UNIDAD 9

1- Normativa constitucional y la de los tratados con su misma jerarquía

El artículo 18 dice:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley ante del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable, como también la correspondencia y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormentos y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
*Art. 5
*Art. 7 Derecho a la libertad personal
*Art. 8 Garantías judiciales
*Art. 10
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
*Art. 2
*Art. 6
*Art. 10
*Art. 14
Convención sobre los derechos del niño
*Art. 37
*Art. 40

Las garantías y los derechos

La doctrina confiere entidad de Declaraciones a los pronunciamientos que contenidos
en el código fundamental comprometen a la Nación como organización jurídica y
moral. Son manifestaciones de tales enunciaos la forma de gobierno, la forma de estado,
el sostenimiento del culto, etc.
Los Derechos están referidos a la suma de atributos que tiene toda persona por su sola
calidad de tal, por ejemplo, comerciar, navegar, transitar, propiedad, peticionar, etc.
Finalmente, la noción de Garantía comprende a los medios instrumentales que crea el
sistema para hacer valer los derechos, por ejemplo, acción de amparo, hábeas corpus,
hábeas data, etc.
Tipos específicos
Goza de arraigo entre nuestros publicistas la idea de que garantía es el medio idóneo
para hacer valer un derecho lesionado.
Midón: es una relación entre el derecho sustancial y el derecho adjetivo, es decir entre el
derecho de fondo y el derecho de forma.
Carlos Sánchez Viamonte: la garantía es cosa aparte y distinta de la protegida.
Accesoria de ella, carece de fin en sí misma y sólo existe adjetivamente como medio
subordinado a un fin y condicionado por éste.
Acepciones
Muchas ocasiones la voz garantía se identifica con la noción de derecho, por ejemplo, la
garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo puede materializarse en el
proceso penal como el derecho que el imputado tiene para abstenerse de declarar.
Los equívocos provienen de las múltiples acepciones que se asignan al vocablo. En ese
sentido cobran vigencia los cuatro significados que Linares arrima a la disciplina, a
saber:
 Acepción estrictísima: que comprende sólo los procedimientos judiciales
sumarios y reglas procesales, como el hábeas corpus, amparo (ahora hábeas data,
como tipo especial de amparo) y la garantía de no declarar contra sí mismo.
 Acepción estricta: que incluya, además de los elementos descriptos
anteriormente, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad
jurídica, como por ejemplo: la demanda, la excepción de insconstitucionalidad;
en definitiva, todo reclamo que una persona formule ante el Poder Judicial.
 Acepción amplia: que abarcaría las llamadas garantías políticas, como la
división de poderes, la renovación y la elegibilidad de los magistrados, etc.
 Acepción amplísima: comprensiva de todas las instituciones liberales, incluso la
propia Constitución, su rigidez, el capítulo dogmático, etc.

2- La garantía del derecho a la jurisdicción

El derecho a la jurisdicción tiene arraigo en el art.14, peticionar a las autoridades, pero
fundado en el art. 1 –diseño republicano, del imperio de la ley y fundado en un conjunto
de derechos tal el referido art. 18, el 16, el 33 de la Constitución que por obra de su
diseño del poder- pone ello en órbita del poder judicial.
Los ciudadanos en plena libertad e igualdad deben tener condiciones de acceder a la
justicia para que esta resuelva sus problemas, cuando exista una causa judicial y fuera
menester resolver el conflicto aplicando una norma legal para que esta, efectiva y
realmente, se cumpla.
Este derecho se concreta con:
a) El acceso a la jurisdicción: el ciudadano tiene derecho a ser parte (pedir) en un
proceso promoviendo la función jurisdiccional.
Esto es garantía derivada del principio pro-homine que es el pro acitione ya que
las leyes y los jueces como funcionarios deben posibilitar el acceso de las partes
al juicio, no deben existir restricciones irrazonables.
b) La segunda manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva está dado por
el derecho a obtener una sentencia sobre el fondo de la cuestión, lo que no
significa que la decisión sea favorable a la pretensión formulada. Tiene que ser
un decisorio justo, fundado en los hechos y conforme a la ley vigente.
c) Una vez firme la sentencia surge el otro momento en que se manifiesta el
derecho a la tutela judicial efectiva y es que la resolución judicial se cumpla¸ de
lo contrario el reconocimiento de derechos establecidos en ella será vano.
El derecho a la jurisdicción implica necesariamente que se garantice el derecho a la
tutela judicial efectiva.
3- Ley previa
La eventual condena debe fundarse en ley anterior al hecho que da pie a la formación de
la causa.
En nuestro sistema, quien dicta la legislación de fondo y, por ende, está habilitado a
crear delitos y establecer sus penas es el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12).
Más, para la efectivización de esta garantía no es suficiente con la existencia formal de
una ley que tipifique como delito determinada conducta; es indispensable, y aquí está el
meollo de la cuestión, que ella se aplique a hechos sobrevinientes a su dictado.
Esta garantía es conquista del derecho penal liberal y suele expresarse con el aforismo
latino: “nullum crimen, nulla poena sine previa lege” (no hay crimen, ni pena sin ley
previa).
