso, costos y costas, etc.

PROCESOS A LOS QUE SE APLICA

El nuevo Código Procesal Civil, al regular el instituto de la rebeldía lo ha hecho viendo al proceso como unidad. Es de allí que las normas de rebeldía sean aplicables en su misma intensidad en las distintas clases de proceso, sea de conocimiento (art. 476 C.P.C) abreviado (art.489 C.P.C) y sumarísimo (art.548 C.P.C). Sin embargo, respecto a este ultimo el art. 554 del C.P.C, establece que contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez fijara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia.

Señalo que las normas de rebeldía únicamente son aplicables en su totalidad a los procesos
Señalo que las normas de rebeldía únicamente son aplicables en su
totalidad a los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo. Quedando
excluidos de su régimen los procesos de ejecución, cautelar y no contenciosos.
PRESUPUESTOS DE LA DECLARACION DE REBELDIA
Esta se halla subordinada a la concurrencia de los siguientes supuestos
procesales:
• La notificación valida
• La incomparecencia o no contestación, o el abandono en los casos
mencionados en el segundo párrafo del art. 458 del C.P.C.
• El vencimiento del respectivo plazo para contestar.
NOTIFICACION DE LA REBELDIA
El código señala que la declaración de rebeldía se notificara por cedula
si el rebelde tiene dirección domiciliaria. En caso contrario se hará por edictos
(art.459 C.P.C)

Lo que ha querido decir la ley es si tiene “domicilio conocido”, pero esto confunde más la figura, por cuanto si desconocemos el domicilio y lo notificamos por edictos, la falta de contestación o incomparecencia no puede derivar en un supuesto de rebeldía , ya que conforme al art.435 del C.P.C; concordante con el inciso 1º del art.61 del mismo, corresponde designársele curador procesal al demandado con domicilio o residencia ignorados, es decir al “ausente”.

EFECTOS DE LA REBELDIA

La declaración de rebeldía produce efectos que se proyectan sobre distintos aspectos del proceso:

a-

sobre el régimen de notificaciones

b-

sobre el curso del proceso

c-

sobre la obtención de medidas cautelares

d-

sobre las costas y costos

INCORPORACION DEL REBELDE AL PROCESO El rebelde esta facultado para incorporarse al proceso en cualquier
INCORPORACION DEL REBELDE AL PROCESO
El rebelde esta facultado para incorporarse al proceso en cualquier
momento, no pudiendo este retrogradar (art.462 C.P.C). Pero debemos saber
si opera la “purga” de la rebeldía, es decir, si es que conforme a nuestro
ordenamiento procesal existe realmente purga de la rebeldía o simplemente se
faculta al rebelde a que se incorpore al proceso en cualquier momento,
continuándolo en el estado que lo encuentre, con la misma calidad de rebelde
por no haber contestado la demanda, por cuanto la oportunidad para hacerlo,
que era en la contestación, ya precluyó, y con la posibilidad de que, una vez
saneado el proceso y salvo ciertas excepciones (art.461del C.P.C), su
incorporación sea incluso solo en la etapa decisoria, por haberse simplificado el
proceso por efectos de la declaración de rebeldía.
La respuesta parece negativa, es decir, para nuestro código procesal el
rebelde, una vez declarado como tal, lo seguirá siendo hasta la finalización del
proceso, aun cuando se apersone al mismo en cualquier momento.
Es, solo a criterio del juez, a través de la facultad que tiene de no hacer
valer la presunción legal relativa ante la falta de convicción sobre la realidad de
los hechos expuestos en la demanda, permitiría que dicha presunción no se
convierta en absoluta, con lo cual se puede finalizar que se trata en el fondo de
una presunción judicial. Entonces, al rebelde solo le queda apelar a dicho
criterio.
LA FE PÚBLICA REGISTRAL ROBERTO VILLASANTE PONCE.
LA FE PÚBLICA REGISTRAL
ROBERTO VILLASANTE PONCE.

LA FE PÚBLICA REGISTRAL El principio de la fe publica registral esta basado principalmente en la honestidad la lealtad y la honradez este principio de la fe publica registral tiene por finalidad principal que la inscripción ampara a los terceros y contratan de buena fe y a titulo oneroso sobre la base de lo que aparezca en el registro de tal manera que aparece inscrito su derecho mantiene su adquisición para lo cual debe concluir los siguientes registros:

- Que el adquiriente lo haga a titulo oneroso. - Que el adquiriente actué de
- Que el adquiriente lo haga a titulo oneroso.
- Que el adquiriente actué de buena fe, tanto al momento de la
celebración del acto en la que nace su derecho como al momento de la
inscripción del mismo.
La buena fe se presumirá mientras no se acredite que no se tenia conocimiento
de una inexactitud en el registro, es decir se trata de una presunción IURIS
TANTUM.
- Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el
derecho del que se tratase.
- Que el adquiriente lo tenga por inscrito su derecho.
- Que ni en los asientos regístrales ni en los títulos inscritos resulten
causas que anulen, decidan o resultan el derecho del otorgante.
De acuerdo al Art. 2014 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de
que la adquisición es aplicable a cualquier derecho real, comprendido en la
propiedad como inusufructo el uso y la habitación y como ya antes hemos
mencionado a condición de que esto sea de buena fe a titulo oneroso y que en
el registro aparezca con las facultades para el.

Este fundamento del principio de la buena fe publica registral radica principalmente con la necesidad de asegurar un trafico patrimonial de cuyos objetos prevalecerá el proteger las adquisiciones por un negocio adquirido los mismos que deben ser efectuados por terceros y que se hayan realizado en confianza de lo que contiene el registro por lo que la ley reputa exacto y completo el contenido de los asientos regístrales los mismos que se consideran de buena fe.

La inscripción dentro de la doctrina a sido definido como valor que constituye respecto a las trasmisiones, modificaciones o extinciones de un derecho real y

mobiliario y que particularmente tiene el carácter de declarativo para lo cual podríamos señalar dos clases fundamentales de las inscripciones.

- La inscripción constitutiva propiamente dicha. Es aquella que indica que la inscripción es un elemento esencial para el nacimiento o la existencia de un derecho real, sin la cual el derecho real no ha surgido todavía.

- La inscripción conformadora o configuradora. Esta inscripción se manifiesta en que en ellas la inscripción no es el elemento necesario para el nacimiento del derecho real, pero si para que tenga plenitud de los efectos respecto de terceros, de tal manera que mientras no se inscriba el derecho real no afecta a otros titulares que inscribieron antes y que cuando se inscribe debe tener plena eficacia. ERGA OMNES. Esta debe ser sin limitación alguna se trata en definitiva de la inscripción constitutiva respecto de terceros.

Habando de la legitimación registral llegaremos a la conclusión de que es de aquel acto
Habando de la legitimación registral llegaremos a la conclusión de que es de
aquel acto que radica en virtud de los cuales los asientos regístrales se
presumen exactos y veraces y como consecuencia de ello el titular registral
reflejado en los mismos se le considera legitimado para actuar en el tramo
legitimo y en el proceso como tal.
Al mismo tiempo es imprescindible nombrar el principio de la inoponibilidad de
lo no inscrito, esta frase y oponibilidad de los inscrito se refiere en realidad a un
mismo principio pero desde planos diferentes la expresión inoponibilidad de lo
no inscrito alude desde la perspectiva del titulo que no a sido incorporado al
registro así que afirma el titulo no inscrito no puede perjudicar o dañar
jurídicamente al titulo inscrito pero en cambio la locución del a oponibilidad de
lo inscrito trata de lo mismo pero desde una posición de que el titulo
incorporado al registro señala que el titulo inscrito perjudica o resta eficacia al
titulo no inscrito.

Ante todo esto es fundamental precisar que dentro de nuestra normativa legal también se toma en cuenta que la sola transmisión de un bien inmueble o mueble hace propietario a quien obtiene la posesión que le fue transmitida por su anterior posesor, lo cual en cierta forma contraviene a lo que esta estipulado en el Art. 2014 de nuestro Código Civil vigente, pero aparentemente esto estaría contraviniendo a lo que esta establecido en el Art. ya antes mencionado es decir que la sola trasmisión de un bien hace propietario a quien lo obtiene en contra posición de lo que especifica la fe publica registral. Ante esta incertidumbre y asiendo un análisis de nuestra realidad nacional podríamos decir que ambas normativas tienen su razón de ser puesto que por la misma forma pluricultural de nuestro medio existen lugares donde no tienen acceso o que aun teniendo no están en la capacidad o no amerita inscribir determinados derechos reales por el alto costo de los mismos y que no equiparon con los bienes o derechos reales que son trasmitidos para lo cual asemos referencia de las zonas alto andinas y de las zonas nativas de nuestro país, lo cual justifica las dos normas puesto que en la zona urbana si considero de que es indispensable la inscripción en registros publico no solo para proteger aun tercero de buena fe sino que también protege al que lo posee.

Luego de este análisis y ante los supuesto de inexactitud del registro y de las adquisiciones se trata de un principio fundamental dentro de un sistema que aunque se produce ante situaciones patológicas, el tercero de buena fe necesita que la ley considere inatacable su adquisición apoyada y/o amparada en lo que consta en los libros de registro pues en otro caso se daría al traste con los mas elementales principios de seguridad jurídica, los mismos que tienen el propósito de hacer invulnerable a la adquisición del tercero, siempre que hubieran sido de buena fe, a titulo oneroso y sustentada el la inscripción previa del derecho del transmitiente e inscrita en los registros.

Como se puede apreciar la fe pública registral se desprende desde el hecho que para
Como se puede apreciar la fe pública registral se desprende desde el hecho
que para que este principio despliegue sus efectos en el sistema registral va a
ser imponente que la adquisición del tercero debe reunir los requisitos
fundamentales siguientes, la buena fe, el titulo oneroso, la inscripción apoyada
en la inscripción del transmitiente, la inscripción de la adquisición en el registro.
La buena fe publica registral va a dar origen al principio de prioridad según este
principio el titulo que primeramente ingresa en el registro de propiedad tiene la
eficacia excluyente o preferente según los casos sobre el titulo que no haya
ingresado en los registros o que lo haya hecho después, va a tener eficacia
excluyente cuando un titulo ya este inscrito con anterioridad ante otro que
pretenda ser inscrito sobre la misma propiedad, lo cual va excluir al segundo
que pretenda ser inscrito y tiene eficacia preferente por que se va a manifestar
en función al tiempo.
Como ya hemos podido manifestar la fe publica registral es de suma
importancia para la transmisión de un derecho de propiedad sobre un derecho
real, pero sin quitarle importancia de que la sola transmisión de un bien a titulo
oneroso hace propietario al nuevo posesor del bien inmueble o mueble.

LA COSA JUZGADA

Por:

Gustavo Aguilar

Calvo Baca: es la autoridad y la fuerza que la Ley atribuye a la sentencia resuelta en juicio contradictorio.

La Roche: es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley.

Chiovenda: el bien juzgado se convierte en inatacable; la parte a la que fue reconocido,
Chiovenda: el bien juzgado se convierte en inatacable; la parte a la que fue reconocido,
no sólo tiene derecho a conseguirlo prácticamente frente a la otra, sino que no puede
sufrir ésta ulteriores ataques a éste derecho y goce (autoridad de la Cosa Juzgada), salvo
raras excepciones en que una norma expresa de la ley disponga cosa distinta.
Los Romanos: la justificaron con razones prácticas de utilidad social. Para que la vida
se desenvuelva lo más segura y pacíficamente posible, es necesario asegurar el goce de
los bienes de la vida y garantizar el resultado del proceso.
Ulpiano decía debemos tener como cierto aquello que por sentencia se declaró; aunque
no fuese cierto.
A ésta concepción Romana, se contrapuso durante varios siglos, por razones históricas
una concepción opuesta, que sobre valoró el elemento lógico del proceso, que vio en el
proceso; sobre todo, cuestiones a resolver y en la sentencia una decisión de cuestiones.
También la explicación de la Cosa Juzgada se buscó fuera de la realidad, y hubo quien
imaginó un contrato entre las partes por el cual es aceptada presuntivamente la
sentencia, aun siendo injusta, y quien atribuyó a la palabra del Juez un carácter de
verdad presunta, retorciendo los textos romanos.
Todavía a principios del siglo XIX el concepto de la presunción de verdad dominaba;
por una parte, fue adoptado por el Código Civil Francés Pothier, del que pasó al italiano
y al nuestro como presunción juris tantum, en el artículo 1359 in fine del Código Civil.
Por otra parte, significó el punto de arranque de las divagaciones transcendentales con
que una cierta doctrina deducía la justificación de la cosa juzgada del concepto del
oficio del Juez.

Almendigen, autor de Metafísica del Proceso Civil (1800), escribió (Pág. 159): "El fundamento jurídico de la Cosa Juzgada no está en la necesidad de la seguridad definitiva; está en la santidad del Estado y en la sabiduría de su elección; está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los Jueces), la justicia misma personificada, la misma RATIO LOQUENS, que los ciudadanos deben reconocer en el Estado como órgano de la vida jurídica.

En contra de ésta concepción reaccionó la Escuela Histórica Savigny (Sistema, VI, p.250), considera la Cosa Juzgada como una "Ficción de Verdad"; encuadra la justificación de la cosa juzgada en las razones practicas aducidas por los romanos.

Definida la cosa juzgada como una "Ficción de verdad", como una "Verdad Formal", como una "Presunción de verdad", la sentencia del juez se presenta como cosa conforme a la verdad para la gran mayoría de los ciudadanos ajenos al litigio (justificación política).

Jurídicamente, la Cosa Juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos,

sino

voluntad de ley en el caso concreto.

a

la

existencia

de

una

La apreciación sobre los hechos es obra sobre la inteligencia del Juez, necesaria como medio para preparar la formulación de la voluntad de la Ley.

A veces el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos, pero él al
A veces el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos, pero él al dar una
formulación de la voluntad de la Ley, el elemento lógico en el proceso pierde toda
importancia. Los hechos vuelven a ser lo que fueron; el ordenamiento jurídico no se
preocupa en absoluto de averiguar como sucedieron en realidad las cosas, y no le
interesan los posibles errores lógicos del Juez, sólo se limita a afirmar que la voluntad
de la Ley en el caso concreto es lo que el Juez afirma que es.
El
Juez, pues, en cuanto razona, no representa al Estado, lo representa en cuanto afirma
su
voluntad.
La sentencia es únicamente la afirmación o negación de una voluntad del Estado que
garantiza a alguno un bien de la vida en el caso concreto; y a esto únicamente puede
extenderse la autoridad de la Cosa Juzgada, con la sentencia se consigue solamente la
certeza de la existencia de una tal voluntad, y, por tanto, la inatacabilidad del bien
reconocido o negado.
CONCEPTO.
Si como hemos visto, el fin del proceso es lograr la paz social en justicia, dicho
fin sólo podrá cumplirse cuando las decisiones judiciales no admitan
cuestionamiento, es decir cuando la decisión del juez sea indiscutible.
El Código Procesal Civil, en el artículo 123º, nos precisa qué debe entenderse
por COSA JUZGADA.
Artículo 123º.- Cosa Juzgada.
Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1.
No
proceden
contra
ella
otros
mediosimpugnatorios
que
los
ya

resueltos.

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas derivan sus derechos. Sin embargo se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de los dispuesto en los artículos 178º y 407º.

En el idioma alemán el conceptode cosa juzgada se expresa con los vocablos RECHT y KRAFT, derecho y fuerza, fuerza legal o fuerza dada por la ley. En el idioma castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es RES IUDICATA, lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial.

Es la calidad, autoridad o status que adquiere la resolución motivada, emanada de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo.

