PARTIE 1 : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE 1 : DEFINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL

A. CRITERES D’EXISTENCE DU CONTRAT

1. Les règles communes au contrat de travail

Le Code du Travail ne définit pas le contrat de travail pourtant sa définition est essentielle car il est
l’instrument juridique qui permet de conférer le statut de salarié à une personne et donc de la faire bénéficier de
droits et de garanties.

Face à ce vide juridique, la doctrine et la jurisprudence l’on définit par « la convention par laquelle une
personne s’engage à exécuter au profit d’une autre personne et sous sa subordination, un travail moyennant une
rémunération appelé salaire »

En cas de litige sur la relation contractuelle, la jurisprudence va essayer de savoir si le contrat entre les 2
parties est un contrat de travail et elle va en rechercher les éléments constitutifs :

 La présence d’un lien de subordination

 Le pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur qui réduit l’autonomie du salarié
 Une prestation effectuée par le salarié pour le compte et au profit de l’employeur
 La fourniture de la part de l’employeur du matériel nécessaire au travail
 La rémunération du salarié : elle est un élément indispensable mais pas suffisant, c.-à-d. que les
juges ne peuvent pas se contenter de rechercher sa présence pour qualifier le contrat comme un
contrat de Travail
 La notion de service organisée qui prend en compte le lieu de travail et les horaires définis par
l’employeur

Dès que les tribunaux relèvent ces éléments déterminants, il qualifie le contrat en contrat de travail et la volonté
des parties ne peut pas faire échec à l’application du droit du Travail. Ainsi, le contrat de travail répond aux
conditions générales de validité des contrats ; qui appartient au droit commun (Article 1108 du Code Civil) :

 Un consentement libre, éclairé (on eut les éléments) et non vicié (pas de caches) des parties (employé +
employeur)
 La capacité des parties de contracter (un mineur de 16 ans peut conclure seul un contrat de travail. La non
opposition de ces représentants légaux équivaut à leur tacite acceptation sauf dans le cas de l’apprentissage,
pour lequel le consentement doit être exprès – formellement manifesté –
 Un objet certain qui forme la matière de l’engagement (raison du recrutement)
 Une cause licite (légal)

A défaut de présenter ces 4 caractéristiques, le contrat de travail est nul (frappé de nullité  au jour du
jugement) mais la nullité n’a pas d’effet rétroactif sur le contrat de travail qui cesse seulement de produire ces effets
pour l’avenir.

2. Présomption de salariat ou de non-salariat

La présomption de salariat implique que les intéressés sont soumis au Droit du Travail ou à la législation de
sécurité sociale, sauf s’il est démontré qu’ils exercent leur profession de manière indépendante. Dans ce cas, il s’agit
d’une présomption légale de non-salariat qui concerne notamment les personnes immatriculées au RCS (registre du
Commerce et des Sociétés), au répertoire des métiers …etc…

Pour aller plus loin  article L8821 – 5 ; L8821 – 6

B. Formalisme du contrat de travail

1. Pour protéger le salarié

Les principales obligations de l’employeur sont de fournir un travail aux salariés et de le rémunérer. Celles du
salarié sont d’exécuter le travail de bonne foi et avec diligence. Pour protéger le salarié, des informations doivent
être fournis à celui-ci dès son embauche : un document qui comportera tous les éléments essentiels du contrat et ce
dans les 2 mois qui suivent l’embauche. Ce document écrit en français peut-être une promesse d’embauche, une
lettre d’embauche, un contrat de travail, ou le DPAE (Déclaration Préalable à l’Embauche) avec comme mention
obligatoire l’identité des parties, le lieu de travail, le titre du travail ou sa description sommaire, le début du contrat,
la durée du travail, la rémunération et ses modalités, les conventions et accords collectifs applicables.

Pour les contrats dérogatoires (CDD, CTT) (autre que le CDI), le contrat de travail doit être écrit sous peine de
requalification en CDI.