Joaquín V. González, enseñaba que la ley penal viola la garantía de la ley anterior en los
siguientes casos:
a) Cuando las leyes hacen criminal un hecho que no lo era antes de su sanción;
b) Cuando agravan un crimen haciéndolo mayor que cuando fue cometido;
c) Cuando cambian el castigo, aplicándole uno mayor del que tenía cuando fue
perpetrado;
d) Cuando alteran las reglas de la prueba para hacer convicto al acusado;
e) Cuando al reglamentarse derechos civiles se impone una pena por algo que era
legal cuando se ejecutó;
f) Cuando se priva a las personas acusadas de alguna protección legal a que tenían
derecho cuando cometieron el crimen, por ejemplo, un indulto o amnistía.
Aplicación de las leyes en el tiempo: el principio de que las leyes rigen para el
futuro (ex nunc) no para el pasado (ex tunc) admite numerosas excepciones y parece
existir tendencia a su ampliación, según se trate de:
 Leyes penales: la irretroactividad de la ley penal cede en el supuesto de la ley más
benigna en favor del acusado o condenado. (Art.2 del C. Penal).
Esta garantía, ha pasado a tener ascendencia constitucional con el pacto de San José
de Costa Rica. Prescribe dicho instrumento que no se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiara con ello (art.9).
Interpretando los alcances de las normas penales en relación al tiempo Soler
explicaba que:
a) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos
anteriores.
b) La ley nueva que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido
cobra plena aplicación, por no ser necesario a la defensa social mantener bajo
pena esa determinada clase de acto.
c) La ley nueva que establece condiciones más severas no es retroactiva en virtud
del principio de ley más benigna.
Leyes civiles: mientras la irretroactividad de la ley penal surge de la Constitución, la
irretroactividad de la ley civil nace de la ley.
El código civil y comercial en su art.7 establece: “Eficacia temporal. A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.
Leyes procesales: cabe distinguir aquí, según se trate de:
- Los procesos concluidos: no se aplica en ningún caso la nueva ley.
- Los procesos no iniciados: se aplica la nueva ley, sin que sea dable alegar derechos
adquiridos a la regulación normativa existente al momento de los hechos motivo
de la causa.
- Los procesos en trámite: se aplica la ley nueva, salvo para los actos procesales que
han tenido principio de ejecución, los cuales deben concluir conforme las normas
de la ley anterior.
4- El juicio justo y previo
Al prescribir la constitución que ningún habitante de la nación puede ser penado sin
juicio previo, no ha querido sólo referir tal garantía al exclusivo ámbito del proceso
penal, sino hacerla extensiva a todo procedimiento que se sustancia ante un tribunal
judicial o administrativo.
Como la realización de un juicio se viabiliza a través de un proceso, la constitución
exige que en él se respeten las etapas lógicas que el procedimiento conlleva, a saber:
acusación, defensa, prueba y sentencia.
En orden a las distintas finalidades que se persiguen con el proceso penal y el
proceso civil, aquellas etapas tienen sus signos peculiares en cada caso.
Mientras en el proceso penal el imputado –aún contra su voluntad- tendrá siempre
un defensor; en el proceso civil el accionado o demandado puede –para ciertos
casos, prescindir de tales servicios.
En ambos procesos el derecho a probar los extremos alegados no es una obligación
para las partes, sino una carga procesal que dada su naturaleza pueden ejercitarla o
no. Las cargas procesales no son otra cosa que imperativos dado en beneficio de las
partes.
Mientras, por principio, el juez civil no tiene el deber de allegar oficiosamente
pruebas; el magistrado penal está obligado a realizar todas las diligencias que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos que investiga.
El estado de inocencia
De la garantía que tratamos se desprended la presunción de inocencia del enjuiciado,
la que se enuncia afirmando que todo hombre es inocente hasta tanto haya sido
declarado culpable a través de un decisorio judicial que adquiera la calidad de firme.
Se ha dicho que, si el fin práctico del procedimiento penal es descubrir la verdad con
respecto a la imputación del delito, es natural que se contraponga a él la hipótesis de
que el imputado sea inocente hasta que esa situación se destruya con una sentencia.
Al amparo de esta presunción el imputado no está obligado a probar su inocencia.
Le compete al Estado a través de los órganos habilitados (ministerio público,
tribunales) modificar esta situación que genera la presunción de inocencia. Cuando
así no ocurriere la consecuencia lógica para el encausado será la de su
sobreseimiento o absolución, sin que pueda entenderse que el hecho de haber estado
sujeto a un proceso importa tacha alguna.
Excarcelación
Si la persona sometida a proceso es inocente hasta que una sentencia declare lo
contrario, ello explica porque durante la tramitación del proceso ese individuo puede
gozar de libertad. De allí el instituto, de enorme arraigo en el proceso penal,
conocido bajo el nombre de excarcelación.
Las leyes procesales regulatorias del instituto establecen como regla su procedencia,
a menos que el hecho imputado sea reprimido con penas elevadas o en el supuesto
que el beneficiario de la excarcelación evidencie que se sustraerá a los dictaos de la
justicia.
Similares razonamientos valen para la modalidad libertaria de la eximición de
prisión, la que a diferencia de la excarcelación procede antes de la aprehensión del
imputado.
Pero el derecho a gozar del beneficio de la excarcelación no significa que la libertad
no pueda ser restringida en sus debidos límites y con el objeto de asegurar la
comparencia a juicio del imputado, es decir para garantir los fines perseguidos por el
proceso penal.