Couture propone otra definición "(…) la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
Couture propone otra definición "(…) la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existe contra ella, medios impugnatorios que permitan
modificarla".
Esta institución es importante porque a través de ella se establece que la
voluntad del Estado manifestada en la ley tiene un carácter definitivo e
inmutable, de tal manera que se evita la continuación de una controversia
cuando ha recaído sobre ella la decisión judicial. De esta manera se construye
la seguridad jurídica y se fortalece la eficacia de la función jurisdiccional.
- Calvo Baca: es la autoridad y la fuerza que la Ley atribuye a la sentencia
resuelta en juicio contradictorio.
- La Roche: es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber
precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos
que contra ella concede la Ley.
- Chiovenda: el bien juzgado se convierte en inatacable; la parte a la que fue
reconocido, no sólo tiene derecho a conseguirlo prácticamente frente a la otra,
sino que no puede sufrir ésta ulteriores ataques a este derecho y goce
(autoridad de la cosa juzgada), salvo raras excepciones en que una norma
expresa de la ley disponga cosa distinta.
- Los Romanos: la justificaron con razones prácticas de utilidad social. Para
que la vida se desenvuelva lo más segura y pacíficamente posible, es
necesario asegurar el goce de los bienes de la vida y garantizar el resultado del
proceso. Ulpiano decía debemos tener como cierto aquello que por sentencia
se declaró; aunque no fuese cierto.
- A esta concepción Romana, se contrapuso durante varios siglos, por razones

históricas una concepción opuesta, que sobrevaloró el elemento lógico del proceso, que vio en el proceso, sobre todo, cuestiones a resolver y en la sentencia una decisión de cuestiones. También la explicación de la cosa juzgada se buscó fuera de la realidad, y hubo quien imaginó un contrato entre las partes por el cual es aceptada presuntivamente la sentencia, aun siendo injusta, y quien atribuyó a la palabra del Juez un carácter de verdad presunta, retorciendo los textos romanos.

- Todavía a principios del siglo XIX el concepto de la presunción de verdad

dominaba; por una parte, fue adoptado por el Código Civil Francés Pothier, del

que pasó al italiano y al nuestro como presunción juris tantum, en el artículo 1359 in fine del Código Civil.

Por otra parte, significó el punto de arranque de las divagaciones trascendentales con que una cierta doctrina deducía la justificación de la cosa juzgada del concepto del oficio del Juez.

Almendigen, autor de Metafísicadel Proceso Civil (1800), escribió (pág. 159):

- "El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la
-
"El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la
seguridad definitiva; está en la santidad del Estado y en la sabiduría de su
elección; está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los
Jueces), la justicia misma personificada, la misma RATIO LOQUENS, que los
ciudadanos deben reconocer en el Estado como órgano de la vida jurídica".
- En contra de esta concepción reaccionó la Escuela Histórica Savigny
(Sistema, VI, p.250), considera la cosa juzgada como una "Ficción de Verdad";
encuadra la justificación de la cosa juzgada en las razones prácticas aducidas
por los romanos.
- Definida la cosa juzgada como una "Ficción de verdad", como una "Verdad
Formal", como una "Presunción de verdad", la sentencia del juez se presenta
como cosa conforme a la verdad para la gran mayoría de los ciudadanos
ajenos al litigio (justificación política).
Jurídicamente, la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los
hechos, sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto.
- La apreciación sobre los hechos es obra sobre la inteligencia del Juez,
necesaria como medio para preparar la formulación de la voluntad de la Ley.
A veces el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos, pero él al dar
una formulación de la voluntad de la Ley, el elemento lógico en el proceso
pierde toda importancia. Los hechos vuelven a ser lo que fueron; el
ordenamiento jurídico no se preocupa en absoluto de averiguar cómo
sucedieron en realidad las cosas, y no le interesan los posibles errores lógicos
del Juez, sólo se limita a afirmar que la voluntad de la Ley en el caso concreto
es lo que el Juez afirma que es.

El Juez, pues, en cuanto razona, no representa al Estado, lo representa en cuanto afirma su voluntad. La sentencia es únicamente la afirmación o negación de una voluntad del Estado que garantiza a alguno un bien de la vida

en el caso concreto; y a esto únicamente puede extenderse la autoridad de la cosa juzgada, con la sentencia se consigue solamente la certeza de la existencia de una tal voluntad, y, por tanto, la inatacabilidad del bien reconocido

o negado.

LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA

Si lo que ha sido resuelto por la sentencia se le agrega IMPERIUM característico, se tiene lo que se llama autoridad de cosa juzgada, que es la calidad o atributo de la sentencia que emana de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo (COUTURE).

NATURALEZA JURÍDICA

SUSTANCIAL, es decir de carácter civil, así vemos como la legislación sustantiva la incluye dentro de las presunciones absolutas. Es una presunción "juris et de juris". Además, es de orden público, en el sentido de que pueden ser alegada y probada en cualquier momento.

La cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón
La cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de
razón natural, sino de exigencia práctica. Lo que se busca es una sentencia
que decida de una vez por todas y en forma definitiva el conflicto pendiente. El
proceso apunta hacia la cosa juzgada, por ello se afirma que la relación entre
proceso y cosa juzgada, es de medio y fin. Sin proceso no hay cosa juzgada;
pero sin cosa juzgada no hay proceso, tan sólo un procedimiento.
La cosa juzgada es un atributo de la jurisdicción. Los actos legislativos y
administrativos no reúnen las condiciones de irrevisable, inmutable y coercible
que tiene la cosa juzgada.
COSA JUZGADA FORMAL, MATERIAL Y APARENTE.
La cosa juzgada, puede ser formal, material o aparente; siendo este último
concepto exclusivamente de índole jurisprudencial.
Cosa Juzgada Formal.
Primeramente debemos aclarar lo que es una sentencia definitivamente firme
formal.

Cuando decimos que la sentencia puede ser definitivamente firme, estamos hablando definitivamente firme desde el punto de vista formal. Formal en el sentido de que la sentencia puede ser objeto de otra sentencia posterior, en otro juicio; que confirme o invalide la anterior. Poniendo por ejemplo los juicios de interdicción, en los cuales la persona es declarada legalmente interdicta, es decir; incapaz de realizar ciertos actos de disposición y de administración por determinados problemaspsicológicos, pues bien; esas sentencias definitivas son de índole formal, no material. ¿Por qué formal? porque esta sentencia, juicio o proceso, puede ser objeto de un nuevo litigio, o que convalide esta sentencia anterior, o definitivamente la anule. ¿Pero esto por qué? Porque este nuevo proceso, la parte interesada, es decir; el interdicto va a demostrar que la incapacidad no existe. Y al no existir la incapacidad, el Juez debe fallar restituyéndole todas las facultades, tanto jurídicas como administrativas. Por esta razón se les denomina sentencias de índole formal, porque aceptan

revisión a futuro, que puede modificar la anterior o puede crear una nueva situación.

Las distintas configuraciones de la cosa juzgada formal son las siguientes:

En primer lugar la sentencia Definitiva susceptible de algún Recurso Ordinario contra ella (Recurso de Apelación).

En segundo lugar la Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada susceptible de Recurso Extraordinario contra ella (Recurso de Casación), que da origen a un juicio autónomo que anula sus efectos.

En conclusión en este tipo de cosa juzgada nos encontramos frente a una resolución judicial,
En conclusión en este tipo de cosa juzgada nos encontramos frente a una
resolución judicial, que aún agotada la vía de los recursos, tiene una eficacia
meramente transitoria o inestable. Estas decisiones van a ser obligatorias tan
sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se
tuvo en cuenta en el momento de decidir, de tal manera que en un
procedimiento posterior, mudado el estado de las cosas, la cosa juzgada puede
modificarse. Dicha modificación no significa su revisión en un proceso posterior
V. gr.: la sentencia en un proceso de alimentos. La cosa juzgada formal es un
presupuesto de la cosa juzgada en sentido material.
Cosa Juzgada Material.
La Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada, es aquella no susceptible de
Recurso Ordinario o Extraordinario contra ella y que constituye Ley entre las
partes en los límites de la controversia decidida y que es vinculante en todo
proceso futuro; su eficacia trasciende a toda clase de juicio.
COMENTARIO: En la sentencia definitivamente firme material, el contenido, la
causa, la decisión no puede ser modificada ni por una sentencia futura, ni por
ningún recurso ordinario o extraordinario.
Esto último es la diferencia entre una sentencia de índole formal y una
sentencia de índole material.
En conclusión en este tipo de cosa juzgada, denominada también sustancial,
estamos frente a resoluciones judiciales que además de tener el carácter
inimpugnable, son inmutables, es decir, no admiten la posibilidad de
modificación en un procedimiento posterior.

Asimismo, la autoridad de la cosa juzgada en sentido material no permite en lo sucesivo ser desconocido el derecho otorgado, siendo sus fundamentos de orden paz y estabilidad.

Cosa Juzgada Aparente.

La cosa juzgada aparente, aún cuando no aparece en los libros del texto, la encontramos en las sentencias de la Corte Suprema. La cosa juzgada aparente, se configuraba cuando la sentencia nacía con vicios en su formación,

es decir, cuando la decisión del litigio no estaba ajustada a la normativa jurídica

vigente, sin embargo se producía la decisión causando pues el debido perjuicio

a la parte recurrente. Esta parte recurrente, por supuesto ante la Corte Suprema; alega los vicios en la formación de la sentencia.

COMENTARIO: Al existir estos vicios, la decisión no está ajustada a derecho, aún cuando hay una cosa juzgada; aún cuando hay una sentencia definitiva, que puede ser inclusive definitivamente firme, este tipo de sentencias puede ser objeto de recursos, como el de casación y el de invalidación.

COMENTARIO: Estos recursos extraordinarios, específicamente el de casación, es el que le ha permitido a
COMENTARIO: Estos recursos extraordinarios, específicamente el de
casación, es el que le ha permitido a la Corte Suprema, invalide la cosa
juzgada de este tipo de sentencias, por cuanto ha nacido viciada en su origen.
EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.
Todo lo anterior nos lleva a la consideración de la cosa juzgada porque esta,
aún cuando sea material puede ser revisada, aún cuando el Principio
doctrinario y jurídico diga que no es así. La cosa juzgada entonces será eficaz:
1. Inimpugnabilidad.
Se refiere, a que la Sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por
ningún Juez cuando se hayan agotado ya todos los Recursos que dé la Ley,
inclusive el Recurso de invalidación.
COMENTARIO: Es inatacable. No acepta recurso alguno, sea ordinario o
extraordinario. Cuando la sentencia se basa en autoridad de cosa juzgada, esta
es inatacable o inimpugnable. En conclusión que la Ley impide su
cuestionamiento.
2. Inmutabilidad o inmodificable.
Consiste, en que la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible
abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar
los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.
COMENTARIO. Porque no la podemos cambiar (el mismo Juez) en su
contenido o la causa, el tema.

COMENTARIO: En la cosa juzgada Material, la eficacia de la cosa juzgada trasciende a toda clase de juicio, porque esta no puede ser decidida en ningún otro tipo de Juicio. Y cuando esa cosa juzgada se repite en determinada sentencia, es decir; surge como un modelo a seguir para otras sentencias donde se diluciden en otras causas, con otras partes el mismo contenido; entonces adquiere esa cosa juzgada el carácter de Jurisprudencia.

En conclusión no es posible alterar los términos de la sentencia, ni de oficio ni a petición de parte. Excepto en lo previsto en los artículos 178º y 407º del Código Procesal Civil.

3. Coercibilidad.

Consiste en la posibilidad de ejecución forzada en los casos de sentencia de condena.

COMENTARIO. Porque es susceptible de ejecución. La sentencia basada en autoridad de Cosa Juzgada puede ser ejecutada, es decir, adquiere ejecutoriedad desde el mismo momento que se le solicite al Juez que ejecute la Sentencia de manera amistosa o forzosa.

En conclusión existe eventualmente, la posibilidad de la ejecución forzada de lo decidido, especialmente en
En conclusión existe eventualmente, la posibilidad de la ejecución forzada de lo
decidido, especialmente en las sentencias de condena.
LÍMITES OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA.
Los límites Objetivos Y Subjetivos de la cosa juzgada no es más que un
contrapunteo doctrinal que en el fondo, sirve para aclarar algunas cosas pero
no nos otorga nuevas luces sobre lo que es la cosa juzgada.
Límites objetivos de la cosa juzgada.
Los límites objetivos de la cosa juzgada están compuestos por dos elementos:
1. Identidad de cosas u objeto o de hechos: se refiere al derecho reconocido,
declarado o modificado por la sentencia en relación a una o varias cosas
determinadas.
2. Identidad de causa petendi: Es la razón de la pretensión o sea los hechos en que se
funda ésta. La causa petendi está conformada por los hechos trascendentales dejando
de lado los circunstanciales.
o
Por un lado, SAVIGNY y el derecho común alemán sostiene que la
sentencia es una unidad con todas sus partes correspondientes entre sí,
y que pueden tener igual grado de eficacia entre todas ellas.
o
En contrapartida, COUTURE señala que, en principio, las premisas y
considerandos del fallo no hace cosa juzgada; pero por excepción adquieren esa
autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando
constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable.
Límites Subjetivos de la cosa juzgada.

Nos referimos a las personas a quienes alcanza la cosa juzgada. En principio, tan sólo alcanza a los que han litigado, y se extiende naturalmente a sus herederos, en virtud del principio de sucesión, también obliga al derechohabiente a título singular. En algunos supuestos la cosa juzgada contra el representante alcanza al representado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que pudieran surgir entre ambos.

Reiterada jurisprudencia ha establecido que la cosa juzgada no afecta a los terceros que no han intervenido en el proceso (los terceros deben haber sido citados con la demanda).

CAPÍTULO II

EXTENSIÓN A TERCEROS DE LA COSA JUZGADA.

Los límites subjetivos de la cosa juzgada no es más que extender los efectos de la cosa juzgada a terceros, al resto, a todos los demás, a la sociedad. Por lo tanto esa intervención de los terceros en el proceso para pedir la revisión o para oponerse a la conformación de la sentencia es lo que llamamos "Extensión a terceros de la cosa juzgada". Esto a su vez es una de los límites subjetivos de la cosa juzgada. Porque la cosa juzgada tiene allí un límite, tiene una pared que le impide surgir todos los efectos a todos. En este caso los terceros tienen la oportunidad de hacer valer los derechos que les correspondan mediante los mecanismos que la Ley le otorga.

1. El Derecho Moderno ha aceptado voluntariamente aquellas instituciones de origen germánico que permiten a
1. El Derecho Moderno ha aceptado voluntariamente aquellas
instituciones de origen germánico que permiten a quien tiene interés que
una sentencia alcance también a un tercero envolviendo a éste en la
esfera de la eficacia de la sentencia.
2. Esto ocurre en la tercería, en la intervención obligada en la llamada en
garantía, en la citación en juicio de tercero pretendiente o interesado,
cuando estos terceros pueden ser perjudicados por los juicios que se
den entre otros, aún pendientes o ya resueltos como la intervención
voluntaria y la oposición de terceros y si tuvieran que reconocer la cosa
juzgada.
3. La Tutelase refiere a ambas clases de terceros:
COMENTARIO. La tutela se refiere a ambas clases de terceros, tanto el
que reclama el derecho que le menoscaba la cosa juzgada, como el que
es llamado para que responda por el derecho de las partes que están en
litigio.
a. Aquellos que se dicen ser sujetos de una relación jurídica
incompatible con la relación discutida y que por tanto, serían
perjudicados jurídicamente si tuvieran que reconocer la cosa juzgada.
b. Con el tercero propietario de un fundo, con relación a la sentencia
entre partes, sobre la propiedad del mismo fundo; y

c. Aquellos que, no siendo perjudicados jurídicamente por la sentencia están obligados a reconocer la cosa juzgada, como los acreedores con relación a las sentencias de condena de su deudor, o que se encuentren en uno de los casos excepcionales en los que la sentencia excluye también las acciones de terceros o contra terceros.

Entonces los terceros pueden frente a la sentencia, encontrarse en cualquiera de estas situaciones:

i. Terceros completamente indiferentes, los cuales no pueden impedir la formación de la sentencia, ni oponerse a la sentencia ya formada, sino que deben reconocer pura y simplemente la cosa juzgada.

ii. Terceros que no deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares de una relación incompatible con la relación resuelta.

Y

por tanto, serían perjudicados jurídicamente si tuvieran que reconocer

la

cosa juzgada.