 Code du Travail  règlement 1221 – 9

2. Pour contrôler l’embauche et empêcher le travail dissimulé

 Déclaration Préalable à l’embauche – DPAE à l’URSSAF

 Inscription sur le Registre unique du personnel - RUP
 Visite médicale d’embauche (sous 3 mois)

CHAPITRE 2 : L’EMBAUCHE

A. La procédure d’embauche
L’employeur a une liberté presque totale dans le choix de son futur salarié, et le candidat à un emploi peut accepter
ou non le poste proposé.

1. Les discriminations à l’embauche

Dans toutes les étapes du recrutement, le principe fondamental de non-discrimination doit être respecté.

Selon le rapport annuel 2015 du défenseur des droits (médiateur), 54,3% des dossiers de réclamation saisis dans le
domaine de la Lutte contre les discriminations concerne l’emploi (discrimination à l’embauche, inégalité
professionnelle) pourtant le législateur intervient régulièrement et notamment depuis 1975, pour renforcer la lutte
contre ces discriminations.
Toute décision de l’employeur doit reposer sur des considérations strictement professionnelles et non sur des
considérations subjectives ou relevant de la vie personnelle du salarié.

Dans le code du travail, liste de tous les critères discriminatoires – prohibés : Article 1132 – 1 :

L’article L1132 – 1 du code du Travail énumère ces discriminations de manière limitative :

 L’origine
 Le sexe
 Les mœurs
 L’orientation sexuelle
 L’identité de genre
 L’âge
 La situation de famille ou la grossesse
 Les caractéristiques génétiques
 La particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique (apparente ou connu de son auteur)
 L’appartenance ou non à une ethnie
 Une nation ou une prétendue race
 Les opinions politiques
 Les activités syndicales ou mutualistes
 Les convictions religieuses
 L’apparence physique
 Le nom de famille
 Le lieu de résidence
 La domiciliation bancaire
 L’état de santé
 La perte d’autonomie ou de l’handicap
 La capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français

Des différences de traitement peuvent toutefois exister du moment qu’elles répondent à une exigence spécifique :

 Certaines activités peuvent être réservés à une femme ou à un homme : les artistes qui doivent interpréter
un rôle masculin ou féminin, les mannequins ou les modèles
 Des conditions d’âge peuvent être fixés en fonction de la nature du contrat

2. Les offres d’emploi

Elles doivent être datées et correspondre à un emploi effectivement disponible.

Elles ne peuvent pas contenir :

 Des mentions concernant un âge maximum (sauf obligations légales ou réglementaires)

 Des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur qui portent sur les caractéristiques de l’emploi, la
rémunération, les avantages ou le lieu de travail
 Un texte en langue étrangère doit être nécessairement traduit en français pour ne pas induire en erreur

3. Les techniques de recrutement

Employeur et cabinet de recrutement doivent respecter certains principes :

 La transparence : le candidat et le CSE (Conseil social économique) doivent être informés au préalable des
méthodes utilisées pour le recrutement
 La pertinence : les méthodes ou techniques utilisées ne doivent avoir pour finalités que d’apprécier la
capacité du candidat à occuper l’emploi. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi
  La confidentialité des informations collectées : si une entreprise ou un cabinet souhaite conserver le dossier
d’un candidat qui a été refusé, ce dernier doit en être informé RGPD (règle protection des données)

B. Les formalités à l’embauche

1. Les obligations de l’employeur

 En cas d’embauche d’un salarié étranger, l’employeur doit adresser au Préfet du Département du lieu
d’embauche par LRAR (lettre recommandée avec accusé de réception) ou électroniquement une copie du
document produit par le salarié étranger au moins 2 jours ouvrables avant la date d’embauche. Le préfet
répond par tout moyen dans un délai de 2 jour ouvrable. A défaut de réponse, l’obligation de l’employeur
est réputée satisfaite.
 Dans les 48h qui suivent l’embauche, l’employeur doit prévenir Pôle Emploi si la personne était inscrite
 L’employeur doit établir une DPAE qui doit parvenir à l’URSSAF par voie électronique au plus tôt dans les 8
jours qui précèdent l’embauche et au plus tard la veille de l’embauche. En réponse l’URSSAF délivre un
numéro de dossier et transmet à l’employeur dans les 5 jours un document qui accuse réception de la
déclaration. Elle permet de réaliser : l’immatriculation de l’employeur au régime général de la SS et au
régime d’assurance chômage en cas de 1ère embauche, l’immatriculation du salarié à la CPAM, la demande
d’adhésion à un service de santé au travail (SST) et la demande de visite d’information et de prévention (VIP)
qui doit avoir lieu dans les 3 mois de l’embauche (la VIP permet d’interroger le salarié sur son état de santé,
l’informé qu’il a droit à une visite médicale et lui présenter les risques encourus et le sensibiliser à la
prévention)