5- Ley anterior y facultades extraordinarias
La ley 22.042, llamada por sus mentores de Pacificación Nacional, había amnistiado
las acciones penales emergentes de delitos subversivos, como también la de los
ilícitos cometidos por fuerzas de seguridad para combatir las actividades
subversivas.
El Congreso de la Nación, a través de la ley 23.040, no sólo derogó dicha ley, sino
que la declaró nula, prescribiendo que carecía de todo efecto jurídico para encubrir
las responsabilidades que pretendía. Además, precisó que era inaplicable respecto de
ella el principio de la ley penal más benigna establecido en el art. 2° del Código
Penal.
La determinación congresional, que por primera vez nulificó un acto legislativo
emanado de un gobierno de facto, se amparó en las previsiones del artículo 29 de la
ley suprema. Se dijo que la ley 22.042 fue el fruto de facultades extraordinarias y en
consecuencia pasible de la sanción de nulidad absoluta, cuyo efecto es tener al acto
como inexistente.
Jueces naturales
La misión de administrar justicia es monopolio del Estado quien anticipándose a los
conflictos que se dan en la sociedad instituye órganos judiciales con carácter
permanente a los que dota de jurisdicción (aptitud de juzgar) y de cierta
competencia (alcance o medida de la jurisdicción). La o las personas que invisten
esas funciones, en el modo expresado, revisten el carácter de jueces naturales.
En atención a que dichos órganos están preestablecidos de antemano y funcionan de
modo regular puede afirmarse que, para cada infracción, para cada hecho, hay un
tribunal con competencia demarcada previamente.
El ser juzgado por el juez natural es garantía que se propone evitar que los
gobernantes de turno usen del imperio que detentan para distribuir las causas
judiciales a su antojo. Ello explica suficientemente la prescripción constitucional
que prohíbe el juzgamiento por comisiones especiales o ser sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
Con mayor precisión el Pacto de San José de Costa Rica estatuye que “Toda persona
tiene derecho a ser oída… por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad por la ley” (art. 8 inc. 1°).
De lo expuesto se desprende que un tribunal es natural en la medida que:
 a) Haya sido creado por ley;
b) Esté dotado de competencia, también por ley, para juzgar el hecho que se
lleva a su conocimiento y;
c) Sus integrantes hayan sido designados de modo regular, es decir respetando
el procedimiento que la Constitución establece para el nombramiento de
magistrados.
La previsión constitucional exige, además, que el juez natural debe estar instituido
con anterioridad al hecho que genera la causa que será juzgada por él.
Sin embargo, el principio reconoce excepciones fundadas de la no identidad física
del juzgador: por ejemplo, cuando el juez tribunal muere, renuncia o pide licencia,
otro juez lo sustituye sin que ello importe violar la garantía; asimismo, cuando una
ley modifica la competencia de los tribunales o crea otros nuevos, es posible que la
distribución de tareas permita que el órgano haya sido creado con posterioridad al
hecho que generó la causa. Tampoco en estos casos se lesiona la garantía
constitucional, pues de lo contrario el Congreso estaría impedido de crear o suprimir
tribunales.
Comisiones especiales
Identificamos a estas creaciones con la existencia de órganos transitorios o
permanentes, concebidos especialmente para juzgar uno o varios hechos sustraídos al
juez natural.
Generalmente, tal desnaturalización fue producto de discriminaciones políticas o
estuvo fundada en particulares necesidades del gobierno de turno, razón por la que
constituyen una simbología para nuestra incipiente democracia.
6- Abolición de tormentos
La vituperable práctica de la tortura, una modalidad retrógrada que generalmente
reposa en la creencia de que la sociedad debe apelar a los mismos métodos inmorales
que usan sus atacantes, ha experimentado el embate de instrumentos legales
destinada a combatirla.
Primero, fueron las modificaciones al Código Penal, a través de la ley 23.097
sancionada en 1984. El dato más saliente de esa innovación advino con reprimir el
entuerto con la misma pena prevista para los autores de homicidio simple (8 a 25
años), sanción que será de reclusión o prisión perpetua en el caso de resultar la
muerte de la persona sometida a tomentos.
Luego, la reforma de 1994, confirió jerarquía constitucional a la Convención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Para ese
documento se entiende por “tortura” todo acto por el cual se inflinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión,
de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coacionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (art.1).
7- Prohibición de declarar contra uno mismo
El precepto constitucional que manda que nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo y declara abolidos para siempre los tormentos y azotes, -es antes que una
regla jurídica- una norma de convivencia sustentada en el orden natural de las cosas
y la dignidad de la persona.
Todo ordenamiento contiene prohibiciones relativas, por ejemplo, un domicilio no
puede ser allanado, a menos que la autoridad judicial lo disponga y; prohibiciones
absolutas, que por su entidad jamás deben atemperarse porque constituyen la síntesis
de una filosofía humanista embarcada en la legítima creencia de que el hombre es la
razón de la creación. Estas que tratamos son una muestra de aquellas interdicciones
que no admiten excepción alguna.
En el proceso penal
En éste ámbito la garantía es plena y absoluta, al menos así lo prescriben las leyes
que regulan la materia. El imputado no está obligado a declarar pudiendo negarse a
hacerlo en el curso de todo el proceso, sin que su silencio importe presunción alguna
en su contra. Es más, puede declarar todas las veces que quiera a lo largo del
proceso, pues su versión es un mecanismo de defensa.
