História do Direito

06/12/2010

DANIEL CORBAN
RODRIGUES RICARDO DIREITO ROMANO
LOPES CAVALCANTI
 Direito Romano
2

Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro

Disciplina: História do Direito

Professor: João Luiz Ribeiro

Turma: Direito2010-I

Turno: Noturno

Aluno: Daniel Corban Rodrigues Matrícula: 201033008-9

Aluno: Ricardo Lopes Cavalcanti Matrícula: 201033058-5

 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
3

Apresentação
O presente trabalho se embasa na abordagem sobre o Direito Romano da obra de
Bartolomé Clavero, professor catedrático de história do direito na Universidade de Sevilha, na
Espanha. Seu texto foi traduzido pelo professor doutor da Universidade Federal Rural do Rio
de Janeiro, João Luiz Ribeiro. As fontes usadas para a elaboração e formação deste vão além.
Traça-se um paralelo relacionando tal publicação de Clavero à bibliografia referencial, como as
importantes obras de Michèle Ducos, René Foignet, do próprio Digesto de Justiniano e do
professor da Faculdade de Direito da USP, Gaetano Sciascia, além de outros que foram usados
para complementar as ideias presentes.

A obra visa o entendimento genérico do Direito Romano. Tema que foi

venturosamente definido pelo professor da Faculdade de Direito da UFRRJ, Daniel Braga
Lourenço, como o conjunto, ordenado cronologicamente ou não, das instituições e normas
jurídicas de Roma (normas privadas) desde as suas origens (753 a.C.) até o ano de 1453 d.C.
(queda de Constantinopla para os turcos otomanos – queda do Império Romano do Oriente).

Mesmo que o essencial para o estudo do direito romano nos tenha chegado de
maneira mitigada, o seu estudo se tornou bem difuso, o que torna impossível que uma obra
aborde, sem negligenciar qualquer tema, todo o seu rico universo. Ora, o direito romano é
considerado o germe do direito contemporâneo, mas o fato de ser precursor contradiz com a
sua grandeza. Como a omissão é algo reconhecidamente inevitável, a presente obra visa
salientar os ramos vistos por nós como os mais importantes.

Como de praxe, as contradições dos historiadores são pontos onipresentes nas obras.
Porém, vemos tal característica como um importante modo de desenvolver no leitor a sua
própria interpretação dos fatos. Poder-se-á encontrar na obra diversos conflitos evidentes,
cujos quais evitamos corrigir por perceber neles suma importância para o desenvolvimento do
saber através da gloriosa dialética.

Os autores
 Direito Romano
4

CAPÍTULO 1
Direito e Justiça
Clavero explica a correspondência entre direito e justiça remontando-nos a antiga
definição latina de direito, ius1. Entretanto, direito é a ideia mais próxima e adequada de ius,
mas esta não é sua real tradução. Não que ela seja desconhecida, cabe frisar, mas não há exata
correspondência com nenhuma palavra portuguesa 2. Desta forma, para melhor responder o
que seria o ius, no mundo romano, Bartolomé Clavero propõe uma matização da definição.

A princípio, é preciso considerar que o ordenamento jurídico romano 3 foi produto de

um longo processo histórico, e que grande parte é desconhecida, haja vista que mesmo o
essencial nos foi transmitido de forma incompleta, manipulada e tardia. Todavia, mesmo esta
parcial herança nos foi suficientes para influenciar em uma história jurídica que conforma o
seu próprio objeto, o direito4.

Ulpiano é bem mais conciso na tentativa de precisar a correlação entre direito e

justiça. O jurisconsulto afirma que o nome direito descende de justiça, e define, por conclusão,
corroborando o conceito de Celso, que o “direito é a arte do bom e do justo 5”.