8 Jours avant : DPAE

Jour J : embauche

3 mois après l’embauche : VIP

 L’employeur qui embauche pour la 1 ère fois doit informer l’Inspecteur du Travail (IT)
 L’employeur doit tenir un RUP (registre unique du personnel) qui recense l’identité de tous les salariés dans
l’ordre d’embauche
 Dans les entreprises de plus de 50 salariés, l’employeur doit transmettre à la DIRECCTE une déclaration
mensuelle de mouvements au travers de la DSN (déclaration sociale nominative)
 Un document écrit doit être remis au salarié dans les 2 mois de son embauche en CDI sous peine d’une
amende de 750 €

2. Obligation, priorité et incitation à l’embauche

L’employeur doit avant de proposer un poste à une personne vérifier qu’il n’existe pas d’obligations ou de priorités
d’emplois tels que :

 L’obligation d’embauche dans toute entreprise d’au moins 20 salariés, de salariés handicapés à hauteur de
6% de l’effectif total. RQTH (reconnu en qualité de travailleur handicapé).
 Les priorités d’emplois en faveur des salariés qui ont été licenciés économiquement un an auparavant, les
salariés à temps partiel ou de nuit
 L’employeur doit également procéder à des vérifications telles que le titre qui autorise un étranger à
travailler en France, les interdictions d’embaucher (casier judiciaire), salarié qui a signé une clause de non-
concurrence …etc…

3. La promesse d’embauche
DEFINITION

Convention par laquelle l’employeur ou le salarié s’engage envers un bénéficiaire à conclure un contrat de travail à
une date précise.

VALEUR JURIDIQUE

Vaut contrat de travail quand elle précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction accepté par le salarié

EFFET DE SA RUPTURE

Par l’employeur : licenciement sans cause réelle et sérieuse

Par le salarié : être condamné à verser des dommages et intérêts à l’employeur

C. La lutte contre le travail dissimulé

1. Définition du travail dissimulé

Le travail dissimulé prend en compte 2 catégories d’infraction :

 La dissimulation d’activités
 La dissimulation d’emplois salariés

Article L8211 – 1 du Code du Travail

2. Contrôle et sanctions
Voir tableau contrôle et sanctions

CHAPITRE 3 : OBLIGATION DECOULANT DU CONTRAT DE TRAVAIL

Les obligations des parties (employeurs / salariés) résultent non seulement du contrat mais aussi des conventions
collectives, des accords d’entreprise, de la loi, des usages et du règlement intérieur. Comme dans le droit commun
des contrats, le contrat de travail doit être « exécuter de bonne foi » (Article L1222 – 1 du code du travail). Ce critère
est de plus en plus souvent pris en compte par la jurisprudence.

A. Obligations du salarié
 Indépendamment de toute clause expresse du contrat de travail, le salarié est soumis à certaines obligations :

 Exécuter personnellement et consciencieusement sa prestation de travail

 Se conformer aux directives données par l’employeur
 Se soumettre à la discipline de l’entreprise
 Respecter les dispositions légales, conventionnelles ou usuelles qui lui sont applicables
 Être loyal envers son employeur
 Ne pas dévoiler les secrets professionnels dont il a connaissance

Voir fiche obligation du salarié

B. Obligations de l’employeur
Plusieurs obligations à la charge de l’employeur découlent du contrat de travail qui le lie au salarié :