Estos pueden también defenderse simplemente, alegando que se trata de una cosa juzgada entre partes.
Estos pueden también defenderse simplemente, alegando que se trata
de una cosa juzgada entre partes. Pero, puesto que la existencia misma
de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un obstáculo al
goce completo de éste, la ley le permite:
- Impedir la formación de tal sentencia, interviniendo en el proceso en
defensa de su derecho (Intervención Principal), y
- Oponerse
sin
limitaciones
y
sin
ningún
plazo
a
la
sentencia
anteriormente formada.
iii. Terceros que deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares
de una relación compatible con la relación resuelta, o bien porque su
relación depende de las partes, o bien porque su derecho es el mismo
que fue objeto de decisión, pero son perjudicados de hecho por la cosa
juzgada.
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
¿Cosa juzgada o cosa jugada?
Por: Domingo Jesús Anglas Castañeda
El artículo 6 del Código Procesal Constitucional establece que en los
procesos
constitucionales, solo adquiere cosa juzgada la decisión final que se
pronuncia sobre el fondo, lo que implica una innovación dado que el
artículo 8 de la Ley 23506 decía: "La resolución final constituye cosa
juzgada únicamente si es favorable al recurrente".

Artículo 6º.- Cosa Juzgada.

En los procesos con constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.

Artículo 8º.- Autoridad de cosa juzgada. Oponibilidad

La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutarse igual agresión.

8 de diciembre de 1982 .Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Ley No.

23506

En consecuencia, no se constituía cosa juzgada si la demanda era desestimada, sea que se pronunciará sobre el fondo o por la forma. Ello no interesaba, por cuanto la disposición se fundamentaba básicamente en dos razones: a) la trascendencia del derecho constitucional; y b) la inexistencia de etapa probatoria en el proceso de amparo, de manera que se prefirió dejar abierta la posibilidad que en la vía ordinaria, donde si hay etapa probatoria, con plena cognición, se emita un segundo pronunciamiento, siempre y cuando así lo decidiese el Justiciable y tuviera aun expedita una vía ordinaria.

Es decir, con la Ley 23506 quien acudía al proceso de amparo y perdía, podía
Es decir, con la Ley 23506 quien acudía al proceso de amparo y perdía,
podía luego acudir a la vía ordinaria, dado que el fallo desfavorable no le
constituía cosa juzgada, sea que se tratare de sentencia de mérito (la
que se pronuncia sobre el fondo) o inhibitoria (la que se pronuncia sobre
la forma).
Emitir pronunciamiento sobre el fondo significa resolver sobre el conflicto
sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional. Es decir, emitir
pronunciamiento sobre la cuestión controvertida declarando el derecho
de las partes. Esto se hace mediante una sentencia llamada de mérito o
de fondo.
En cambio, emitir pronunciamiento sobre la forma significa resolver
sobre la invalidez de la relación procesal. Esto se hace mediante una
sentencia llamada inhibitoria o de forma.

Se le llama inhibitoria precisamente porque el Juez se inhibe de resolver sobre el fondo, ello ocurre solo excepcionalmente, cuando al elaborar la sentencia advierte una causa que evidencia la invalidez de la relación procesal. Por ejemplo, incompetencia, caducidad, falta de legitimidad para obrar del demandante, entre otros. Sin embargo, esto que debiera ser excepcional en un proceso tramitado en vía ordinaria, es regla general en los procesos constitucionales, por cuanto de deducirse excepciones, estas se resuelven en la sentencia previo traslado a la parte contraria, conforme lo prescribe el artículo 10 del Código Procesal Constitucional.

En cambio, en los procesos tramitados en vía ordinaria siempre hay previo a la sentencia un estadio de saneamiento procesal, donde se resuelve sobre la validez o invalidez de la relación procesal. Así, en la audiencia única, si se trata de un proceso sumarísimo; en la audiencia de saneamiento y conciliación, si se trata de un proceso abreviado; en la audiencia de saneamiento o auto de saneamiento, en un proceso de

conocimiento; y finalmente, en la audiencia única en un proceso ejecutivo, solo cuando el demandado ejerce contradicción deduciendo excepciones.

La diferencia entre la sentencia de fondo y de forma, así como la excepcionalidad de esta última, es hecha frente por el último párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil, artículo que describe al decreto, al auto y la sentencia. Este último párrafo señala lo siguiente: "Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal".

También se debe precisar que la terminología que corresponde utilizar cuando se expide una sentencia
También se debe precisar que la terminología que corresponde utilizar
cuando se expide una sentencia de fondo es fundada o infundada,
dependiendo si el demandante probó los hechos que sustenta su
pretensión o no los probó. En ese sentido, el artículo 200 del Código
Procesal Civil: "Si no se prueban los hechos que sustenta la pretensión,
la demanda será declarara infundada.". A contrario sensu si se prueban
los hechos que sustentan la pretensión la demanda será declarara
fundada.
La terminología que se debe utilizar en caso de emitirse una sentencia
de forma es improcedente. Debe utilizarse, porque es un error muy
común en los órganos jurisdiccionales confundir las terminologías,
donde se advierte casos en que se declara infundada una demanda
cuando debió declararse improcedente o viceversa.
Entonces, centrándonos en nuestro tema, con el Código Procesal
Constitucional si la resolución desfavorable es una resolución de mérito,
es decir, que se pronuncia sobre el fondo, constituye cosa juzgada, de
tal manera que el Justiciable ya no debe acudir a la vía ordinaria, porque
si lo hace le deducirán con éxito la excepción de cosa juzgada. Sin
embargo, el cambio de postura no se justifica, dado que el Justiciable
podría haber perdido por falta de cognición al no existir etapa probatoria.

No se olvide, que si en un proceso no se prueban los hechos que sustentan la pretensión ésta debe declararse infundada, constituyéndose en consecuencia una sentencia de fondo, y con ello cosa juzgada. Sin embargo, habrá que esperar que en éstos casos la judicatura se incline ante la falta de probanza, de declarar improcedente la demanda por carecer los proceso constitucionales de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento de etapa probatoria, como efectivamente así es la orientación sentada en innumerables pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como por ejemplo en las sentencias expedidas en los Expedientes 032-97-AA/TC con fecha 15/Ene/98, 811-96-AA/TC con fecha 14/Jul/97 y 172-97-AA/TC con fecha 27/Oct/97. Sin embargo, también encontramos sentencias como la expedida en el Expediente 151-96- AA/TC en que se declara infundada la demanda al concluirse

que en el caso en concreto la dilucidación de la controversia requeriría del actuación de medios probatorios.

Por lo demás, los casos presentados en la casuística, en que habiéndose perdido el proceso de amparo se acude a la vía ordinaria son escasos, de tal manera que el cambio de régimen no se justifica, por cuanto con ello se desdibuja la naturaleza garantista de los procesos constitucionales. Y a esto se alude cuando en el subtitulo del presente comentario aludo a la cosa jugada.

CAPÍTULO III NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA. Se encuentra establecido en el artículo 178º del
CAPÍTULO III
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA.
Se encuentra establecido en el artículo 178º del Código Procesal Civil y
de forma clara nos explica qué se entiende por nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.
Se establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber
adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede
demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una
sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que
pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido
seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido
proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por éste
y aquéllas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado por la sentencia. En este proceso sólo
pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que
corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectará a los terceros de
buena fe y a título oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y
costosdoblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia
procesal.

Respecto a la cosa juzgada han existido posiciones extremas, tales como los que sostienen su inmutabilidad, dejando de lado el valor justicia, manteniendo a ultranza los valores de certeza y seguridad jurídica; otra posición que estima la revisión o un nuevo juicio, y finalmente existe una tercera posición intermedia, que admite la necesidad de certeza y seguridad; pero advierte que no puede prevalecer si existen situaciones fraudulentas, nosotros coincidimos con esta última postura.

COMENTARIO: "Asimismo podemos concluir, si bien es cierto que la característica de la cosa juzgada es la inmutabilidad de la acción

debemos precisar que la cosa juzgada puede ser revisada a través del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta".

Fraude procesal.

CARNELUTTI sostiene que es forma de desviar el proceso de su curso, o de su final natural, esto es, que la decisión de la litis sea justa.

DEVIS ECHANDÏA considera que el fraude procesal es un cáncer procesal, que corrompe la esencia del proceso y burla el interés de la sociedad en la correcta y justa solución del conflicto.

El fraude comprende una maniobra dolosa de una de las partes o de terceros intervinientes;
El fraude comprende una maniobra dolosa de una de las partes o de
terceros intervinientes; pero también puede provenir del juez, del auxiliar
jurisdiccional e inclusive de los órganos de prueba. Lo que se pretende
alcanzar es un fin ilícito, pero que tiene consecuencias específicas de
aprovechamiento o beneficio ilegal en perjuicio de alguna de las partes o
terceros.
PEYRANO hace referencia a un "entuerto" que es cualquier
circunstancia que redunda en que la sentencia final no refleja fielmente
la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso concreto, y bajo
ese enfoque, no sólo se comprende el fraude, sino situaciones fortuitas y
de fuerza mayor.
Modalidades del fraude procesal.
c.
Fraude en el proceso.
Se presenta durante el trámite del proceso, cuando se realizan
actos procesales buscando perjudicar a alguna de las partes o a
un tercero. Esta situación puede generar la declaración de nulidad
de lo actuado, cuando quien fue afectado plantee el pedido en la
primera oportunidad que tuviera para hacerlo, salvo que conozca
del proceso cuando ya se había expedido sentencia y ésta ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada.
d.
Fraude por el proceso.

En este supuesto el proceso es utilizado como instrumento para conseguir un objetivo ilícito. La sentencia con autoridad de cosa juzgada es utilizada como sello de legalidad, a fin de disfrazar una conducta dolosa. V. gr.: los procesos ficticios de obligación de dar suma de dinero para frustar las expectativas de un acreedor real.

Mecanismos para lograr la revisión de la sentencia fraudulenta.

o

Incidente de nulidad. Requiere la existencia de un proceso en trámite, si ya se dictó la sentencia ya no cabe esta posibilidad.

o

Recurso extraordinario de revisión. También opera dentro del proceso y va constituir una nueva instancia donde se realiza un examen o análisis de lo resuelto. Además sólo contempla supuestos de fraude, sino situaciones relacionadas con la prueba, casos fortuitos y de fuerza mayor.

Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Ha tomado distintas denominaciones como: "acción autónoma de nulidad", "acción revocatoria autónoma", "pretensión nulificante de sentencia firme", entre otras. Es considerando como el mecanismo más adecuado para cuestionar una sentencia definitiva, siendo acogido por nuestro Código Procesal Civil (artículo 178º).

o

Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta en el Código Procesal Civil. El Código Procesal Civil
Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta en el Código Procesal
Civil.
El Código Procesal Civil de 1993 introduce en el derecho procesal
nacional la figura de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta,
plegándose a la doctrina procesal mayoritaria y la legislación procesal
comparada actualizada, pues opta por la acción autónoma de nulidad.
Esta acción por complejidad es tramitada en la vía del proceso de
conocimiento.
Características:
o
Es un remedio excepcional. Sólo procede cuestionar una decisión
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada si se presentan las
causales expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico.
o
Es residual. Deben haberse agotado los otros mecanismos de
impugnación que se establecen dentro del proceso.
o
Efectos limitados. De declararse fundad la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, sólo se verán afectados aquellos actos viciados por
el fraude.
Requisitos para la procedencia:

11. La sentencia sea definitiva y haya adquirido la autoridad de cosa juzgada. El demandante debe demostrar que agotó todos los medios impugnatorios, salvo que demuestre que el fraude afectó el Debido Proceso, al no permitírsele impugnar. No es posible plantear esta acción, si la sentencia quedó consentida, pues en ese supuesto se renunció a su posterior cuestionamiento, demostrando que se va a aceptar los efectos de lo resuelto. 12. La decisión judicial debe ser producto de la conducta fraudulenta. Se entiende que el fraude ha sido determinante para la solución adoptada por el órgano jurisdiccional, de lo contrario, creemos que carecería de trascendencia. 13. La sentencia ha causado un perjuicio. Debe existir un agravio o perjuicio a alguna de las partes o terceros. 14. Tiene legitimidad para plantear la demanda, quien fue perjudicado con lo resuelto. Toda persona que haya sido agraviada por la decisión fraudulenta, de tal manera que pueden acudir a este proceso, las partes,

los terceros legitimados, los que tengan interés directo en el proceso e incluso el Ministerio Público. 15. La demanda debe plantearse dentro del plazo que establece la ley. En nuestro Código Procesal Civil se establece como plazo para interponer la demanda, dentro de los seis meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuera ejecutable. Un sector de la doctrina nacional considera que el plazo debería computarse desde el momento en que se toma conocimiento del fraude.

Además nuestro Código Procesal Civil considera como causales de esta pretensión el dolo, fraude y colusión. Cabe indicar que la norma procesal debió limitarse a indicar como causal para solicitar la revisión de la sentencia definitiva exclusivamente el fraude procesal, puesto que el dolo (intención de causar daño) se encuentra implícito en el fraude, y la colusión no es sino una modalidad que puede adoptar esta figura.

Por otro lado, en el artículo 178º se consideraba, por un error de redacción, como
Por otro lado, en el artículo 178º se consideraba, por
un error de
redacción, como una causal de nulidad,
la afectación del Debido
Proceso. Lo que se intenta expresar en este artículo es que el fraude
implica una afectación al Debido Proceso.
De declararse fundad una demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, el efecto inmediato es levantar la autoridad de cosa juzgada
de la decisión cuestionada estableciéndose las condiciones para una
revisión. Si esa sentencia fuese producto de otros actos viciados,
entonces corresponde retrotraer las cosas al estado anterior, debiendo
anularse los actos afectados.
Si por el contrario, se desestima la demanda, el efecto inmediato será la
condena de costas y costos, además de la sanción que se pueda
imponer por la conducta indebida.
JURISPRUDENCIA:
16. "No puede constituir dolo o fraude la expedición de una sentencia
por el solo hecho que produce agravio a la parte vencida y por no
considerar la difícil situación económica en la que se encuentra".
Cas. No. 3487 – 2000 – Ica, El Peruano, 02 – 05 – 2002, PÁG.
8672

17. "El juicio de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es un proceso declarativo, donde no existe cuantía y es otro proceso respecto del que se ha solicitado su nulidad y el arancel abonado es el que corresponde a una cuantía indeterminable, o sea el correcto".

Cas. No. 2598 – 2001 – Tacna, El Peruano, 01 – 04 – 2002, pág.

8520.

18. "Puede demandarse la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta cuando una declaración judicial deviene en írrita como consecuencia de un proceso seguido con fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso; que, dichas causales deben estar debidamente acreditadas para amparar la pretensión del supuesto agravio, ya que de lo contrario, se estaría haciendo mal uso de este instituto procesal, pues podría pretenderse equívocamente una revisión de un proceso en el que hubiera perdido el accionante".

Cas. No. 1300 – 2001 – Ancash, El Peruano, 01 – 04 – 2002, Pág. 8501.

19. "El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una
19. "El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede
impugnar una sentencia definitiva y se entiende por ella, como lo hace el
profesorJorge Peyrano, como toda conducta activa u omisiva, unilateral
o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de
sus auxiliares, que produce un apartamiento de parte del proceso o de
todo el proceso, de los fines asignados, desviación que, por cualquier
circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser
subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos
por el ordenamiento respectivo".
Cas. No. 1300 – 2001 – Ancash, El Peruano, 01 – 04 – 2002,
Pág. 8501.
20. La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no da lugar a la
revaloración de las pruebas que se hubieran actuado en el proceso
anterior para dar lugar a una nueva decisión sustentatoria, sino que
tiene por objeto acreditar las causales que se invocan al proponerla
para obtener finalmente la nulidad de la sentencia cuestionada".
Cas. No. 1300 – 2001 – Ancash, El Peruano, 01 – 04 – 2002,
Pág. 8501.
21. "Un auto no puede ser objeto de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
por cuanto con los autos se sustancia el proceso cuando requieren actos
de trámite".
Cas. No. 1567 – 2001 – Junín, EL Peruano, 01 – 03 – 2002, Pág.
8465.