Hélcio Madeira traduz as palavras de Ulpiano que ensina que “é preciso que aquele
que há de se dedicar ao direito primeiramente saiba de onde descende o nome “direito” (ius).
Vem, pois, de “justiça” chamado. De fato, como Celso elegantemente define, direito é a arte do
bom e do justo6”. Ora, parece-nos uma obviedade quase incontestável afirmar que o direito
emana da justiça, mas etimologicamente falando não nos parece adequado afirmar que o
direito descende de justiça, haja vista que iustitia (que significa justiça) é que deriva do ius,
tornando, outrossim, equivocada a linha dedutiva que instaurou invitamente essa ideia. Esta
confusão decorre da difícil tentativa de enredar o matizado direito ao ius, que muitas vezes
resulta em correlações malogradas. Parece-nos mais adequado manter o texto de Ulpiano,
ligando o direito a iuris, pois o ius é uma ideia tão intangível quanto o próprio conceito de
justiça7; ou até mesmo aceitá-lo como direito, mas num conceito diverso do que entendemos
pelo termo, como Clavero ditosamente define: ius é, então, direito, com seu universo próprio e
não emprestado de derivações.

1
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 9
2
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 10
3
Esse ordenamento era chamado pelos próprios romanos de ius civile, direito civil.
4
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 10
5
Digesto de Justiniano – Introdução ao Direito Romano. 3ª edição revista da tradução de Hélcio Maciel
França Madeira. p. 17
6
Iuris operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia
appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. (Digesto de Justiniano -
Introdução ao Direito Romano. 3ª edição revista da tradução de Hélcio Maciel França Madeira. p. 17)
7
Baseamo-nos nas ideias platônicas do mundo das ideias.
 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
5

Capítulo 2
Direito e Moral
A moral deriva do termo latino mos, que para os romanos possuía o mesmo significado
que costume, este por sinal sempre teve um importante papel na formação do direito romano,
tido como fonte única do direito no período da Realeza e com forte papel na República como
fonte das leis editadas nos períodos subsequentes.

Sua importância era tamanha que para muitos o Direito constituía apenas uma parte
da moral, o próprio preceito do Direito de Ulpiano (viver honestamente, não lesar a ninguém,
dar a cada um o que é seu) tem forte carga moral. Este costume era fruto de condutas
repetidas de maneira constante e uniforme e por isso aceito tacitamente pela sociedade 8. Por
este motivo não cabia a ninguém o poder de criar e modificá-los.

Na Realeza a moral caminhava lado a lado com a religião, logo o costume tinha um
caráter indisponível, já que sua declaração derivava de ações sacerdotais baseadas em dogmas
e crenças. Já no período da República esse fato começa a se modificar, com os jurisconsultos
participando mais ativamente no diagnóstico e na interpretação dos costumes da sociedade.

Essas interpretações não tinham força de norma, porém com o passar do tempo as
decisões dos jurisconsultos adquiriam cada vez mais força devido ao prestigio que possuíam no
Estado romano. Isso acabou por gerar um novo direito costumeiro, tendo em vista que os
magistrados embasavam seus editos e decisões para por em serviço do ordenamento em que
as autoridades constituídas não possuíam. Os mors, de onde se origina “moral”9, continuaram
desempenhando papel importante durante toda historia romana.

8
Cf.
9
LOURENÇO
 Direito Romano
6

CAPÍTULO 3
Fontes do direito
As fontes do direito são sem dúvida um dos mais importantes temas do direito
romano, como de qualquer outro estudo da evolução histórica do direito, pois não há como
entender o direito sem conhecer os elementos formadores. É sabido que o direito emana da
constante vontade de se fazer justiça, no entanto essas fontes não dimanam necessariamente
do justo, da justiça; está intimamente ligada à organização política, ao sistema político 10.

Essas fontes são meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as
normas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo. 11 Relativiza-se as
fontes conforme o espaço e o tempo, mas em geral, podemos elencar as fontes romanas em
escritas (leis, plebiscitos, senatosconsultos, constituições imperiais, edito dos magistrados,
jurisprudência, etc.) e fontes não-escritas (costume) 12.