 Fourniture du travail convenu dans le contrat

 Versement du salaire convenu
 Respect des clauses du contrat de travail, des dispositions légales et conventionnelles
 Exécution de bonne foi du contrat, sans abus, notamment dans les délais d’information et de prévenance
 Adaptation des salariés à leur emplois par de courtes formations
 Reclassement des salariés dont l’inaptitude physique est médicalement constatée ou dont le licenciement
pour motif économique est envisagé
 Information des salariés sur leurs droits : mise à disposition de la convention collective, renseignements
relatifs à la couverture sociale
 Loyauté des moyens de surveillance et de contrôle du travail, notamment interdiction de mise en place un
dispositif de contrôle sans en informer préalablement les salariés
 Respect des normes d’hygiène et de sécurité relative aux équipements de travail

Voir fiche obligation de l’employeur

CHAPITRE 4 : LA PERIODE D’ESSAI ET LE DELAI DE PREVENANCE

Le contrat de travail est soumis à la liberté contractuelle et à la volonté des parties. Ces dernières peuvent ainsi
décider d’une période d’essai et peuvent aménager celle-ci à l’aide de certaines clauses tout en respectant l’ordre
public.

A. LA PERIODE D’ESSAI

1. Définition
Elle permet « à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son
expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (art L1221-20 du code du travail).
Elle doit être expressément prévue au contrat ou dans la lettre d’engagement.

2. Intérêt de la période d’essai

La période d’essai est la période pendant laquelle le contrat peut, en principe, être rompu à tout moment, sans
formalité autre que le respect d’un délai de prévenance, sans motif et sans indemnité. La rupture de la période
d’essai ne doit pas être abusive ou discriminatoire. Si, à l’issue de la période d’essai le salarié est embauché, le
contrat de travail sera considéré comme ayant débuté le 1 er jour de la période d’essai.

3. Durée de la période d’essai

Pour les CDI, sa durée maximale est fixée par le code du travail art. L1221-19.

3 types de durées de la période d’essai :

 2 mois pour les ouvriers et les employés

 3 mois pour les agents de maitrise et les techniciens
 4 mois pour les cadres
Un seul renouvellement de la durée est possible si et seulement si cela est prévu par un accord de branche étendu et
par le contrat ou la lettre d’engagement et que le salarié donne son accord express.

Lors de la rupture, l’employeur respecte un délai de prévenance.

Pour les CDD, la loi impose un jour par semaine dans la limite de :

 2 semaines pour les CDD inférieur ou égal à 6 mois

 1 mois pour les CDD supérieur à 6 mois
 Quand le contrat n’a pas de termes précis, elle est calculée par rapport à la durée minimale du contrat

Pour les CTT, la loi impose :

 2 jours pour un contrat inférieur ou égal à 1 mois

 3 jours pour un contrat compris entre 1 mois et 2 mois
 5 jours pour un contrat supérieur 2 mois

B. LE DELAI DE PREVENANCE

1. Règle générale
Délai de prévenance
Présence du salarié
Rupture par l'employeur Rupture par le salarié

7 jours max 24h 24h

De 8 jours à 1 mois 48h 48h

Au-delà de 1 mois 2 semaines 48h

Au-delà de 3 mois 1 mois 48h

2. Procédure à respecter dans certains cas

 Salariés protégés : l’employeur doit respecter la procédure protectrice applicable et, notamment, obtenir au
préalable l’autorisation l’Inspecteur du Travail
 Rupture pour motif disciplinaire  : la procédure de licenciement doit être respectée

3. Abus du droit de rupture

Bien que les parties n’est pas l’obligation de faire connaître les motifs de la rupture, le conseil des Prud’hommes
peut examiner si la rupture n’est pas abusive et, dans ce cas allouer des dommages et intérêts.

S’il y a une atteinte à l’ordre public ou la preuve d’un motif discriminatoire, la rupture est nulle.