22. "El inicio de un proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, supone la existencia de presunciones sobre el dolo, fraude o colusión producidos entre una de las partes del proceso cuya sentencia se cuestiona y los magistrados que intervinieron en el mismo".

Cas. No. 1948 – 98- Ica, El Peruano, 01 – 03 – 2001, Pág. 6963.

23. "Sólo son pasibles de nulidad de cosa juzgada fraudulenta las sentencias que hacen cosa juzgada material, protegidas por la excepción de cosa

juzgada, y no así las sentencias que sólo reciben la calidad de cosa juzgada formal, como las de otorgamiento de pensión alimenticia".

Cas. No. 1473 – 97 – Cajamarca, El Peruano, 09 – 12 – 1998, Pág. 2190.

24.

"Para la procedencia de la Acción de Cosa Juzgada Fraudulenta conforme a la doctrina, deben concurrir los siguientes requisitos: a) una sentencia de mérito o sentencia definitiva; b) una sentencia emitida en un proceso seguido con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso, o un fallo producto de conducta fraudulenta; c) que con dicha sentencia se haya causado un perjuicio efectivo; d) que exista una adecuada relación causal entre las consecuencias dañosas y la sentencia cuestionada; e) que quien demanda la nulidad sea la persona perjudicada y que además no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento, interponiendo los recursos impugnatorios de ley, y f) que la demanda sea interpuesta dentro del plazo previsto por ley".

Cas. No. 722 – 97 – Junín, El Peruano, 26 – 11 – 1998, Pág.
Cas. No. 722 – 97 – Junín, El Peruano, 26 – 11 – 1998, Pág.
2134.
25.
"Cabe la interposición del remedio procesal de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta bajo la alegación de que la sentencia consentida se ha
expedido basándose en una prueba esencial, que con posterioridad se ha
descubierto y ha sido obtenida por medios fraudulentos".
Cas. No. 3113 – 98 – Lima, El Peruano, 30 – 11 – 2000, Pág.
6500.
26.
"El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es un proceso
especialísimo contra el que no caben deducir las excepciones de
conclusión del proceso de conciliación, litispendencia, ocas juzgada y
transacción".
Cas. No. 96 – 200 – Lambayeque, El Peruano, 30 – 11 – 2000,
Pág. 6446.
27.
"El fraude procesal debe ser entendido como toda conducta activa u
omisiva, unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de
terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apartamiento de
parte del proceso todo, de los fines asignados (sean fin inmediato o
mediato), desviación que por cualquier circunstancia, y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios
legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo".

Cas. No. 3217 – 98 – Lima, El Peruano, 21 – 01 – 2000, Pág.

4632.

28. "No se requiere la ejecución de la sentencia de condena para la

juzgada

interposición

de

la

demanda,

porque

la

nulidad

de

cosa

fraudulenta es una pretensión impugnatoria que no suspende los efectos de la sentencia o auto homologado por el Juez, por eso la norma procesal acotada solamente ha previsto la concesión de medidas cautelares inscribibles".

Cas. No. 3217 – 98 – Lima, el Peruano, 21 – 01 – 2000. Pág.

4632.

29. "Entre otras características de la pretensión nulificante de cosa juzgada fraudulenta, destaca la idea de que se trata de un remedio excepcional y residual; es decir, es excepcional, por cuanto opera en las circunstancias que sólo la ley procesal establece; y es residual (subsidario), por cuanto opera cuando por lo menos el perjudicado haya intentado agotar los mecanismos impugnativos internos del proceso en el que se ha expedido la resolución fraudulenta, de ahí que funciona como última ratio para enervar o impedir la producción de la cosa juzgada viciada con fraude procesal".

Cas. No. 3145 – 99 – Arequipa, El Peruano, 17 – 09 – 2000, Pág.
Cas. No. 3145 – 99 – Arequipa, El Peruano, 17 – 09 – 2000, Pág.
6297.
30. "El artículo ciento setenta y ocho del Código Procesal Civil dispone que
la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interponga hasta
dentro de seis meses de ejecutada, es decir mientras no concluya el
proceso con la ejecución del fallo no se puede interponer la demanda de
nulidad, pero resulta evidente que está referido a los justiciables de ese
proceso, o sea a los que han sido partes del mismo":
CORRECCIÓN DE RESOLUCIONES
Sobre la corrección de resoluciones el Código Procesal Civil nos
manifiesta en su artículo 407º lo siguiente:
Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a
pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden
corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.
Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la
resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable.

JURISPRUDENCIA:

31. "La corrección, al igual que la aclaración, son remedios procesales que otorgan tres facultades a los magistrados: corregir errores, suplir omisiones y clarificar las resoluciones que ellos expidan":

Cas. No. 3954 – 2001 – Santa – Chimbote, El Peruano, 31 – 07 – 2002, Pág. 9403.

32. "El juzgador tiene la facultad de corregir las resoluciones y completar la misma respecto a los puntos controvertidos pero no resueltos".

Cas. No. 1595 – 97 – Huarua, El Peruano, 12 – 10 – 1999, Pág.

3707.

CAPÍTULO IV

LA DECISIÓN JUDICIAL LA SENTENCIA "Juzgar es una actividad humana, en realidad es algo más
LA DECISIÓN JUDICIAL
LA SENTENCIA
"Juzgar es una actividad humana, en realidad es algo más que eso,
es la expresión más elevada del espíritu humano; de alguna manera
es el acto realizado por el hombre que más se acerca al quehacer
divino.
Decidir
sobre
la
vida,
libertad,
bienes
y
derechos
es,
definitivamente, un acto trascendente".
CONCEPTO.
La decisión judicial respecto a la solución de un conflicto de intereses y
una incertidumbre jurídica se plasma en una sentencia.
La sentencia puede entenderse como un acto de autoridad, que contiene
un mandato de la ley, que adquiere vigor y fuerza obligatoria en un caso
concreto, o que se limita a declarar un derecho, derivándose de ella una
serie de ventajas, finalmente, puede también generar cambios en el
estado de las cosas.
CHIOVENDA sostiene que la sentencia en general, es la resolución del
juez que, acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la
existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de ley que le
garantiza un bien, o lo que es igual respectivamente, la inexistencia o
existencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien al
demandado.
COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil señala:

"Es una operación de carácter crítico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado la solución que le parece ajustada a derecho y a la justicia".

La sentencia es una resolución judicial que pone fin al proceso, concluye en forma definitiva un conflicto o incertidumbre jurídica, se decide sobre el fundamento de las pretensiones materializándose la tutela jurisdiccional efectiva.

LA IMPORTACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Por: MARIA LUISA HUAMAN HUARANCA

El proceso civil tiene como finalidad inmediata la resolución de un conflicto o una incertidumbre jurídica y como finalidad mediata la consecución de una paz social. Pero lograr estos fines se ha vuelto cada vez más complicado debido al peligro de demora que puede tener la administración de justicia para dictar sentencia. Es por ello que nacen las medidas cautelares como instituto procesal y están relacionadas como es obvio al proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo más eficaz y restablecer la respetabilidad y majestad del poder judicial.

Las pretensiones que se dilucidan en un proceso civil no son de igual naturaleza, no
Las pretensiones que se dilucidan en un proceso civil no son de igual
naturaleza, no revisten la misma urgencia hecho que da lugar a la existencia de
clases de medidas cautelares que en nuestro ordenamiento procesal civil son
de cuatro clases: para futura ejecución forzada, temporales sobre el fondo,
innovativas y no de no innovar. Cada una por lo mismo presenta determinadas
peculiaridades y procedibilidad.
La doctrina ha establecido de manera uniforme cuales son los
presupuestos fundamentales que deben satisfacerse en aras de lograr la
concesión y ejecución de la medida cautelar. De esta manera ha quedado
establecido que para la concesión se requieren la verosimilitud y el peligro en la
demora, en tanto que para su ejecución se requiere la caución o garantía.
La Verosimilitud o apariencia del derecho invocado; éste presupuesto
implica la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor
del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal. El
accionante debe persuadir al Juez de la verosimilitud de su derecho con los
hechos expuestos en la solicitud cautelar y la prueba aportada a ella, tal como
lo preceptúa el artículo 611º del C.P.C. peruano.
Peligro en la demora; respecto a este presupuesto nuestro C.P.C. en su
artículo 611º ha considerado que la sola duración del proceso importa peligro
en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duración del proceso principal
puede hacer ineficaz el derecho del accionante. El peligro en la demora o
periculum in mora puede derivar no solo de la duración del proceso, sino
también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten
o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor.

Sin embargo, el propósito de aseguramiento y prevención que autorizan la petición de determinada medida cautelar, puede eventualmente dar lugar a la generación de daños y perjuicios al demandado o afectado con la medida. Puesto que es la decisión final que dice en última instancia si la medida cautelar estuvo adecuada o innecesariamente concedida; estos potenciales daños y perjuicios que la medida cautelar puede ocasionar se protegen con la contracautela que por razón se constituye en “cautelar de cautela”

La contracautela en el proceso civil no puede ser estudiado ni contrastado con la realidad sino se efectúa el estudio previo o paralelo de las medidas cautelares; ya que éstas constituyen medidas de prevención y aseguramiento de las decisiones finales que emanen de un proceso principal o cautelado si bien tienen tal propósito garantista. Dentro de este contexto las medidas cautelares son también eventuales medidas que podrían generar perjuicios ante el desamparo de la pretensión postulada en la demanda, de ahí que se torne imperiosa la protección del afectado mediante medidas también de naturaleza cautelar que en este caso nuestra legislación denomina contracautela.

Por ello partiremos de analizar las medidas cautelares; en doctrina aún se discute si el
Por ello partiremos de analizar las medidas cautelares; en doctrina aún
se discute si el proceso cautelar es efectivamente un proceso o un
procedimiento, sosteniéndose que no es proceso porque en el él no se
resuelve ningún conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurídica,
sino que sólo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el
proceso principal de cognición o de ejecución, donde sí se resuelven conflictos
de intereses. Independientemente de ese debate doctrinario, cuya importancia
admitimos, lo cierto es que el Código nuestro regula el proceso cautelar
conforme a la finalidad que le ha asignado la doctrina comentada, decisión
legal que por lo demás guía la actuación de todos los operadores jurídicos en
esta materia 2 . En efecto, la norma citada establece de modo claro que el
destino y finalidad de toda medida cautelar, solicitada fuera o dentro de un
proceso, es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Las características están expresamente establecidas por el Código
Procesal Civil en su artículo 612º, donde se consigna que ella es provisoria,
instrumental y variable.
Monroy Gálvez 3 sostiene de la primera: "esta característica es la más
definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si
distinguimos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El primero es
aquello que no dura siempre, que tiene una duración limitada; en cambio lo
provisorio es aquello que está destinado a durar hasta tanto no ocurra un
hecho sucesivo y esperado. En este sentido, el vocablo provisorio incluye lo
temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto asume las
características de una cláusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier
momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al Juez de la
sustitución o desaparición de la medida cautelar. Pero, no solo es temporal,

2 32 Martel Chang, Rolando. El proceso cautelar-El valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar-El procedimiento cautelar. En Orientaciones y Tendencias en el Proceso Cautelar y de Ejecución. Lima. Librería y Ediciones Jurídicas, 2002. Art. 608 CPC. "Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva". Artículo III: Fines del proceso e integración de la norma procesal: "el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso". 3 Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima. Librería Studium, 1987. Pág. 36.

sino que además la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera que cualquier decisión futura varíe su estado".

Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal. Así, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá.

Acorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al proceso cautelar, y
Acorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al proceso
cautelar, y que es recogida por nuestro Código Procesal Civil, otra de sus
características es la instrumentalidad, dado que no constituye un fin en sí
mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso
principal. En virtud de esta característica toda medida cautelar es conducente a
hacer viable y posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en
una sentencia favorable a dictarse en un proceso de cognición o de ejecución.
Es variable, esta característica establece que toda medida cautelar
puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes.
En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad,
sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado,
supuestos que por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en
el artículo 617º. Nótese que en todos los casos será el Juez quien finalmente
decida al respecto, en razón del poder de cautela que la ley procesal confiere a
éste, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se pretende
garantizar, y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.
Las medidas cautelares pueden entonces no solo ser modificadas, sino
también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre
cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o
concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a
través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida
puede ser suprimida y desaparecer; al contrario, si logra demostrar ese
derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren
mejor ese derecho.

La contracautela como medio resarcitorio es una institución nueva en nuestra legislación procesal su regulación es indudablemente necesaria y positiva; empero precisamente por ser novedosa aún no existen trabajos de investigación jurídico-social que se ocupen in extenso de tan importante institución.

El estudio de la contracautela sea esta de naturaleza real o personal debe ser determinada con estricta correspondencia con la naturaleza y magnitud de la medida cautelar solicitada y ésta a su vez, debe ser admitida obviamente teniéndose en cuenta la naturaleza magnitud y alcances de la pretensión principal; sin embargo en la realidad esta no viene produciéndose tal como al parecer es la orientación teleológico de la Ley.

Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su

Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613º del C.P.C., lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. En definitiva, la contracautela no es otra cosa que la garantía que otorga el solicitante de una medida cautelar para garantizar lo eventuales daños que pudiera ocasionarse al afectado con la ejecución de la medida.

Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el Juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 613º.

El proceso cautelar y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si
El proceso cautelar y por consiguiente las medidas cautelares no
tendrían lugar por innecesarias, si los fallos jurisdiccionales fueran
pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no
siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule en
su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las
decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.
Es esta realidad inocultable la que determina la existencia del proceso cautelar
y las diversas medidas destinadas a prevenir, asegurar en suma garantizar la
eficacia de las decisiones judiciales.
Finalmente, reiteramos que si la finalidad pública o mediata del proceso
(llamada abstracta por el legislador) es lograr la paz social en justicia; el
proceso cautelar es el medio más eficaz para hacer realidad tal propósito,
evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la
credibilidad de la función estatal en lo que a servicio público de justicia se
refiere.
La cultura de los litigantes debe estar en marcada bajo la finalidad del
proceso es decir debe realmente buscar soluciones a sus problemas, debe ser
garantizada, una persona no puede seguir un proceso por años y al salir la
sentencia a su favor no tener con que ejecutar ésta porque si esto sucede
nadie creerá en la justicia y no se hará justicia por que justicia verdadera es
justicia oportuna y eficaz no tardía e ilusoria.
Es por todo esto que las medidas cautelares son importantes para el
proceso civil ya que garantizan al proceso principal y a una sentencia futura, no
por ello pero abusaremos de estas medidas perjudicando a la otra parte,
siempre deberán estar en armonía con la buena fe.
BIBLIOGRAFÍA

1. Alayza y Paz Soldán, Toribio: “El procedimiento civil en el Perú” tipografía Offset SENATOR, Lima, Perú, 1982.

2. Couture, Eduardo: “Introducción al Estudio del Proceso Civil” Ediciones Arayu, Bs.As. 1958

3. Chiovenda G. “Instituciones de Derecho Procesal Civil” Vo. I y II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940.

4. Monroy Gálvez, Juan: “Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones librería Studium, Lima- Perú 1987

5. Peyrano, Jorge W: “Derecho Procesal Civil” Ediciones Jurídicas, Lima Perú, 1995

6. Peyrano, Jorge: “Procedimiento civil y comercial” Edit. Juris.

7. CÓDIGO PROCESAL CIVIL

EL PRINCIPIO DE IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Alumno: Washington Álvarez Delgado.