La confesión en el proceso civil
Desde sus primeros tiempos la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la
prohibición de declarar contra sí mismo es garantía restringida al proceso penal y,
ello autoriza que en los juicios civiles se cite a las partes a confesar, con la
consiguiente carga de asistir a la audiencia, contestar afirmativa o negativamente las
posiciones, bajo apercibimiento de que la no comparencia, el silencio o la respuesta
evasiva del absolvente habilitan a tenerlo por confeso.
8- La garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio
Conforme reiterada jurisprudencia del alto tribunal, el derecho a la jurisdicción es la
aptitud de que goza toda persona para acceder a un órgano jurisdiccional, a fin de
hacer valer una pretensión que estima justa.
Como el estado monopoliza el servicio de justicia a través del Poder Judicial, surge
indiscutible el deber de tal actor de crear esos órganos en cantidad suficiente,
dotarlos de competencia y reglamentar el procedimiento que debe seguirse ante ellos.
El sujeto que ocurre a los tribunales para tratar de hacer efectivo el derecho que dice
tener, recibe el nombre de “justiciable” y en ocasión de tal comparendo asiste de las
siguientes garantías.
a) En primer lugar, a ser juzgado por el juez natural
b) Luego, a que se respete el debido proceso, cuyas etapas explicitamos
anteriormente, bajo el título de juicio previo.
  En ese contexto, debe tener la posibilidad de ser oído y producir pruebas.
 A ser asistido por un defensor letrado.
 A conocer y controlar los actos procesales que realiza su contraparte,
materializando así el principio de contradicción que domina el proceso.
 A recurrir de las decisiones que le causen agravio.
 Concluida la etapa de conocimiento que las partes suministran al tribunal,
éste debe dictar sentencia.
 La sentencia debe pronunciarse en tiempo útil, dentro de un plazo razonable,
conforme prescripción del Pacto San José de Costa Rica (art.7 inc.5°).
 El fallo debe ser justo y acomodado al derecho, conforme a las
particularidades de la causa. Ello implica, suficiente motivación y derivación
razonable del ordenamiento vigente.
 La sentencia debe respetar los términos en que quedo planteada la Litis. A
esto se conoce con el nombre de principio de congruencia. Un decisorio
ultrapetita (mas allá de lo pedido); citra o infrapetita (cuando no se pronuncia
sobre un tema central requerido por una parte) o extrapetita (fuera de lo
pedido) convienen tal exigencia.
 Finalmente, el justiciable ha de disponer el concurso del Estado para hacer
efectiva su sentencia, cuando la parte condenada se negare a acatarla.
El frondoso tema de las pruebas ilícitas y las doctrinas de la exclusión y del fruto
del árbol venenoso
Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” es todo elemento que contribuye a
demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido obtenido Violando
o contradiciendo una norma legal o un principio de derecho positivo.
Sin embargo, la llamada “prueba ilícita” importa una noción más estricta y rigurosa.
Que parece exigir algo más que la simple inobservancia de un precepto legal. Y su
concurrencia queda supeditada a que la norma o principio comprometido por la
adquisición o puesta en práctica de la prueba, pertenezca a la Constitución o a los
instrumentos internacionales a ella igualados en su jerarquía (C.N. art 75 inc. 22). O,
eventualmente, al caso de violación de una norma inferior, siempre que tenga por
objeto la protección de las libertas públicas o la tutela de derechos personalísimos.
La regla de exclusión: en principio y como regla, la prueba obtenida o producida de
manera ilícita, esto es, violando el texto o los principios que dimanan de la
Constitución, de los Tratados Internacionales de igual jerarquía o, incluso, de las
leyes inferiores que tutelan derechos individuales o personalísimos, será
procesalmente inadmisible y, por consiguiente, deberá ser apartada o excluida como
elemento de conocimiento.
El alcance de la exclusión, las pruebas ilícitas por derivación y la doctrina del fruto
del árbol envenenado
Lo que no hemos determinado aún es el alcance o extensión de la regla de exclusión.
Esto es, hasta que punto y con que límites la existencia de una ilegalidad inicial se
proyecta a otros actos y diligencias cumplidos a partir de aquella ilegalidad.
Nace así la polémica relativa a las denominadas “pruebas ilícitas por derivación”, o
sea, aquellas pruebas en sí mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de
información obtenida por la prueba ilícitamente obtenida. Así, por ejemplo, la
confesión provocada por tortura en donde el acusado identifica a los testigos del
hecho (quienes, a posteriori, declaran con todas las formalidades de la ley) o señala
donde se encuentra el producto del delito (que, posteriormente, es regularmente
incautado).
En una posición más sensible a las garantías personales, y consecuentemente más
intransigente con los principios y normas constitucionales, la ilicitud de la obtención
de la prueba se transmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluídas del
proceso. Es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, acuñada por la
Corte Norteamericana, según la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus
frutos.
Los tribunales de Estados Unidos han entendido que siendo el procedimiento inicial
violatorio de garantías constitucionales –en el ejemplo, la confesión coactiva- tal
ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven
así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no sólo resultan
inadmisibles en contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente
obtenidas del procedimiento inicial –en el ejemplo, los objetos secuestrados y la
confesión misma- sino además todas aquellas otras evidencias que son “fruto” de la
ilegalidad originaria.