CHAPITRE 5 : LES CLAUSES

 A. LES CLAUSES INTERDITES

 Les clauses qui dérogent à l’ordre public

 Les clauses qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes
 Les clauses discriminatoires

1.  Non-respect de l’ordre public social

Les clauses du contrat de travail qui dérogent à la loi, aux accords collectifs de travail ou aux usages dans un sens
moins favorable aux salariés ne sont pas applicables.

Voir fiche « les clauses du contrat »

2. Atteinte aux droits fondamentaux des personnes

Une clause qui violerait les principes fondamentaux suivants est interdite :

 Egalité professionnelle entre homme et femme

 Egalité de traitement entre salariés à temps complet et salariés à temps partiel
 Egalité de traitement entre CDD et CDI

3. Les clauses discriminatoires

Voir cours chapitre 2 A. 1.

Article L1132-3 du code du travail

B. LES CLAUSES RELATIVES A L’EXECUTION DU CONTRAT

Voir fiche « les clauses du contrat »

 La clause de rémunération forfaitaire : elle fixe un salaire forfaitaire qui inclut éventuellement des HS
(heures sup) préalablement quantifiées. Elle ne peut pas fixée un salaire inférieur à ce qu’aurait perçu le
salarié avec les majorations HS et ne doit pas le priver du RC (repos compensateur)
 La clause d’objectif : par cette clause, le salarié doit atteindre un objectif, qui, pour être valable, doit
correspondre à des normes sérieuses et réalisables par rapport au moyen dont dispose le salarié
 La clause d’exclusivité : elle interdit au salarié d’exercer tout autre activité pro que ce soit pour son propre
compte ou pour tout autre employeur. Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise et elle doit être justifiée et proportionnée au but recherché. Elle est quasiment inexistante dans
les contrats à temps partiel.
 La clause imposant une tenue vestimentaire 
 La clause de mobilité
 La clause de dédit-formation

C. CLAUSES RELATIVES A LA FIN DE CONTRAT

 La clause de non-concurrence, elle permet d’interdire au salarié de faire concurrence à la fin de son contrat à
son ancien employeur. Pour être valable, elle doit être limité dans le temps et dans l’espace et être légitimé
par l’intérêt de l’entreprise sans entraver la liberté de travail du salarié et doit avoir une contrepartie
financière

CHAPITRE 6 : LE SALAIRE, LA PARTICIPATION, L’INTERESSEMENT ET L’EPARGNE SALARIALE

 A. LE SALAIRE
Le salaire est composé d’un salaire de base auquel s’ajoute les différents accessoires au salaire

1. La composition du salaire
Le salaire de base correspond au salaire fixé contractuellement par les parties. Il est possible de distinguer plusieurs
formes de rémunération. Le salaire peut-être au « rendement » donc indépendant du temps de travail ; mais le plus
souvent, le salaire est au temps c’est-à-dire proportionnel au temps de travail passé sans référence à la productivité
du salarié.

Il est fixé par les parties lors de la conclusion du contrat de travail. Depuis la loi des mensualisations de 1978,
quasiment tous les salariés sont mensualisés : le salaire de base est donc le même tous les mois.

Son calcul est le suivant :

Salaire horaire X nombre d’heures hebdo X 52 semaines

12

Les accessoires du salaire :

 Avantages en nature
 Pourboires
 Gratifications
 Remboursement de frais professionnel
 …etc…

(Voir fiche « les accessoires du salaire »)

2. Le montant du salaire
Le montant du salaire est issu de la volonté des parties et il est fixé lors de la négociation individuelle mais aussi par
la négociation collective.

En effet, le législateur a imposé que la négociation obligatoire annuelle dans les entreprises de + 50 salariés portent
sur les salaires et la négociation au niveau de la branche professionnelle doit y faire référence

 Le cadre légal

Le SMIC est un salaire horaire brut qui bénéficie à tous les salariés (mini 18 ans). L’employeur ne peut rémunérer
aucun salarié en dessous du SMIC, sous peine de sanction pénale. Des règles spécifiques existent pour les contrats
de professionnalisation et d’apprentissage.