PROCESO CIVIL PERUANO Alumno: Washington Álvarez Delgado . El viejo aforismo latino de “Iura Novit Curia”

El viejo aforismo latino de “Iura Novit Curia” está contemplado en la legislación procesal civil en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil:

“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido
“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque
no haya sido invocada en la demanda”. Igualmente está considerada con
mucha mayor precisión en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil el cual señala: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
Las normas antes citadas expresan el aforismo “iura novit curia” que
literalmente significa “el tribunal conoce el Derecho”; en efecto, la doctrina
admite y, el Código Procesal Civil así lo establece, que la aplicación del
aforismo Iura Novit Curia tiene límites:
1. El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes; y,
2. El juez no puede ir más allá del petitorio.
Es conocido que la búsqueda de la norma aplicable al caso concreto debe
ser tarea de un profesional que tenga lógicamente un conocimiento suficiente y
adecuado del ordenamiento jurídico, en este caso de un profesional del
derecho, quien debe ser el que realice una adecuada fundamentación legal y
doctrinaria de la pretensión. El aforismo latino “Iura Novit Curia” significa que
los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos
les sean plantados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que
los litigantes deban facilitar al Juez la información acerca de las normas
aplicables al caso. Esta regla general, sin embargo, no se encuentra privada de
excepciones. Así, las normas de Derecho consuetudinario han de ser alegadas
y probadas por el litigante que pretenda su aplicación al caso.

En efecto, el juez, intenta llegar a la verdad, porque sabemos que a veces es inaccesible, pero ello, no lo libera de su obligación de dictar sentencia. En el proceso civil, que es el que nos ocupa, los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes; en principio, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones que exponen cada parte como fundamento de su pretensión, en base a las pruebas para sostener su defensa.

En la exposición de motivos del Código Procesal Civil, se enuncia como principio orientador del Código el de dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección del proceso, de manera tal que el proceso, sin

dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no quede solo librado plenamente a la habilidad ocasional de los litigantes sino a la dirección del juez.

Si el juez por pereza, comodidad o falta de tiempo, no utiliza los medios que la ley pone a su alcance, y a sabiendas, dicta una sentencia, está incumpliendo su deber esencial; no está realizando su función de manera correcta, por cuanto no estaría haciendo uso de todas las facultades que le otorga la ley para poder resolver de manera adecuada, es lamentable observar que en nuestro medio el bajo nivel de desempeño de algunos jueces que no utilizan los medios proporcionados por la normativa vigente.

Esta falta de capacitación es uno de los principales factores en el cual lamentablemente se
Esta falta de capacitación es uno de los principales factores en el cual
lamentablemente se encuentran un gran sector de los jueces y tribunales de
nuestro país, la falta de capacitación y diligencia lo lleva muchas veces a
intervenir demasiado tarde, desperdiciando las alternativas que la normativa le
da; toda vez que, esta facultado a intervenir. En definitiva la función del Juez es
llegar al esclarecimiento de la verdad, que es cumplir su función social; no
podría el juez, dejar de fallar porque carece de elementos que formen su
conciencia, él debe hacerlo con lo que ha sido provisto por las partes, o en
ausencia de ello, puesto que cuenta con las medidas necesarias que el debió
indicar, para llegar a la formación de su convencimiento; porque su función es
dictar una sentencia fundada, el debe estar convencido de que los hechos
sucedieron de determinada manera y resolver, sin lugar a dudas. La ley exige
al juez una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las
cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es
obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión
deducida en el juicio.
Concluimos diciendo que es un deber ineludible de los jueces y tribunales
estar preparados para poder resolver adecuadamente cuando se presenten
casos en los cuales sea necesario hacer uso del principio de Iura Novit Curia, a
efectos de lograr una adecuada administración de justicia, tan venida a menos
últimamente, y donde la confianza y respeto de la ciudadanía se encuentre
depositada en un Poder Judicial capacitado, honesto y sobre todo
independiente.

¿QUE SABES DE LOS CONTRATOS?

Por: JESYNT S. GAVANCHO LUNA

La mayoría de los Códigos civiles contienen una definición de "contrato".

Muchos de ellos, siguen los lineamientos del Código civil francés, cuyo artículo 1101 expresa que "El contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer, o no hacer alguna cosa". La voluntad de los contratantes tiene que ser manifestada necesariamente en alguna forma que puede ser:

• Verbal • Escrita • Mímico para personas que no pueden expresarse verbalmente. Incluso el
• Verbal
• Escrita
• Mímico para personas que no pueden expresarse verbalmente.
Incluso el silencio es una forma de declarar la voluntad cuando por ley o por
convenio se le atribuye ese significado.
En consecuencia todo contrato como acto jurídico tiene una forma, así esta no
haya sido prescrita por el ordenamiento jurídico.
Manifestada la voluntad queda objetivada, es decir materializada en una forma.
La forma es el continente, el contenido es el acto jurídico.
La forma es la apariencia exterior, es la exteriorización de la voluntad de las
partes, es el requisito externo del acto jurídico.
Según el Art. 140 del Código Civil, la forma es un elemento esencial cuando se
refiere que para la configuración del acto jurídico, se requiere:
• Agente capaz.
• Objeto física y jurídicamente posible.
• Fin lícito, y
• Observancia de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad.
Desde la evolución histórica del formalismo el concepto que tenemos de forma
en la actualidad, ha ido evolucionando a través de la historia, pues en las
sociedades primitivas se caracterizaban por ser proclives a una forma ritualista
de carácter religioso:
Se dirigían interrogatorios solemnes a las partes, a los testigos y a los que
intervenían en el acto y aquellas fórmulas expresadas en alta voz, no dejaban
duda alguna acerca de la voluntad y gravaban profundamente en el ánimo las
consecuencias del acto que se hacía.
• El acto jurídico solamente existía si se ha observado el ritual impuesto, el
cual generalmente era verbal.
• En las sociedades primitivas hay acto jurídico solo cuando se ha dado
cumplimiento a ciertas formalidades y a ciertos ritos.
• La fuerza vinculante del acto jurídico proviene mucho más del cumplimiento

del rito o de la formalidad, que de la voluntad de las partes. Pero en el Derecho Romano la forma fue el elemento en virtud del cual surgió la relación contractual, ya que cuando el pacto estaba desprovisto de forma no podía ser exigido su cumplimiento. En los actos del antiguo uis civile romano, el acto era reconocido sólo si se había hecho uso de formas rituales específicas, consistentes en el pronunciamiento de determinadas palabras o el cumplimiento de gestos rituales. En el Derecho Romano clásico fue perdiendo rigidez este principio, sin llegar a desaparecer.

Los contratos se clasifican de la siguiente manera Contratos unilaterales y bilaterales, según nazca obligación para una de las partes, como en el mutuo; o que engendraban obligaciones para ambas partes para ambas partes, como ocurre en la compra venta. Los contratos bilaterales son también llamados

sinalagmáticos, y entre estos, se distinguen los perfectos o aequales de los imperfectos o inaequales. Los primeros eran los que desde el momento mismo de su conclusión, engendraban obligaciones para todas las partes contratantes. Los segundos eran aquellos que al concluirse el contrato, solo nacían obligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y eventuales, podían engendrarlas también para la otra parte, por ejemplo: el comodato: el contrato al concluirse no engendraba obligaciones sino para el comodatario (cuidar la cosa prestada y devolverla al vencimiento del término); pero si él realizaba gastos extraordinarios para su conservación, nacía a cargo del comodante la obligación de reembolsarlos. En los contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra mientras esta no haya satisfecho la propia. En el Derecho Germánico tuvo semejante evolución, en la edad media debido al crecimiento del tráfico comercial se fue liberando a la contratación de la rigidez de las formas primitivas, hasta quedar consagrado el principio consensual que fue incorporado al derecho español por el ordenamiento de alcalá de 1340, que dio origen a la frase:"de cualquier modo que el hombre quiera obligarse queda obligado". El Código de Napoleón puso término a esta evolución consagrando el consensualismo en la contratación, con algunas excepciones dispuestas por ley. Lo que obliga a los contratantes es la voluntad y no la forma, pero por razones de:

• Certeza • Seguridad • Facilidad de la prueba de la existencia y contenido del
• Certeza
• Seguridad
• Facilidad de la prueba de la existencia y contenido del acto, y
• De permitir a las partes de una mayor reflexión sobre las consecuencias del

acto. Se volvió a una tendencia formalista moderada, situación que persiste en el Derecho Contemporáneo. En el Derecho Moderno según el codificador argentino, se entiende a la forma como el conjunto de prescripciones que señala la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. En el Derecho Moderno la forma solemne se exige solamente para determinados actos, o sea, la regla es el consensualismo, la excepción es el formalismo. Progresivamente se fue reduciendo la solemnidad a cada vez menos actos jurídicos hasta que el Code Napoleón consagró el principio del consensualismo, en los contratos, reduciendo los actos solemnes a su mínima expresión. Pero luego se extendieron las solemnidades a un mayor número de actos, sin que esto signifique un retorno al formalismo. Puig Brutau dice que ahora lo que genera la obligación, no es la celebración de un acto formal sino la expresión de un consentimiento, con ciertas formalidades

que además, sólo se exigen de manera excepcional en el sentido de requisito indispensable para la validez del contrato. De esta manera la forma se convierte solo en un añadido que la ley exige en ciertos casos para darle validez al acto jurídico, con la finalidad en la mayoría de los casos de evitar:

• Decisiones precipitadas, que podrían reducir cuantiosamente el patrimonio de una persona, y

• En otros casos para proteger el derecho de los herederos legitimarios y de

los acreedores. La forma y la formalidad cuando se exige una forma para el otorgamiento del contrato se habla de formalidad o formalismo, para referirse a la forma probatoria como a la solemne. En rigor de la palabra formalidad es igual a solemnidad y que atañe a la vida misma del contrato, o sea la forma solemne es requisito de validez. De allí que en el sentido estricto de las palabras una cosa es la forma y otra es la formalidad.

las palabras una cosa es la forma y otra es la formalidad. La forma es el

La forma es el modo como se exterioriza la voluntad de las partes y en este sentido todo contrato tiene una forma. La formalidad es el modo dispuesto por la ley o por la voluntad, el mismo que debe observarse necesariamente al hacerse la declaración para que el contrato exista válidamente. En este sentido no todos los contratos requieren de una formalidad, sino únicamente aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes designan una formalidad especial como requisito necesario para su validez. La forma probatoria no es requisito de validez, sirve sólo para demostrar la existencia del acto, su contenido y su alcance. La forma solemne es requisito de validez del acto, es un elemento más del contrato señalado por ley, bajo sanción de nulidad. La doctrina distingue la forma en sentido amplio y la forma en sentido estricto. 1. La forma en sentido amplio. Es el medio mediante el cual se exterioriza la voluntad y al lado suyo los demás elementos esenciales, naturales o accidentales, que en cada caso acompañan al contrato. Así explicada la forma será un elemento esencial del contrato, pues la voluntad, base del contrato tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho. Partiendo de este supuesto todo contrato tiene implícita una forma determinada que ha sido el medio, el vehículo que las partes han utilizado para manifestar exteriormente su voluntad. La forma en sentido amplio es un plus que se añade al acuerdo de voluntades. Las partes podrán servirse de cualquier medio, siendo los mas frecuentes la forma oral y la escrita. Desde este punto de vista todos los contratos son formales ya que para que tengan importancia jurídica, requieren de su exteriorización, lo que se logra a través de una forma cualquiera. La forma existe siempre en un contrato y su relevancia para la validez del mismo estará condicionada a que sea expresado de esta manera por la ley o por las partes. Diez - Picazo, dice al respecto que si la idea de forma se identifica con la de medio de comunicación de la voluntad puede decirse que unos contratos tienen una forma libre, mientras que otros tienen una forma necesaria, lo que quiere decir evidentemente que no pueden dejar de tener una forma.

2. La forma en sentido estricto. Se presenta cuando en algunos casos se impone un medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual. De esta manera aparecen los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales, pero esto no quiere decir que en los primeros prime la forma sobre el consentimiento. La regla general es que los contratos se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades, sin embargo los contratos formales además de cumplir con los requisitos esenciales para la validez de todos los contratos deberán tener el señalado bajo sanción de nulidad. Por el contrario los contratos no formales son aquellos en que la forma no es un presupuesto necesario para su validez. En consecuencia los contratos pueden ser formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino según el ordenamiento jurídico señale o no una forma por la cual se debe hacer la declaración de voluntad. Los contratos formales tienen una forma prescrita por la ley, y los no formales tienen una forma voluntaria o libre, y en este caso rige el principio de la libertad de formas, pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee y cuando es formal debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad. La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no está sancionada con la nulidad del acto, si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo válida. Es solemne cuando está designada bajo sanción de nulidad del acto en caso de inobservancia, si no se observa la solemnidad, no existe acto jurídico válido. La solemnidad también puede estar establecida por las partes, lo que se le conoce como solemnidad voluntaria. De lo dicho se desprende que los contratos que requieren de una formalidad "ad probationem"no se encuentran comprendidos en este supuesto porque la exigencia de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que esto afecte la validez del contrato. De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio del cual se manifiesta la declaración de voluntad de las partes, o sea el aspecto exterior que ésta presenta. Se trata por consiguiente de otro elemento indispensable de la contratación. Conviene puntualizar que con el criterio de facilitar la celebración de los contratos, el Código Civil establece que la libertad es la regla y el formalismo la excepción. Una de las maneras de hacer valer nuestro derecho frente a un problema es de tomar precauciones tales como de hacerlo registrar por medio de un proceso valido de tal forma que en el futuro pueda prever el problema y quitar una carga procesal ala órgano jurisdiccional como a nuestra vida.

que en el futuro pueda prever el problema y quitar una carga procesal ala órgano jurisdiccional
que en el futuro pueda prever el problema y quitar una carga procesal ala órgano jurisdiccional

MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO – “LA CONDICION

Por Henry QUISPE BERRIO Alumno de la UTEA

Antes de abordar al tema es importante distinguir que la figura jurídica de la condición se encuentra dentro de las Modalidades del Acto Jurídico y que en la celebración de cualquier negocio jurídico arbitrariamente adhieren las partes uno de los elementos accidentales. Estos son la condición, el plazo y el modo,

a los que también se denomina modalidades del acto jurídico. Cuando el acto jurídico no
a los que también se denomina modalidades del acto jurídico. Cuando el acto
jurídico no tiene modalidad alguna se denomina puro, pero cuando se pacta
algún elemento accidental (condición, plazo o cargo) el acto se llama modal.
Podrá entonces ser condicional, a plazo, o con cargo.
Las modalidades de los actos jurídicos modifican el vínculo jurídico solamente
en cuanto a su manera de formación y han de hallarse expresamente
determinados, pues no se presumen nunca. Quien los aduce necesitará
probarlos.
CONCEPTOS DE LA CONDICION
COVIELLO estima que aun en el mismo lenguaje jurídico hay muchos
significados de la palabra condición; se emplea para expresar las
circunstancias de hecho requeridas para la aplicación de la ley, o para indicar
la prestación en el contrato, o las cláusulas o pactos que forman el contenido
principal y necesario de un acto jurídico.
En su sentido estricto, como modalidad del acto jurídico, la condición es la
cláusula por la cual se hace depender el nacimiento o la resolución del negocio
jurídico, de un acontecimiento futuro e incierto; de donde resulta que asimismo
se llama condición al propio acontecimiento incierto y futuro. Según COLIN Y
CAPITANT la condición consiste en subordinar la formación o desaparición de
una relación jurídica a la realización de un acontecimiento futuro e incierto.
Resulta entonces, que en unas veces el nacimiento y en otras la extinción del
acto jurídico están librados al azar, mientras no se realice el acto futuro e
incierto a cuya realización se subordinaron. Ejemplo: Te venderé mi automóvil
si me saco la lotería mañana. Se trataría de una condición suspensiva del acto

jurídico, mientras no se produzca el hecho incierto de ganar el premio de la lotería. Al producirse el evento incierto y futuro, se celebraría el acto jurídico. Te arriendo mi casa por cinco años, pero si en las elecciones del próximo año triunfa Pedro me la devuelves. Se trataría de una condición resolutiva del acto jurídico. Quedaría fenecido al producirse el evento incierto y futuro.

LEÓN BARANDIARÁN (ob. cit. Manual del Acto Jurídico, p. 45) dice que en la condición se trata siempre de una relación arbitraria entre el evento incierto y futuro y el efecto jurídico.

ALBALADEJO dice que es suficiente decir que la condición es un hecho incierto porque la incertidumbre implica que el hecho es futuro.

Finalmente la condición viene a ser aquel hecho futuro e incierto del cual las partes, de un acto jurídico, por mutuo acuerdo hacen depender los efectos (eficacia) del acto celebrado.