As fontes não-escritas eram no primórdio da história romana o ordenamento

substancial vigente, pois se confundia com a moral e com a própria religião. O mos
representava a tradição romana, os seus dogmas, sua declaração era mais sacerdotal do que
de outra espécie13, que impunha conduta a todos. Esse poder só foi passado às mãos dos
magistrados pouco após a instauração da república romana, pois esta mistura de religião e
direito só começou a se dissipar com o surgimento dos jurisprudentes laicos (secularização do
direito)14. E apesar do costume sempre permanecer dentre as fontes e até no próprio direito, o
mos tradicional é algo que se perderá.

Foignet enreda o costume (mos maiorum) ao direito não-escrito (ius non scriptum), e o
conceitua como o “conjunto de regras aceitas por todos como obrigatórias, sem qualquer
proclamação ou reconhecimento de um poder legislativo estabelecido 15”. Sendo, então, o
costume um consenso geral e tácito dos cidadãos, porém sua eficácia é algo mais consciencial
que obrigacional.

Em oposição, mas não menos dogmáticos encontram-se as leis. Foignet define com
propriedade que a lei “é uma disposição obrigatória que retira a sua autoridade do consenso
formal dos cidadãos”. A lei, tal como é apresentada, não advém necessariamente de uma
aprovação de todos, mas de uma maioria social. O rei 16 propõe a lei e o povo a julga. Se aceita,
suscita a obrigatoriedade da lei para todos. Entretanto, as leis na época da realeza (754 a.C.
até o estabelecimento da república em 509 a.C.) não eram disposições de ordem geral, eram
leis particulares e circunstanciais, até porque, segundo Foignet, não houve leis de aplicação
10
Cf. Foignet, René. Direito Romano. (Publicação em domínio público) Mar/2007, p. 1
11
Conforme lição do professor Daniel Braga Lourenço, em citação [FILARDI, p. 28].
12
Ainda conforme lição do professor Lourenço.
13
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 11
14
Lourenço, Daniel Braga. Ensaio não publicado.
15
Foignet, René. Direito Romano. (Publicação em domínio público) Mar/2007, p. 3
16
Foignet define o rei como sendo o designado pelo seu predecessor ou por um senador, sendo um
soberano vitalício e com os poderes limitados pelo senado e pelo povo. É um chefe militar, religioso e
judiciário, e possui em relação a essas três esferas um poder absoluto, o imperium.
 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
7

geral17. O direito romano, o ius, é fundamentalmente obra da jurisprudência. Sendo a lei uma
atividade de caráter político.

A jurisprudência surge junto com a secularização do direito. Cabe enfatizar que, no

princípio, somente os sacerdotes poderia ser juristas, no entanto, a partir do século VI a.C., as
pessoas de grande saber jurídico passaram a aconselhar os magistrados, os juízes e os próprios
cidadãos a respeito das coisas do direito, surgindo, então, a corrente jurisprudencial laica 18.

Clavero define a jurisprudência como a prudência do direito. É o agente vivo e

componente vital daquela cultura jurídica. No entanto, concentra-se mais em definir o que não
é ao que é a jurisprudência19.

Os jurisconsultos, assim chamados aqueles que pronunciam a jurisprudência, tinham

uma autoridade que não era política nem judicial, era uma autoridade intrínseca, baseada em
um capital intelectual próprio. Serviam de assessores jurídicos, proferindo arrazoadamente
consultas públicas e privadas. Construíam um corpo de textos jurisprudenciais, e também
formas de raciocínio, tipificando e abstraindo, construindo tipos de relação social e produzindo
tópicos argumentativos com fins resolutórios e compositivos de situações problemáticas e
conflituosas.