9- La garantía de la reformatio in pejus
Se trata de la concreta aplicación del principio de congruencia y se materializa con el
deber que un tribunal tiene de no agravar la situación del procesado cuando no media
recurso acusatorio.
10- La garantía contra la persecución penal múltiple. Non bis in ídem
Entendida como la prohibición de que una persona sea juzgada dos o más veces por
un mismo hecho, la garantía de mención impide la aplicación de una pena por un
delito ya juzgado y protege contra la sola posibilidad de que ese individuo sea
sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho.
El Pacto de San José de Costa Rica dispone que: “El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos” (art.8
inc.4).
Doble instancia
Está referida a la posibilidad de que cualquiera de las partes en el proceso,
disconforme con una resolución judicial, pueda solicitar la revisión de ella ante otro
tribunal.
11- La garantía de la protección al domicilio, correspondencia y papeles
privados
Es congruente con los propósitos del constituyente de reservar las acciones privadas
a Dios, el tutelar con la expresa norma del artículo 18 el hogar de los individuos
declarando su inviolabilidad.
El domicilio constituye el hábitat natural de la intimidad, allí donde se realiza la
soberanía del individuo y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia.
La protección no se limita al concepto civil del domicilio, sino que involucra la
noción más amplia de residencia, porque no es la forma lo que prevalece en la tutela
sino la sustancia de su finalidad.
Junto con el domicilio, la constitución asegura la confidencialidad de la
correspondencia y de los papeles privados de cada hombre, porque ambos atributos
son manifestación de la vida privada.
12- La Protección de los derechos humanos. Protección convencional. El art 8 y
25 del Pacto San José de Costa Rica.
Art.25: Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentas reconocida por la
Constitución, ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…
Art.8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
13- El juicio por jurados:
el programa inmigratorio concebido por los fundadores contemplaba la oferta del
juicio por jurados. Se pensaba que este atractivo institucional seduciría a los
europeos acostumbrados a su práctica.
El hecho de que este contenido en tres preceptos de la Constitución refleja el valor:
Art.24: “el Congreso promoverá… el establecimiento del juicio por jurados”.
Art.75 inc.12: “dicta… leyes… que requiera el establecimiento de juicios por
jurados”.
Art.118: “todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de
acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminaran por jurados, luego
que se establezca en la Republica esta institución. La actuación de estos juicios se
hará en las mismas provincias donde hubiera cometido el delito, pero cuando este se
cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
El sistema por jurados permite someter al encausado al veredicto de un cuerpo
integrado, entre 12 a 30 personas, seleccionadas de la comunidad donde se juzga el
hecho delictivo.
Dicho órgano exhibe dos modelos:
Tipo clásico, el órgano se integra por ciudadanos legos y actúa asistido por un juez
letrado (abogado). Se limita a declarar la inocencia o culpabilidad del reo, estando a
cargo del juez el tipi y el quantum de la pena.
En la versión Escabinado, la composición es mixta; es decir, que algunos son legos y
otros letrados. No solo se pronuncia sobre la inocencia o culpabilidad del acusado,
sino también fija la pena que corresponde al reo.
Los partidarios de este instrumento aducen que es más democrático, puesto que
importa el juicio de los pares del acusado, cuando el organismo judicial esta corrupto
por la política o por las facciones, el jurado está libre de ellos.
14- Hábeas corpus:
Habilita a un proceso rápido (sumarísimo), de extrema sencillez, destinado a conjurar
cualquier tipo de lesión a la libertad física, ambulatoria o de locomoción.
La expresa constitucionalización del hábeas corpus es fruto de la reforma
constitucional de 1994, que en el cuarto párrafo del art.43 dice:
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención,
o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
Tipos de habeas corpus:
La normativa constitucional comprende los cuatro supuestos básicos que habilitan la
precedencia del Hábeas corpus:
a) La lesión de la libertad física, afección tutelada por el habeas corpus reparador,
clásico o tradicional. Por ejemplo, recuperar la libertad ante una detención
emanada de autoridad incompetente.
b) Restricción a la libertad física, para dar cobertura al Habeas corpus restringido.
En este caso, el habeas corpado no ha perdido la libertad ambulatoria, pero
enfrenta situaciones irregulares como la imposibilidad de transitar por ciertos
lugares, seguimientos molestos o vigilancia.
c) Alteración de la libertad física, comprensiva del habeas corpus correctivo. El
afectado, que es una persona legalmente privada de su libertad padece de un
agravamiento en las condiciones que opera tal limitación, por ejemplo, se le
impide comunicarse con sus familiares, realizar actividades recreativas, etc.
d) Amenaza a la libertad física, comprensiva del habeas corpus preventivo. El
individuo pide protección a la justicia ante la inminencia de que será víctima de
 una indebida privación. Aquí el habeas corpus tiene un sentido precautorio
frente a la amenaza que sufre la libertad.

Ley 23098:
El art.1 dispone que “El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la
nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstara a la
aplicación de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su
consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente
protección de los derechos a que se refiere esta ley”.
¿Qué razones ha tenido el legislador para diseñar una ley con vigencia en dos
planos? Cuya primera parte (art.1 a 8) rige en toda la nación, siendo que la segunda
y tercera (arts.8 a 28) se circunscribe al marco de lo que disponen las constituciones
locales y provinciales.