Es interesante reflexionar sobre la importancia que tiene la condición en el negocio jurídico. No se trata simplemente de un elemento accidental, adherido por las partes. Si el nacimiento o la extinción del negocio jurídico dependen de la realización de la condición, se trata pues de una estipulación importante. COVIELLO dice "No es que se quiera una cosa distinta que viene a agregarse a la primera, sino que se quiere bajo condición y así es que la declaración de voluntad y la condición sólo en fuerza de análisis y de abstracción pueden considerarse distintamente, no siendo en realidad sino una cosa única e indivisible". Es indudable que la condición lleva el propósito que pretende obtener quien la impone. Consiguientemente, para quien impone la condición, ésta tiene carácter importante y esencial. Ejemplos de ANGEL GUSTAVO CORNEJO, dice: si el padre dona a su hijo una cantidad de dinero, bajo condición de que se reciba de abogado, en la condición estará la intención del donante, que es estimular la actitud de su hijo para optar al título de abogado. Si la donación es condicionada, para que no se case con determinada persona, llevará asimismo el propósito del imponente de la condición, que es conseguir que su hijo no se case con determinada persona. No se puede negar entonces que el acto condicional, no es solamente un acto accidental; se trata de un acto importante que caracteriza al propio acto jurídico y con el cual forma una unidad.

CLASIFICACION DE LA CONDICION La condición se clasifica 1. Por sus efectos: En suspensiva o
CLASIFICACION DE LA CONDICION
La condición se clasifica
1. Por sus efectos: En suspensiva o resolutiva.
2. Por su causa: En potestativa, causal y mixta.
3. Por la naturaleza del hecho: En positiva y negativa.
4. Por la posibilidad del evento: En Imposible o ilícita y posible o lícita.
5. Por el sentido de su constitución: perpleja.
6. Por su realización: En pendiente, realizada y frustrada.
CONDICION SUSPENSIVA

Es el acontecimiento incierto y futuro del que 'se hace depender la eficacia del negocio jurídico. El negocio jurídico existe aun antes de cumplida la condición, pero su eficacia ha quedado en suspenso hasta que se realice o no se realice el evento incierto y futuro. El acto queda en suspenso en cuanto a su realización. Si el evento sobreviene, o no sobreviene, según sea positiva o negativa la condición, si se cumple la condición, entonces el acto es exigible. Ejemplo: Si la inflación baja al 5 % en el presente año, te venderé mi casa. La condición suspensiva puede instituirse dentro de un contrato preparatorio. (Art.

1414 - 1425 código civil) en el que se estipulen las condiciones en que será celebrado el contrato al cumplirse la condición.

CONDICION RESOLUTORIA

Es aquella, cuando del acontecimiento futuro e incierto se hace depender la extinción del acto jurídico; es decir que la realización del evento condicional determina la desaparición de la eficacia ya nacida del negocio. El negocio produce efectos y sólo queda la incertidumbre del momento de su finalización subordinado al evento condicional. Ejemplo: Ticio arrienda su casa

a Cayo por cinco años, pero la devolverá si en las elecciones del próximo año
a Cayo por cinco años, pero la devolverá si en las elecciones del próximo año
triunfa Pomponio.
El acto jurídico producirá efectos y sólo se tendrá incertidumbre mientras no se
conozcan los resultados electorales; conocidos éstos se sabrá si el acto ha
quedado rescindido o firme por los cinco años. Al respecto ANDREAS VON
TUHR tiene una de las definiciones más precisas de las condiciones
suspensivas y resolutorias. Dice:
1. Las condiciones suspensivas: los efectos del negocio jurídico no se
producen hasta que la condición se cumple.
2. Las condiciones resolutorias: los efectos del negocio jurídico
desaparecen al cumplirse la condición"
CONDICION POTESTATIVA
Es potestativa la condición que consiste en un hecho que depende de la
voluntad de uno de los sujetos. Ejemplo: Juan vende su casa a Pedro, a
condición de que la desee. Aquí la condición depende de la voluntad del
presunto comprador. Si la condición potestativa depende exclusivamente de la
voluntad del deudor, el acto es nulo. El deudor deseará liberarse de sus
obligaciones y podrá en cualquier momento dar inicio o fenecer el acto jurídico.
El Art. 172 del código civil establece que es nulo el acto jurídico cuyos efectos
están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva
voluntad del deudor. Por eso cuando del análisis de las condiciones
potestativas se trate, deberá tenerse en consideración si provienen del deudor
o del acreedor, y si son suspensivas o resolutorias. Ya hemos visto que la
condición suspensiva, proveniente de la exclusiva voluntad del deudor es nula.
Pero podrá -pactarse condición suspensiva librada a la voluntad del acreedor.
Te compraré la casa en el momento en que yo, lo indique.

La doctrina considera que toda condición proveniente del deudor exclusivamente, invalida el acto. Creemos que la condición resolutoria que depende exclusivamente de la voluntad del deudor también invalidará el acto.

En todo caso, el deudor utilizaría su voluntad para liberarse de sus obligaciones

y como dice LEÓN SARANDIARÁN no podría obligarse y desobligarse al

mismo tiempo. La condición potestativa, proveniente del acreedor que sea resolutoria, tendrá también eficacia. Te alquilo mi casa, pero me la devuelves en cuanto vuelva de mi viaje a Europa.

CONDICION CAUSAL

Cuando el hecho puesto como condición depende de fuerzas extrañas a la voluntad de las partes, como cuando depende de fuerzas naturales o del hecho de tercero. Ejemplo: Te donaré una cantidad de dinero si en el curso de este año no se produce un terremoto en Lima. La realización del evento, no depende en forma alguna de los declarantes. Es también causal la condición cuando depende de la voluntad de un tercero: Ticio prestará una cantidad de dinero a Cayo, si Pomponio lo desea.

CONDICION MIXTA Cuando la realización de la condición depende en parte de la voluntad de
CONDICION MIXTA
Cuando la realización de la condición depende en parte de la voluntad de
unos de los declarantes y en parte de una causa extraña a esa voluntad.
Ejemplo: Fulano recibirá como donación de Mengano una cantidad de dinero si
se casa con Sofía. Aquí la condición depende tanto de la voluntad de Mengano
como de la voluntad de Sofía, que es persona extraña al acto jurídico.
LAS CONDICIONES PUEDEN SER POSITIVAS O NEGATIVAS
Según se conciba que se verifique o no se verifique un acontecimiento. Si
se pacta que el acto jurídico producirá efectos después de las elecciones, se
estará pactando una condición suspensiva positiva. Pero si se dice que el acto
jurídico producirá efectos al no realizarse las elecciones, se estará pactando
una condición suspensiva negativa. Del mismo modo, las condiciones
resolutorias pueden ser positivas o negativas. Me devolverás el préstamo si se
acaba la inflación, sería una condición resolutoria negativa.
LAS
CONDICIONES
PUEDEN
SER
IMPOSIBLES
(FISICA
y
JURIDICAMENTE) O ILICITAS, O POSIBLES Y LICITAS
Se trata de las condiciones denominadas propia e impropia.
Impropia es la condición que hace depender la eficacia o extinción del acto
jurídico, de un acontecimiento imposible. Ejemplo: Te daré un millón de soles si
permaneces sumergido en el agua diez minutos, sin equipo alguno.
Es también impropia la condición físicamente necesaria, como cuando se
ofrece donar una cantidad, si al día siguiente sale el sol por el oriente.

La condición es ilegal o jurídicamente imposible, cuando es contraria al texto expreso de la ley. Pactar una condición suspensiva dependiente exclusivamente del deudor, siendo así que está prohibida por el Art. 172 del C.C. Si el acto jurídico es inválido por ilicitud o imposibilidad física o jurídica del objeto, lo será igualmente el acto cuya condición sea imposible o ilícita. Establece el Art. 171 del C.C. que la condición suspensiva ilícita o imposible física o jurídicamente, invalida el acto. Y que la condición resolutoria ilícita y la física y jurídicamente imposible, se consideran no puestas. Este artículo concuerda con la doctrina de que el acto jurídico ilícito o imposible es nulo y que la condición resolutoria se estima no puesta, y el acto, se reputa puro,

debido a que ha producido efectos antes de la condición. El Art. 171 establece distinción entre la condición ilícita y la jurídicamente imposible, siendo así que la condición jurídicamente imposible es la contraria a la ley o a las buenas costumbres o al orden público; es decir es ilícita.

LA CONDICION ILÍCITA

Se diferencia de la condición físicamente imposible, en que el objeto de la condición ilícita es un objeto contrario a la ley, o a la moral, o al orden público. El numeral V del Título Preliminar del código civil establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público, o a las buenas costumbres. En cambio la condición físicamente imposible es aquella que consiste en un hecho que no es factible (te daré un millón de soles si consigues levantar 500 kilogramos). La condición jurídicamente imposible, es aquella que es contraria al texto expreso de la ley, que consiste en hechos que están expresamente prohibidos por la ley.

CONDICION PERPLEJA Es la condición contradictoria consigo misma y que, por tanto- es ininteligible. Debido
CONDICION PERPLEJA
Es la condición contradictoria consigo misma y que, por tanto- es ininteligible.
Debido a esa contradicción se tiene por no puesta la condición. Podría ser
ejemplo: Instituyo heredero universal a Ticio si es que muere antes que yo.
CONDICIONES PENDIENTES, REALIZADAS Y FRUSTRADAS
Finalmente las condiciones pueden ser por su realización: pendientes,
realizadas y frustradas. Es pendiente la condición cuando puede realizarse,
pero no se ha realizado aún; es realizada o cumplida cuando el evento
condicional se ha cumplido; y es frustrada cuando ese evento no se ha
realizado ni existe ya posibilidad de que se realice.
La naturaleza pendiente de la condición, es sumamente importante. En la
condición suspensiva el acto jurídico se ha realizado, tiene existencia, pero no
ha producido efecto jurídico, mientras no se haya producido la condición.
Consiguientemente no serán exigibles las obligaciones derivadas del acto
jurídico.

Entonces el acreedor no podrá ejecutar al deudor, mientras está pendiente una condición suspensiva. En los contratos bilaterales si una parte se ha comprometido bajo condición suspensiva, no puede la otra pretender la contraprestación. Un crédito bajo condición suspensiva no puede compensarse con una deuda existente.

La prescripción extintiva no corre contra quien tiene un derecho bajo condición suspensiva. Pero podrá el acreedor ejercitar todos los actos destinados a la tutela de su derecho espectaticio. Establece el Art. 173 del código civil que, pendiente la condición suspensiva, el adquirente podrá realizar actos conservatorios; puede el adquirente de un derecho bajo condición resolutoria, ejercitarlo mientras está pendiente la condición, pero la otra parte podrá realizar

actos conservatorios y finalmente que el deudor que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria, podrá repetir el pago.

OTRAS CLASES DE CONDICIONES

Además las condiciones pueden ser:

1.

Positivas y negativas. Positivas son las que consisten en la realización de un hecho. Negativas, las que consisten en la no realización de un hecho. Ejemplo: Te prestaré dinero si mañana llueve (positiva) Te prestaré dinero si mañana no llueve (negativa). Expresas y tácitas. Expresa es la que se hace constar expresamente. Ej. El precio será pagado de todos modos el día 15 del presente mes. Tácita es la que no se expresa de modo terminante, pero que deriva de los términos, del acto jurídico. Ej. Si en la compra-venta las partes acuerdan que el comprador no estará obligado sino al pago del precio, se sobreentiende que los demás gastos los hará el vendedor. Útiles y superfluas. Útiles son las condiciones que producen efectos. Si el viernes hay mitin por la Constitución te alquilaré mi casa. Superfluas son las que carecen de trascendencia por ser connaturales con el acto jurídico. Ej. Dejar un legado que consiste en el perdón de una deuda a condición de que lo acepte el deudor. Convenibles y desconvenibles. Convenible es la condición adecuada al acto jurídico, como la de entregar la cosa comprada en el lugar prefijado. Desconvenible es la condición opuesta a la naturaleza del acto jurídico, como la de no entregar el precio en una compra-venta que convertirá el acto en una donación. Necesarias y voluntarias. Necesaria es la condición requerida inexcusablemente para la validez del acto jurídico. Ej. La capacidad de la parte. Es la condición sine qua non. Voluntaria es aquella condición que no es inherente a la naturaleza del acto. Ej. Te prestaré mil soles si mañana sale sol.

2. 3. 4. 5. 6. De hecho y derecho. De hecho es aquella en que
2.
3.
4.
5.
6.
De hecho y derecho. De hecho es aquella en que se liga un hecho a una
declaración de voluntad. Ej. Te alquilaré mi casa a mi vuelta de Europa.
De derecho es la determinación de derecho, relacionada con
determinado acto jurídico. Ej. El donante podrá donar a condición de ser
dueño de la cosa donada.
CARACTERES DE LA CONDICION
Podemos estimar como caracteres de la condición:

1. Su incertidumbre.

2. Su indivisibilidad.

3. Su irretroactividad.

LA INCERTIDUMBRE Deriva de ser la condición la realización de un evento futuro e incierto, pero no imposible, presente ni pasado. La incertidumbre de la concesión puede provenir de la realización misma del evento o de la época en que se ha de verificar. Entonces no se considerará como hecho condicional:

1.

Si se trata de un hecho ocurrido, sin que las partes lo sepan.

2. Si el acontecimiento es futuro, pero que deberá ocurrir de todos modos, tal el caso de la muerte de una persona.

3. Si el acontecimiento es físicamente imposible; sea que se trate de hacer o no hacer una cosa imposible.

No estamos de acuerdo con ALBALADEJO que califica a la condición de hecho solamente incierto porque "la incertidumbre ya implica la futuridad". Hay hechos futuros que no son inciertos. Por ejemplo el que mañana salga el sol por el oriente.

LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICION El Art. 174 del código civil establece que el cumplimiento
LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICION
El Art. 174 del código civil establece que el cumplimiento de la condición es
indivisible, aunque consista en una prestación divisible. Seguidamente dispone
que, cumplida en parte la condición, no es exigible la obligación salvo pacto en
contrarío. Este artículo constituye la reproducción textual del Art. 1107 del
código derogado, que a su vez se inspiró en el Art. 535 del código argentino.
Es importante que precisemos el concepto de indivisibilidad de la condición
pues, alejándose de la fuente, nuestro código habla no de la divisibilidad del
evento condicional, sino de la prestación a que daría lugar. El Art. 535 del
código argentino decía: "El cumplimiento de las condiciones es indivisible
aunque el objeto de la condición sea una cosa divisible". Mientras que nuestro
código dice: "El cumplimiento de la condición es indivisible, aunque consista en
una prestación divisible". Según esta redacción la condición no será un evento
incierto, sino una prestación, lo que contradice la doctrina general sobre la
condición.
De lo que se trata es de establecer que por mucho que el evento condicional
sea divisible, no se podrá cumplir la condición parcialmente, sino en su
integridad. Por eso la segunda parte del Art. 174 dice que cumplida en parte la
condición, no es exigible la obligación, salvo pacto en contrario. Debe pues
entenderse la indivisibilidad de la condición como aquel carácter que solamente
hace exigibles las prestaciones en que consiste la obligación, cuando se haya
cumplido íntegramente la condición, por mucho que ella consista es un hecho
divisible. Esto es que la realización parcial del evento condicional, no significa
que se haya cumplido la condición, por mucho que este evento sea divisible.

Utilizando el ejemplo de ANGEL GUSTAVO CORNEJO "Te daré mil soles si vas de Lima a Callao en 10 minutos y regresas en igual tiempo". El hecho condicional, ir y regresar de Lima a Callao, es un hecho divisible. Se puede ir al Callao en los diez minutos pero no regresar o regresar en mayor tiempo. No por haber cumplido parte de la condición ésta se ha de dar por cumplida. La indivisibilidad exige la realización total del evento, por mucho que éste sea divisible y pueda cumplirse por partes.