Já no período do Dominato (284 a.C. a 565 d.C.), o então imperador Constantino

resolveu diminuir a importância da atividade dos jurisconsultos cancelando algumas das
antigas prerrogativas como o jus respondendi ex auctoritate princips (direito de responder em
nome do príncipe). Fato que, para o professor Lourenço, fez perder muito do brilho
jurisprudencial. Clavero relata que os imperadores tentaram intervir concedendo patentes de
autoridade jurisprudencial, tentativa que não produziu alteração substancial, justamente por
ser baseada na própria intelectualidade do jurisprudente, e não em um poder acrescentado.

Como dito, o direito romano é substancialmente a jurisprudência, porém não o é

exclusivamente. Vale ressaltar o pronunciamento das assembleias da república romana 20, o
poder legislativo, as ditas assembleias populares 21. Que, como bem expressa o ditoso Clavero,
as leges (leis) “nunca tentaram dominar o ordenamento ou sequer formar um setor de certa
importância, um corpo de legislação, mas representavam uma autoridade superior. Resolviam
questões determinadas que nem sempre incidiam no direito. Caso incidisse, a jurisprudência
não deixava de atendê-las e integrá-las22”.

Outra fonte a se citar é senatos-consultos, as decisões do Senado. No início, na época

da República, era formado somente por senadores oriundos da classe dos patrícios. Eram
chefes de família – pater familiae – que atuava como um rei, sacerdote e juiz no âmbito
familiar. Fora esta conglomeração dos vários pater familiae que deram origem ao Senado.

17
Cf. Foignet, René. Direito Romano. (Publicação em domínio público) Mar/2007, p. 3
18
LOURENÇO
19
Cf. Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 11-12
20
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 13
21
LOURENÇO
22
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 13
 Direito Romano
8

Mais tarde, por volta de 494 a.C., como resultado das lutas dos plebeus pelo
reconhecimento de seus direitos, foi criada a figura do “tribuno da plebe”, estes eram
representantes eleitos pela da plebe para figurar no Senado. Afinal, a própria plebe podia ser
eleita23.

O Senado era basicamente formado por quem exercera magistraturas. Funcionava

como assessores políticos, pois atuavam por meio de consultas e não mediante leis. No
terreno do Direito, os senado-consultos introduziram-se em decisões que diziam respeito ao
ordenamento, vindo a situar-se em posição equivalente a das leis durante todo o tempo da
república.

As constituições, nome comum que as disposições imperiais acabaram por receber na

falta de outro nome genérico, não eram propriamente nem leis nem algo superior a elas 24. As
constituições imperiais eram as decisões, pareceres e consultas exaradas diretamente do
imperador/príncipe. Na realidade, quem elaborava essas constituições eram os membros do
Conselho do Príncipe, composto por jurisconsultos romanos. Essas constituições traduziam a
vontade imperial e tinham força de lei.

23
LOURENÇO
24
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 13
 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
9

CAPÍTULO 4
Direito Subjetivo e Direito Objetivo
Na medida em que é concretizado o direito pela jurisprudência, entender-se-á por ius
não só a ordem objetiva à qual se sujeita a sociedade e seus indivíduos, mas também a
faculdade que tal ordenamento gera, as possibilidades de disposição e ação que o mesmo
permite e ampara. O ius passa a ser percebido não como um ordenamento que se impõe, mas
como uma faculdade de que se dispõe25.

Esta nova concepção do ius é frequentemente chamado de facultas agendi, que é a

possibilidade que tinha uma pessoa de fazer tudo aquilo que o direito objetivo não proibisse e
de exigir o respeito aos seus direitos 26. O ius é o que a cada um lhe corresponde, porém,
observa-se primeiramente a posição que ocupa dentro das instituições sociais, como a família
ou a cidade27.

Clavero conceitua que o Ius “não é liberdade subjetiva, e sim poder social, mas não o
poder da sociedade sobre o sujeito, e sim dos sujeitos que, por serem coisas como cidadãos,
ou chefes ou pais de família, o têm dentro dela. Isto se chama status, o Estado, com maiúscula,
de cada um destes poderes a par com o estado, com minúscula, de seus titulares. A própria
voz libertas, liberdade, denota um grau superior de condição, status libertatis28.