Su autor, De la Rúa, explicó que el propósito fue hacer realidad la obligación
inexcusable del congreso de la nación de reglamentar los derechos y garantías
establecidos en la constitución nacional, sin alterar su efectivo ejercicio.
Supuestos que comprende ese primer tramo, dado por: el ámbito de aplicación de la
ley, jurisdicción de aplicación, procedencia, estado de sitio, facultad de denunciar,
inconstitucionalidad y recurso de inconstitucionalidad, podrá advertirse que engloba
a materias de competencia federal y, por ende, privativas del congreso.
Los otros tópicos están referidos al procedimiento que debe seguirse al interponer un
habeas corpus, área que por su especificidad corresponde a cada uno de los estados
miembros.
La distinción se sujeta a la clásica bipartición de competencias que se estila en
nuestro sistema federal, en virtud del cual concierne al gobierno central el dictado de
la legislación de fondo y, a las provincias, reglar lo ateniente al procedimiento,
orden a la previsión del artículo 75 inc. 12 de la ley de leyes.
15- Acción de amparo
Es la garantía destinada a proteger, a través de un proceso expedito, rápido y
sencillo, los derechos lesionados que no son alcanzados por el Hábeas Corpus (por
ejemplo, trabajar, comerciar, navegar, peticionar, propiedad, asociación, etc.).
Sus orígenes se remontan a 1957. En esa oportunidad la corte admitió
pretorianamente fundando la creación del art.33, que le da cabida a los derechos y
garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno.
Caso Siri:
En el caso, la Corte da vida al Amparo.
Angel Siri, director y propietario del diario “Mercedes” de la provincia de Bs. As.,
recurrió a la justicia alegando que su medio de difusión se hallaba clausurado con
custodia policial y sin motivación alguna, lo que lesionaba las libertades de imprenta
y trabajo. Previamente, todas las autoridades a quienes se requirió informe sobre los
motivos de tal medida adujeron desconocer el hecho e ignorar las razones de la
clausura.
En primera y segunda instancia, los tribunales rechazaron la demanda de Siri, quien
solicitaba el cese de la clausura.
La Corte, al revocar el pronunciamiento, sostuvo que para cumplir con el deber
judicial de proteger las garantías constitucionales de manera eficaz, debía apartarse
de su tradicional doctrina.
“Comprobada, como estaba, la restricción de las libertades de imprenta y trabajo,
correspondía establecerlas en forma inmediata porque las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias”.
Caso Kot S.R.L
Un año después, la Corte, extendió los alcances del Amparo. En “Siri”, la tutela
restañó una lesión producida por los actos de autoridad pública. A partir de “Kot
S.R.L.”, la garantía será cobertura también para los actos arbitrarios e ilegales
emanados de particulares.
La firma en cuestión tenía un conflicto laboral con su personal y ante la negativa de
la patronal de reincorporar a agentes cesanteados los trabajadores tomaron la planta.
Los procedimientos ordinarios impulsados por la sociedad para obtener la
desocupación de lo que fueron rechazados por la justicia quien sobreseyó
penalmente a los ocupantes por el delito de usurpación.
Se hizo valer, entonces, una acción de Amparo por afección de los derechos de
trabajar y propiedad, que el tras ser rechazado llego a la Corte para su consideración.
“Siempre que aparezca, dijo la Corte, de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de
una restricción, cualquiera, alguno de los derechos esenciales de las personas, así
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rápida vía del recurso de amparo. No hay nada, ni en la letra ni en el espíritu de
la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos
humanos esté circunscripta a los ataques que provengan solo de autoridad: menos
aún en los tiempos presentes, donde grandes empresas, consorcios, sindicatos,
asociaciones profesionales, asumen un enorme poderío material o económico”.
Ley 16.986: en 1966 nuestra legislación receptó formalmente el Amparo con el
decreto-ley 16.986.
A tenor de dicho instrumento el Amparo no procedía, siquiera frente a la afección de
derechos esenciales por conductas manifiestamente arbitrarias o ilegales: cuando
existían otros remedios judiciales o administrativos; cuando el acto impugnado
emanaba de un órgano del Poder judicial; cuando su tramitación comprometiera la
regularidad, continuidad y eficacia de un servicio público o actividades esenciales
del Estado; cuando fuera necesario declarar inconstitucional a una ley, decreto u
ordenanza; cuando el acto objetado haya sido adoptado por la aplicación de la ley de
defensa, etc.
El amparo existía, pero dependía del arrojo del juez. A su tiempo el amparo contra
actos de particulares cobró vigencia con la ley 17.454 de 1967.
Reforma constitucional
En 1994 se creyó necesario agregar el art.43 sobre el recurso de amparo.
Art.43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor; así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registrados conformes a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.
El amparo es acción, no recurso
La constitución califica al amparo como acción. Ello significa que es un proceso
autónomo y comporta para quien lo insta ejercicio del derecho a la jurisdicción, con
toda la secuela que el acceso a los tribunales representa para un justiciable.