La redacción de nuestro Art. 174 se refiere, pues, no al evento condicional, al hecho en que consiste la condición, sino más bien a la prestación que podría exigirse de su cumplimiento. Lo que revela que se ha reproducido el error del

Art. 1107 del código civil de 1936, respecto del cual ANGEL GUSTAVO CORNEJO dijo: "El código peruano no tiene en cuenta la cualidad del hecho condicionante, sino la cualidad de la prestación condicionada".

La ley convierte la indivisibilidad en un carácter de la condición que puede ser suprimido por voluntad de las partes, si ellas pactan que cumplida en parte la condición, se la dará por totalmente cumplida. Quiere decir que el principio legal es la indivisibilidad, pero que es un principio librado a la voluntad de las partes.

CONCLUSIONES 1. De este modo llegamos a la conclusión de que las partes AL momento
CONCLUSIONES
1. De este modo llegamos a la conclusión de que
las partes AL momento de
celebrar
un
acto
jurídico
haciendo
uso
de
su
autonomía privada, pueden acordar determinadas condiciones, el plazo del
cumplimiento de sus obligaciones, el modo en que estos se realizaran.
Entonces una vez que las partes han acordado plasmar esto dentro del
documento y aceptando todas las condiciones establecidas dentro de ella, las
partes deben de respetar dichos acuerdos consensuados. El termino condición
hace referencia a un hecho futuro, es decir se establece en el documento que
determinado hecho debe de ocurrir para que otro suceso ocurra. Ejem. Te
arriendo mi casa por el plazo de un año, pero si antes del año viajas
a Europa me la devuelves. El termino plazo hace referencia al tiempo, es decir
los hechos se deben de cumplir en un determinado tiempo pre establecido para
que estos puedan dará origen a otro suceso. Ejem. A arrienda a B un bien
hasta el día 6 de agosto próximo. Aquí, vencido el plazo, el contrato de
arrendamiento cesa de producir sus efectos, debiendo el arrendatario devolver
el bien. El termino cargo consiste en una obligación accesoria impuesta al
beneficiario de una liberalidad por el disponente de ésta (ejemplo se dona un
predio, imponiendo al donatario la carga de pagar una pequeña pensión a favor
de una persona del afecto del donante). La palabra “carga” es utilizada aquí en
su sentido vulgar. En su sentido técnico jurídico, la carga consiste en una
obligación vinculada a la titularidad de determinados bienes (ejemplo, la
servidumbre). En conclusión estas modalidades son impuestas por las mismas
partes con el único fin de asegurar el cumplimiento de la obligación, se trazan
límites en cuanto al plazo, modo y cargo, las partes al celebrar de esta forma el
acto jurídico se obligan a cumplir dichos términos.
BIBLIOGRAFIA
• SANTOS BRIZ, J Derecho Civil,

LARENZ, K.:, Parte General,.

Susana ZUSMAN y Manuel DE LA PUENTE y LA VALLE.

WEILL et TERRE: op. cit., pág. 983.

ALVAREZ VIGARA Y, R La retroactividad de la condición, en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1964.

LEON BARANDIARAN, TRATADO DE DERECHO CIVIL Tomo 1

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAÑO AMBIENTAL

Por:

Karina Calderon Ccoya

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LA RELACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

Rubén Marcelo Stefani en su texto Daño y control ambiental: La Función

de tutela ambiental del Derecho Privado 4 establece que “en sentido amplio, es

cualquier objeto de satisfacción, y el interés jurídico es un poder de actuar – reconocido
cualquier objeto de satisfacción, y el interés jurídico es un poder de actuar –
reconocido por la ley- hacia el objeto de satisfacción (interés legítimo) que
forma el sustrato del derecho subjetivo” y agrega que el daño ambiental
“consistirá en una agresión directa al ambiente, provocando una lesión indirecta
a las personas o cosas por una alteración del ambiente, o en lo que
denominamos impacto ambiental, que consiste en la afectación mediata de la
calidad de vida de quienes habitamos el planeta”.
Se considera que no existe relación jurídica entre personas y cosas, la
relación jurídica solo se establece entre personas, sean naturales o jurídicas.
De la misma forma, los bienes, los recursos naturales y los elementos del
ambiente (excepto las personas) son el objeto de la relación jurídica. Esto nos
llevará a encontrar en los sujetos de la relación jurídica, sujetos de derecho:
a) El responsable que asume la obligación de resarcir el daño irrogado por
dolo o culpa (sujeto activo).
b) El o los afectados que ven afectado su derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (sujeto pasivo).
La relación jurídica nace con el supuesto de hecho en el cual el
responsable causa daño ambiental con consecuencias sobre la persona o
personas afectadas. El sujeto pasivo es afectado en su derecho a vivir y
desarrollarse en el un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido
en el art. 2º inciso 13 de la Constitución Política Peruana de 1993.
Se puede definir que el derecho subjetivo sujeto a la tutela es el derecho
de toda persona puede exigir respeto de su integridad física y psicológica, de
su salud frente a riesgos contra la salud y el desarrollo biológico apropiado.
Este derecho es individual y puede ser defendido tanto individualmente como
colectivamente.

El contenido derecho a un ambiente sano se va ha reflejar también dentro del contexto mundial en el cual el aprovechamiento de los recursos y uso de la tecnología debe garantizar el desarrollo sostenible. Es una mega tendencia mundial la protección del ambiente en la defensa de la persona como ser biológico frente a la agresión de la cultura industrial irresponsable del siglo XIX y la depredación de los recursos.

4 http://www.portaldeabogados.com.ar/colaboraciones/2612deramb.htm

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO INTOLERABLE SEGÚN FERNANDO DE TRAZEGNIES

Uno de los pocos autores nacionales que ha tratado el tema del daño ambiental es Fernando de Trazegnies en el texto clásico sobre responsabilidad extracontractual 5 .Define como una categoría especial de daños protegidos por la ley a los daños intolerables, entre ellos, el caso especial de la contaminación, estableciendo que sus características son:

a)

“Los daños intolerables no implican ventaja social alguna y pueden ser controlados en mayor medida por el causante”.

b) El daño intolerable es “difuso”. Agrega el autor: “ el riesgo intolerable comprende un
b) El daño intolerable es “difuso”. Agrega el autor: “ el riesgo intolerable
comprende un gran número de víctimas potenciales” y concluye “esta
naturaleza difusa no solamente se observa en los efectos resultantes sino
en la creación del riesgo”.
c) “los daños producidos en situaciones socialmente intorelables son
fenómenos de naturaleza colectiva que sobrepasan el ámbito de cada
individuo”.
Como este mismo autor reconoce, el Código Civil peruano no ha considerado
el daño intolerable en sus presupuestos de protección.
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL SEGÚN GUIDO ALPA
Según el autor italiano 6 , recientemente traducido al castellano en nuestro
país, las características del daño ambiental:
a) Se trata de un daño a la colectividad o social, con repercusiones privatistas.
b) Se protegen los intereses difusos de la población o colectividad afectada,
sin embargo, es el Estado y la Municipalidad quien los representa.
c) La protección corresponde no solo al derecho a la salud entendido como un
derecho a la vida y a la integridad física, sino especialmente como
protección al derecho al ambiente salubre.
d) Con las normas especiales de defensa del ambiente, la protección de la
regla general de indemnizar por el daño causado es subsidiaria.
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL SEGÚN LA LEY Nº19.300,
LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE DE COLOMBIA

Esta Ley regula en forma específica el daño ambiental, establece que la regulación especial sobre daño ambiental tiene preeminencia sobre la misma Ley, y a su vez esta Ley tiene preeminencia y especialidad respecto del Código Civil Colombiano. Establece las siguientes reglas que caracterizan el daño ambiental:

a) La responsabilidad por daño ambiental es por dolo o culpa.

5 De Trazegnies, Fernando. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. IV. Tomo II. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995. Páginas 346-348

6 Alpa,Guido. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DAÑO. Lineamientos y Cuestiones.Gaceta Jurídica Editores. Traducción a Cura de Juan Espinoza Espinoza. Lima, Mayo del 2001. Páginas 386-404

b) Se establece la presunción de la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.

c) Se establece que sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditaré relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

d) Producido daño ambiental, se concede acción indemnizatoria ordinaria las personas naturales o jurídicas, públicas
d) Producido daño ambiental, se concede acción indemnizatoria ordinaria las
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño
perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas
comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.
o
e) Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de
prevención o descontaminación, o a regulaciones especiales para situaciones
de emergencia, según corresponda, acreditaren estar dando íntegro y cabal
cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones,
sólo cabrá la acción indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente
afectado a menos que el daño provenga de causas no contempladas en el
respectivo plan en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior.
f) En todos estos casos, el juez podrá, según la gravedad de la infracción,
ordenar la suspensión inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los
infractores un plazo para que se ajusten a las normas.
EL DAÑO AMBIENTAL EN EL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE
La legislación nacional no ha sido muy profunda en el tratamiento del
daño ambiental. El Código del Medio Ambiente, Decreto Legislativo Nº 613, ha
considerado las siguientes normas referidas al daño ambiental:
a)
Reconoce el derecho irrenunciable de la persona a gozar de un ambiente
saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza
b)
Establece la obligación del Estado de prevenir y controlar la contaminación
ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos
naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida
y
de la sociedad.
c)
Reconoce el derecho de toda persona tiene derecho a exigir una acción
rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales

d) Reconoce la legitimación de intereses difusos en la protección del ambiente indicando que se puede interponer acciones, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o denunciante. El interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o a su

familia

e) Se establece que las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden público.

f) Se establece que el Código del Medio Ambiente prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos

naturales.

g) En este Código no se puede observar ninguna norma especial relativa al daño ambiental, excepto la determinación alternativa y la facultad administrativa de sanción. Es decir, solamente se regula la responsabilidad administrativa en materia ambiental y se otorgan facultades de sanción administrativa como parece de los arts 113º y 114º, siendo importantes las siguientes facultades:

i. Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600 unidades impositivas
i. Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600
unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el
pago. En caso de internamientos de residuos tóxicos o peligrosos, la
multa no será inferior al monto total de lo internado, salvo norma
especial que imponga multa mayor.
ii.
Prohibición o restricción de la actividad causante de la infracción.
iii.
Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento
donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infracción.
iv.
Decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos empleados para la
comisión de la infracción.
v.
Imposición de obligaciones compensatorias relacionadas con el
desarrollo ambiental de la zona, teniendo en cuenta los planes
nacionales, regionales y locales sobre la materia, a fin de dar
cumplimiento a las normas de control ambiental que señale la autoridad
competente.
vi.
Suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento, permiso,
concesión o cualquier otra autorización según sea el caso.
h) En el art 117º se establece que la responsabilidad administrativa
establecida dentro del procedimiento correspondiente, es independiente de
la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de los mismos
hechos.
i) En el art 118º se establece que, hay responsabilidad solidaria entre los
titulares de las actividades causantes de la infracción y los profesionales
que suscriban los estudios de impacto ambiental en los proyectos y obras
que causaron el daño.

Podemos valorar de estas normas que es el Estado el obligado a establecer las acciones inmediatas y las condiciones de resarcimiento en vía administrativa y existe responsabilidad solidaria en los profesionales que no han cumplido con los requisitos administrativos para materializar la protección del medio ambiente, especialmente en el desarrollo de las actividades económicas sujetas a autorización administrativa.

Lo preocupante del caso es que las facultades de sanción han sido orientadas hacia un “autoridad competente”, sin establecer con claridad cual es ésta. La Ley Marco del Crecimiento de la Inversión privada, asume el mismo

nivel de generalidad 7 , finalmente, la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental 8 , en su art. 18º mantiene el mismo nivel de generalidad.

Es de resaltar que se ha regulado la competencia del Ministerio de Industria, Turismo Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales en las actividades manufactureras, del Ministerio de Pesquería en la actividad pesquera y del Ministerio de Energía y Minas para efectos de actividades del sector electricidad y minería. Sin embargo, debe considerarse que la competencia corresponde a autoridades nacionales con sede en Lima, sin una efectiva descentralización de facultades.

Respecto del daño ambiental, podríamos establecer que se consagra como preferente la protección administrativa del
Respecto del daño ambiental, podríamos establecer que se consagra como
preferente la protección administrativa del ambiente sobre las acciones
privatista para el resarcimiento, quedando en manos del afectado solamente el
derecho a una acción rápida y efectiva para en defensa del medio ambiente y
de los recursos naturales, lo que es abiertamente distinto a una acción
indemnizatoria.
LAS
REGLAS
GENERALES
DE
LA
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 Y SUGERENCIAS
DE MODIFICACION
El artículo 1969 del Código Civil establece la obligación genérica de no
causar daño a otro y la obligación de indemnizar por reparar el daño y el
perjuicio causado.
Consideramos que por la naturaleza del riesgo colectivo que los actos de
contaminación ambiental así como la depredación del ambiente y los recursos
causa en las poblaciones y las personas, es pertinente aplicar la
responsabilidad objetiva del art. 1970 del Código Civil que establece “Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.”
Entendemos que el bien riesgoso o peligroso es el sustrato contaminante en si.
Al entender la gravedad del daño ambiental, consideramos que no
podría acusarse ruptura de nexo causal por situaciones de caso fortuito, fuerza
mayor o imprudencia del afectado 9 , en tanto que justificar la contaminación por
ausencia de un vínculo subjetivo, no elimina posibilidad de reparar o retrotraer
al estado anterior al ambiente, y en todo caso la asignación de responsabilidad
debería implicar adicionalmente actividades restitutivas del equilibrio ambiental

7 Decreto Legislativo Nº 757, Artículo 50º.- Las autoridades sectoriales competentes para conocer sobre los asuntos relacionados con la aplicación de las disposiciones del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales son los Ministerios o los organismos fiscalizadores, según sea el caso, de los sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a los Gobiernos Regionales y Locales conforme a lo dispuesto en la Constitución Política

8 Publicada el 6 de abril del 2001

9 Consideramos que no debería ser aplicable para casos de daño ambiental el Artículo 1972º. Del Código civil que establece “En los casos del artículo 1970º, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño

al momento anterior de producirse el daño, si fuera posible, como sanción civil adicional al pago de la indemnización de daños y perjuicios a las personas directamente perjudicadas.

Consideramos, así, que debería establecerse una ampliación del contenido del art. 1985º del Código Civil 10 para establecer que parte de la indemnización constituye la obligación de actividades preventivas, restablecedores y descontaminantes del ambiente. De esta forma podría superarse el criterio original que la responsabilidad civil extracontractual solo tiene un carácter esencialmente indemnizatorio orientado a la reparación del daño ya causado, dejando a criterio del Juez la determinación de la cantidad, cuando esta no pudiera establecerse .

Finalmente en materia de responsabilidad, corresponde indicar que la responsabilidad objetiva debería considerar la
Finalmente en materia de responsabilidad, corresponde indicar que la
responsabilidad objetiva debería considerar la solidaridad de los agentes
participantes en una actividad contaminante. Ello implica necesariamente
establecer un nexo entre el derecho civil y el derecho administrativo y regulador
de las actividades económicas que pudieran generar actividades
contaminantes.
De esta forma, las reglas de responsabilidad por daño causado por
subordinado y responsabilidad solidaria 11 , deberían contener un acápite
orientado a establecer que el daño causado por incumplimiento de medidas de
seguridad, normas ambientales, normas de auditoría ambiental , implican la
responsabilidad solidaria de la persona jurídica que realiza la actividad con o
sin la autorización administrativa correspondiente, así mismo, podría
establecerse responsabilidad no solo a quienes participan materialmente en la
generación y materialización del riesgo ambiental, sino a las personas jurídicas
o naturales para quien prestan servicios o disponen la actividad riesgosa.
No esta demás considerar que la indemnización por daño ambiental
debe regirse por principios bastante claros que aunque no sean reconocidos
legislativamente, corresponde su integración al derecho mediante una
adecuada jurisprudencia o orientación deontológico de las Facultades de
Derecho del país. No esta demás recordar el adagio vigente, “quien contamina
, paga”, al cual podríamos agregar “quien contamina, descontamina”, para unir
la actividad resarcitoria hacia las personas afectadas con la actividad
resarcitoria al ambiente mismo.
10

1985º.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,

incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de

causalidad adecuada entre el hecho

desde la fecha en que se produjo el daño.