O direito objetivo (norma agendi) é a norma jurídica, geral ou abstrata, imposta

coercitivamente pelo Estado para disciplinar a conduta dos indivíduos 29. Sendo o direito
subjetivo a sua faculdade de exercer o direito objetivo, de provocá-lo e de fazer tudo que for
lícito, tudo que não proíbe o direito objetivo. Esta concepção é típica do raciocínio
jurisprudencial, pois a jurisprudência concebe o ius como faculdade. A contribuição da
jurisprudência, sem dúvida, foi de essencial importância à mudança do então iníquo ius.
Portanto, não há que se pensar em direito subjetivo sem antes lembrar da grande, ou até
mesmo principal, influência que sofreu pela jurisprudência.

25
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p. 14
26
LOURENÇO
27
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p.15
28
Clavero, Bartolomé. Instituição Histórica do Direito (Traduzido por João Luiz Ribeiro), p.15
29
LOURENÇO
 Direito Romano
10

CAPÍTULO 5
Legado Romano
No século IV ocorre uma mudança na ordem política do Império Romano, ele é
dividido em duas partes: Império do Ocidente e Império do Oriente, com imperadores
independentes. Cabe a um imperador da parte oriental Justiniano a produção das obras a que
temos acesso até os dias atuais, suas obras consistem numa enorme compilação dos textos
jurídicos dos antigos jurisconsultos com a finalidade de facilitar no oficio dos juristas. Suas
obras são, em ordem cronológica: o Codex, os Digesta, as Institutas, o segundo Codex e as
novelas. Sendo as duas primeiras as de maior importância.

i. O Codex:
Foi uma compilação das constituições imperiais em vigor na data de sua redação. Tem
como característica marcante a sua forma prática, Codex quer dizer livro, forma que
passou a vigorar em relação ao modelo antigo que consistia num volumem, um rolo
com uma tira continua enrolada. Esse código não chegou até nós.
ii. Os Digesta:
O digesto foi uma compilação de diversos fragmentos das obras dos jurisconsultos
romanos. Pelo termo Digestum se entende digerido, selecionado, ordenado. O digesto
é composto por 50 livros. Cada livro é constituído por títulos. Cada titulo é dividido em
leis ou fragmentos, devidamente identificados com o nome do jurisconsulto e a obra
em que foi extraído. Cada fragmento ou lei eram divididos em parágrafos.
iii. As Instituciones:
Foram também elaboradas a mando de Justiniano, eram na realidade um guia de
ensinamentos a respeito de conceitos fundamentais dos jurisconsultos. Era composta
por quatro livros, sendo cada livro constituído por títulos e cada titulo em parágrafos.
As Instituciones por seu valor pedagógico foram de grande importância no ensino do
Direito em Constatinopla e outros centros de estudos superiores.
iv. O Corpus Iuris Civilis:
A soma dos códigos produzidos por Justiniano(Codex, Digesta, Nouvellae e
Institutiones) foi nomeado, por estudiosos tempos depois, como Corpus Iuris Civilis
( corpo de Direito Civil) sendo considerado um monumento jurídico.
 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
11