Le SMIC peut être augmenté :

o Quand l’indice des prix à la consommation augmente de plus de 2% (il augmente à proportion égale)
o Chaque 1er janvier afin que l’augmentation du pouvoir d’achat ne soit pas inférieure à la moitié des
salaires moyens
o De façon facultative, lorsque le gouvernement a décidé de l’augmenter

En 2019, le SMIC s’élève à 10,03 € de l’heure soit 1521,25 € mensuel pour 35h/semaine.

En matière de salaire, aucune discrimination ne doit être faite en raison de l’âge ou du sexe : égalité entre homme et
femme doit être respectée.
Il en est de même entre les salariés qui occupent le même emploi : « à travail égal, salaire égal ».

Toutefois les employeurs peuvent effectuer des différences de traitement si :

 Si elles répondent à une exigence professionnelle (médecin junior, médecin sénior)

 Si l’objectif est légitime

 Le cadre conventionnel

Les conventions collectives posent souvent des salaires minimas qui sont supérieures au SMIC. De plus, il existe une
obligation annuelle de négocier au niveau de l’entreprise.

En cas de non-respect de ces dispositions, une pénalité de 10% sera infligé aux employeurs sur les allégements de
cotisation.

3. Le versement du salaire

 Les règles générales

En règle générale, ce versement a lieu tous les mois. Certains salariés ne sont pas mensualisés qui doivent recevoir
leur salaire 2 fois par mois.

 Les garanties du paiement du salaire

Lorsqu’une entreprise fait face à des difficultés financières (liquidation judiciaire), la protection du salaire prime sur
les créanciers de l’employeur. Le caractère alimentaire empêche en effet, de considérer les salariés comme de
simples créanciers. Ceux-ci bénéficient :

o D’un privilège général qui leur permet d’être payé avant les créanciers pour les 6 derniers mois
o Bénéficie d’un super privilège : pour les 60 derniers jours de travail (indemnité de CP comprise)

Un fond national de garantie des salaires a été créé. Il est géré par L’AGS (association pour la gestion du régime
d’assurance des créances des salariés) avec les ASSEDIC.

Les salaires sont couverts par cette assurance en dernier recours.

Il existe également une protection contre les créanciers des salariés qui s’exerce en raison du caractère alimentaire
du salaire : la loi limite les saisies sur salaire de façon à assurer des ressources au salarié

B. LA PARTICIPATION ET L’INTERESSEMENT

1. La participation
Ce dispositif permet de distribuer aux salariés une partie des bénéfices réalisés par leur entreprise. La participation
est obligatoire dans les entreprises d’au mois 50 salariés et l’attribution des droits est fixée par une formule légale.

2. L’intéressement
L’intéressement permet d’associer les salariés aux résultats de l’entreprise en leur versant une prime.
L’intéressement est facultatif. Il est mis en place par accord pour 3 ans. Il est reconduit par tacite reconduction si
l’accord le prévoit.

C. LE PLAN D’EPARGNE SALARIALE

Ces différents outils permettent aux salariés de se constituer une épargne de moyen ou long terme pour la retraite
tout en bénéficiant de conditions sociales et fiscales très attractives.

1. Les plans d’épargne entreprise (PEE)

C’est un système d’épargne collectif mis en place au niveau de l’entreprise ou d’un groupe. Les sommes versées au
PEE peuvent être abondées par l’employeur. Différents portefeuilles de placement sont proposés en fonction du
risque.

Il existe également le PEI (plan épargne interentreprise) qui permet un regroupement d’entreprises afin de faire
bénéficier au salarié un PEE.

2. Les plans d’épargne retraite

 PEIR (plan d’épargne individuel pour la retraite)

C’est un contrat d’assurance souscrit par un groupement d’épargne individuel pour la retraite en vue de l’adhésion
de ces membres.

Il est ouvert à tout individu qui souhaite se constituer une épargne qui sera convertit à sa retraite en rente viagère.

 PERCO (plan d’épargne pour la retraite collective)

Il permet au salarié de bénéficier à leur retraite d’une rente viagère ou d’un capital. Il est mis en place par accord de
l’employeur et ouvert à tous les salariés. Il peut être alimenté avec l’intéressement, la participation, le CET …