11 1981º.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria 1983º.- Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales

y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales

EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL

Por: WILMA HUALLPA VALENZUELA

1. EL JUEZ COMPETENTE Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de
1. EL JUEZ COMPETENTE
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de
conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil
modificado por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el
juez del domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección
del demandante.
La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su
demanda ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el
del último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho
anterior, el que compartieron al tiempo de producirse ésta.
El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta
competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante
juez distinto, éste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el
artículo 35 del Código adjetivo se establece que la incompetencia se
declara de oficio por razón del territorio cuando ésta sea improrrogable. Lo
que procede es que el demandado invoque la incompetencia como
excepción o como inhibitoria.
En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva
o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá producido
una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como causal
de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De
hacerlo, el juez deberá rechazarla de plano por no extemporánea.
De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges acuerden
por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que
corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por
ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y
en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado

juez para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser considerada como inválida e ineficaz, por cuanto sólo si los cónyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria

o de la excepción, ofreciéndose como medio probatorio el documento que

acredita su existencia. Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos.

2.

LAS PARTES.

Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado. Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la acción, ya que se ha producido la disolución del vínculo matrimonial. En caso contrario, la demanda será declarada improcedente por carecer de legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no operará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente,
Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido
declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de
sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta de
éstos, el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben
merecer los casos en que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental
que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cónyuge ha sido
declarado pródigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano, debe estarse a
lo que dispone el artículo 591 del Código Civil: no puede comparecer al
proceso sin el asentamiento especial del curador.
Las situaciones descritas son relevantes para la constitución de una
relación jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de
cuerpos o el divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida
que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad, deberá
promoverse previamente la interdicción civil y nombrársele un curador
provisional al cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentamiento especial
requerido; y, en el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda,
deberá nombrársele un curador procesal que lo represente en el proceso si
de la actuación de las pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de
ejercicio, a fin de establecer una relación jurídica procesal válida.
De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena
capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su
incapacidad relativa por razón del matrimonio.

Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especiales contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de disposición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, así como para asistir a las audiencias respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades generales.

Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y procuración oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena

fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significaría

para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuación en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso.

Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos de separación de
Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos de
separación de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen.
La finalidad de su intervención es la de controlar la legalidad, evitando la
colusión entre los cónyuges para provocar directamente la separación de
cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos
menores de edad, la de velar por el interés del niño y adolescente en las
cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.
3.
LA VÍA PROCEDIMENTAL
El
procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a
pedido de parte.
La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que
declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado
de
familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados
o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los
mayores recaudos para arribar a esta declaración.
La limitación al impulso procesal de oficio responde al principio de
protección del matrimonio: los únicos interesados en obtener el decaimiento
o
la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su
inactividad procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y
tal
situación interesa mantener.
4.
LA POSTULACIÓN DEL PROCESO
Con la relación a la postulación
siguiente:
del
proceso, se debe considerar lo
4.1
DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio.

Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede cuando se

imputan injurias, no será indispensable señalar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más significativos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

4.2 INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES O NO ACOMPAÑARSE LOS ANEXOS EXIGIDOS POR LEY.

Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se
Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales
procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de cónyuge, esto es,
la partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su
poder el demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante
subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo
ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del
expediente.
4.3 IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL DERECHO.
Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la
prueba ofrecida, la verificación de alguno de los supuestos del artículo 339
del Código Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta
la pretensión.
De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda,
fundamentando su decisión y devolviendo los anexos.
Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede
proponerla como excepción, la que si se declara fundada anulará todo lo
actuado y dará por concluido el proceso.
Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni
el demandado la haya propuesta como excepción, pero luego es apreciada
por el juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe
considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de
conformidad con el artículo 2006 del Código Civil; y que, esa actuación de
oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En
consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo
de acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.

4.4 RECONVENCIÓN

El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda.

Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separación de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge demandante -aún cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo peticionado.

4.5 VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO A SEPARACIÓN DE CUERPOS

El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institución del matrimonio.

Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la pretensión puede ser variada por
Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la
pretensión puede ser variada por una de separación de cuerpos por causal.
Sin embargo, la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo que
también se puede variar a una separación de cuerpos de carácter
convencional. Se afirma que esta práctica judicial de alguna manera evita
se agudicen aún más los conflictos de pareja y de familia a través de un
proceso judicial altamente controvertido. No obstante, tal práctica judicial es
improcedente, no sólo por tratarse de derechos indisponibles, sino y
sobretodo por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es
de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal
involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación
de cuerpos por causal. Además, la referida práctica judicial implica un
corolario de dispensa de la falta cometida por el cónyuge culpable.
La aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando,
producida tal variación, uno de los cónyuges se desiste dentro del plazo
señalado en el artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta
mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y
reponer la causa al estado previo a la solicitud de variación; aunque
también se ha declarado la conclusión del proceso de acuerdo con la citada
disposición adjetiva y, asimismo, se ha señalado la improcedencia de la
revocación por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.

Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en última instancia- que la mentada práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el código adjetivo son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Sobre este último aspecto, recuérdese que la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 ha dispuesto expresamente que "en los procesos judiciales sobre separación de cuerpos que se encuentren en trámite por las causales establecidas en los incisos del 1 al 13 del artículo 333 del Código Civil, la parte demandante podrá modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y 12 del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente Ley,

no siendo aplicable por excepción, lo dispuesto en el artículo 428 del Código Procesal Civil. El Juez adecuará el trámite de la demanda según la vía procedimental correspondiente".

4.6 ACUMULACIÓN

En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.

Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del matrimonio
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse
los procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos
o divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales
opuestos (artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última
circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del
matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusión del proceso de
separación de cuerpos o divorcio por causal sin expresión sobre el fondo
por sustraerse la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de
los presupuestos de la acción: la subsistencia válida del vínculo
matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos
pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de
adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo
tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera
pretensión. Se trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria
accesoria, donde la pretensión principal es la de impugnación de la
paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio.

De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de patrimonios y las demás que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración de la separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. Debe destacarse que no es de aplicación lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto es, que sean de

competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental. Esto último resulta relevante, si se considera que el Código de los Niños y Adolescentes contempla la vía del proceso única para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es:

cuando estas pretensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la vía procedimental del referido código; el proceso único sólo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual.

Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad y que estén pendientes de resolución, se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil.

En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el carácter autónomo y
En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre
el carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser
propuestas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal.
Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro
ordenamiento civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la
accesoriedad está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido,
esas pretensiones, aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente
integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente,
conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil.
Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código Civil,
son pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por causal: la
suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación; al fenecimiento y
liquidación de la sociedad de gananciales; y, la pérdida de la vocación
hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al divorcio por causal y de
acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la
extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable,
de los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente; y, la
pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges.

Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refirió el accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a ella; por lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciación sobre cada una de esas pretensiones accesorias.

Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias sean también necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos que también deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal; sea declarándolas

improcedentes, fundadas o infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez para que, luego de valorar la prueba actuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideración como "accesorias" provocaría el absurdo de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado.

Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último párrafo se inferiría la calificación legal como "accesorias" de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la cual impone su debida consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la inapropiada y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal.

Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia de conciliación,
Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la
audiencia de conciliación, el juez propondrá una formula conciliatoria en la
que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el
proceso; resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de
las pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o
divorcio por causal; respecto de las cuales, el proceso continuará. Si éstas
fueran declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre
las otras pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá
parcialmente el conflicto familiar y no se afectarán los principios de
concentración y economía procesales, los que se verían inobservados si se
les considerasen como pretensiones "accesorias" que, ante un desamparo
de la pretensión principal obligaría al interesado a promover posteriormente
los respectivos procesos por cada una de ellas.
Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el juez
procederá a enumerar los puntos controvertidos, en los que deberá
comprender los relacionados con las otras pretensiones autónomas a la
separación de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión
de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella.

Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijación o modificación de régimen de visitas; aumento, disminución o cesación de alimentos, etc.

Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:

5.1 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES A. Separación provisional de los cónyuges
5.1 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES
A. Separación provisional de los cónyuges
Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se
refieren a la medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges.
Ella podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar
conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban
en el domicilio conyugal, o en la autorización de la separación del hogar
conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban
separados de hecho.
B. Atribución de la casa conyugal.
El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que,
si durante la tramitación del proceso de separación de cuerpos o de divorcio
por causal se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del
núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares
está la de atribuir la casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando
la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones
personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se
haya retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende
su reingreso y la exclusión de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la
casa conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal o ser reintegrado a él.

Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas

circunstancias. Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en

el

hogar debido a enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges

o

porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de

estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social

adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.

Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación anticipada de alimentos, por comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las l amadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código Procesal Civil.

C. Alimentos El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer
C. Alimentos
El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez
disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que
correspondiera recibirlos. Para su fijación, se considerarán las tareas hasta
ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes de dinero
y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener
el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo,
deberán tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del
Código Civil, si fuere el caso.
5.2 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS BIENES DE LOS CÓNYUGES
A. Inventario
Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede
la realización de un inventario, esencialmente útil para determinar la
composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una
empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la
designación de un contador (perito contable) que practique un balance. En
cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría
finalidad alguna con medida cautelar.
B. Embargo

Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de la demanda, ha surgido un estado de indivisión postcomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad.

El embargo procedería en forma de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención en información, etc.

C. Prohibición de innovar.

La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- también es admisible como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.

D. Remoción de la administración. De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil
D. Remoción de la administración.
De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas
del Código Civil, procede la directa administración de los bienes del
matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de
los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o
en parte por el otro; y, cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que
asuma exclusivamente la administración respecto de todos o de algunos de
los bienes sociales.
5.3 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS HIJOS.
A. Tenencia de los hijos.

Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre.

No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educación.

Sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe nombrársele un tutor o curador provisionales. En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores.

B. Régimen de visitas.

El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquél os, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres.

En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo
favor se establecen o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en
el domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias
inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para
que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.
El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el
padre que no da cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues
se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender
los derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se
demuestra acabadamente.
6.
LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO.
De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede
ser sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el
fondo (artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su
tramitación se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y
los incisos 2, 4 y 5 del artículo 322.
6.1
CONCLUSIÓN DEL PROCESO SIN DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO.
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen
particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del
artículo 321 del Código Procesal Civil.

A. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitación. Si uno de los cónyuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separación de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial.

B. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable.

Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante la tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges durante el juicio, el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la restitución del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intención de obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.

C. Declaración de abandono del proceso. Como estos procesos no se impulsan de oficio, la
C. Declaración de abandono del proceso.
Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de
las partes producirá que se declare el abandono del proceso, poniéndole
fin sin afectar la pretensión. Debe entenderse que, la previsión del
artículo 351 del Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del
proceso (restricciones al derecho de accionar, restitución de las cosas al
estado anterior a la demanda, extinción de derecho pretendido), está
referida a la pretensión que se sustentó en hechos pasados, tratados en
el proceso abandonado, mas no a la pretensión que, sobre hechos
nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.
D. Caducidad del derecho pretendido.
Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supuestos de
caducidad previstos en el artículo 339 del Código Civil, aplicable tanto a
la separación de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al
derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo,
y no a aquellos hechos posteriores que podrían fundar una nueva
demanda.
E. Desistimiento del proceso y de la pretensión.
El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión,
aún cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho
pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta
procedente al no suponer una disposición del derecho pretendido. Así si
el cónyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho

supone la reanudación del estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que, sobre la base de hechos

nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.

6.2 CONCLUSIÓN FONDO.

DEL

PROCESO

CON

DECLARACIÓN

SOBRE

EL

A. Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda.

El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal está constituida por los hechos alegados como fundamentos de la demanda, y en su caso, de la reconvención.

Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales
Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las
causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la
demanda.
Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
A.1 Calificación de la causal.
Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente,
desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; así, califica de
adulterio lo que, a través de la descripción de los hechos, no es sino una
injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el
juez hará lugar a ésta, calificando adecuadamente la causal que apareció
descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio
iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil. Lo expuesto, también es pertinente para la reconvención.
A.2 Hechos nuevos y causales nuevas.
Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda o
la reconvención y que pueden constituir causales de divorcio o de
separación de cuerpos. El Código Procesal Civil, en su artículo 429, indica
que, después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los
medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la
otra parte al contestar la demanda o reconvenir.

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegación de nuevos hechos, aún cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar.

A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En

tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución del vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.

B. Conciliación. Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso,
B. Conciliación.
Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del
proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se
adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda
vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separación
de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una conciliación si su
contenido representa la consecución de la finalidad del proceso sin la
necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito
Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los cónyuges conciliar,
convirtiendo la pretensión de divorcio por causal en una de separación
convencional, definiendo en ese momento el contenido del convenio
respectivo; amparándose equívocamente en el deber de considerar el
interés superior del niño, como si fuera un principio que puede primar sobre
el derecho al debido proceso. No sólo esta fórmula conciliatoria es
improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo lo es
por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de
conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal
involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación
de cuerpos por causal.
En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de divorcio, sin l
egar a reconciliación, acuerdan un lapso de espera para intentar el
avenimiento.

Sin embargo, la conciliación si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al interés familiar.

C. Allanamiento y reconocimiento.

El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el

reconocimiento) sobre la causal invocada de separación de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal Civil.

D. Transacción judicial.

Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal sentido, es improcedente la transacción sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatrimoniales que de él emanan. Por ello, será nula la transacción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio.

En cambio, será válida la transacción sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como,
En cambio, será válida la transacción sobre derechos patrimoniales
emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijación del monto
de la pensión alimenticia para uno de los cónyuges y los hijos.
E. Renuncia.
En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto
que lo es el estado en sí mismo. Sin embargo, es posible renunciar al
derecho de accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se
han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para
que el cónyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible
renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose
sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del
cónyuge ofendido.

LOS CONTRATOS LEY

Por: Jorge Lucin Benavente Castillo

El número cada vez mayor de inversionistas extranjeros involucrados en procesos privatizadores o en Proyectos de Desarrollo, ha motivado un auge de la contratación con el Estado, revistiendo singular importancia en el actual contexto económico. Los inversionistas que contraten con el Estado deben hacer frente a diversos riesgos típicos en cualquier relación contractual, dado que este goza de una situación privilegiada por su poder de imperium; es por esto, que la contratación con el Estado debe a menudo hacer frente a situaciones inequitativas.

A los inversionistas les interesa poder conocer como se comportará en el futuro la economía
A los inversionistas les interesa poder conocer como se comportará en el
futuro la economía en la que harán su inversión. De esta manera, los
inversionistas no serán propensos a invertir en mercados impredecibles,
inestables o poco confiables; en una palabra, inseguros. No debe extrañarnos
entonces que en determinadas ocasiones el Estado se desprenda de privilegios
con el fin de dotar de seguridad jurídica a sus relaciones con los particulares
atrayendo de esta manera a potenciales inversionistas.
Estos privilegios se concretizan en convenios de estabilidad jurídica, que
brindan “salvaguardas” a la inversión y sirven como una restricción institucional
que minimiza la discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace más
verosímiles sus compromisos. En nuestra legislación se permiten este tipo de
convenios; en el párrafo final del artículo 62º de la Constitución Política vigente
se señala que: “Mediante contrato ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades”. Como se observa, se materializa la protección de la
iniciativa privada, pues este tipo de contratos están pensados para ofrecer
salvaguardas a la inversión privada.
DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS LEY
El Tribunal Constitucional Peruano ha definido al Contrato ley como “un
convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y
sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado
puede generar garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas la
calidad de intangibles. Es decir, mediante tales contratos ley, el Estado, en
ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir
el contrato ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el
contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este”.

El Código Civil Peruano en su artículo 1357 prescribe que “por Ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”. Esto nos da a entender lo siguiente:

La primera, por la que el Estado recibe autorización mediante una ley, para conceder mediante contrato, garantías y seguridades a su co-contratante privado, en asuntos de interés social, nacional o público; es decir, habién