Ratificando esa calidad de “Acción” la doctrina explica que estamos en presencia de
ella por las siguientes razones:
a) Constituye una manifestación de la facultad jurídica consistente en acudir
ante un órgano jurisdiccional, solicitando la concreción de determinada
consecuencia jurídica: la tutela, declaración o reconocimiento de un derecho
o pretensión jurídica mediante la eliminación de la lesión constitucional.
b) No actúa específicamente como medio tendiente a reformar o anular una
resolución dentro de un proceso, en esa instancia o entra superior o distinta.
c) El acto procesal inicial lo constituye la demanda de amparo, comienzo de un
litigio, en tanto que el recurso no es sino un acto dentro o en el curso de un
proceso.
d) El amparo está dotado de plena autonomía y tiene vida propia y excluyente
de remedios procesales conexos. No actúa como accesorio de otra pretensión
 ni puede, por lo mismo, tener por objeto satisfacer finalidades ajenas a las
que lo identifican y singularizan entre los procedimientos judiciales.

Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta:

Para la promoción del amparo es indispensable que el acto lesivo sea expresión de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Lo ilegal es contrario a lo legal. Por ejemplo, el funcionario que solo tiene potestad
para labrar una infracción y secuestra un vehículo, excede el marco de sus
atribuciones e incurre en un acto ilícito.
El concepto de arbitrariedad es menos preciso y más extenso. En aproximación
involucra en lo arbitrario, al proceder o dictamen según el propio capricho y contra
las reglas de la razón.
No todo acto ilegal es arbitrario, sin embargo, toda arbitrariedad es ilegal. Por
ejemplo, una ordenanza municipal que dispone actualizar los modelos de vehículos
que transportan pasajeros, y que a la vez impone el exiguo término de un mes para
que los propietarios de esos automotores adquieran unidades más modernas, es
arbitraria e ilegal. Lo primero porque encierra el capricho de que la transformación
del parque automotriz sea inmediata, lo segundo, porque esa decisión hiere el
principio de razonabilidad de las leyes (art.28), que para el caso exige un lapso
razonable en lo temporal a fin de realizar las transformaciones que redundaran en
beneficio de la seguridad de los usuarios.
Caracteres del amparo. Expedita y rápida:
La constitución le atribuye los caracteres de expedita y rápida.
Para el Diccionario de la Real Academia, lo expedito es lo despejado, libre de todo
estorbo, listo para obrar. Trasladada esa acepción al instituto, importa decir que la
promoción de un juicio de amparo no reconoce otro tipo de impedimentos que
aquellos que establece la constitución en el art.43 “Existencia de un acto u omisión
ilegal o arbitraria, lesión a un derecho cierto e, inexistencia de una vía judicial más
idónea para la tutela”.
A fin de que la protección sea eficiente y se realice en un tiempo útil, la acción es
rápida. Ello supone, la sencillez y celeridad en el trámite, para que la urgencia que
constituye la razón de este tipo de procesos sea satisfecha sin demoras, con la
prontitud de un decisorio que permita restañar un daño experimentado o, en su caso
evitar la futura afección.
El amparo colectivo:
Lo colectivo de la garantía, está conectada al hecho de que la lesión, restricción,
alteración o amenaza de los derechos, expanden su proyección afectando a una
porción cuantificada de la sociedad.
La normativa constitucional estipula que: podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinara los requisitos y las formas de su organización”.
Hechos que autorizan la tutela del amparo colectivo:
a) Contra cualquier forma de discriminación
b) Contra la afección a derechos que protegen el ambiente.
c) Contra la afección a la competencia.
d) Contra la afección a los derechos del usuario y/o consumidor.
e) Contra la afección a todo derecho de incidencia colectiva.

Legitimados para su interposición:

El afectado: cuando se trata del afectado debe existir una relación de causalidad,
alguna afectación.
Defensor del pueblo: su legitimación guarda correspondencia con su misión que la
constitución, quien debe realizar la defensa y protección de los derechos humanos y
demás derechos, garantías e intereses tutelados por la ley fundamental.
Ministerio público: tiene por misión promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad (art.120).
Asociaciones: la habilitación de las asociaciones como justo pretensor, merece verse
como una “acción de clases”.
Interpretamos que tal directiva ha sido emanada del alto tribunal. En efecto, la Corte
al sentenciar en “Asociaciones de Grandes Usuarios de Energía”, juzgó que la
actora está comprendida dentro de las asociaciones mencionada por el art.43, al
haber sido creadas por el decreto 1192/92 con el fin de proveer a la defensa de los
intereses de sus asociados.
Innecesaridad de reglamentación: su reglamentación es innecesaria ya que el
amparo colectivo esta implícitamente consagrado en el art.43.
16- Habeas data
La Argentina con la reforma constitucional de 1994 incorporó al texto de la ley
fundamental la acción de hábeas data, como un tipo especial del amparo a través del
cual:
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos”. (Art. 43 tercer párrafo).
El hábeas data nace entonces como la garantía constitucional que tiene toda persona
para, acción judicial mediante, dirigirse a un banco de datos requiriendo aquellos
que le conciernen.
Su finalidad es ejercer el derecho de acceso a la información y comporta la
atribución de conseguir una perentoria y fundada respuesta de parte de quien la
detenta. A él se conecta la posibilidad de conocer los fines del acopio informativo, la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los mismos.
Bajo estas características, no cabe duda que estamos en presencia de una garantía
constitucional, pues se trata de un mecanismo tendiente a obtener la tutela de un
derecho.