CAPÍTULO 6
O Ius e a Religiã o
Existiram outros fatores que influenciaram o Corpus Iuris Civilis, ao contrário do
digesto o codex sofreu grande influencia imperial por concentrar o poder legislativo nas mãos
do imperador, e também na religião cristã, religião essa que não era sua original. Isto ficou
claro por diversas vezes, houve preconceito as outras religiões como restrição a não-cristão de
praticar determinados atos, outra medida de Constantino foi a total liberdade de culto ao
Cristianismo e reconheceu poder aos Tribunais eclesiásticos. O objetivo era impor o
cristianismo como religião oficial do império.
Esses fatores influenciaram o direito, porem sua participação não foi efetiva assim, o
ius continua sendo composto basicamente pela jurisprudência, que já está estabelecida como
ordenamento não podendo ser alvo de mudanças drásticas. O direito romano que originou-se
por costumes e se estabeleceu na forma e jurisprudência.
Ainda assim o poder auferido a religião cristã tomou proporções que o levaram a se
distinguir do Iuris Civilis. A religião possuía seus próprios princípios e filosofias transparecidos
principalmente pela Bíblia, suas normas carregam grande autoridade moral. Esse poder era
exercido por padres e bispos que realizavam assembléias próprias.
A essa distinção se reconheceu o nome de ius canonicum, deriva de canon que
significa regra. Esse direito tem caráter objetivo, estando assim indisponível a sociedade cristã.
 Direito Romano
12

CAPÍTULO 7
O Legado do Direito
Sem sombra de duvidas ao se estudar o Direito Romano pode-se notar o tamanho de
sua importância e influencia no que hoje se entende por direito. Logo se faz necessário a
qualquer aspirante a prática do direito o estudo de Roma e sua história, pois o Direito é criado
e perpetuado em Roma. Tamanha foi sua importância que transcendeu até a sua própria
religião.

O Direito Romano se fez dos costumes, que formaram a jurisprudência que se

estabelece e dá corpo e significado ao direito. Com base nessa jurisprudência foram
elaboradas as compilações que geraram o Corpus Iuris Civilis, que permaneceu e mesmo com o
passar do tempo e o fim da sociedade em que se formou continua presente como base do
ordenamento jurídico que conhecemos.

Tamanho foi seu desenvolvimento e utilidade que, até mesmo nos dias de hoje, são
aplicáveis em sociedades completamente distintas da que teve origem. E é com base nesses
entendimentos que conseguimos entender a real origem do conceito atual de Direito.
 Daniel Corban Rodrigues e Ricardo Lopes Cavalcanti
13

Conclusã o
Com o presente trabalho podemos chegar a uma maior compreensão a cerca do que
foi de fato o Direito Romano. Vimos que foi mais que um aspecto cultural de um povo, foi
fruto de longo processo histórico em que o conceito de Direito não só se criou, como se
adaptou e evoluiu em conformidade com o desenvolvimento da sociedade em que surgiu.

O Ius dos romanos foi um conceito essencial que caminhou lado a lado com as
constantes mudanças da sociedade romana. Surgiu primeiramente como um conjunto de
costumes, o mos, que era o resultado de condutas que eram repetidas de modo constante e
uniforme, gerando uma aceitação tácita. Foi fonte única do Direito no período da Realeza e
continuou desempenhando importante papel nos períodos subseqüentes.

No período da República ocorre fato de grande importância para a história do Ius, o

divórcio com a religião. Esse divórcio fica explicito com a crescente participação dos
jurisconsultos, que através de suas interpretações passara a exercer papel fundamental na
formação do Ius. Os costumes fonte inicial do Direito, a partir das interpretações dos
jurisconsultos, deram origem a outra grande fonte do ius: a jurisprudentia, componente vital
da cultura jurídica romana.

Desse componente vital se fez, no período do Baixo Império Romano, as compilações a

que hoje temos acesso: o Corpus Iuris Civilis. Baseado nesse legado nos deixado por Roma o
Direito de que hoje temos conhecimento se criou e fundamentou. E a partir dos costumes
tacitamente aceitos pelos romanos, elucidado por jurisconsultos os transformando em
jurisprudência que foram selecionadas e compiladas por Justiniano, foram desenvolvidos
conceitos que são empregados até são aplicáveis em sociedades com cultura e em períodos
completamente distintos ao do que teve origem. Por esses motivos o entendimento da história
romana permanece sendo de suma importância para qualquer aspirante que pretenda de fato
ter uma compreensão do que é e de onde se origina o Direito.