Ley 25.326 de Protección de datos personales y hábeas data
La ley orgánica de protección de datos personales fue publicada en noviembre del
2000 y vino a cubrir esta cuestión en 48 artículos 7 capítulos, aplicable en toda la
Nación por tener disposiciones de fondo, en materia de sanciones punitivas, materia
de que corresponde al gobierno federal, más deja a las provincias librada la
posibilidad de adherir a la parte procedimental (Art.44).
Gozaini, indica que
La Ley N°25.326 y su reglamentación han interpretado el alcance del art. 43 de la
constitución nacional, estableciendo una serie de reglas y principios para los
archivos públicos y privados destinados a dar información, credo al mismo tiempo
una vía procesal como es el proceso de hábeas data, que deja de tratarse como un
juicio de amparo para constituir un modelo diferente y singular.
Con ello se viene a resguardar de manera integral los datos personales que podrán
ser objeto de revisión por el titular o afectado. Comprende ello al derecho al honor,
a la intimidad, a la imagen, a la fama o reputación, a la reserva y confidencialidad, al
secreto, protege el derecho a la información que excede al afectado directo, el
derecho al olvido, resguarda la dignidad, preserva el derecho a la identidad, entre
otros principios.
Basterra señala que “la ley tiene 3 partes claramente delimitadas: 1) principios
generales, 2) los derechos de los titulares de los datos, 3) las herramientas
indispensables para dotar de eficacia a la ley, y el órgano de control y las sanciones
que el mismo aplica en caso de incumplimiento de la norma”.
Así, en los principios generales se comprende al objeto; definiciones; la licitud de
los datos recolectados; la calidad de los mismos; la información para prestar el
consentimiento y las categorías de los datos sensibles.
En cuanto a los derechos de los titulares de los datos, la ley determina las distintas
situaciones que habilitan el acceso a la información mediante los hábeas data
informativo, exhibitorio, autoral, finalista y la procedencia del hábeas data
rectificador, aditivo, cancelatorio, garantizando la rectificación, actualización,
confidencialidad y supresión de la información según corresponda.
Tipos de habeas data:
  Hábeas data informativo: su propósito responde al objeto originario del
proceso constitucional y entronca con la necesidad de recabar la información
existente en registros o bancos de datos públicos o privados. De él se
desprenden tres subespecies:
a) Exhibitorio: tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos referidos a
la persona que articula la garantía.
b) Finalista: su objetivo es saber para qué y para quién se registran los datos.
c) Autoral: su propósito es inquirir acerca de quién obtuvo los datos que obran
en el registro. Puede auscultar acerca del productor, del gestor y del
distribuidor de datos.
 Hábeas data aditivo: es un hábeas data por omisión porque se lo ejerce con el
fin de agregar más datos a los existentes en un banco.
 Hábeas data rectificador: rectificar es cambiar, sanear un dato falso.
 Hábeas data reservador: se propone que ciertos datos se mantengan
confidenciales a mérito del perjuicio que puede causar al titular de los
mismos.
 Hábeas data cancelatorio o exclutorio: el actor aspita a que el banco de datos
elimine datos reputados como sensibles, es decir, aquellos que tienen que ver
con la identidad política, creencias religiosas, hábitos sexuales, calidad de
consumidor de drogas, salud mental.
Presupuesto para la recolección de datos:
Licitud: Su pauta general viene dada según la ley por la debida inscripción y
observancia de la normativa vigente en la materia.
Certidumbre y finalidad: Los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados,
pertinentes en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieran obtenido (art. 4
inc.1).
Conocimiento del registrado: El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el
titular no hubiera expresado su consentimiento, libre y expreso (art.5). El enunciado
reconoce excepciones en los casos de datos recabados para el ejercicio de funciones
propias de los poderes del Estado, por ejemplo: nombre, DNI, ocupación, fecha de
nacimiento y domicilio.
Autocorrección de datos inexactos: La ley pone en cabeza del titular de un banco de
datos a corregir, suprimir o sustituir por si, los datos total o parcialmente inexactos o
que sean incompletos (art.4 inc.5).
Destrucción de datos: Resulta elemental que todo dato que se colecta para un objeto
determinado. Cuando desaparece éste, es imperativo que el titular del registro
proceda a la destrucción de dicha información (art. 3 inc. 7).
Prohibición de recolectar datos sensibles: Como principio está vedado recoger
datos sensibles y ninguna persona puede ser obligada a suministrarlos. Los datos
sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien
razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con
finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificaos sus titulares
(art. 7).
Seguridad y confidencialidad: Es elemental que quien explota un archivo debe
adoptar las medidas indispensables para garantizar la seguridad y confidencialidad
de los datos que guarda, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o
tratamiento no autorizado (art. 9).
El incumplimiento de estos recaudos hará responsable al titular del banco de datos,
sobre quien pesa el deber de mantener el secreto profesional acerca de ellos.
Titulares del derecho y la garantía:
De la clara redacción del art.43, tercer párrafo, en cuanto legitima a “toda persona
para tomar conocimientos de datos a ella referidos”, fluye incuestionable quien es
el titular del hábeas data.
Como en nuestro derecho el concepto de persona se desdobla en dos categorías, la
de las personas de existencia física y personas jurídicas, la ley ordinaria ha seguido
el criterio impuesto por el código fundamental de no distinguir allí donde este no
distinguió, por lo que los representantes de las personas jurídicas pueden ejercer
análogo derecho y/o garantía.